Bogot, D.C.

, 31 de mayo de 2006

Seores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad de los artculos 229 literal

b); 247 (parcial) y 251 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
Actores: ELENA LUCIA ORTZ HENAO Y OTRO
Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAJO RENTERIA
Expediente No. D-6245
Concepto No. 4106

De conformidad con lo dispuesto en los artculos 242, numeral 2o., y 278,

numeral 5o. de la Constitucin, procedo a rendir concepto en relacin con la
demanda instaurada ante esa Corporacin por la ciudadana ELENA LUCA
ORTZ HENAO Y OTRO, quienes en ejercicio de la accin pblica
consagrada en los artculos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o. de la
Constitucin

Poltica,

han

solicitado

la

Corte

que

declare

la

inconstitucionalidad de las siguientes expresiones del Cdigo Sustantivo del

Trabajo: i) a los trabajadores accidentales o transitorios, contenida en el
artculo 229, literal b) y 251 y, ii) Este precepto no se aplica a los
trabajadores accidentales o transitorios contenida en el artculo 247, cuyo
texto es el siguiente:

Procurador General
Concepto No.41062

TITULO VIII: PRESTACIONES PATRONALES COMUNES

CAPITULO III.
AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL.
ARTICULO 229. EXCEPCIONES. Las normas de este Captulo no se aplican:
()
b) A los trabajadores accidentales o transitorios;
CAPITULO VI
GASTOS DE ENTIERRO DEL TRABAJADOR.
ARTICULO 247. REGLA GENERAL. Todo {empleador} esta obligado a pagar
los gastos de entierro de cualquiera de sus trabajadores hasta una suma
equivalente al salario del ltimo mes. Este precepto no se aplica a los
trabajadores accidentales o transitorios.
CAPITULO VII.
AUXILIO DE CESANTIA.
ARTICULO 251. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL. El artculo 249 no
se aplica:
()
b) A los trabajadores accidentales o transitorios.

1.

Planteamientos de la demanda

Los actores encuentran que los preceptos acusados, parcialmente, vulneran

los artculos 1, 4, 5, 13, 25, 48 y 53 de la Constitucin Poltica, porque
excluyen a los trabajadores ocasionales o temporales de las prestaciones
derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y del
pago de gastos de entierro y auxilio de cesanta.

Procurador General
Concepto No.41062

Lo anterior, por cuanto los demandantes consideran que los trabajadores

ocasionales deben acceder a esas prestaciones en los mismos trminos que
los trabajadores vinculados mediante contratos permanentes.

2.

Problema jurdico

Corresponde al Ministerio Pblico establecer si constituye una vulneracin

del derecho a la igualdad de los trabajadores accidentales o transitorios
respecto de los trabajadores permanentes que sean excluidos de las
prestaciones derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, gastos de entierro y auxilio de cesanta.
Para resolver este interrogante, es necesario efectuar algunas precisiones en
relacin con la vigencia de las disposiciones en tela de juicio y la evolucin
legislativa en materia de seguridad social, as como determinar si la situacin
fctica de los trabajadores ocasionales es comparable con la de los
trabajadores permanentes.
Al respecto, el Procurador General de la Nacin considera lo siguiente:

3.

Consideraciones del Procurador General sobre los cargos en contra

de los artculos 229, literal b); 247 y la expresin excepto de los
ocasionales o transitorios contenida en el artculo 289 del CST del
CST

Procurador General
Concepto No.41062

3.1. Evolucin legislativa en materia de riesgos profesionales en

Colombia. Crisis y reforma: el nuevo sistema de riesgos
profesionales, la vigencia del precepto acusado
3.1.1. En Colombia, la primera regulacin sobre riesgos profesionales se
remonta a 1915, con la Ley 57, como disposicin reparadora inspirada en los
riesgos del trabajo que deban ser indemnizados.

Ms tarde, cuando se inicia la legislacin laboral, a travs del Decreto Ley

2350 de 1944 y la Ley 6 de 1945, el estatuto del trabajo establece
disposiciones

sobre

accidentes

de

trabajo

enfermedad

profesional.

Posteriormente, el Cdigo Sustantivo del Trabajo de 1950, dispone las

prestaciones por ATEP a cargo de los empresarios del sector privado y con los
Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 se fijan los lineamientos en esta
materia para el sector pblico.

