MEIO AMBIENTE E CONSTITUIO : uma primeira

abordagem
ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN 1
Ministro do Superior Tribunal de Justia

As primeiras constituies objetivavam resguardar o cidado

contra governantes arbitrrios, penas vexatrias ou cruis, e apropriao
da propriedade sem justa causa ou indenizao. Hoje, no mundo civilizado,
as pessoas comuns, mais do que com a ameaa s suas liberdades,
assustam-se, dentre outros malefcios, em particular com a contaminao
da gua que bebemos, do ar que respiramos e dos alimentos que
ingerimos. inegvel a atualidade e gravidade desses riscos, que afetam
ou podem afetar todos os membros da comunidade, indistintamente 2 ,
riscos que integram a esfera daquilo que poderamos apelidar de segurana
ambiental, bem de cunho coletivo.
Instrumento tpico nesses primeiros arcabouos constitucionais
era a edio de uma Carta de Direitos (= Bill of Rights, como no caso
americano), desenhada de tal modo a resguardar os cidados em face do
Estado-Rei opressor. Hoje, certo, a grande maioria dos cidados ainda
espera a tutela forte que decorre da norma constitucional. Salvaguardas,
entretanto, dirigidas no apenas contra o Estado, mas tambm contra uma
minoria de sujeitos privados que, no drama ambiental ou em outros
campos, no aparecem exatamente como vtimas indefesas de abusos
estatais, mas como candidatos repreenso e correo 3 .
S na dcada de 70 - por razes que no prprio aqui
esmiuar - os sistemas constitucionais comearam, efetivamente, a
1

Procurador de Justia em So Paulo, fundador e ex-presidente do Instituto "O Direito por

um Planeta Verde", professor de Direito Ambiental Comparado nas Universidades do Texas
e Illinois e membro da Comisso de Direito Ambiental da UICN.
2
Eric T. Freyfogle, Should we green the bill?, in University of Illinois Law Review, vol.
1992, p. 166.
3
William H. Rodgers, Jr., Environmental Law, 2nd edition, St. Paul, West Publishing Co.,
1994, p. 66.

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

reconhecer o ambiente como valor merecedor da tutela maior 4 . Note-se

que o clamor por um direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (para usar aqui a expresso adotada na nossa Constituio de
1988) emerge, na sua origem, em frmula estritamente antropocntrica,
como componente mais amplo da dignidade humana; s mais tarde, toma
corpo

uma

concepo

biocntrica

(integral

ou

mitigada),

que

gradativamente afasta-se de uma vinculao exclusiva aos interesses

estritamente antropognicos 5 .
Foi assim com as novas constituies dos pases que se
libertavam de regimes ditatoriais, como, numa primeira leva, Grcia
(1975) 6 , Portugal (1976) 7 e Espanha (1978) 8 . Posteriormente, numa
4

Cabe ressalvar que, de forma pioneira, todos os antigos pases comunistas do leste
europeu previam, mas no implementavam, normas constitucionais vocacionadas tutela
do meio ambiente.
5
Cf. Karl-Heinz Ladeur, Environmental constitutional law, in Gerd Winter (editor),
European Environmental Law: A Comparative Perspective, Aldershot, Dartmouth, 1994, p.
18.
6
Trata-se do art. 24:
"1) A proteo do meio ambiente natural e cultura] constitui uma obrigao do Estado. O
Estado tomar medidas especiais, preventivas ou repressivas, com o fim de sua
conservao. A lei regula as formas de proteo das florestas e espaos arborizados em
geral. Est proibida a modificao da afetao das florestas e espaos arborizados
patrimoniais, salvo se sua explorao agrcola tiver prioridade do ponto de vista da
economia nacional ou de qualquer outro uso de interesse pblico.
2)A gesto do territrio, a formao, o desenvolvimento, o urbanismo e a extenso das
cidades e regies urbanizveis so regulamentados e controlados pelo Estado, com o fim
de assegurar a funcionalidade e desenvolvimento das aglomeraes humanas e as
melhores condies de vida possvel.
3) Os monumentos assim como os lugares histricos e seus componentes esto sob a
proteo do Estado. A lei fixa as medidas restritivas da propriedade para assegurar esta
proteo, assim como as modalidades e natureza da indenizao dos proprietrios
prejudicados."
7
Estabelece o atual artigo 66 ("Ambiente e Qualidade de Vida") da Constituio
portuguesa: " I - Todos tm direito a um ambiente de vida humano, sadio e
ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. 2 - Incumbe ao Estado, por meio de
organismos prprios e por apelo e apoio a iniciativas populares: a) Prevenir e controlar a
poluio e os seus efeitos e as formas prejudiciais de eroso; b) Ordenar e promover o
ordenameto do territrio, tendo em vista uma correcta localizao das actividades, um
equilibrado desenvolvimento scio-econmico e paisagens biologicamente equilibradas; c)
Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e
proteger paisagens e stios, de modo a garantir a conservao da natureza e a
preservao de valores culturais de interesse histrico ou artstico; d) Promover o
aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de
remoo e a estabilidade ecolgica."
8
o art. 45: "1) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para
el desarrollo de la persona, as como el deber de conservalo. 2) Los poderes pblicos
2

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

segunda onda, vieram pases como o Brasil 9 , ainda em perodo marcado

pela influncia direta da Declarao de Estocolmo de 1972. Finalmente,
aps a ECO-92, outras Constituies foram promulgadas ou reformadas,
incorporando, expressamente, o conceito de desenvolvimento
sustentvel 10 .
Em todas essas constituies, o meio ambiente perde o seu
estado perifrico, ingressando na rbita dos valores fundamentais dos
pactos

polticos

nacionais,

privilgio

esse

que

outros

bens

sociais

igualmente relevantes levaram dcadas, quando no sculos, para atingir.

