ATIVISMO JUDICIAL E DIREITO SADE: UMA ANLISE DA

TUTELA JURISDICIONAL NAS AES DE MEDICAMENTOS.

Karina Denari Gomes de MATTOS1
Gelson Amaro de SOUZA 2

RESUMO: O presente trabalho possui como escopo primordial estipular diretrizes

para a melhor compreenso do Ativismo Judicial, fenmeno jurdico que se
destaca neste sculo XXI, conceituando-o e definindo sua natureza, origem
histrica e extenso no Brasil. A posteriori, verifica-se a insero de tal tendncia
nas aes judiciais relacionadas ao fornecimento de medicamentos e tratamentos
mdicos pelo Estado, tanto a nvel federal, estadual e municipal, questionando e
inserindo em debate quais os limites da tutela jurisdicional nas causas desta
natureza.
Palavras-chave: Direito sade. Medicamentos. Judicializao. Ativismo Judicial.

1 INTRODUO

inegvel, nos ltimos anos, a percepo de certo estreitamento nas

fronteiras entre poltica e justia no mundo contemporneo. No raro, encontramos
na imprensa diversas crticas e debates sobre esta atuao poltica dos rgos
jurisdicionais.
O Supremo Tribunal Federal, precursor de tal tendncia no Brasil,
assim como os demais rgos de cpula do Poder Judicirio, vem protagonizando
uma funo central na tomada de decises sobre diversas questes relacionadas a
polticas pblicas, gerando polmica no meio acadmico.
Neste foco de estudos sobre o Poder Judicirio, assevera com
maestria o Professor Luiz Werneck Vianna (1996, p. 1):
1

Discente do 7 termo do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo
de Presidente Prudente. e-mail karinadenari@unitoledo.br. Bolsista do Programa de Iniciao
Cientfica do NEPE Ncleo de Estudos e Pesquisas das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio
de Toledo de Presidente Prudente e estagiria da Procuradoria Seccional da Unio Advocacia
Geral da Unio de Presidente Prudente/SP.
2
Graduado em Direito pelas Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo de Presidente
Prudente/SP; mestre em Direito pela ITE de Bauru/SP e doutor em Direito das Relaes Sociais
com rea de concentrao em Processo Civil pela PUC/SP. Procurador do Estado de So Paulo
aposentado, advogado militante em Presidente Prudente/SP; e-mail: advgelson@yahoo.com.br.
Orientador do trabalho.

Neste meio sculo que nos distancia do ltimo conflito mundial, os

trs Poderes da conceituao clssica de Montesquieu se tm
sucedido, sintomaticamente, na preferncia da bibliografia e da
opinio pblica: prevalncia do tema do Executivo, instncia da
qual dependia a reconstruo de um mundo arrasado pela guerra, e
que trouxe centralidade aos estudos sobre a burocracia, as elites
polticas e a mquina governamental, seguiu-se a do Legislativo,
quando uma sociedade civil transformada pelas novas condies de
democracia poltica imps a agenda de questes que diziam respeito
sua representao, para se inclinar, agora, para o chamado
Terceiro Poder e a questo substantiva nele contida: Justia.

Acrescenta o Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho (2003,p. 189):

Seguramente em nenhum momento anterior da histria brasileira
esteve o Poder Judicirio focado pelas luzes da ribalta como nestes
ltimos anos, e particularmente desde 1993. Hoje em dia, ele
flagrantemente hostilizado e no raro vilipendiado.
Esse fato no deriva meramente de motivos circunstanciais, pela
mera coincidncia de questes polticas que, em razo de seus
aspectos constitucionais, chegaram tumultuosamente aos tribunais,
sobretudo ao Supremo Tribunal Federal.
Reflete, na verdade, fenmeno que mundial, mas com
peculiaridades decorrentes da Carta de 1988: a judicializao da
poltica que tende a trazer a politizao da justia.

