Revista de Derecho

El mutuo disenso
Ricardo Corrales Melgarejo
Abogado, Universidad Nacional Federico Villarreal. Profesor en la Universidad Continental. Juez Superior de la
Corte Superior de Justicia de Junn.

1. INTRODUCCIN
En el Derecho Civil Patrimonial, el modo ordinario de extinguir las obligaciones es el pago, sin embargo,
existen otras modalidades extintivas que nuestro Cdigo prev, y son la novacin, compensacin, condonacin, consolidacin, transaccin y mutuo disenso.
Es propsito del presente artculo, estudiar esta ltima figura jurdica, el mutuo disenso, para ello recurrimos a la doctrina, legislacin y jurisprudencia, a fin de establecer su concepto, naturaleza jurdica,
requisitos, caracterstica y efectos.
Indagando inclusive desde su tratamiento en el Derecho Romano, en especial, en el denominado Codex
de Justiniano, hasta las dificultades que proponen en su exgesis los autores modernos.
No pretendemos agotar el tema, pero si establecer los prolegmenos necesarios para la debida comprensin de esta institucin jurdica, denominada tambin distracto o resiliacin.
Recordemos que la libertad de contratacin de las personas, comprende tanto la creacin como la extincin de una relacin obligacin patrimonial , entonces, el mutuo disenso se presenta como una opcin
entre las diversas modalidades que prev nuestro Cdigo Civil, para efectos de extinguir las obligaciones
de modo consensual y extrajudicial.
Finalmente, debo felicitar al Decano de la Facultad de Derecho Dr. Armando Prieto, por esta feliz iniciativa de publicar esta revista jurdica, ya que motivar el debate de los conocimientos, la investigacin
y la difusin de las instituciones de nuestro sistema jurdico, para beneficio de los alumnos, docentes, y
comunidad en general.
2. CONCEPTO
Como se sabe, el mutuo disenso es una modalidad de extincin de la relacin obligacional. Para una
mejor apreciacin de esta institucin jurdica, nos permitimos citar a diversos autores que nos brindan
luces en su definicin, comenzando por el trabajo realizado por dos importantes juristas, Felipe Osterling
Parodi y Mario Castillo Freyre, intitulado precisamente El mutuo discenso, a saber:
El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia), es un modo de extincin
de las obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada. En efecto, as como
el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas nicas restricciones o limitaciones se
encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la moral, al orden
pblico y a las buenas costumbres) constituye la consagracin del postulado de la autonoma de la vo75

Revista de Derecho

luntad privada, la misma que incluye la libertad de

contratar y la libertad contractual 1 , el mutuo disenso es la coronacin de esta libertad, ya que es el
acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin
efecto el contrato que los liga. Slo las propias partes que por medio del contrato crearon una relacin jurdica obligacional pueden decidir -y llevar
a la prctica tal decisin- ponerle fin, extinguirla;
la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el
vnculo es la que puede resolverlo. 2

tes pueden acordar en deshacer lo que antes haban

hecho. En consecuencia, si disolver un contrato
implica la extincin de sus efectos, concluimos que
las obligaciones que gener en caso de obrar el
mutuo consentimiento- quedan lgicamente extinguidas y, por lo tanto, podemos afirmar que el
mutuo consentimiento es una forma de extinguir
obligaciones.
El jurista Luis Mara Boffi Boggero define el mutuo
disenso como:

El tratadista Ren Ramos nos propone el concepto

que a continuacin transcribimos:
El acto jurdico multilateral mediante el cual las
partes dejan sin efecto el contrato celebrado. As,
[] la resciliacin es un acuerdo de voluntades mientras un contrato anuda vnculos jurdicos, el
(convencin) en que las partes, dotadas de capaci- mutuo disenso desanuda los mismos. Es el fendad de disposicin, dejan sin efecto un acto ante- meno jurdico opuesto al contrato, en cuanto a la
rior; extinguiendo de esa manera las obligaciones direccin o finalidad, pero que se mueve en el mispendientes provenientes de ese acto. 3
mo clima de autonoma de la voluntad por conducto del consentimiento. Es decir, que las partes han
Por otro lado, en el Portal Univesitario encontra- anudado y luego desanudado el vnculo jurdico
mos la definicin siguiente:
dentro de los lmites fijados por el orden pblico y
las buenas costumbres. 5
Es el acuerdo de voluntades (negocio jurdico bilateral) que llevan a cabo las partes implicadas en Por su parte, el Portal de la Universidad de Los
una relacin jurdica previa, dirigida a dejar sin Andes de Colombia, contribuye con la definicin
efecto dicha relacin. Es un contrato extintivo, que siguiente:
tiene como objeto una relacin jurdica previa por
tanto debe reunir los requisitos de todo contrato El mutuo disenso, tambin conocido como resilia(consentimiento, causa, objeto y forma), relacio- cin, consiste en la disolucin del vnculo jurdico
nndolos con el contrato que trata de extinguir.4
por la voluntad expresa de las partes que celebraron
el acto que le dio origen, sin la necesidad de la inDe igual modo, el civilista Israel Rojas nos brinda tervencin de un tercero. El mutuo disenso tiene su
el concepto que a continuacin transcribimos, in- origen en el principio de la autonoma de la voluncluso nos remite al tratadista Luis Mara Boffi Bo- tad de las partes y especficamente en el Art. 1602
del C.C. que permite a las partes dar por terminaggero, a saber:
Entonces, por un mutuo consentimiento las par- do un contrato que ellas mismas celebraron. Es un
En mrito a la autonoma privada, en la que se basa nuestro sistema jurdico social y econmico, y circunscribindose a los
lmites establecidos por el ordenamiento jurdico respectivo, las personas son soberanas para relacionarse y crear vnculos
obligatorios entre s.
Este principio -de la autonoma privada- tiene un doble contenido: "en primer lugar, la libertad de contratar, llamada ms
propiamente libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata, sabiendo que con ello
se va a crear derechos y obligaciones; y en segundo lugar, la libertad contractual, llamada tambin ms propiamente libertad
de configuracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato, o sea el modelado del mismo. Debe destacarse que
la segunda libertad presupone la primera." (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Primera Parte,
Tomo I, Palestra. Lima. 2011. pg. 263).
2
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. El mutuo disenso. Ver en la pgina Web: http://www.castillofreyre.com/articulos/el_mutuo_disenso.pdf
3
RAMOS PAZOS, Ren. De las obligaciones. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 1999. Pg. 320
4
http://www.wikilearning.com/apuntes/manual_del_derecho_civil/11258-46
5
http://www.monografias.com/trabajos44/mutuo-disenso/mutuo-disenso2.shtml
1

76

Revista de Derecho

modo indirecto de extincin de las obligaciones tes que han celebrado un acto jurdico acuerdan
en la medida que ataca al acto jurdico fuente de la dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero
obligacin y no a la obligacin directamente. 6
se tiene por no efectuado.
El profesor Rmulo Morales Hervas, al comentar
el artculo 1313, aporta con la siguiente contribucin, al denominar contrato extintivo al mutuo disenso, veamos:
El efecto negocial 7 es el efecto de vincular a las
partes a tener una conducta correspondiente al
compromiso asumido. Con el negocio los sujetos
establecen un autorreglamento de sus intereses y
a tal reglamento deben regirse. El efecto negocial
produce, por s mismo, una modificacin de la situacin jurdica preexistente, en cuanto pone a cargo de las partes el vnculo que antes no exista; las
ulteriores modificaciones de la situacin jurdica,
consistentes, segn la frmula del artculo 1321 8
, en la constitucin, modificacin y extincin de
una relacin jurdica, son los efectos finales, los
efectos, es decir, que el ordenamiento permiten
que se realicen, precisamente en cuanto las partes
han regulado autnomamente sus intereses y son
vinculadas a mantener tal autorreglamento9 . En
ese marco terico el mutuo disenso es un nuevo
contrato modificatorio de la relacin y por eso el
efecto es retroactivo10 . Por el contrario, este marco terico es ms compatible con la definicin del
mutuo disenso como contrato extintivo. 11
Finalmente, nuestro Cdigo Civil en su artculo
1313 establece que: Por el mutuo disenso las par-