1. SENTIDO DA ANLISE DA PROTEO CONSTITUCIONAL DO
MEIO AMBIENTE
Tendo o Direito Ambiental, nos dias atuais, alcanado o
patamar de maturidade, aps uma evoluo de pouco mais de trinta anos,
velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y
mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la
inexcusable solidariedad colectiva. 3) Para quienes violen lo dispuesto en el apartado
anterior, en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso,
administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado."
9
Sobre a proteo constitucional do meio ambiente no Brasil, cf., dentre outros, Antnio
Herman V. Benjamin (coordenador), Dano Ambiental: Preveno. Reparao e Represso,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1.993; Antnio Herman V. Benjamin, Jos Carlos Meloni
Scoli e Paulo Roberto Salvini, Manual Prtico da Promotoria de Justia do Meio Ambiente,
So Paulo, Procuradoria-Geral da Justia, 1.997; Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Marcelo
Abelha Rodrigues, So Paulo, Max Limonad, 1.997; Cristiane Derani, Direito Ambiental
Econmico, So Paulo, Max Limonad, 1.997; dis Milar, A Ao Civil Pblica na Nova
Ordem Constitucional, So Paulo, Saraiva, 1.990; Jos Afonso da Silva, Direito Ambiental
Constitucional, 2 edio, So Paulo, Malheiros, 1.995; Paulo Affonso Leme Machado,
Direito Ambiental Brasileiro, 7 edio, So Paulo, Malhereios, 1.998; Vladimir Passos de
Freitas, Direito Administrativo e Meio Ambiente, 2 edio, Curitiba, Juru, 1.998; -,
coordenador, Direito Ambiental em Evoluo, Curitiba, Juru, 1.998.
10
Cf., p. ex., a Constituio argentina de 1994, na qual observa-se, claramente, a
influncia da definio de desenvolvimento sustentvel de "Nosso Futuro Comum" ("as
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras"): "Artculo 41 - Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la
obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la
proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la
preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la
informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que
contengan los pressupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias las necesarias para
complementarias, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso
al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos."
3

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

muito breve para os padres jurdicos, tentador e fcil enxergar nos

"direitos

ambientais"

verdades

auto-evidentes,

para

as

quais

seria

descabido ou desnecessrio procurar subsdios dogmticos ou explicao

terica. Quando assim procedemos, terminamos, sem querer, por condenar
tais direitos, de alta complexidade, a permanecerem circundados por uma
aura de ambigidade 11 , o que, a rigor, prejudica seu entendimento e, pior,
dificulta sua aplicao.
Notadamente em pases que ignoram ou desprezam a norma
constitucional em favor do ordenamento ordinrio, temos o dever de
buscar os fundamentos remotos, em especial os constitucionais, do Direito
Ambiental, mesmo quando este, na superfcie, transmita uma aparncia de
consolidao. E, sem dvida, o anseio por essa configurao terica em
bases slidas, no h como fugir, deve comear e terminar pelo texto da
constituio.
Como sabido, todas as Constituies modernas, orientadas
pelo princpio da livre iniciativa, garantem o direito de propriedade privada.
A crise ambiental do Sculo XX, contudo, no deixa, at certo ponto, de ser
tambm um dos subprodutos dos exageros desse modelo de domnio,
onde, mngua de determinaes legais explcitas restritivas da explorao
predatria e no-sustentvel dos recursos naturais, estimulava-se o
entendimento de que ao proprietrio tudo era permitido - inclusive destruir
o que lhe pertencesse -, desde que respeitados alguns limites mnimos,
conectados satisfao de contra-interesses de seus vizinhos individuais.
Era imperioso, pois, contrabalanar tal rigor privatstico, de
coisificao da natureza, corrigindo as distores produzidas por uma
doutrina e jurisprudncia insensveis degradao ambiental. A princpio,
tal

aspirao

foi

tentada,

em

contexto

mais

amplo,

nas

prprias

Constituies, com o uso do instituto da funo social da propriedade,

11

Joseph L. Sax, The search for environmental rights, in Journal of Land Use &
Environmental Law, vol. 6, 1990, p. 96.
4

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

includa nos regimes constitucionais da primeira metade do Sculo XX, com

o objetivo original de legitimar a interveno do Estado na regulao do
trabalho, das relaes contratuais e do mercado em geral.
No perodo anterior e nos primrdios do Direito Ambiental, at
a dcada de 70, imaginava-se que, como expresso renovadora do
contedo do direito de propriedade, a funo social serviria de ponto de
partida e apoio ao ajustamento conclamado pelas novas demandas sociais
abrigadas pelo Estado Social, a se incluindo, o meio ambiente. Em tal
tica, mesmo sem um reconhecimento explcito do meio ambiente como tal
no quadro constitucional, uma releitura interpretativa (legislativa e judicial)
da funo social bastaria para legitimar um novo regime jurdico da
natureza, agregando aspectos ecolgicos ao uso (e abuso) da propriedade.
Mas, temos prtica nisso no Brasil, a evoluo e reforma do
Direito via labor exegtico levam tempo. E tempo exatamente o que no
temos em sede ambiental, diante do carter catastrfico ou irreversvel de
muitos dos atentados natureza. Nesse sentido, logo a frmula da
ampliao interpretativa da funo social da propriedade mostrou-se
insuficiente,