Destaca-se recente entrevista concedida pelo jurista portugus Jos

Joaquim Gomes Canotilho ao jornal Valor Econmico (2009) questionando
veementemente a atuao de nossa Corte Constitucional, analisando-a "como um
caso paradigmtico de evoluo na discusso sobre os entendimentos entre os
poderes". O doutrinador afirma que, em estudos sobre decises recentes, o STF
demonstra seguir metodologia nica no mundo, pois no julga partindo das normas,
mas procura agir a partir de problemas concretos e tenta encontrar solues
prticas. Esta situao se torna ainda mais visvel quando o Judicirio chamado a
enfrentar questes mais complexas, que envolvem uma interpretao jurdica maior
que a simples subsuno do fato norma.
Neste contexto, o professor-doutor titular de Direito Constitucional da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ, Lus Roberto Barroso, traz em
recente anlise a diferenciao entre os institutos da judicializao das questes
polticas e o chamado ativismo judicial (2009, p.3):

Judicializao significa que algumas questes de larga repercusso

poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder
Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso
Nacional e o Poder Executivo em cujo mbito se encontram o
Presidente da Repblica, seus ministrios e a administrao pblica
em geral. Como intuitivo, a judicializao envolve uma transferncia
de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na
linguagem, na argumentao e no modo de participao da
sociedade. O fenmeno tem causas mltiplas. Algumas delas
expressam uma tendncia mundial; outras esto diretamente
relacionadas ao modelo institucional brasileiro.
[...]
A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da
mesma famlia, freqentam os mesmos lugares, mas no tm as
mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas
imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma
circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e
no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos
referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer,
sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se
deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela
conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a
escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele
se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo
descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo
que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A
idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais
ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins
constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos
outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de
diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da
Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu
texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio;
(ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos
emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os
de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de
condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em
matria de polticas pblicas.

E o constitucionalista Lnio Streck (2004, p. 80), ressalta:

Parece inexorvel e isto no deveria causar nenhuma surpresa

que ocorra um certo tensionamento entre os Poderes do Estado: de
um lado, textos constitucionais forjados na tradio do segundo psguerra estipulando e apontando a necessidade da realizao dos
direitos fundamentais-sociais; de outro, a difcil convivncia entre os
Poderes do Estado, eleitos (Executivo e Legislativo) por maiorias
nem sempre concordantes com os ditames constitucionais. Da o
questionamento constante da legitimidade de o Poder Judicirio
(justia constitucional) deter o poder de desconstituir atos normativos
do Poder Executivo ou declarar a inconstitucionalidade de leis

votadas pelo parlamento eleito democraticamente pelo povo. Esse

tensionamento assume contornos mais graves quando o sistema se
depara com decises do Poder Judicirio (brasileiro) tidas como
invasoras de sub-sistemas ou epitetadas como tpicas decises que
judicializam a poltica, como o caso de sentenas emanadas
pelos juzes e tribunais brasileiros determinando a incluso/criao
de vagas em escolas pblicas, fornecimento de remdios com
fundamento no art. 196 da Constituio, a extenso, com base no
princpio da isonomia, de benefcios a categorias de trabalhadores
no contempladas em ato normativo, o problema das ocupaes de
terras improdutivas por movimentos sociais que clamam pelo
cumprimento do dispositivo constitucional que estabelece a funo
social da propriedade, s para citar alguns exemplos.

Verifica-se, portanto, que o dilema que se descortina neste limiar do

novo sculo encontrar a justa medida, para que o juiz no seja inerte, mas tambm
no substitua a atividade das partes e extrapole suas funes constitucionais.
Podemos, sim, visualizar inmeros benefcios de tal atuao pr-ativa
do Poder Judicirio, como um atendimento mais efetivo s demandas sociais e com
substanciais melhorias prticas na distribuio da Justia. Inclusive, cumpre
salientar, a efetividade da prestao jurisdicional constitui uma das preocupaes
primordiais, seno o principal foco, dos estudos processuais da atualidade. Mas no
obstante tais benesses, devemos ver com muita cautela o aumento dos poderes
interventivos dos magistrados no processo civil moderno, considerando-se os
possveis riscos para a legitimidade democrtica:
No quadro apontado, o Judicirio, se se considerar sua esfera de
interveno, estaria mais forte. Disto, porm, no lhe resultou
aumento de prestgio, ao contrrio.
Em primeiro lugar, porque sua carga muito cresceu e com ela um
retardamento na prestao judicial. Da descontentamento dos que
recorrem a ela, ou dela esperam providncias, como a punio
exemplar dos corruptos.
Em segundo lugar, seu poder de interferncia na rbita polticoadministrativa o tornou corresponsvel dos insucessos ou frustraes
que para a opinio pblica decorrem da m atuao do Poder. Mais,
veio ele a ser visto como um colaborador do Governo. Ou, quando
decide contra as medidas deste, por ele apontado como
responsvel a servio da oposio por decises contrrias ao
interesse popular...
Em ambos os casos assume uma feio de rgo poltico, no pior
sentido do termo. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. 2003, p.
215)