Con la creacin del ISS, en 1946, ste asume el seguro de accidente de

trabajo y enfermedad profesional, reemplazando las obligaciones patronales y
brindando la proteccin asistencial y econmica correspondientes, de
conformidad con lo previsto en el Decreto 3170 de 1964.

3.1.2. Con la expedicin de la Carta Poltica de 1991 y la consagracin de la

seguridad social como un servicio pblico de carcter obligatorio, signada
entre otros, por los principios de universalidad y solidaridad (artculo 48
constitucional), el legislador en materia de riesgos profesionales, accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales, incursion en la teora universal o

Procurador General
Concepto No.41062

mayoritariamente acogida de la presuncin de responsabilidad del patrono

por el riesgo creado con su empresa, descartando el concepto de culpa.

La teora del riesgo profesional o de la responsabilidad objetiva consiste en

que toda actividad implica para quien la ejecuta o contribuya a ejecutarla, un
determinado gnero de riesgos de los cuales se deriva una presuncin de
responsabilidad a cargo de quien crea dicha actividad o se beneficia de ella.

Esta teora del riesgo creado se desarroll mediante la Ley 100 de 1993 y sus
decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1295 de 1994, normativa que
introdujo modificaciones

sustanciales

las

Sustantivo del Trabajo en el Captulo II sobre

disposiciones

del

Cdigo

Accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, tanto en lo que atae a las definiciones de

enfermedad profesional y accidente de trabajo, como en lo relacionado con
las obligaciones del empleador.

3.1.3. El Sistema General de Riesgos Profesionales, forma parte del Sistema

de Seguridad Social Integral, que a su vez resulta ser un desarrollo del
artculo 48 de la Constitucin Poltica. El

Sistema General de Riesgos

Profesionales fue definido por el legislador en la Ley 100 de 1993, artculo

139, numeral 11, como un conjunto de entidades pblicas y privadas,
disposiciones y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a
los trabajadores de los efectos de las enfermedades y accidentes que puedan
ocurrirles con ocasin o como consecuencia del trabajo que desarrollan.

Procurador General
Concepto No.41062

En el Libro III de la Ley 100 de 1993, se incluyeron algunas normas sobre el

rgimen de riesgos profesionales (artculos 249 a 156); sin embargo, la
regulacin pertinente al sistema de riesgos profesionales est contenida
bsicamente en el Decreto 1295 de 1994 Por el cual se determina la
organizacin y administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales,
decreto que dict el Gobierno Nacional haciendo uso

de las facultades

extraordinarias otorgadas en el artculo 139 numeral 11 de la Ley 100 y se

complementa con el Decreto 1346 del mismo ao, relacionado con las juntas
de calificacin de invalidez.

3.1.4. Dentro de este concepto, es claro que el Sistema General de Riesgos

Profesionales, con las excepciones previstas en el artculo 279 de la Ley 100
de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio
nacional y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas de los sectores
pblicos, oficial, semioficial, en todos sus rdenes y del sector privado en
general, tal como lo seala el artculo 3 del Decreto 1295 de 1994.

El empleador que no afilie a sus trabajadores dependientes al Sistema

General de Riesgos Profesionales, adems de las sanciones legales, ser
responsable de las prestaciones que se reconozcan y otorguen a todos los
empleados, como lo precepta el artculo 4, literales d) y e)) del Decreto 1295
de 1994.

Cabe destacar que dicha disposicin no consagra excepcin alguna en

relacin con ninguna clase de trabajadores y se establece, por el

Procurador General
Concepto No.41062

contrario, en el artculo 13 del Decreto 1295 de 1994 que son afiliados

en forma obligatoria al Sistema de Riesgos Profesionales, entre otros, los
trabajadores

dependientes

nacionales

extranjeros,

vinculados

mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, y es clara que

una de las modalidades posibles del contrato de trabajo es la del
trabajador accidental o transitorio, tal como establece el artculo 45 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo.

3.1.5. El Sistema de Riesgos Profesionales est dirigido, orientado, vigilado y

controlado

por

el

Estado,

cuenta

con

Administradoras

de

Riesgos

Profesionales (ARP), que tienen a su cargo la afiliacin de los trabajadores

dependientes y las cotizaciones corren por cuenta de las empresas. El
Sistema General de Riesgos Profesionales funciona a partir de la afiliacin y
cotizacin

que

deben

efectuar

todos

los

empleadores

frente

sus

trabajadores, para prever el riesgo de existencia de accidente de trabajo o

enfermedad profesional. Las ARP administran dichos recursos para asegurar
el cubrimiento de las prestaciones asistenciales, por convenios con las
Entidades Prestadoras de Salud (EPS), y para pagar las prestaciones
econmicas.