tanto

no

campo

doutrinrio,

como

no

terreno

da

jurisprudncia. No fcil mudar, dessa forma indireta, todo um

paradigma de explorao no-sustentvel dos recursos naturais. Sem falar
que, at hoje, a funo social, como tal, ainda busca uma afirmao
concreta no campo das decises judiciais.
Essa uma das razes pelas quais as Constituies mais
recentes, por poder constituinte originrio ou derivado, foram levadas a
incluir, no seu corpo, a proteo do meio ambiente. Desse modo,
relegitima-se, numa perspectiva mais ampla e profunda, direitos que, de
uma forma ou de outra, os indivduos e a coletividade sempre foram
detentores, como limites intrnsecos ao direito de propriedade privada.
Com

esse

movimento

de

constitucionalizao

do

meio

ambiente, firma-se tambm uma nova postura (= nova tica), atravs da

5

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

qual a fria avaliao econmica dos recursos ambientais perde sua primazia
exclusivista

individualista,

uma

vez

que

precisa

ser,

sempre,

contrabalanada com a sade dos cidados, as expectativas das futuras

geraes, a manuteno das funes ecolgicas, os efeitos a longo prazo
da explorao os benefcios do uso-limitado (e at do no-uso) da
natureza.
2. CONVENINCIA DA PROTEO CONSTITUCIONAL DO
AMBIENTE: BENEFCIOS E RISCOS
No debate constitucional, uma pergunta inicial que se pe a
seguinte: seria a previso da proteo do ambiente na Constituio
realmente

indispensvel

atuao

do

legislador

ordinrio

do

implementador (rgos ambientais, juizes, Ministrio Pblico, ONGs e

vtimas de degradao)?
A experincia comparada parece indicar que, embora no
imprescindvel, o reconhecimento constitucional expresso de direitos e
deveres inerentes ao nosso relacionamento com o ambiente , jurdica e
praticamente, til, devendo, portanto, ser estimulado e festejado.
No

passado,

antes

mesmo

do

movimento

de

constitucionalizao da proteo do ambiente, a inexistncia de previso

constitucional inequvoca no inibiu o legislador, aqui como l fora, de
promulgar leis e regulamentos que, de uma forma ou de outra,
resguardavam os processos ecolgicos e combatiam a poluio. Assim, p.
ex., no Brasil, onde o Cdigo Florestal (1965), a Lei de Proteo Fauna
(1967) e a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiental, todas extremamente
avanadas, foram editadas em perodo anterior Constituio Federal de
1988.
Ainda hoje, importantes sistemas jurdicos, a incluindo-se os
Estados Unidos, Frana (1958 12 ) e a Itlia (1947), protegem o ambiente
12

Segundo Prieur, na Frana a proteo ambiental no ainda uma liberdade pblica

constitucionalmente garantida, no obstante ter a Lei de 2 de fevereiro de 1995 admitido
6

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

sem contar com apoio expresso ou direto na Constituio. Em todos eles,

doutrinadores e juizes procuram "depreender de outros princpios ou de
outros direitos um princpio de defesa do ambiente, com as decorrncias
inerentes" 13 . No regime italiano, na salvaguarda da sade (art. 32 14 ) que
se

vai,

amide,

buscar

apoio

para

amparar

meio

ambiente15 ,

compreendendo-se o direito sade como "direito ao ambiente sadio" 16 .

No Mxico, no deram resultado at agora os esforos daqueles que
pregam a necessidade da consagrao constitucional de um direito
fundamental a um meio ambiente adequado 17 .
No obstante essa constatao, razes vrias recomendam a
constitucionalizao do ambiente, podendo ser esta considerada uma
tendncia mundial irreversvel, o que certamente no passou despercebido
ao constituinte brasileiro de 1988.
Superada

questo

genrica

da

convenincia

da

constitucionalizao, vejamos agora seus benefcios e riscos.

2.1 Benefcios da constitucionalizao
So inmeros e de vrias ordens os benefcios auferidos com a
constitucionalizao da proteo do meio ambiente. Alguns apresentam
carter substantivo, isto , reorganizam a equao de direitos e deveres

um direito de todos a um ambiente sadio (Michel Prieur, Dmit de VEnvironnement, 4e

dition, Paris, Dalloz, 2001, p. 56).
13
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2a edio, Coimbra, Coimbra
Editora, 1993, p. 472.
14
Art 32 - La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto delPindividuo e
interesse delia collettivit, e garantisce cure gratuite agli indigenti.
15
Para Guerio D'Ignazio, embora a Constituio italiana no contenha uma disciplina
orgnica da matria ambiental, o aplicador pode se amparar em dispositivos isolados,
como o art. 9o, que trata da proteo da paisagem, ou o art. 32, segundo o qual a sade
"direito fundamenta] do indivduo e de interesse da coletividade". Cf. Guerio D-Ignazio,
Laprotezione delia nalura nelVordinamento italiano, in Luca Mezzetti (a cura di), / Diritti
delia Natura. Paradgmi di Giuridificazione dell 'Ambiente nel Diritto Pubblico Comparato,
Milani, CEDAM, 1997, p. 28.
16
Cf.,Vezio Crisafulli e Livio Paladin, Commentario Breve alia Costituzione, Padova,
CEDAM, 1990, p. 217.
17
Para uma excelente anlise da Constituio mexicana, cf. Raul Brafies, Manual de
Derecho Ambiental Mexicano, 2 edicin, Cidade do Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
2000, pp.65-105.
7

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

que caracteriza a ordem jurdica. Outros, diversamente, relacionam-se com

a afirmao concreta ou implementao das normas de tutela ambiental so

benefcios

formais

ou

externos.