3. ANTECEDENTE LEGISLATIVO
El citado artculo 1313 tiene como antecedentes
legislativos lo regulado tanto en el Cdigo Civil de
1936, como el de 1852, con ello queremos recordar que esta figura jurdica es tan antigua como el
Codex de Justiniano 12, ya que deriva de la propia
naturaleza del contrato, el cual es el acuerdo de dos
o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, tal como
reza el actual artculo 1351 del Cdigo vigente.
A la sazn, debemos citar a los juristas, doctores
Osterling y Castillo, que sobre este particular nos
ilustran, apreciemos:
El Cdigo Civil de 1936 no defina la figura bajo
comentario, sino tan slo sealaba sus efectos en
el artculo 1317: En caso de haberse perjudicado a
un tercero por el mutuo disenso, se tendr ste por
no hecho, y se reputar insubsistente la obligacin
en lo que sea relativo a los derechos de la persona perjudicada. A diferencia del Cdigo Civil de
1936, el Cdigo Civil de 1852 contena una definicin del mutuo disenso en su artculo 2272: Se
acaban las obligaciones, de la misma manera que
se formaron, cuando la persona favor de quien
existen, y la que es responsable de ellas, convienen
mutuamente en extinguirlas. 13

http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/doku.php?id=mutuo_disenso_expreso
Artculo 1372 del Cdigo Civil italiano de 1942. Eficacia del contrato.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No
puede ser disuelto sino por mutuo disenso o por causas admitidas por la ley.
El contrato no produce efectos respecto de los terceros en los casos previstos por la ley.
8
Artculo 1321 del Cdigo Civil italiano de 1942. Nocin.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir,
regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial entre ellas.
La norma citada es similar al artculo 1351 del Cdigo Civil peruano: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
9
MIRABELLI, Giuseppe. Delle obbligazioni dei contratti in generale (Arts. 1321-1469), en: Commentario del Codice Civile.
Libro IV. tomo secondo (titolo 11), terza edizione interamente riveduta e aggiornata, Unione Tipografico Editrice Torinese.
1980.pg. 288.
10
MIRABELLI, Giuseppe.Ob. cit. pg. 290.
11
MORALES HERVAS, Rmulo. Comentarios al artculo 1313 del Cdigo Civil, en: Cdigo Civil comentado por los 100
mejores especialistas. Gaceta Jurdica. Lima. 2003. T. VI.
12
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurdico. Tomo V. Undcima Edicin. Heliasta. Buenos Aires. 1993. pg. 500. seala
que mutuo disenso es: La conformidad negativa que disuelve o deja sin efecto un acto o contrato. La eficacia del disenso mutuo est afirmada en el Cdigo justinianeo: Quae consensu contrahuntur, consensu disolvuntur (Lo que el consentimiento
contrae, el consentimiento lo disuelve). Llevando el mismo concepto a la materialidad, otro aforismo expresa: Res oedem
modo disolv possunt, quo fuerunt colligatae (Las cosas pueden separarse de igual modo que se juntaron).
6
7

77

Revista de Derecho

4. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

As tambin, una sentencia de la Corte de Casacin

italiana hace referencia a los efectos de este tipo de
contrato: La eficacia del negocio de resolucin por
mutuo disenso no puede transcurrir por un momento sucesivo a su estipulacin, atribuyendo, as
eficacia ultraactiva al precedente contrato, porque
sera contradictorio con la esencia del negocio extintivo y la naturaleza de los intereses, en referencia
a su causa, que est destinado a satisfacer 16