En virtud del Sistema General de Riesgos Profesionales, el trabajador que

sufra un accidente de trabajo o enfermedad profesional tendr derecho,
segn sea el caso, a prestaciones asistenciales que sern suministradas a
travs de la EPS a la cual se encuentra afiliado en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Tendr igualmente derecho al reconocimiento y

Procurador General
Concepto No.41062

pago de las prestaciones econmicas, a cargo de la ARP, indemnizacin por

incapacidad permanente parcial, pensiones de invalidez y de sobrevivencia y
auxilio funerario cuando sea el caso.

3.2. Derogatoria de los artculos 229, literal b) y 247 del CST, por
regulacin integral en normativa posterior

3.2.1. De conformidad con lo expuesto en el acpite anterior, para el

Ministerio Pblico es claro que los artculos 229, literal b) y 247, objeto de
tacha constitucional son tan slo un dato histrico y frente al cual ha
operado el fenmeno de la derogatoria, por regulacin integral de la
materia.
Segn la sentencia C-634 de 1996 La derogatoria puede ser expresa, tcita
o por reglamentacin integral (orgnica) de la materia, sucediendo la
primera cuando la nueva ley suprime formal y especficamente la anterior; la
segunda, cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles o
contrarias a las de la antigua, y la tercera, cuando una ley reglamenta toda la
materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya
incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la ley nueva.

3.2.2. De conformidad con lo expuesto, es necesario dejar establecido

claramente que las mencionadas disposiciones han sido derogadas, y
una errada interpretacin sobre la vigencia desconocera abiertamente

Procurador General
Concepto No.41062

el contenido constitucional del principio de universalidad que gua la

prestacin del servicio pblico de la seguridad social, por cuanto:

3.2.2.1. La Constitucin Poltica estableci unos principios y reglas

generales, bsicas y precisas para regular o limitar el alcance de dicho
servicio pblico y derecho prestacional a la seguridad social, artculo 48 de la
Constitucin Poltica. El derecho a la seguridad social, tal como la
jurisprudencia constitucional ha sealado en mltiples ocasiones, aunque no
es en s mismo un derecho fundamental, debe ser considerado como tal,
cuando su perturbacin ponga en peligro o vulnere el derecho a la vida, a la
integridad personal u otros derechos fundamentales de las personas
(Sentencias: T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001).

Dentro de ese catlogo de principios y reglas generales, se destacan, entre

otros: i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho
irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez; ii)
como un servicio pblico obligatorio cuya direccin, control y manejo se
encuentra a cargo del Estado; adicionalmente, iii) se admite la posibilidad de
autorizar su prestacin bajo las reglas de la concurrencia entre entidades
pblicas y particulares; iv) siempre y cuando se cumplan con las estrictas
exigencias

derivadas

del

contenido

de

los

principios

de

eficiencia,

universalidad y solidaridad.

Procurador General
Concepto No.41062

Siendo la seguridad social no slo un servicio pblico, obligatorio y, en

algunas ocasiones, esencial, sino tambin un derecho prestacional y
programtico, la Constitucin le otorga su direccin, coordinacin y control al
Estado, bajo la obligacin de garantizar su prestacin de manera concurrente
entre las entidades pblicas y los particulares, artculos 48 y 333 de la
Constitucin Poltica.

3.2.2.2. El principio de universalidad que informa la seguridad social tiene

una especial trascendencia, en cuanto hace relacin precisamente a la
cobertura en la proteccin de los riesgos inherentes a la seguridad social, en
el sentido de que debe amparar a todas las personas residentes en Colombia,
en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminacin alguna por razones
de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica, etc.

As las cosas, para el Ministerio Pblico es claro que en Colombia, y a

partir de la expedicin de la Carta de 1991, independientemente de la
clase de contrato de trabajo que se tenga, todo trabajador dependiente
debe estar cobijado por el Sistema de Seguridad Social. En consecuencia,
no se puede admitir que hoy existan trabajadores que estn excluidos de la
proteccin que se brinda a travs del Sistema General de Seguridad Social en
lo que hace a los riesgos profesionales.

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Procurador General
Concepto No.41062

3.2.2.3. Sin embargo, el anterior postulado no es compartido por el mximo

rgano de la justicia laboral, por cuanto la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia viene argumentando que el artculo, aqu acusado, no fue
derogado y que, en consecuencia, los trabajadores accidentales o transitorios
no estn cobijados por el Sistema General de Riesgos Profesionales.