Comecemos

pelos

benefcios

substantivos.
O primeiro aspecto positivo que se observa nos vrios regimes
constitucionais

do

meio

ambiente

(inclusive

brasileiro)

estabelecimento de um inequvoco "dever de no-degradar", contraposto

ao "direito de explorar" inerente ao direito de propriedade clssico, no
modelo brasileiro previsto no art. 5, da Constituio Federal. Trata-se de
dever

com

fora

vinculante

plena

inafastvel,

no

sujeito

discricionariedade estatal ou livre opo do indivduo 18 . Sendo de ordem

pblica, no cabe escolha entre respeit-lo ou desconsider-lo, abrindo-se,
nesta

ltima

hiptese,

avenida

dos

instrumentos

reparatrios

sancionatrios, posto disposio do Estado e das vtimas.

alterao radical do paradigma clssico da explorao
econmica da terra. Nesse enfoque, o regime da propriedade passa do
"direito a explorar, respeitado o direito de vizinhana" para o "direito a
explorar s e quando respeitados a sade humana e a manuteno dos
processos e funes ecolgicos essenciais", frmula que vai muito alm dos
limites estreitos da vizinhana fsica do proprietrio, na viso civilstica.
Em tal equao renovada, no incomum o reconhecimento da
inverso do nus da prova da inofensividade da atividade proposta, da
expanso da necessidade de licenciamento e da responsabilidade objetiva
na reparao dos danos causados 19 . Num e noutro caso, fica claro o fim
redistributivo dos benefcios e custos ambientais, reposicionando a face real
da degradao ambiental: uma apropriao indevida de atributos naturais,

18

Richard O. Brooks, A constitutional right to a healthful environment, Vermont Law

Review, 1992, vo. 16, p. 1110.
19
John A. Chiappinelli, The right to a clean and safe environment: a case for a
constitutional amendment recognizing public rights in common resources, in Buffalo Law
Review, vol. 40, 1992, p. 604.
8

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

onde os benefcios so monopolizados por poucos (= os poluidores) e os

custos so socializados entre todos (= a coletividade).
Alm da instituio desse inovador "dever de no-degradar", os
mais recentes modelos constitucionais elevam a tutela ambiental ao nvel
no de um direito qualquer, mas de um direito fundamental, em p de
igualdade com outros tambm previstos no quadro da Constituio, entre
os quais se destaca, por razes bvias, o direito de propriedade privada.
Assim

configurada,

proteo

ambiental

deixa,

definitivamente, de ser um interesse menor ou acidental no ordenamento,

afastando-se

dos

tempos

em

que,

quando

muito,

era

objeto

de

interminveis discusses cientficas ou poticas. Aqui, o meio ambiente

alado ao patamar mximo do ordenamento, privilgio que outros valores
sociais relevantes s depois de dcadas ou mesmo sculos lograram
conquistar. E tratando-se de direito fundamental, a norma que dele cuida
tem aplicabilidade imediata 20 .
De relevante efeito prtico, a caracterizao do meio ambiente
ecologicamente equilibrado como direito fundamental traz consigo trs
qualidades consideradas inerentes a tal tipologia: a irrenunciabilidade, a
inalienabilidade e a imprescritibilidade 21 . Irrenunciabilidade conquanto,
embora tal direito conviva com a omisso de exerccio (a passividade
corriqueira

da

vtima

ambiental),

no

aceita

renncia

apriorstica;

inalienabilidade na medida em que, por ser de exerccio prprio,

intransfervel,

inegocivel,

personalssima,

incapaz

pois
de

possui

titularidade

apropriao

pulverizada

individual;

finalmente,

imprescritvel, j que tm perfil intertemporal, consagrando entre seus

beneficirios

inclusive

os

incapazes

de

exercitarem

seus

direitos

diretamente e at as geraes futuras.

20

"As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata"

(Constituio Federal, art. 5, par. 1 ).
21
Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 edio, So Paulo,
Malheiros, f 994, p. 166.
9

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

Tanto como dever de no-degradar, como na frmula de direito

fundamental

ao

meio

constitucionalizao

ambiente

presta-se

ecologicametne

para

contrabalanar

equilibrado,
as

prerrogativas

tradicionais do direito de propriedade, com a imposio de limitao tanto

implcitas

como

explcitas

(p.