En sede nacional es escasa la jurisprudencia vinculada al artculo 1313, quiz se deba a que extinguir
un contrato, conlleve menos conflictos que ejecutarlo, adems que tal extincin de obligaciones
queda entre las partes, pues, luego de desvinculados de la relacin obligacional, slo quedar un tenue recuerdo sobre lo que en algn momento stas
pactaron. Pues bien, recurriendo al Cdigo Civil
en su Jurisprudencia, editado por Gaceta Jurdica 5 . NATURALEZA JURDICA
(2007), slo hayamos dos ejecutorias, a saber:
En doctrina, el mutuo disenso tambin se denoEl mutuo disenso es una forma de extinguir obli- mina distracto, esto es lo opuesto al contrato, cuya
gaciones. (Exp. N 143-96-Arequipa. Ramrez, p. naturaleza jurdica se relaciona a la resolucin con319)
vencional del nudo obligacional, entonces diremos
que el distracto sera el gnero y la resolucin la
La revocacin de la donacin por mutuo acuerdo especie. Los juristas citados precedentemente, conimporta la resolucin, y debe hacerse en la misma tinan explicando sobre este tpico, pergeado de
forma empleada para la donacin, bajo sancin de importantes notas del extinto tratadista sanmarnulidad. (Cas. N 975-98-Lambayeque. El Perua- quino doctor De la Puente y Lavalle, veamos.
no 02/01/99)14
Comentando la naturaleza del distracto (nombre
Recurriendo a la jurisprudencia comparada, en Es- tcnico para el contrato cuyo objeto es resolver una
paa tenemos la Sentencia N 35/2008 de la Au- relacin jurdica patrimonial -cualquiera sea su
diencia Provincial de Valencia, Seccin 8, de 29 de fuente- existente entre las partes), el citado autor17
Enero 2008, que define la institucin en comento, explica que emplea la expresin resolver debido
a que considera que el distracto tiene por finalidad
as:
dejar sin efecto la relacin jurdica por una cauEl mutuo disenso es un contrato extintivo o can- sal sobreviniente al nacimiento de dicha relacin.
celatorio por el que las partes que han celebrado Lo importante de anotar en esta definicin es que
anteriormente otro, acuerdan (contrarius consen- dicha causal es la voluntad de las partes de extinsus) que la regulacin puesta en vigor con l pierda guir la relacin, pudiendo aplicarse a las relaciones
vigencia y como contrato que es, debe reunir los contractuales o no contractuales. Diferenciando el
elementos esenciales que el artculo 1.261 del C- distracto de la resolucin 18 , De la Puente seala
digo Civil exige para todos los negocios jurdicos que aqul opera sin que se requiera de pronunciade esa naturaleza. Al mutuo disenso o contrato ex- miento judicial, sino por el slo mrito de las partintivo, slo se llega mediante declaraciones de vo- tes. Y respecto a la relacin entre el distracto y el
luntad, expresas o tcitas o actos concluyentes y su mutuo disenso, acota que el distracto vendra a ser
existencia constituye carga probatoria de la parte el gnero y el segundo como una especie, que es
demandada, que es quien lo invoca, a tenor de lo la resolucin convencional de una relacin jurdica
previsto en el artculo 217.3 de la Ley de Enjuicia- patrimonial surgida de un contrato, bien sea celemiento Civil. 15
brado originalmente entre las partes, o bien en que
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. Cit. pg. 4-5.
Cdigo Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Lima. Mayo 2007. pg. 454 y 455.
15
http://audiencias.vlex.es/vid/contratos-mutuo-disenso-1-ta-3-39097419#ixzz0l7z1GhNQ
16
C. 11 de diciembre de 1998, N2 12476. Citada en: BlANCA, C. Massimo; PATTI, Guido y PATTI, Salvatore.Lessico di dirilto
civile, lessici di dirilto. Terza edizione, Oolt. A. Giuffr Editore, S.p.A. Milano. 2001, p. 479. Citado a su vez por MORALES
HERVIAS, Rmulo . Ob. cit.
17
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Primera Parte, Tomo I. pg. 89 y 90.
18
Artculo 1371.- La resolucin deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente a su celebracin.
13
14

78

Revista de Derecho

una de ellas ha ingresado posteriormente a la re- lebraron, siempre que con ello no se perjudique el
lacin, como ocurrira en el caso de una cesin de derecho de terceros22
posicin contractual o en el del ingreso del heredero para ocupar el lugar de su causante.19,20 .
En esta lnea de pensamiento, Messineo considera al mutuo disenso como un caso de retractacin
Por otra parte, es interesante apreciar que segn bilateral del contrato realizado mediante un nuevo
estos juristas, el mutuo disenso tambin implicara contrato de contenido igual, aunque contrario al
la aplicacin de la normatividad que regula la res- del contrato originario, celebrado entre las mismas
cisin contractual, a saber:
partes del contrato que ha de disolverse 23.
En sede contractual podramos calificar al mutuo disenso como una resolucin convencional o
celebrada por mutuo acuerdo, naturalmente de carcter extrajudicial, cuyos efectos y naturaleza son
asimilables a las disposiciones contenidas en los
artculos 1370 y 1372 del Cdigo Civil Peruano. 21
Sin embargo, el profesor Torres Vsquez diferencia
ambas instituciones jurdicas, por lo mismo que
nuestro Cdigo Civil las regula de modo separado,
sin negar por supuesto sus efectos comunes, veamos:
Para nuestro ordenamiento jurdico civil, la rescisin y el mutuo disenso son dos figuras distintas. La
rescisin es el acto por el cual se deja sin efecto un
contrato por una causal existente al momento de su
celebracin, en cambio, el mutuo disenso es el convenio entre las partes para de comn acuerdo dejar
sin efecto un contrato celebrado anteriormente, o
sea las partes, en ejercicio de su autonoma privada,
otorgan un consentimiento contrario al que prestaron antes, dejando sin efecto el contrato que ce-