En sentencia de casacin, del 23 de noviembre de 2004, bajo la radicacin

23.533, la Sala Laboral aduce como razones para llegar a esa conclusin, las
siguientes: i) que el Decreto 1295 de 1994 no derog el literal b) del artculo
223 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, en caso de muerte
no existe el derecho a la pensin de sobrevivientes para los trabajadores
accidentales y transitorios; ii) que la naturaleza de un sistema de riesgos
profesionales, no puede entenderse que cobije a quienes realicen labores
ocasionales accidentales y transitorias, ajenas a las de la empresa y de corta
duracin; iii) que no obstante el artculo 45 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, incluye dentro de los contratos laborales accidentales o transitorios,
previstos en el artculo 6o. del mismo estatuto, y que dicha categora
contractual es a la que acude el artculo 13 del Decreto 1295 de 1994 para
designar a la clase de trabajadores que deben tener una afiliacin obligatoria
al Sistema de Riesgos Profesionales, a la luz de la naturaleza del sistema se
llega a la conclusin que quienes desempean labores accidentales y
transitorias deben obtener su ingreso al sistema bajo la modalidad de
afiliacin voluntaria, para trabajadores independientes; iv) que la ley en
atencin a sus principales caractersticas puede excluirlos de determinadas

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Procurador General
Concepto No.41062

prestaciones, como sucede con lo ordenado

en el artculo 223 del Cdigo

Sustantivo del Trabajo.

Una interpretacin como sta, implica una vulneracin del contenido

constitucional del principio de universalidad cuyo objetivo en materia de
riesgos profesionales, entre otros, es el de mejorar las condiciones de la clase
trabajadora, protegindola contra los riesgos que puedan afectar su salud y
dems riesgos derivados del trabajo. Es por lo anterior que el artculo 13 del
Decreto 1294 de 1994, inspirado en ese principio constitucional y en
concordancia con lo dispuesto en el artculo 4o. ibdem, dispone la afiliacin
obligatoria de los mismos.

Como lo manifestara en su salvamento de voto a la referida sentencia, el

Magistrado doctor Gustavo Jos Gnecco Mendoza, al afirmar que: la
naturaleza de un sistema de riesgos profesionales concebido para realizar
entre sus finalidades propias la del control de los riesgos ocupacionales, no
puede entenderse que excluya a quienes realicen labores ocasionales
accidentales y transitorias ajenas a las de la empresa y de corta duracin,
aseveracin que pudo tener validez en el sistema prestacional a cargo de los
empleadores regulado por el Cdigo Sustantivo del Trabajo pero no en el
actual Sistema de Seguridad Social.

Las razones anteriormente referidas y que fueron aducidas por la Sala

Laboral, y otras adicionales relacionadas con las dificultades de orden
prctico que presentara la afiliacin, el pago de cotizaciones, la clasificacin
del grado del riesgo de la actividad econmica del empleador y la prevencin
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Procurador General
Concepto No.41062

de los riesgos de trabajo en relacin con un trabajador accidental o

transitorio, ante la falta de una regulacin especfica para ese tipo de
trabajadores, no pueden ser razn suficiente para

dejar sin el amparo que

brinda la seguridad social a ese grupo de trabajadores.

3.3. Deber del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema

General de Seguridad Social

3.3.1. Conforme a lo dispuesto en el artculo 48 de la Carta Poltica, la

seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio y se consagra
como un derecho irrenunciable en favor de todos los habitantes. Por su parte,
el artculo 49 ibdem contempla que se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la
salud.
En ese orden, la seguridad social es un derecho de todas las personas con
sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y emerge
como un derecho irrenunciable. Por tanto, ninguna persona puede renunciar
a la seguridad social, as exista clusula o pacto en contrario entre los
sujetos de una relacin laboral, en la medida en que se trata de normas de
orden pblico de cumplimiento obligatorio.

3.3.2. Ahora bien, una de las obligaciones bsicas que tiene el empleador en
toda relacin laboral es afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad
social, tanto en salud y en pensiones como en riesgos profesionales, y de

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Procurador General
Concepto No.41062

trasladar los respectivos aportes a la entidad correspondiente con el fin de

que aquellos gocen de proteccin durante todo el perodo laboral. No se trata
de una mera liberalidad o de una accin potestativa del patrono sino de un
deber que busca hacer efectiva la proteccin constitucional al trabajador y
que hace parte de las condiciones dignas y justas que deben rodear las
relaciones de trabajo conforme a lo dispuesto en los artculos 25 y 53 de la
Constitucin Poltica (Sentencias T-005 de 1995, T-557 de 1998, T-120 de
1999).