ex.,

funo

scio-ambiental

da

propriedade 22 ).
Em

adio

ao

"dever

de

no-degradar"

ao

"direito

fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado", as normas

constitucionais ambientais modificam o substrato normativo que circunda o
funcionamento do Estado. Legitimam e facilitam - e, por isso, obrigam - a
interveno estatal, regulatria ou no, em favor do ambiente, o que no
pouco em tempos de declnio de confiana nas instituies estatais 23 .
Fincam os marcos divisrios daquilo que podemos denominar ordem
pblica ambiental constitucionalizada.
Interveno estatal que deve ser preventiva (e de precauo) e
positiva, na esteira do reconhecimento de que a nossa uma era que
crescentemente aceita e at exige governabilidade afirmativa 24 . Os direitos
ambientais so umbilicalmente associados agenda do Welfare State, bem
mais complexos que os direitos constitucionais clssicos, dirigidos, de modo
preponderante, quando no exclusivo, em face do Estado, dele se
esperando uma absteno e no, a rigor, uma interveno. Por isso, seu
desiderato maior no uma absteno estatal, mas, ao contrrio, um
chamamento

prestaes

positivas

afirmativas

por

parte

da

Administrao. Uma demanda para que assegure, como direito de todos os

cidados, um certo nvel de liberdade contra riscos ambientais e, ao
mesmo tempo, acesso aos benefcios ambientais 25 .

22

No caso brasileiro, cf. o art. 186, inciso II.

Richard O. Brooks, art. cit., p. 1107.
24
Lawrence H. Tribe, American Constitutional Law, 3rd edition, vol. 1, New York,
Foundation Press, 2000, p. 16.
25
Joseph L. Sax, The search ... cit., p. 95.
10
23

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

Vistos,

por

outro

ngulo,

os

comandos

constitucionais

produzem uma irrecusvel reduo da discricionariedade da Administrao

Pblica, pois impem ao administrador o permanente dever de levar em
conta o meio ambiente, na formulao de polticas pblicas e em
procedimentos

decisrios

individuais,

optando

sempre,

entre

vrias

alternativas viveis ou possveis, por aquela menos gravosa ao equilbrio

ecolgico. Da que a determinao constitucional de que todos os rgos
pblicos devem levar em considerao o meio ambiente em suas decises
(art. 225, caput, e par. 1) faz com que se adicione, a cada uma das
misses primrias dos vrios rgos da Administrao, a tutela ambiental.
Desvio desse dever pode caracterizar improbidade administrativa.
Finalmente,
constitucionalizao,

entre

conforme

tantos
a

dico

outros

benefcios

utilizada

pelo

da

legislador

constitucional possvel extrair-se da norma reconhecedora da tutela

ambiental como valor essencial da sociedade legitimao para agir
automtica, conferindo aos cidados, de modo coletivo, a possibilidade de
questionar, administrativa e judicialmente, as hipteses de ofensa
natureza, parte de qualquer regulao processual posterior. Isso porque
os direitos e obrigaes constitucionais s tm sentido na medida em que
podem ser implementados e usados 26 .
So esses, ento, alguns dos benefcios substantivos ou
materiais da constitucionalizao do regime ambiental. Vejamos, agora,
alguns dos benefcios formais (ou externos), isto , vantagens que operam
no terreno da aplicao da tutela jurdica do meio ambiente.
Inicialmente, a Constituio, na pirmide ordenamento,
dotada de mxima visibilidade e respeitabilidade. Como bem lembra Jos
Afonso da Silva, pela via constitucional "certos modos de agir em sociedade
transformam-se

26

em

condutas

humanas

valoradas

historicamente

Chester James Antieau and William J. Rich, Modern Constitutional Law, vol. 3, second
edition, St. Paul, West Group, 1997, p. 660.
11

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

constituem-se em fundamento do existir comunitrio" 27 . Trata-se, por

conseguinte, de norma superior na hierarquia legislativa; santurio
legislativo dotado de preeminncia normativa (Canotilho), pois cuida de
valores fundamentais da sociedade. Sobre ela se diz ser um modelo para
os cidados, propiciando, por tudo isso, uma maior probabilidade de
conhecimento, especialmente pelo implementadores (administrao e
judicirio).
O

texto

constitucional

resguarda

valores

interesses

fundamentais em detrimento ou com sacrifcio de outros. Quando elevamos

esses valores ao seio constitucional, o que fazemos , por excluso, coloclos acima do resto, "no ordenamento e na mente da sociedade" 28 . A norma
constitucional tem, por isso mesmo, valor didtico e fica l como
permanente lembrana da posio dorsal do meio ambiente.
Alm

disso,

constitucionalizao,

especialmente

em

Constituies rgidas como a nossa 29 , acompanhada por uma certa

segurana normativa, seja porque os direitos e garantias individuais so
considerados norma ptrea 30 , seja ainda em decorrncia da previso de um
procedimento rigoroso para as emendas constitucionais 31 . Em ambos os
casos, alcana-se um patamar nico de durabilidade legislativa no
ordenamento, o que funciona como barreira desregulamentao e
alteraes ao sabor de crises e emergncias momentneas.
Por outro lado, atravs da constitucionalizao substitumos o
paradigma da legalidade ambiental 32 pelo paradigma da constitucionalidade
ambiental, onde a constitucionalidade toma o lugar da legalidade na sua

27

Jos Afonso da Silva, Curso... cit., p. 41.

