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O Direito Administrativo pe, o Direito Privado dispe?

No poramos a mo no fogo pelas nossas opinies: no temos


assim tanta certeza delas. Mas talvez nos deixemos queimar para
podermos ter de mudar as nossas opinies."
Friedrich Nietzsche

Neste primeiro e atrasado Post iremos abordar a problemtica do efeito


conformador1 dos actos autorizativos ambientais, procurando apresentar de forma breve
e abstracta, isto , abordando a questo atendendo apenas aos seus traos essncias, uma
linha argumentativa, diferente da que tem sido apresentada na doutrina nacional, capaz
de justificar a prevalncia dos instrumentos de regulao administrativa das relaes de
vizinhana, quando existam, sobre os institutos de direito privado, como por exemplo a
aco negatria, artigo 1346. de C.C., ou a responsabilidade civil, artigo 483. C.C.
O tema que nos propomos analisar poder, derivado do seu objecto exguo, ser
classificado, utilizando o contorcionismo verbal do legislador na redaco do artigo 4.
n1, alnea f) do ETAF, como de especificamente especfico, no entanto atendendo
por um lado, s recentes propostas de reconstruo dogmtica das relaes jurdicas
administrativas multipolares2, e por outro, s no to recentes construes doutrinrias
relativas, a restries no expressamente autorizadas de direitos fundamentais3 e aos
direitos subjectivos fundamentais4, julgamos ser pertinente e relevante o seu tratamento,
uma vez que se abriu a possibilidade de uma nova argumentao para o efeito
conformador de certa forma diferente e alternativa da apresentada pela doutrina
Portuguesa nomeadamente pelos Professores Gomes Canotilho5 e Filipa Calvo6, sendo
que em nosso entender no se tratar de um mero exerccio de arejamento peridico,
utilizando a expresso de Marcello Caetano, uma vez que, as diversas janelas
doutrinrias abertas provocaram uma corrente de ar que fez esvoaar as ideias exigindose uma nova arrumao. O conceito de viso em Paralaxe comumente utilizada em
astronomia, ilustra de forma bastante precisa a possibilidade de uma nova linha de
argumentao, a ideia a de que um mesmo objecto visto de duas posies diferentes

Alguma doutrina fala em efeito legalizador. Sobre as questes de terminologia relacionadas com o tema
ver, CARMONA (2011) p.28
2
MARQUES (2011) p.217 e ss., em especial as teses, p.435 e ss. e (2012) p.55
3
NOVAIS (2010) p.569 e ss.
4
CARMONA (2011) p.211 e SILVA (1999) p.135 e ss.
5
CANOTILHO (1993)
6
CALVO (1998)

cria a iluso de se localizar em lugares distintos, ou seja a sua posio no espao quanto
observado do lugar X diferente de quando observado do lugar Y. Assim sendo o
objecto de anlise do presente Post, em si, no sofreu qualquer alterao desde que o
seu tratamento foi levado a cabo pelos Professores referidos, no entanto as alterao em
matria de entendimento doutrinrio de determinados aspectos dos direitos
fundamentais bem como em matria de rees jurdicas multilaterais, alteram o ponto
de observao do objecto o que origina uma diferente viso do problema.
da praxe iniciar-se a abordagem deste tema recorrendo-se ao instrumento
retrico da questo hipottica, no seremos excepo, no entanto esta ser mais longa e
detalhada do que o habitual de forma a evitar o elevado nmero de sub-hipoteses, que
nos textos doutrinrios, geram aquilo que se pode denominar eufemisticamente de
floresta de argumentao dilatria, que mais das vezes serve apenas ou para fugir ao
cerne da questo, ou ento para esconder uma dbil resoluo do problema, a qual passa
invariavelmente por remeter para o legislador a resoluo do mesmo, acabando por
nunca ser dada uma resposta cabal para as situaes em que o legislador nada diz.
Tendo Antnio sido autorizado, por um acto administrativo que no padece de
nenhuma invalidade e ainda menos de um qualquer problema de eficcia, diga-se que
estamos perante um Adnis dos actos administrativos, a emitir um valor X de dixido
de carbono, nunca tendo Antnio ultrapassando esse valor X, pode Bento, seu vizinho,
no se encontrando legalmente previsto o efeito preclusivo da autorizao, intentar
contra ele uma aco negatria ou de responsabilidade civil fundada no seu direito
fundamental ao ambiente, lesado com a emisses de valor X?
A resposta da grande maioria da doutrina questo apresentada seria em sentido
afirmativo, incluindo, como j supra indiciado, para aqueles autores que primeira vista
aparentam defender a existncia de um efeito legalizador, ou seja nesta situao a
existncia de um acto autorizativo no afastaria a possibilidade de Bento lanar mo dos
mecanismos de tutela jurdico privados.
No entanto julgamos que a resposta adequada questo dever ser em sentido
negativo, o que nos obriga a construir uma linha argumentativa capaz de sustentar que
em caso de existncia de um acto autorizativo, fica afastada a possibilidade de recorrer a
mecanismos de tutela jurdico privados, mesmo nos casos em que o legislador no
explicitou esse afastamento.