Neste contexto, insere-se a discusso sobre os limites da tutela

jurisdicional relacionada s aes de fornecimento de medicamentos e tratamentos
mdicos por parte do Estado, seja em sua esfera federal, estadual ou municipal.
Vemos que, muitas vezes, o Poder Judicirio, no af de tutelar e
garantir o direito sade, extrapola suas funes constitucionais e desequilibra todo
um sistema de prestao destes servios, concedendo privilgios a alguns poucos
jurisdicionados que logram xito em suas medidas de urgncia em detrimento dos
demais cidados que no se socorrem da interveno jurisdicional.
E se por um lado proliferam decises condenando o Estado ao custeio
de tratamentos e medicamentos de eficcia no comprovada, ainda no h
uniformidade sobre quais das esferas pblicas devem ocupar o plo passivo desta
natureza de ao: a Unio, o Estado ou o Municpio, dentre outros pontos
controvertidos que sobressaem nas causas desta natureza.
Por mais que tais situaes induzam ao raciocnio da coliso entre
princpios oramentrios ou da Separao dos Poderes e princpios relacionados
aos Direitos Humanos, o que se destaca que os conflitos que se seguem so entre
alguns poucos jurisdicionados contra os mesmos direitos e garantias do todo, ou
seja, tais medidas judiciais, ao privilegiar determinados cidados, descartam um dos
valores basilares do Estado Democrtico de Direito: a Igualdade.
Com a premissa bsica de que tais direitos decorrem da formulao e
organizao de polticas pblicas, estas a cargo do Poder Executivo e sob o manto
da legitimidade democrtica, temos que no momento que a Aristocracia Togada,
usando os termos de Manoel Gonalves Ferreira Filho (2003, p. 216), assume
funes polticas, assume a dita governana, extrapolando de forma inconstitucional
suas atribuies e competncias. Pretendemos demonstrar inclusive que tal ativismo
judicial s benfico em pases com instituies polticas fortes, o que no se
verifica no Brasil, desequilibrando o processo poltico e sendo veculo de ideologias
presentes nos julgamentos:
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos
principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes:
o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas, e o de julgar
os crimes ou as divergncias dos indivduos. (Montesquieu, Do
Esprito das Leis. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1962, 1 vol.
Pg. 181 apud Mendes, Gilmar Ferreira e outros, Hermenutica

Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia Jurdica, 2002, p.

94).

Assim, sero feitas algumas abordagens sobre determinados pontos do

pensamento de Alexy e Dworkin, sem qualquer pretenso de aprofundamento
terico, porm para servir de base ao estudo dos limites da tutela jurisdicional
relacionada sade, que sero delineadas ao final deste trabalho.

2 NEOCONSTITUCIONALISMO E PS-POSITIVISMO: O PAPEL DO PODER

JUDICIRIO NO SCULO XXI

Segundo a clebre proposta de diviso de poderes desenvolvida por

Montesquieu, podemos afirmar que o equilbrio fundamental entre os trs poderes
resta seriamente comprometido no limiar deste novo sculo. Sobre o assunto,
acrescenta Antonio Umberto de Souza Junior (2004, p. 53):
Neste curto perodo de tempo (o que so dois sculos para a
histria?), surgiu uma fecunda polmica, talvez mais frtil hoje pelo
crescimento da importncia do papel institucional dos tribunais, no
campo poltico-constitucional, cujas razes deitam, exatamente, sobre
o livro de Montesquieu e a mitolgica separao de poderes. Como
conciliar um Estado democrtico (guiado fundamentalmente pelas
determinaes da maioria) e o Estado de direito (guiado por normas
e princpios s vezes colidentes com a vontade da maioria)? Como
assegurar que a frmula Estado democrtico de direito seja mais que
uma frmula acadmica? O que fazer para contornar os episdios
absolutamente previsveis de instabilidade institucional?