De esa manera, ante cualquier eventualidad o afeccin de salud, el trabajador

podr acudir a las entidades respectivas para obtener la atencin que sea
necesaria, en atencin a que la finalidad de la cobertura de la seguridad
social es amparar a los trabajadores y a sus beneficiarios en los daos o
deterioros a los que est expuesta la salud y la vida, y los riesgos de
accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y vejez, durante el trmino
que dure la vinculacin.

El artculo 153 de la Ley 100 de 1993 contempla la obligatoriedad para todos

los habitantes de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud y,
en consecuencia, dispone que corresponde a todo empleador afiliar a sus
trabajadores a dicho Sistema. El artculo 161 ibdem seala, como uno de los
deberes del empleador, inscribir en alguna Entidades Promotoras de Salud
(EPS) a todas las personas que tengan alguna vinculacin laboral, ya sea
verbal o escrita, temporal o permanente. En materia de pensiones tal
obligacin se encuentra prevista en los artculos 15 y 22 del mismo
ordenamiento, y el artculo 271, por su parte, seala las sanciones a las
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Procurador General
Concepto No.41062

cuales se hace acreedor el empleador cuando por cualquier medio impida o

atente contra el derecho del trabajador a su afiliacin y seleccin de
organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral.

3.3.3. Debe destacarse que la jurisprudencia constitucional ha sealado que

cuando el empleador ha sido negligente en el cumplimiento de su obligacin
de afiliar a los trabajadores a una entidad promotora de salud, no se le puede
trasladar

ese

descuido

al

trabajador,

sino

que

aqul

debe

asumir

directamente y en forma total esa responsabilidad, cuestin que se refleja en

el cubrimiento de los costos que demanden los servicios mdicos, como
consultas, medicamentos, tratamientos, atencin por maternidad, etc.
(Sentencias T-120 de 1999, T-848 de 1999, T-1058 de 2001 y C- 177 de
1998).

3.4. Auxilio funerario

En lo que toca con el auxilio funerario, debe sealarse que en el Sistema

General de Seguridad Social Integral se prev que el ISS y los Fondos
Privados asuman el pago de esta prestacin, sin que el legislador hubiese
realizado distincin alguna entre trabajadores ocasionales y permanentes. En
efecto, el artculo 51 de la Ley 100 de 1993 dispone:

"ARTICULO 51. AUXILIO FUNERARIO. La persona que compruebe haber

sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendr derecho
a percibir un auxilio funerario equivalente al ltimo salario base de
cotizacin, o al valor correspondiente a la ltima mesada pensional recibida,

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Procurador General
Concepto No.41062

segn sea el caso, sin que ste auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho
salario.
Cuando los gastos funerarios por disposicin legal o reglamentaria deban
estar cubiertos por una pliza de seguros, el Instituto de Seguros Sociales,
cajas, fondos o entidades del sector pblico podrn repetir contra la entidad
aseguradora que lo haya amparado, por las sumas que se paguen por este
concepto.

3.5. Derogatoria por regulacin orgnica de los artculos 229 literal b) y

247 del CST

Conforme con las anteriores consideraciones, es claro, entonces, que las

disposiciones acusadas, han sido objeto de derogacin por regulacin integral
y que los empleados temporales u ocasionales no pueden ser objeto de
diferenciaciones injustificadas y desproporcionadas en relacin con los
dems trabajadores, especficamente en lo concerniente a su derecho de
acceso a la seguridad social.

En ese orden, por carencia actual de objeto, el Ministerio Pblico solicitar a

la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo, en relacin con
el literal b) del artculo 229 y el artculo 247 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo.

4.

Consideraciones del Procurador General sobre el cargo en contra del

artculo 251, literal b) del CST

16

Procurador General
Concepto No.41062

En primer lugar, el Despacho proceder a hacer unos breves comentarios en

relacin con la naturaleza del auxilio de cesanta y sobre la clasificacin de
los contratos de trabajo segn su duracin, para finalmente, abordar el
problema de igualdad que sugiere la demanda, entre los trabajadores
permanentes y los ocasionales.