Em primeiro lugar a discusso sobre o efeito conformador do acto nas relaes


de vizinhana, deve ser tida desconsiderando o acto, sob pena de se cometer o mesmo
erro que o mal-afortunado tolo do provrbio chins, que olha para o dedo quando lhe
apontam a lua, a questo dever ser colocada ao nvel do plano legislativo, uma vez que
os efeitos a produzir pelo acto se encontram pr-determinados legalmente, sendo que at
mesmo a sua dimenso criativa ser resultado de uma margem de livre deciso
conferida pela norma7, portanto mais relevante do que antedermos ao acto
administrativo ter em conta o programa normativo8, isto a norma que prev a
necessidade de autorizao, citando Lenine, um correcto entendimento da problemtica
em anlise s possvel dando "Um passo atrs para dar dois frente".
Centrando a questo no plano legislativo, analisaremos agora, o problema que
denominamos de duplo grau de restrio, neste ponto do Post, utilizando a metfora,
nutica, perderemos por algum tempo a costa doutrinria, e procuraremos navegar por
guas desconhecidas com recurso essencialmente a rudimentares instrumentos lgicoformais e a uma terminologia criativa.
Ao prever a necessidade de um acto autorizativo ambiental para o exerccio de
uma determinada actividade o legislador, estabelece uma restrio, atravs de uma
proibio sobre reserva de permisso9 ao direito fundamental de propriedade, a qual se
dever fundamentar, sob pena de se estar a estabelecer um restrio arbitrria, num
dever de proteco preventiva do direito fundamental ao ambiente, ou seja o legislador
antecipa normativamente a soluo10 para a coliso de 1 grau entre o direito
fundamental de propriedade e o direito fundamental ao ambiente, estabelecendo a
prevalncia do primeiro em relao ao segundo. Nesta primeira fase o legislador
estabelece uma soluo rgida para a coliso.
No entanto a restrio de 1 grau no absoluta, s o seria se o legislador
proibisse totalmente aquela actividade, o que origina um 2 grau de resoluo da mesma
coliso de direitos fundamentais, o qual ocorre quando o particular requere uma
autorizao administrao.

MARQUES (2011) p.82 e ss.


MARQUES (2011) p.287 e ss.
9
GOMES (2014) p. 114 e ss.
10
NOVAIS (2010) p.842 e ss.
8

Neste segundo momento o legislador flexibiliza a soluo consagrada no 1 grau,


prevendo um conjunto de situaes, de forma expressa ou atribuindo uma certa margem
de discricionariedade administrao, em que a soluo de 1 grau dever ser afastada,
ou seja, em que a resoluo da coliso dever ser no sentido de dar prevalncia ao
direito fundamental de propriedade sobre o direito fundamental ao ambiente, que havia
prevalecido no 1 grau, assim sendo de forma indirecta e implcita o legislador
estabelece uma restrio do direito fundamental ao ambiente proporcional medida da
prevalncia do direito fundamental de propriedade, a qual diametralmente inversa
restrio expressamente consagrada pelo legislador no 1 grau.
Assim sendo e sintetizando o exposto em nosso entender sempre que o
legislador estabelece a necessidade de uma acto autorizativo ambiental, tal significar
sempre a consagrao de duas restries, uma de 1 nvel, rgida, e uma de 2 nvel,
posterior participao da Administrao em virtude de remisso legal que feita para
esta, que poder ser no sentido de confirmar a restrio de 1 nvel ou ento de
concretizar uma restrio ao direito fundamental primariamente protegido com a criao
do obstculo jurdico autorizao.
Adaptando ao caso hipottico que construmos, devemos concluir que o acto
autorizativo favorvel a Antnio, concretizou uma restrio no concreto direito
fundamental ao ambiente subjectivamente considerado de Bento e de todos quanto se
vejam afectados pelo acto administrativo.
Assim sendo, mais importante do que se falar do efeito legalizador ou do efeito
de precluso, pois estes sero mera consequncia, ter-se em conta o Efeito
concretizador da restrio de 2 nvel de um direitos fundamental abstractamente e
implicitamente prevista na norma que exige a autorizao, pois em nosso entender este
efeito que justificar o efeito conformador das relaes de vizinhana.
Em complementaridade s ideias expostas h que acrescentar que a nossa linha
argumentativa s se completa com a ideia de que a constituio estabelece uma ordem
unitria de direitos fundamentais11, logo, e citamos propositadamente Mafalda
Carmona, uma vez que a mesma entende que o acto administrativo incapaz de
conformar relaes de vizinhana, a aplicao de uma norma de direito privado num