Eric T. Freyfogle. art. cit., p. 166.
29
Jos Afonso da Silva, Curso... cit., p. 47.
30
Constituio Federal, arts. 5, par 2, c.c. art. 60, par. 4o, inciso IV
31
Constituio Federal, art. 60.
32
Antes de 1988, protegia-se o meio ambiente apenas pela fora da lei; assim, p. ex., o
Cdigo Florestal de 1965, Lei de Proteo Fauna de 1967 (antigo Cdigo de Caa) e e a
Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, j citados.
12
28

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

funo de veculo e resguardo de valores essenciais 33 , firmando-se, a partir

da, conforme j vimos, uma ordem pblica ambiental constitucionalizada.
Outra importante vantagem de cunho formal que advm da
constitucionalizao permitir o controle de constitucionalidade de atos
normativos hierarquicamente inferiores (controle formal e material) 34 .
Como se sabe, "todas as normas que integram a ordenao jurdica
nacional s sero vlidas se se conformarem com as normas da
Constituio Federal" 35 .
E tal conformidade com os padres constitucionais, "no se
satisfaz apenas com a atuao positiva de acordo com a constituio. Exige
mais, pois omitir a aplicao de normas constitucionais quando a
Constituio assim determina constitui tambm conduta inconstitucional" 36 .
Naquele

caso,

temos

inconstitucionalidade

por

ao;

neste,

por

omisso 37 , seja por deixar-se de praticar ato legislativo, seja pela

displicncia

na

afirmao

de

ato

executivo.

tal

controle

de

constitucionalidade, nos termos da Constituio Federal, pode ser exercido

de modo difuso ou concentrado, isto , por via de exceo, a cargo de
qualquer interessado em processo judicial em curso, ou por ao direta de
inconstitucionalidade, esta ltima com legitimao ativa em numerus
clausus, nos termos do art. 103, da Constituio.
Por derradeiro, a norma constitucional, em especial em pases
com firme tradio constitucional, uma poderosa ferramenta exegtica,
sendo usada no cotidiano da prtica administrativa ou judicial; pode ser um
verdadeiro guia para a boa compreenso da norma infraconstitucional por
juizes, administradores e outros destinatrios. Exatamente porque a
proteo constitucional do meio ambiente situa-se numa posio elevada
33

Louis Favoreu et alii, Droit Constitutionnel, Dalloz, 1998, pp. 343 e 345.
Essa faceta da constitucionalizao me foi lembrada por Rogrio Campos, estudante da
UnB, durante palestra que fiz no STJ, em 10.5.2001.
35
Jos Afonso da Silva, Curso... cit., p. 47.
36
Jos Afonso da Silva, Curso... cit., p. 48.
37
Constituio Federal, art. 103, par. 2 .
34

13

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

na hierarquia das normas, os comandos dessa envergadura servem de guia

para

(re)leitura

do

direito

positivo

nacional 38 ,

em

particular

no

balanceamento de interesses conflitantes 39 .

2.2 Riscos da constitucionalizao
Alguns riscos podem ser apontados no processo de insero do
meio ambiente no quadro constitucional.
De um lado, fala-se nos perigos de constitucionalizao de
conceitos, direitos e obrigaes insuficientemente amadurecidos, malcompreendidos ou at incorretos ou superados (p. ex., a noo de equilibro
ecolgico).
De outra parte, conseqncia das garantias previstas na prpria
Constituio, h, como j notado, todo um procedimento mais rigoroso
para modificao da norma constitucional, o que dificulta sua atualizao e
retificao. Como curial, o meio ambiente, seus componentes e as
ameaas

de

degradao 40

so

dinmicos,

estando

em

permanente

transformao e evoluo 41 . No por outra razo que as leis ambientais

so conhecidas exatamente pela sua mutabilidade; nelas, segurana
jurdica sinnimo de contnua adaptao e alterao, ao contrrio do que
se d em outras esferas da regulao jurdica.
Por derradeiro, tanto mais em pases sem forte tradio
constitucional, paira sempre a sombra das normas constitucionais retricas,
com mnimo ou nenhum impacto concreto na operao jurdica do cotidiano

38

Jean-Franois Neuray, Introduction Gnrale, in LActualit du Droit de L'Environnement

(Actes du Colloque des 17 et 18 novembre 1994), Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 21.
39
Karl-Heinz Ladeur, art. cit., p. 26.
40
Acertadamente lembrava Pontes de Miranda que "O processo econmico o mais
instabilizador, revolvente, mvel, de todos, exceto a Moda" (Pontes de Miranda,
Comentrios Constituio de 1967, Tomo I, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1967, p.
164).
41
Alexandre Kiss and Dinah Shelton, Manual of European Environmental Law, Cambridge,
Grotius Publications Limited, 1997, p. 9.
14

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

das pessoas 42 . Quem pouco valor d ao texto constitucional em outros

campos mais tradicionais, pouca ateno vai dedicar tutela ambiental
constitucionalizada.
3. DA SADE AO MEIO AMBIENTE
J notamos que a tutela legal do ambiente no Brasil tem incio
na dcada de 60 e consolida-se nos anos 80 e 90. Quais os fundamentos
constitucionais utilizados, poca, para justificar e legitimar tal interveno
legislativa, se, como sabemos, s a Constituio Federal de 1988 abrigou,
expressamente, a proteo ambiental como direito e dever de todos?
Paulo Affonso Leme Machado, na primeira edio do seu hoje
consagrado Direito Ambiental Brasileiro, pregava, ainda em 1982, que o
meio ambiente merecia "melhor formulao na Constituio Federal. O
fato, contudo, da inexistncia de um ordenamento especfico no pode ser
entendido como inibidor das regras sobre a defesa e proteo da sade
notadamente" 43 . E acrescentava: "Se de um lado a Constituio no tratou
o ambiente de forma abrangente e global, de outro lado, muitas matrias
que integram o tema ambiente foram contempladas no texto maior do pas.
Assim, guas, florestas, caa, pesca, energia nuclear, jazidas, proteo
sade humana foram objeto das disposies constitucionais" 44 .
Realmente, a lacuna nas ordens constitucionais anteriores a
1988 no foi srio bice regulamentao legal de controle das atividades
42