Por ltimo, cabe agregar que los autores del proyecto del Cdigo Civil ubicaron esta figura contractual
dentro del acpite de los efectos de las obligaciones, no obstante que, segn su naturaleza debera
de ubicarse como una modalidad contractual, slo
por cuestin didctica, tal como lo explican los juristas Osterling y Castillo, a saber:
Es razonable, luego de estas consideraciones acerca de la naturaleza contractual del mutuo disenso,
formularse la interrogante sobre la razn por la que
esta figura se encuentra ubicada en el Cdigo Civil como un medio de extincin de las obligaciones, junto al pago, la novacin, la compensacin, la
condonacin, la consolidacin y la transaccin. La
Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil
de 1984 ubic al mutuo disenso como uno de los
medios para extinguir obligaciones y no como un
contrato (a pesar de identificar su naturaleza como
ms adecuada a stos), por motivos didcticos y de
ayuda a los operadores del Derecho, ms que por
sistemtica 24,25

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo I, Pgina 90.
Idem. pg. 5.
21
Ob. Cit. pg. 10.
Artculo 1370.- Rescisin
La rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo.
Artculo 1372.- Efectos retroactivos de la rescisin y resolucin
La rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebracin del contrato.
La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en
que se produce la causa que la motiva.
Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este Artculo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos
adquiridos de buena fe.
22
TORRES VASQUEZ, Anbal. Rescisin y Resolucin del Contrato, disponible en <http:// www.etorresvasquez.com.pe /pdf/
RESCISION-Y-RESOLUCION.pdf>
23
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo II. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. 1986.
pg. 334.
19
20

79

Revista de Derecho

6. REQUISITOS

d.- Que la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea exteriorizada de alguna manera que permita conocer la finalidad de ambos sujetos, la cual es, deshacer el vnculo que los une.29

Para que opere esta figura contractual, se requiere

la concurrencia de ciertos requisitos, sin los cuales
no podra perfeccionarse, siendo dos de ellos, con
la caracterstica de sine qua non (indispensable), 7. LA FORMALIDAD
segn los juristas Osterling y Castillo, los siguientes:
En primer lugar, este contrato llamado tambin
liberatorio, es eminentemente consensual, esto es,
a) Es necesario que previamente las partes hayan basta el consentimiento de las partes para que surcelebrado un contrato cuyas prestaciones an no ta efectos, empero, debemos tener presente la regla
estn cumplidas, al menos en su totalidad 26, pues referida a que este contrato tpico debe guardar la
no se puede extinguir ni lo que aun no existe ni misma formalidad empleada por el contrato origilo que ya no existe27 . En ese sentido, no impor- nario. Entonces, se presenta aqu una cuestin de
ta el grado o la extensin del cumplimiento de las lgica de formas, que debe tener presente el conprestaciones, lo importantes es que an no se ha- tratante diligente, tal como recomendaba el extinyan extinguido totalmente, pues, de lo contrario no to jurista sanmarquino Jorge Eugenio Castaeda,
habra materia para el objeto del mutuo disenso.
segn explican los profesores Osterling y Castillo,
b) An cuando parezca una verdad de Perogrullo, veamos:
slo es materia contractual para el mutuo disenso,
los contratos bilaterales, excluyndose los unilate- Castaeda30 expresa que la ley no exige para el perrales. 28
feccionamiento del mutuo disenso que se cumpla
con alguna formalidad, ni aun cuando el contraEl civilista Israel Rojas en su trabajo intitulado Es- to que se deja sin efecto se hubiere perfeccionado
tudio doctrinal y jurisprudencial de mutuo disen- por escritura pblica. Sin embargo, es evidente que
so, prev los requisitos siguientes:
debe llenarse la misma formalidad observada en el
contrato que se resilia, ya que si con posterioridad
a. Que exista libre voluntad recproca de las partes al mutuo disenso quien aparece con derecho en el
que celebraron el contrato, para darlo por termi- contrato resiliado otorg cualquier derecho a un
nado;
tercero, no podra oponrsele a ste el mutuo disenso si constare en instrumento privado.
b.- Que haya contrato vlidamente celebrado;
c.- Que el contrato que se pretende terminar se en- Asimismo -dice Castaeda-, si habindose resiliacuentre vigente; y
do un contrato de compraventa de un inmueble
que se inscribi en el Registro de la Propiedad, se
BIGIO CHREM, Jack. Comisin Revisora del Cdigo Civil Peruano de 1984. pg. 6 a 9.El artculo 1313, que tiene su antecedente legal en el artculo 1317 del Cdigo Civil de 1936, se destina a la regulacin del mutuo disenso y a los efectos que
produce. El legislador ha considerado conveniente, principalmente por razn de tradicin jurdica, mantener la ubicacin del
mutuo disenso en la parte relativa a los medios para extinguir las obligaciones, no obstante que el mutuo disenso es tambin
un contrato.
25
Idem. Pg. 6.
26
El requisito relativo a que las prestaciones no deben haberse ejecutado es comn a todos los medios extintivos de obligaciones.
27
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. Cit. pg. 13.
28
Castaeda expresa que lo evidente es que el mutuo disenso funciona slo en los contratos bilaterales y no en los unilaterales.
Esto resulta claro, pues de tratarse de un contrato unilateral (es decir, con una o ms prestaciones a cargo de una sola de las
partes), el acuerdo de ambas partes de dejarlo sin efecto sera una condonacin. En el mutuo disenso, al destruir con su consentimiento el contrato que antes haban formado, las partes deben restituirse lo que recprocamente hubieran recibido como
cumplimiento del contrato. CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho de los Contratos. Tomo III. Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima. 1966. pg. 382.
29
ROJAS, Israel. Estudio doctrinal y jurisprudencial de mutuo disenso. Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos44/mutuo-disenso/mutuo-disenso2.shtml
30CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., pg. 388 y 389.
24