Podemos raciocinar nesta linha de pensamento que, com o escopo de

no desequilibrar a tnue relao entre os Poderes, no se pode admitir que um
Poder interfira, de forma negativa, no exerccio das funes do outro. Muito embora,
saibamos que a prpria Constituio preveja instrumentos de controle de um Poder
em relao ao outro, ela no permite que o exerccio dos trs poderes se d de
forma desequilibrada.
Porm, no o que muitas vezes si ocorrer. O uso excessivo das
medidas provisrias por parte do Poder Executivo, e o desvio de papel do Tribunal

Constitucional so indcios relevantes de tal tendncia (SOUZA JUNIOR, 2004, p.

98):
Seria muito audacioso pretender, neste estudo, resolver o impasse
dos limites de atuao dos poderes, quando at Locke, perplexo
diante do problema do controle dos conflitos de poder, saiu, mais de
uma vez, pela tangente com um pattico apelo aos cus. O que
importa, neste ponto, identificar que, desejem ou no os tribunais
constitucionais, tem sido crescente o seu envolvimento em questes
polticas. Mas os tribunais no mergulham na anlise de atos
polticos dos demais poderes por simples convenincia, vontade ou
capricho: fazem-no por dever funcional.
[...]
H legitimidade democrtica para que o Judicirio altere ou invalide
deliberaes tomadas pelos corpos polticos cujos representantes, ao
contrrio dos juzes, so escolhidos pelo voto popular, tendo seu
prestgio eleitoral periodicamente testado nas urnas? Quais os
fundamentos para negar ou atribuir legitimidade democrtica ao
Judicirio neste delicado campo das questes polticas?

Historicamente, aps a institucionalizao do judicial review e,

posteriormente, do Welfare State, que em muito contriburam para a evoluo
fenmeno Ativismo Judicial3, verificam-se novas diretrizes contemporneas nos
estudos do papel do Poder Judicirio, de formulao ps-positivista. Tais
fundamentos, conhecidos tambm como a doutrina brasileira da efetividade
sugerem uma valorizao cientfica do direito constitucional e a reviso de
determinadas interfaces de fenmenos jurdicos, tais como o conflito entre normas,
veja-se:
Para realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade
promoveu, com sucesso, trs mudanas de paradigma na teoria e na
prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico, atribuiu
normatividade plena Constituio, que passou a ter aplicabilidade
direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Do
ponto de vista cientfico ou dogmtico, reconheceu ao direito
constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do
discurso puramente poltico ou sociolgico. E, por fim, sob o aspecto
institucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judicirio no
Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretizao dos
3

Aqui, cumpre salientar que a viso clssica sobre o Judicirio comea a mudar a partir dos escritos
dos Federalistas, receosos de um predomnio do Poder Legislativo sobre os outros. Neste sentido,
alm da previso de independncia do Judicirio e da inamovibilidade dos juzes, Hamilton defendia o
poder de os magistrados julgarem nulos os atos contrrios Constituio, institucionalizando assim, o
judicial review. No obstante tais avanos, a emergncia do Welfare State reestrutura a atuao
jurisdicional, de modo que passa lidar com condutas pretritas, mas tambm com condutas
futuramente almejadas.

valores e dos direitos constitucionais. O discurso normativo, cientfico

e judicialista foi fruto de uma necessidade histrica. O positivismo
constitucional, que deu impulso ao movimento, no importava em
reduzir o direito norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois
at ento ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito
de passagem do velho para o novo direito constitucional, fazendo
com que a Constituio deixasse de ser uma miragem, com as
honras de uma falsa supremacia, que no se traduzia em proveito
para a cidadania (BARROSO, Lus Roberto. A doutrina brasileira da
efetividade. In: Temas de direito constitucional, v. 3, p. 76)