Fenmeno este que sucede at mesmo em naes com forte tradio constitucional. o
caso, p. ex., da pfia aplicao que se faz nos Estados Unidos das normas de proteo
ambiental inseridas nas Constituies dos Estados federados. Assim, a Constituio da
Pennsylvania (art. I, par. 27), uma das mais explictas:"O povo tem o direito ao ar limpo,
gua pura, e preservao dos valores naturais, paisagsticos, histricos e estticos do
meio ambiente. Os recursos naturais pblicos so propriedade comum de todas as
pessoas, incluindo as futuras geraes. Como depositrio (trustee) desses recursos, o
Estado deve conserv-los e mant-los para o beneficio de todos". Como bem resume
William Rodgers, na Pensilvnia e em outros Estados que constitucionalizaram a proteo
do meio ambiente, tais normas no encontraram maior ressonncia prtica, "algumas
delas sendo explicitamente sepultadas por decises judiciais aceitando que tais
dispositivos no seriam auto-executveis" (William H. Rodgers, Jr., ob. cit., p. 66).
43
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiw, 1a edio, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1982, p. 8.
44
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental... cit. (Ia edio), p. 8.
15

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

nocivas ao ambiente ou, mais comum, aos seus elementos. Faltando uma
base incontroversa de apoio na Constituio, o legislador ordinrio foi
buscar suporte ora na proteo da sade 45 (sob o argumento de que ela
no pode ser assegurada em ambiente degradado), ora no regramento da
produo e consumo 46 .
O Ministro Jos Celso Mello, escrevendo sob o imprio da
Constituio de 1969, apontava que "A tutela jurdica do meio ambiente
decorre da competncia legislativa sobre defesa e proteo da sade" 47 .
Ou

seja,

degradao

ambiental,

ausente

melhor

apoio

constitucional, seria sinnimo de degradao sanitria, ou, pior, mero

apndice

do

universo

maior

da

produo

do

consumo.

Uma

argumentao de cunho estritamente homocntrica, com indisfarvel

contedo economicista e utilitarista.
Naquele perodo, tal raciocnio vingou e serviu para dar
sustentao interveno legislativa, recebendo, inclusive, respaldo
judicial. Hoje, contudo, num juzo retrospectivo, bem podemos verificar o
carter limitado desse esforo, eticamente insuficiente e dogmaticamente
frgil.
Eticamente insuficiente porque a tutela ambiental vem, de
modo gradativo, abandonando a rigidez de suas origens antropocntricas,
45

Segundo Hlio Gomes, " axioma popular que a sade o maior e o melhor bem da
vida" ((Helio Gomes, Direito de cura, in Direito, vol. XV, 1.942, p. 90). E continua: "Sendo
assim um bem to estimvel, a sade no poderia deixar de ser legalmente protegida e
amparada. E o foi. Os pases civilizados criaram o chamado - DIREITO SADE constitucionalmente consagrado entre ns pela Carta Magna de 1937, embora leis
anteriores j cuidassem da matria" (art. cit p. 92).
Ao contrrio do meio ambiente, a sade foi formalmente tratada, sob vrios enfoques, por
diversas constituies anteriores a 1988 (Paulo Eduardo Elias, A sade como poltica social
no Brasil, in Associao Juizes para a Democracia, Direitos Humanos: Vises
Contemporneas, So Paulo, 2001, p. 136).
46
A Constituio de 1.969 previa, expressamente, a competncia da Unio para legislar
sobre "defesa e proteo da sade" (art. 8, inciso XVII, alnea c), in fine) e "produo e
consumo" (art. 8, inciso XVII, alnea d).
47
Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal Anotada, So Paulo, Saraiva, 1984, p.
40.
16

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

incorporando uma viso mais ampla, de carter biocntrico (ou mesmo

ecocntrico), ao propor-se a amparar a totalidade da vida e suas bases 48 .
Dogmaticamente frgil porque o direito sade no se
confunde com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado:
dividem uma rea de convergncia (e at de sobreposio), mas os limites
externos de seus crculos de configurao no so, a rigor, coincidentes.
Quase sempre quando se ampara o ambiente se est beneficiando a sade
humana. Sem dvida, h aspectos da proteo ambiental que dizem
respeito, de forma direta, proteo sanitria. Assim com o controle de
substncias perigosas e txicas, como os agrotxicos; com a garantia da
potabilidade da gua e da respirabilidade do ar.
Alis, mesmo no regime constitucional atual, permanece bem
prxima a vinculao sade-ambiente. No se trata de aproximao que
feita somente na esfera doutrinria, mas decorre da letra da Constituio.
Por exemplo, entre as competncias do Sistema nico de Sade, esto o
controle, fiscalizao e inspeo de "guas para consumo humano" (art.
200, VI), "produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e
produtos ... txicos e radioativos" (art. 200, VII), assim como a
colaborao "na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do
trabalho" (art. 200, VIII) 49 .
Mas, nem sempre essa a hiptese. Inegavelmente, inmeras
vezes na interveno do legislador ambiental, a sade humana joga um
papel secundrio, perifrico e at simblico, como sucede com a proteo
de certas espcies ameaadas de extino (o mico-leo dourado, p. ex.) ou
de manguezais, no imaginrio popular ainda vistos como ecossistemas malcheirosos e abrigo de mosquitos disseminadores de doenas. Em algumas
48