80

Revista de Derecho

omiti inscribir dicha resiliacin y el comprador,

procediendo de mala fe, transfiri, a ttulo oneroso,
dicho inmueble a un extrao, quien cumpli con
inscribir, no obstante que el mutuo disenso constare en escritura pblica, el derecho de propiedad
adquirido por el tercero es inimpugnable, por aplicacin del artculo 1052 del Cdigo Civil (el autor
se refiere al de 1936, y que se ubica en el artculo
2014 del actual Cdigo 31), solucin que se producira a pesar de que la transferencia oper despus
de que la venta hubiera sido resiliada, por lo que el
comprador haba dejado de ser propietario. Agrega
Castaeda que, la resiliacin extendida en documento privado es, no obstante lo expresado, vlida, porque la ley no establece ninguna formalidad
especial. Sin embargo, ella producir efectos entre
las partes.
Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de
1936, le sealan a la figura una forma definitiva, o
una forma solemne para su perfeccionamiento, ni
para su validez, por lo cual no estara, en principio,
sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la
opinin que predomina en la doctrina indica que,
cuando la ley exige solemnidad para el contrato
que se quiere extinguir, la misma formalidad debe
seguirse para su resolucin, extincin o mutuo disenso. De esta manera si, por ejemplo, el contrato
hubiera sido inscrito en los Registros Pblicos, ser
necesario que su extincin se inscriba ah, principalmente a fin de que sea conocida por todos, gracias al principio de publicidad, consagrado en el
artculo 2012 del Cdigo Civil32 .

8. EFECTOS EN EL TIEMPO
Sobre este particular, corresponde a las partes definirlo, pues, como bien anotan los juristas Osterling
y Castillos, aqullas podran establecer sus efectos
a futuro o desde su celebracin, veamos:
[] en Derecho de Obligaciones la irretroactividad puede ser relativizada por las propias partes,
quienes en funcin de la autonoma de la voluntad
pueden convenir en que sus efectos se produzcan
desde el momento de la formacin de la relacin
jurdica (es decir, desde la celebracin del acto jurdico que se desea extinguir), pero sin perjudicar los
derechos de terceros. Sin embargo, se trata de algo
excepcional, ya que de no mediar acuerdo de partes en este punto concreto, el mutuo disenso opera
hacia el futuro.33
[]
La excepcin a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de las partes en convenir libremente
retrotraer sus efectos para que opere ex tunc y no
ex nunc, siempre y cuando no se perjudique a terceros. De lo contrario, el mutuo disenso obra slo
para el futuro.