11

CARMONA (2011) p.210

sistema unitrio de direitos fundamentais implica que no se est a aplicar apenas essa
norma mas todo o direito, neste se incluindo a Constituio12, daqui decorre, que
levada s ultimas consequncias a tese da ordem unitria implica que tal como os
direitos subjectivos13, tambm as restries aos mesmos deixem de ser apelidadas,
ultrapassando livremente as fronteiras estabelecidas pelos ramos de direito, o que
significar que uma restrio do direito fundamental ao ambiente, concretizada por acto
administrativo, tem como consequncia a sua compresso tambm no mbito do direito
privado.
Assim sendo em nosso entender a situao de facto do particular destinatrio da
restrio concretizada pelo acto autorizativo no passvel de subsuno nas normas
dos artigos 483. C.C. e 1346 C.C., uma vez que tendo o direito fundamental ao
ambiente sido restringido, este perde a sua fora jurdica perante o autorizado na medida
da prevalncia do direito fundamental de propriedade daquele.
Nesta construo o que ocorre a inexistncia de um direito que garanta a
proteco em relao leso uma vez que o acto administrativo autorizativo concretizou
uma restrio ao direito.
Com este post pretendemos to s contribuir para uma melhor justificao do efeito
conformador do acto administrativo, no tendo abordado o segundo problema
habitualmente considerado que o da responsabilidade pelo dano, mesmo que por facto
lcito, que no fundo a matria mais dada a inovaes e impulsos criativos, por
entendermos que esta uma temtica em que necessrio ter como lema a subverso da
11. tese de Marx sobre Feuerbach14, ou seja necessrio interpretar antes de modificar,
uma vez que debilidades ao primeiro nvel, enfermam qualquer soluo a que se chegue
no segundo.
Em suma e dando resposta pergunta que d ttulo a este pequeno texto, o
Direito Administrativo pe, concretizando uma soluo normativa abstractamente
prevista para uma determinada coliso de direitos fundamentais, e o Direito Privado, em
virtude de um entendimento unitrio e no adjectivado de direito subjectivo ao

12

CARMONA (2011) p.210


SILVA (1995), p.214
14
Disponvel em: http://www.marxists.org/archive/marx/works/1845/theses/theses.htm
13

ambiente, no se opem prvia ponderao levada acabo pelo legislador


democraticamente legitimado.
Julgamos ser esta a melhor forma de solucionar o problema evitando-se desde logo
colocar a tnica numa pretensa antinomia normativa resultante de uma valorao
diferenciada da ilicitude pelos diferentes ramos de direito, anlise que funciona numa
lgica que torna obrigatrio determinar a prevalncia de um dos ramos relativamente
aos demais, o que acaba por gerar no interprete uma angustia da deciso que o paralisa.
Quando colocados perante uma escolha entre Dr. Jekyll e Mr. Hyde, existe sempre uma
terceira hiptese que passa por escolher Robert Louis Stevenson, no fundo foi o que
procuramos fazer ao propor uma resoluo do problema baseada nos direitos
fundamentais, isto remetendo para um plano superior e consequentemente
conformador da aplicao de todas as normas da ordem jurdica independentemente do
seu ramo de origem.

Jos Miguel de Freitas Toste, n 20876


Bibliografia:
CALVO, Filipa Urbano - Direito do ambiente e tutela processual das relaes de
vizinhana. In VAZ, Manuel Afonso; LOPES, AZEREDO J.A. (Coord.) - Juris et de
jure - nos vinte anos da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa.
Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1998. ISBN 972-8069-21-9. p.573-602.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Actos Autorizativos Jurdico-Pblicos e
Responsabilidade por Danos Ambientais, in BFDUC, vol. LXIX, 1993.
CARMONA, Mafada - O acto administrativo conformador de relaes de vizinhana :
Almedina, 2011.
GOMES, Carla Amado - Introduo ao Direito do Ambiente, Lisboa, AAFDL, 2014.
MARQUES, Francisco Paes - As Relaes Jurdicas Administrativas Multipolares,
(contributo para a sua compreenso substantiva), Almedina, 2011.
NOVAIS, Jorge Reis - As restries aos direitos fundamentais no expressamente
autorizadas pela constituio, Coimbra, 2010.

SILVA, Vasco Pereira da Silva - Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina,


2003.
SILVA, Vasco Pereira da Silva - Verdes so tambm os direitos do Homem
(Publicismo, associativismo e privatismo no Direito do Ambiente), Portugal-Brasil
Ano 2000, Coimbra, 1999, pg. 127 e ss.