A Constituio Federal de 1.988 refere-se preservao e restaurao de "processos

ecolgicos essenciais" (art. 225, par. 1, inciso I); evidentemente, "essenciais"
sobrevivncia do planeta, como o conhecemos, concepo que ultrapassa a frmula
tradicional da sobrevivncia do homem.
49

Sobre o meio ambiente do trabalho, cf. Guilherme Jos Purvin de Figueiredo, Direito
Ambiental e a Sade dos Trabalhadores, So Paulo, LTr, 2000.
17

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

situaes - a proibio, p. ex., da caa de espcies peonhentas ou

perigosas aos seres humanos, como o jacar e a ona -, a determinao
legal protetria chega mesmo a reduzir a segurana fsica imediata das
populaes que vivem nas imediaes do habitat desses animais.
4. MODELOS DE NORMA CONSTITUCIONAL
Um estudo comparado dos regimes de proteo constitucional
do meio ambiente vai identificar cinco bases comuns, que, de uma forma
ou de outra e com pequenas variaes, informam seus textos.
Primeiro, a adoo de um modelo garantista de qualidade
ambiental, resumido na frmula de direitos e deveres; segundo, a
descrio, em maior ou menor escala, de uma nova dominialidade dos
recursos naturais, crescentemente publicizada; terceiro, uma opo por
processos decisrios abertos, bem-informados e democrticos, a previso
de uma espcie de devido processo ambiental (= due process ambiental)
como regra geral; quarto, o compromisso (= dever) de no empobrecer a
Terra e sua biodiversidade, com isso almejando manter as opes das
futuras geraes 50 ; por derradeiro, a preocupao com a implementao,
visando evitar que a norma constitucional ganha uma feio retrica.
Em termos formais, a proteo do meio ambiente na nossa
Constituio Federal no segue um padro normativo nico. Ora o
legislador utiliza-se da tcnica da caracterizao de direitos (p. ex., a
primeira parte do art. 225, caput), ora faz uso da instituio de deveres
explcitos (p. ex., todo o art. 225, par. 1). Em alguns casos, tais
enunciados normativos podem ser apreciados como princpios (p. ex., os
princpios da funo scio-ambiental da propriedade rural e do poluidorpagador, previstos, respectivamente, nos arts. 186, II, e 225, pargrafos
2 e 3), noutros, como instrumentos de execuo (p. ex., a previso de
Estudo Prvio de Impacto Ambiental, no art. 225, par. 1, IV).
50

Cf., no que se refere a esses dois ltimos pontos, Joseph L. Sax, The search... cit., p.
105.
18

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

Muito se fala da constitucionalizao do direito ao meio

ambiente

ecologicamente

equilibrado.

Ora,

to

importante

mas

desprezada em comentrios - a previso de deveres constitucionais

relativos proteo do ambiente, seja em favor dos prprios cidados e
futuras geraes, seja em favor da prpria natureza.
A Constituio Federal de 88, no seu art. 225, caput e par. 1o,
traz um verdadeiro "caderno de encargos do Estado", para usar a
expresso de Canotilho e Moreira 51 . Alis, o art. 225 prdigo em deveres
estatais, mas tambm em obrigaes dirigidas aos sujeitos privados.
Embora direitos e deveres sejam concepes correlatas na
tcnica jurdica, o discurso dos direitos, paradoxalmente, carreia menos
fora do que o discurso dos deveres; vale dizer, a implementao concreta
e direta destes ltimos termina por ser menos espinhosa.

5. CONCLUSES
Muitos pases, entre eles o Brasil, j "ambientalizaram" suas
constituies. A nossa Constituio, "em matria de meio ambiente, situase em posio pioneira" 52 , dotada que est de "um dos sistemas mais
abrangentes e atuais do mundo" 53 . Contudo, como em tudo mais que diga
respeito norma constitucional, nossa tarefa "no unicamente fazer a
Constituio, mas cumpri-la" 54 .
Aqui, como l fora, o regramento jurdico-ambiental moderno
deu dois saltos sucessivos. Primeiro, a publicizao (ou desprivatizao) do
modelo de regulao, com a edio de leis de comando-e-controle, como a

51

J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, Coimbra, Coimbra

Editora, 1991, p. 39.
52
Vladimir Passos de Freitas, Direito Administrativo e Meio Ambiente, 3 edio, Curitiba,
Juru, 2001, p. 33.
53
dis Milar, Direito do Ambiente, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 211.
54
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 5 edio, So Paulo, Malheiros, p.
162.
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Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, em 1981. Segundo, a

constitucionalizao, com a passagem da ordem jurdica legalizada para a
ordem jurdica constitucionalizada.
por a que, a partir de 1988, abandona-se o eixo antigo da
legalidade, transformada esta em simples elemento (dependente) da
constitucionalidade. Nesse novo paradigma, a constitucionalidade substitui
a legalidade em sua funo de veculo ou porta-voz dos valores essenciais
da sociedade 55 .
S isso, j bastaria para exigir de todos ns um cuidado - e
obedincia - maior com o texto constitucional.

55

Louis Favoreu et alii, ob. Cit., p. 345.

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