Para una mejor apreciacin de esta caracterstica,

pongamos como ejemplo que, Ricardo compra a
Jenny una Filmadora, cuyo precio se pagar en 10
armadas mensuales, empero, cuando estn por la
sptima mensualidad, dichas personas acuerdan
por mutuo disenso resiliar el contrato desde su celebracin (ex tunc), entonces, Jenny devolver el
importe recibido, y si Ricardo recibi la FilmadoPor ltimo, debemos mencionar que el Cdigo Ci- ra deber, a su vez, devolverla a aqulla, mientras
tanto deviene en poseedor precario, ya que el ttulo
vil en su artculo 1413 establece que: Las modifique justificaba su posesin se ha extinguido, siemcaciones del contrato original deben efectuarse en
pre y cuando no se afecte el derecho de un tercero;
la forma prescrita para ese contrato; entonces, esta o, en el caso que Jenny venda a Ricardo 10 Filmaregla debe emplearse, con igual razn, si pretende- doras, cuyo precio se abona en 10 armadas, y en
mos extinguir el contrato original, resultando apli- la sptima mensualidad, se celebra dicho contrato
extintivo del primero, empero, acordando las parcable de modo supletorio este dispositivo legal.

Principio de Buena Fe Registral. Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
32
Principio de publicidad. Artculo 2012.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
33 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. Cit. pg. 24.
31

81

Revista de Derecho

tes que tal extincin operar a partir de la octava

cuota(ex nunc)34 , por tanto, Ricardo si recibi las
10 Filmadoras, deber devolver dos, y recibir de
Jenny la parte proporcional del precio pagado que
corresponda a dichas dos filmadoras.
9. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO
CUANDO PERJUDICA EL DERECHO DE
TERCERO

nada a aquella de la parte; b) terceros interesados,

cuya posicin es independiente e incompatible a
los efectos del negocio; c) terceros normalmente
indiferentes, pero que pueden estar legitimados,
cuando se produzca un particular perjuicio por los
efectos del negocio 36

Por su parte, el profesor Rmulo Morales recordando la doctrina italiana, establece el rgimen de
oponibilidad del mutuo disenso, y nos advierte que
Este es el caso, cuando un tercero adquiere el de- la libertad contractual de las partes no es absoluta,
recho de una de las partes del contrato, entonces, ya que existen normas legales imperativas de orden
stas no pueden resiliar un contrato que sirve de pblico, tal como lo establece el artculo 1354 del
ttulo para ejercer tal derecho por parte del tercero, Cdigo Civil 37. Por ejemplo, entre otros, el referido
y que consagra la doctrina de los derechos adquiri- al principio de la buena fe registral, consagrado en
su artculo 201438 que protege al tercero adquiriendos en sede contractual.
te, a saber:
Al respecto, para una mayor claridad conceptual,
es interesante traer a la memoria la definicin de La disolucin del contrato por mutuo disenso no
tercero que ensaya el jurista espaol Luis Diez Pi- perjudica los derechos de los terceros adquirentes y
cazo, a saber:
de los acreedores que hayan cumplido actos de ejecucin sobre los bienes que por efecto de la disoluEn puro derecho civil, como se ha dicho alguna vez, cin del contrato regresan a la esfera jurdica de la
con frase grfica, tercero es el que no es segundo ni otra parte. El mutuo disenso est sujeto al mismo
rgimen de oponibilidad del contrato originario39 .
primero. Puesto que toda relacin o negocio jurdi[]
co supone la existencia de dos partes, tercero es el
Por consiguiente, es importante tener en cuenta
que resulta extrao a tal relacin o a tal negocio.35 las dos funciones de la inscripcin vinculada al
mutuo disenso. La funcin pblica permite el coA su vez, es menester citar la clasificacin que el nocimiento de la colectividad de determinadas sijurista italiano Mirabelli realiza sobre los terceros tuaciones jurdicas particularmente relevantes y la
funcin privada resuelve los conflictos que pueden
frente a un negocio jurdico:
a) Terceros extraos al negocio, pero que tienen surgir entre varios sujetos en orden a determinadas
inters porque su posicin jurdica est subordi- mutaciones que involucren ciertos derechos sobre
bienes inmuebles o muebles registrados. Ambas
Ex nunc y ex tunc: La primera de estas dos expresiones latinas significa "desde ahora" y da a entender que en la ley, contrato o condicin no existe retroactividad en cuanto a sus efectos y que empiezan a regir desde el momento en que se inicie
o perfeccione la disposicin. La segunda quiere decir "desde siempre" e indica que el acto jurdico, la disposicin de la ley o
resolucin judicial tienen efectos retroactivos o que la situacin actual se supone perfeccionada desde su origen. GARRONE,
Jos A., Diccionario Jurdico - Tomo II. Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires. 2005, pg. 533.
35
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen II. Sexta Edicin. Civitas. Madrid. 2008. pg.
373.
36
MIRABELLI, Giuseppe. "Delle obbligazioni dei contratti in generale" (Arts. 1321-1469). en Commentario del Codice Civile.
Libro IV, tomo secondo (titolo 11), terza edizione interamente riveduta e aggiornata, Unione Tipografico Editrice Torinese.
Torino. 1980, pg. 288. Citado por MORALES HERVIAS, Rmulo. Ob. Cit.
37
Contenido de los contratos Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
38
Principio de Buena Fe Registral Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos. La buena
fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
39
BlANCA, C. Massimo, PATTI, Guido y PATTI, Salvatore. Ob. cit., pg. 478-479.
34