4.1. Del auxilio de cesanta

El artculo 249 del Cdigo Sustantivo del Trabajo dispone el auxilio de

cesanta as:

ARTICULO 249. REGLA GENERAL. Todo empleador esta obligado a pagar a

sus trabajadores, y a las dems personas que se indican en este Captulo, al
terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesanta, un mes de salario
por cada ao de servicios y proporcionalmente por fraccin de ao.

4.1.1. El auxilio de cesanta consiste en un ahorro que el empleador debe

reconocer y pagar al trabajador a la terminacin de la relacin de trabajo,
como una forma de apoyo econmico mientras aquel permanece cesante. En
otras palabras, el auxilio de cesanta es una ayuda patronal ante una
eventual prdida del empleo, que consiste en un auxilio monetario
equivalente a un mes de sueldo por cada ao de servicios continuos o
discontinuos y en el caso de que el perodo de vinculacin laboral sea inferior
a un ao, el valor proporcional equivalente al perodo trabajado.

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Procurador General
Concepto No.41062

4.1.2. En Colombia, existen dos regmenes de liquidacin de la cesanta: i) el

rgimen tradicional del Cdigo Sustantivo del Trabajo, de que trata el
captulo VII del ttulo VIII Parte Primera, comprendido entre los artculos 249
al 258, y dems normas que lo modifiquen o adicionen, el cual contina
rigiendo todos los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la
vigencia de la Ley 50 de 1990 (antes del 1o. de enero de 1991). En este
rgimen, la obligacin para el empleador de cancelar a sus trabajadores las
sumas concernientes por concepto de cesantas, surge tan slo una vez haya
finalizado la relacin de trabajo; y, ii) el rgimen creado por la Ley 50 de
1990, el cual se aplica obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados
a partir del 1o. de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos del rgimen
anterior que se acojan al rgimen especial, el cual contempla la liquidacin
definitiva anual de la cesanta a 31 de diciembre de cada ao, con manejo e
inversin a travs de los Fondos de Cesantas, creados con base en la
autorizacin del artculo 109, de la citada Ley. As pues, en este rgimen se
prev la cancelacin de las sumas no ya al finalizar el contrato de trabajo,
sino en forma anual, debiendo el empleador para el efecto consignar el
respectivo monto en el Fondo de Cesantas que haya escogido con antelacin
cada trabajador, en los trminos que disponen los artculos 98 y siguientes
de la misma Ley.

4.1.3. El salario base para liquidar la cesanta en cualquiera de los dos

regmenes descritos, es el ltimo salario mensual devengado por el trabajador
al momento de la liquidacin, siempre que no haya variado en los tres meses

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Procurador General
Concepto No.41062

anteriores. De lo contrario, ser el promedio del salario devengado en el

ltimo ao, o en todo el tiempo servido, si ste fuere menor a un ao.

4.2. De la clasificacin de los contratos de trabajo segn su duracin

En el mbito jurdico, el trabajo es entendido como toda actividad humana

libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una
persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, cualquiera que
sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de
trabajo (Cdigo Sustantivo del Trabajo, art. 5o.).

4.2.1. El contrato de trabajo es el acuerdo mediante el cual una persona

natural (empleado) se obliga a prestar un servicio personal a otra persona
natural

jurdica

(empleador),

bajo

la

continuada

dependencia

subordinacin de sta y mediante el pago de una remuneracin (salario). Si

no se rene alguno de los anteriores elementos no le ser aplicable la
legislacin laboral ya que no se configura la relacin laboral.

El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, sin que se requiera una
forma especial, y por su duracin se clasifica en contrato a trmino fijo,
contrato a trmino indefinido, contrato por la duracin de una labor
determinada y contrato accidental o transitorio.

4.2.1.1. El contrato de trabajo a trmino fijo puede ser por un perodo hasta
de tres aos, prorrogable indefinidamente. Para el caso de contratos a

19

Procurador General
Concepto No.41062

trmino fijo inferior a un ao, las partes pueden determinar su duracin y

prorrogarlo sucesivamente por perodos iguales al inicialmente pactado. A
partir de la cuarta prrroga del contrato, se entender que ste ser como
mnimo de un ao y las prrrogas posteriores no podrn tener duracin
inferior. Para dar por terminado el contrato de trabajo por vencimiento del
trmino, el empleador debe avisar por escrito su inters en que ste se
termine por lo menos un mes antes de la fecha de terminacin del contrato
original o de la prrroga.