Dentre tais estudos difundidos no Brasil na dcada de 80 e ao longo

dos anos 90, tem destaque a teoria dos princpios, formulada por Ronald Dworkin e
depois reestruturada por Robert Alexy, adequando-a a perspectiva romanogermnica do Direito. As obras precursoras deste movimento (Levando os direitos a
srio e Teoria dos direitos fundamentais) destacam-se por sua repercusso no
mundo acadmico, tornando-se fonte de novos estudos do Direito contemporneo.
Com base nestas novas luzes lanadas sobre o Direito, vol doiseau,
temos que toda norma bem uma regra ou um princpio, com o trao distintivo no
que diz respeito estrutura dos direitos que tais normas garantem: enquanto as
regras garantem direitos definitivos, os princpios garantem direitos prima facie,
consubstanciados em valores e finalidades.
Segundo Robert Alexy (Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p.
86 apud BARROSO, Luis Roberto, 2009, p. 9):
O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os
princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais
existentes. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, que
esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em
diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento
depende no apenas das possibilidades reais seno tambm das
possibilidades jurdicas. O mbito de possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras opostos.

Numa ordem jurdica justa, a Constituio prev diversos princpios,

que por vezes, e naturalmente, se dispem conflituosamente. E sobre tais conflitos,
observa Humberto vila (1999, p. 162):
A prpria idia de conflito deve ser repensada. Ora, se o contedo
normativo de um principio depende da complementao (positiva) e
limitao (negativa) decorrente da relao dialtica que mantm com
outros princpios, como conceber a idia de coliso?Tratar-se-ia de

um conflito aparente e no-uniforme, j que a idia de conflito

pressupe a identidade de hipteses e campos materiais de
aplicao entre as normas que eventualmente se contrapem, o que
no caso dos princpios e previamente inconcebvel: os princpios so
definidos justamente em funo de no possurem uma hiptese e
uma conseqncia abstratamente determinadas. O problema que
surge na aplicao reside muito mais em saber qual dos princpios
ser aplicado e qual a relao que mantm entre si.

Desta forma, cabe ao legislador ou, no mais das vezes, autoridade

judicial, proceder a esta ponderao de princpios e fatos relevantes. Tais mandados
de otimizao no admitem a utilizao da subsuno, prevista para as regras, mas
de ponderao dos princpios e fatos relevantes. Quando nossa Lei Maior prev
direitos fundamentais e garantias a estes direitos, as aes judiciais servem para a
tutela de tais previses, sempre se levando em considerao a ponderao dos
valores para a soluo no caso concreto.

3 O DIREITO SADE E O HISTRICO BRASILEIRO DAS AES DE

MEDICAMENTOS

O Direito Sade, neste contexto, previsto em nossa Constituio

Federal de 1988 em seu artigo 6, integrado no Captulo II do Ttulo II Dos Direitos
e Garantias Fundamentais -, apontado como direito social oponvel ao Estado
brasileiro, por todos quantos vivem em nosso territrio, e mais especificamente no
Ttulo VIII Da Ordem Social - Seo II, artigo 196, ipsis litteris:
Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio.
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.

De tais dispositivos, depreende-se que o Direito Sade corresponde

atualmente a direito fundamental, portador de todas as garantias decorrentes deste