82

Revista de Derecho

funciones buscan tutelar los intereses de los terceros en el sentido de que ellos confiarn con tranquilidad que existe correspondencia entre la situacin jurdica resultante de los registros pblicos y
la real titularidad del bien. 40

jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el

derecho de tercero se tiene por no efectuado.

En sede nacional es escasa la jurisprudencia vinculada al artculo 1313, quiz se deba a que extinguir un contrato, conlleve menos conflictos que
En conclusin, pese a que las partes que integran ejecutarlo, adems que tal extincin de obligaciouna relacin jurdica obligacional son absoluta- nes queda en la privacidad de las partes, luego de
mente libres para optar por el mutuo disenso, em- cumplida su finalidad de desvincularlas de la relapero, ste es ineficaz si perjudica a un tercero.
cin obligacional.
En sede contractual podramos calificar al mu10. CONCLUSIONES
tuo disenso como una resolucin convencional
celebrada por mutuo acuerdo, naturalmente de ca La eficacia del disenso mutuo viene afirmada des- rcter extrajudicial, cuyos efectos y naturaleza son
de el Cdigo de Justiniano: Quae consensu contra- asimilables a los efectos de la resolucin y rescisin
huntur, consensu disolvuntur (Lo que el consen- contractual segn convengan con las partes, empetimiento contrae, el consentimiento lo disuelve). ro, dada su naturales contractual, es preferible deLlevando el mismo concepto a la materialidad de finir al mutuo disenso como un contrato extintivo.
esta institucin jurdica, el aforismo: Res oedem
modo disolv possunt, quo fuerunt colligatae (Las Los requisitos constitutivos del mutuo disencosas pueden separarse de igual modo que se jun- so son, que: exista libre voluntad recproca de las
taron).
partes que celebraron el contrato, para darlo por
terminado; haya contrato vlidamente celebrado;
Definimos al Mutuo Disenso, como el acto jur- el contrato que se pretende terminar se encuentre
dico multilateral mediante el cual las partes dejan vigente y; la voluntad de las partes para dar por
sin efecto el contrato celebrado. As, mientras un terminado el contrato sea exteriorizada de alguna
contrato anuda vnculos jurdicos, el mutuo disen- manera que permita conocer la finalidad de amso desanuda los mismos. Es el fenmeno jurdico bos sujetos, la cual es, deshacer el vnculo que los
opuesto al contrato, en cuanto a la direccin o fi- une, siempre que se guarde la misma formalidad
nalidad, pero que se sustenta en la autonoma de la del contrato que se desea extinguir.
voluntad gracias al consentimiento.
El acuerdo de las partes en la extincin por mu En la dogmtica, el Cdigo Civil de 1936 no defi- tuo disenso del contrato originario, puede convena la figura bajo comentario, sino tan slo seala- nir libremente retrotraer sus efectos para que opere
ba sus efectos en el artculo 1317. El Cdigo Civil ex tunc o, desde su celebracin ex nunc, siempre y
de 1852 s contena una definicin del mutuo di- cuando no se perjudique a terceros, de lo contrario,
senso en su artculo 2272. El actual Cdigo Civil de el mutuo disenso slo tendr eficacia para el futuro.
1984 en su artculo 1313 establece que:Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto

40

MORALES HERVIAS, Rmulo. Ob. Cit.

83