4.2.1.2. Por su parte, el contrato a trmino indefinido no tiene una duracin

determinada por las partes o por la naturaleza del trabajo contratado. Los
contratos laborales, salvo que por su naturaleza se exprese lo contrario, se
entienden celebrados a trmino indefinido.

4.2.1.3. En el contrato de trabajo por duracin de la obra, la duracin del

contrato est determinada por el tiempo requerido para ejecutar una obra o
actividad contratada. El contrato debe constar por escrito y la obra o labor
debe estar claramente detallada; de no estarlo, ante la imposibilidad de
establecer el momento de la terminacin del contrato, se entender celebrado
a trmino indefinido.

4.2.1.4. Finalmente, el contrato accidental o transitorio es el que se utiliza

para ejecutar trabajos ocasionales, accidentales o transitorios, distintos de
las actividades normales del empleador, por trminos inferiores a un mes.

20

Procurador General
Concepto No.41062

5.

La situacin fctica de los trabajadores permanentes no es

comparable con la de los trabajadores ocasionales, en relacin con
la prestacin establecida en el artculo 249 del CST

5.1. El literal b) del artculo 251 acusado, incluye dentro de las excepciones
al reconocimiento y pago del auxilio de cesanta a los trabajadores vinculados
por contrato ocasional o transitorio, disposicin que los demandantes
consideran violatoria del derecho a la igualdad frente a los trabajadores
vinculados mediante las otras clases de contratos de trabajo.

As las cosas, de conformidad con la disposicin acusada, para efectos del

reconocimiento y pago de las cesantas, el legislador clasific a los
trabajadores en dos grupos segn la clase de contrato laboral: un primer
grupo, conformado por los trabajadores vinculados por contrato a trmino
fijo, indefinido y por duracin de la obra, quienes tienen derecho al auxilio de
cesanta y, un segundo grupo, al cual pertenecen los trabajadores vinculados
por contrato de trabajo ocasional, quienes estn excluidos de la mencionada
prestacin.

5.2. En aras de analizar si esa disposicin vulnera el artculo 13 de la

Constitucin Poltica, primero se

establecer si la situacin de los

trabajadores a los que se les aplica el literal b) del artculo 151, resulta
comparable con la de aquellos trabajadores que tienen un vnculo laboral
permanente; este paso inicial es necesario para comprobar si los dos grupos

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de trabajadores son diversos y, por lo tanto, al trato diferente otorgado por el

legislador, se hace innecesaria la aplicacin del juicio de igualdad, porque el
principio de igualdad no supone un trato igualitario entre diferentes, como lo
ha dicho la Corte reiteradamente1.

De resultar comparable la situacin de los trabajadores permanentes con

aquellos cuyo vnculo laboral es transitorio, el Despacho recurrir al test
intermedio de igualdad, pues en el caso concreto, la excepcin al auxilio de
cesanta que opera respecto de los trabajadores ocasionales no se basa en
una clasificacin sustentada en un criterio sospechoso, ni a primera vista,
dicha exclusin afecta gravemente derechos fundamentales, ni el grupo de
trabajadores excluidos puede catalogarse como marginado o vulnerable, caso
en el cual, sera aplicable el test estricto. En ese orden, el juicio de igualdad
se

realizar

con

la

siguiente

metodologa:

i)

se

determinar

si

la

diferenciacin establecida por el literal acusado, a partir del tiempo de

duracin del contrato de trabajo, persigue un fin legtimo a la luz de las
normas constitucionales; y ii) de encontrarse que la finalidad de la excepcin
acusada es vlida constitucionalmente, se comprobar si entre dicha
finalidad, el literal acusado y

el trato diferenciado que en l se establece

existe una relacin lgica.

5.2.1. Segn lo ha expresado la Corte Constitucional, la identificacin del

criterio de comparacin2 sirve para examinar si la clasificacin del legislador
agrupa realmente a personas diferentes a la luz de la norma acusada, en otras
Sentencia C-741 de 2003
Ver al respecto el precursor artculo de Tussman & tenBroek, The Equal Protection ot the Laws, 37
Calif.L.Rev. 341 (1949).
1
2

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Concepto No.41062

palabras, si las clases fueron racionalmente configuradas o si lo fueron

caprichosamente. La racionalidad de la medida diferenciadora obedece al
grado de acierto en incluir a todas las personas similarmente situadas para los
fines de la ley. As, la determinacin de si dos grupos son comparables
depende de su situacin vista a la luz de los fines de la norma. (Sentencia C741 de 2003).

5.2.1.1. El Despacho encuentra que las personas que laboran de manera

ocasional para un empleador, en la medida en que le prestan servicios
inusuales en el giro ordinario de sus actividades y, las personas que de
manera habitual brindan sus servicios a un empleador, porque sus tareas
tienen relacin directa con la actividad de dicho empleador, no son
comparables, dada la naturaleza de sus funciones y los objetivos de las
prestaciones analizadas. Ntese que tal y como lo ha reiterado la Corte
Constitucional, si bien todas las modalidades de contratacin laboral tienen
proteccin constitucional, no por ese slo hecho tienen las mismas
consecuencias y efectos jurdicos para quienes las celebran () por ello los
trabajadores que sean vinculados a travs de esas clases de contrato no se
encuentran en la misma situacin jurdica y la causacin de sus derechos
laborales variar dependiendo de la forma contractual que libremente hayan
celebrado. (Sentencia 042 de 2003)

En efecto, lo que diferencia la situacin fctica de los trabajadores

permanentes y la de aquellos vinculados por contratos de trabajo inferiores
a un mes, en el caso concreto, es que los primeros tienen la expectativa

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Concepto No.41062

justificable y fundada de conservar el empleo en cuanto desempeen sus

obligaciones laborales y el inters del empleador, motivado en las
necesidades de la empresa, de prolongar o mantener el contrato de trabajo. 3
Los segundos, en cambio, no abrigan esa expectativa de permanencia puesto
que las funciones para las que fueron contratados son excepcionales y
peregrinas frente a las normales actividades del empleador.

Desde esa perspectiva, tanto la labor desempeada, extraa a las

actividades del empleador, como la precariedad de la misma, es el
fundamento de la racionalidad de la medida diferenciadora establecida en
las disposiciones que exceptan del reconocimiento y pago del auxilio de
cesanta y de la prima de servicios a los trabajadores transitorios o
accidentales, dndole pleno desarrollo al artculo 53 de la Constitucin
Poltica que consagra como derecho del trabajador que su remuneracin sea
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

As pues, resulta innegable que la vocacin de permanencia de las

funciones que ejercen los trabajadores permanentes, constituye un
factor de diferenciacin que no permite su homologacin con quienes
estn vinculados de manera transitoria para desarrollar una tarea

Mediante la sentencia C-016 de 1998, la Corte Constitucional seal que no son iguales las hiptesis
de quien ha sido contratado indefinidamente y de quien ha celebrado un contrato de trabajo por
trmino previamente establecido y, en la sentencia C-042 de 2003, puntualiz que los supuestos de
hecho tenidos en cuenta por el legislador al regular los contratos de trabajo a trmino definido e
indefinido son diferentes y por ello las regulaciones distintas no son violatorias del derecho a la
igualdad.
3

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circunstancial

que

no

est

relacionada

con

las

actividades

del

empleador.

5.2.1.2. En el caso especfico del auxilio de cesanta,

se pretende que el

trabajador cuente con un ahorro ante la eventual prdida del empleo, y es

precisamente la eventualidad cuya ocurrencia se intenta aliviar, la que
implica que el contrato de trabajo tenga vocacin de permanencia por la
estabilidad que comporta la labor a desempear, pues en el caso de que el
contrato sea ocasional o accidental dicha eventualidad no se configura.
En este caso, entonces, no se cumple el primer supuesto para que el trato
diferente sea considerado discriminatorio y como tal, fuerza concluir que las
excepciones acusadas en relacin con el reconocimiento y pago del auxilio de
cesanta a quienes estn vinculados mediante contrato de trabajo ocasional,
accidental o transitorio, no comporta una vulneracin al derecho a la
igualdad y, por ende, tampoco a los artculos 25 y 53 constitucionales.

6. Conclusin

En mrito de lo expuesto, el Procurador General, solicita a esa Corporacin

hacer las siguientes declaraciones:

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6.1. Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto del literal b)

del artculo 229 y la expresin Este precepto no se aplica a los trabajadores
accidentales o transitorios contenida en el artculo 247 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo, por carencia actual de objeto.

6.2. Declarar EXEQUIBLE el literal b) del artculo 251 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo, por los aspectos analizados.

Seores Magistrados,

MCZR/MRuiz

EDGARDO JOS MAYA VILLAZN

Procurador General de la Nacin

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