status constitucional, consolidando-se assim em razo de uma evoluo lenta e

gradual iniciada h dois sculos, segundo o doutrinador Luis Roberto Barroso (2009,
ps. 12-14):
A trajetria da sade pblica no Brasil inicia-se ainda no sculo XIX,
com a vinda da Corte portuguesa. Nesse perodo, eram realizadas
apenas algumas aes de combate lepra e peste, e algum
controle sanitrio, especialmente sobre os portos e ruas. somente
entre 1870 e 1930 que o Estado passa a praticar algumas aes
mais efetivas no campo da sade, com a adoo do modelo
campanhista, caracterizado pelo uso corrente da autoridade e da
fora policial. Apesar dos abusos cometidos, o modelo campanhista
obteve importantes sucessos no controle de doenas epidmicas,
conseguindo, inclusive, erradicar a febre amarela da cidade do Rio
de Janeiro. Durante o perodo de predominncia desse modelo, no
havia, contudo, aes pblicas curativas, que ficavam reservadas
aos servios privados e caridade. Somente a partir da dcada de
30, h a estruturao bsica do sistema pblico de sade, que passa
a realizar tambm aes curativas. criado o Ministrio da
Educao e Sade Pblica. Criam-se os Institutos de Previdncia, os
conhecidos IAPs, que ofereciam servios de sade de carter
curativo. Alguns destes IAPs possuam, inclusive, hospitais prprios.
Tais servios, contudo, estavam limitados categoria profissional
ligada ao respectivo Instituto. A sade pblica no era universalizada
em sua dimenso curativa, restringindo-se a beneficiar os
trabalhadores que contribuam para os institutos de previdncia.
Ao longo do regime militar, os antigos Institutos de Aposentadoria e
Penso (IAPs) foram unificados, com a criao do INPS Instituto
Nacional de Previdncia Social. Vinculados ao INPS, foram criados o
Servio de Assistncia Mdica e Domiciliar de Urgncia e a
Superintendncia dos Servios de Reabilitao da Previdncia
Social. Todo trabalhador urbano com carteira assinada era
contribuinte e beneficirio do novo sistema, tendo direito a
atendimento na rede pblica de sade.
No entanto, grande contingente da populao brasileira, que no
integrava o mercado de trabalho formal, continuava excludo do
direito sade, ainda dependendo, como ocorria no sculo XIX, da
caridade pblica.

Assim, a partir da Constituio Cidad de 1988, o direito sade no

mais se restringiria aos trabalhadores formais, mas deveria ser garantida a todos os
trabalhadores e cidados brasileiros, consolidando-se como Princpio constitucional,
como bem afirma Gilmar Mendes em seu Curso de Direito Constitucional (2009, p.
1421):
Includo no mbito da seguridade e ostentando o status de direito
fundamental, com referncia expressa no caput dos artigos 6 e 196
da Constituio, a sade direito de todos e dever do Estado,

garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem

reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao. Configura um direito pblico subjetivo, que
pode ser exigido do Estado, ao qual imposto o dever de prest-lo,
como sustenta Sergio Pinto Martins, que, no particular, no faz
referncia alguma reserva do financeiramente possvel, mesmo
sabendo que ela representa incontornvel condio de viabilidade
dessa e de tantas outras promessas constitucionais de igual
natureza.
Postura idntica assume Jos Afonso da Silva, ao destacar que o
direito sade h de ser informado pelo principio de que o direito
igual vida de todos os seres humanos significa tambm que, nos
casos de doenas, cada um deve receber tratamento condigno de
acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de
sua situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua
consignao em normas constitucionais.

Com efeito, em matria de servios e aes de sade, dada a

natureza, complexidade e magnitude de uma execuo em todo o territrio nacional,
suas atribuies e responsabilidades foram atribudas e repartidas, pela Lei n 8.080,
de 19 de setembro de 1990, que instituiu o Sistema nico de Sade- SUS, entre as
trs esferas de governo a saber, federal, estadual e municipal.
Segundo o artigo 4 e 6, VI da Lei supramencionada, o SUS
concebido como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e
instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao Direta e
Indireta que possui como principais atribuies a formulao da poltica de
medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a
sade e participao na sua produo.
Cabe enfatizar, neste aspecto, que a Lei n 8.080/90 estabeleceu
competncias diferenciadas aos diversos Entes da Federao, pautado no princpio
da descentralizao, destacado por Jos Afonso da Silva (2009, p. 831) e que
completa a rebuscada organizao do sistema de sade em nosso pas:
O sistema nico de sade, integrado de uma rede regionalizada e
hierarquizada de aes e servios de sade, constitui o meio pelo
qual o Poder Pblico cumpre seu dever na relao jurdica de sade
que tem no plo ativo qualquer pessoa e a comunidade, j que o
direito promoo e proteo da sade tambm um direito
coletivo. O sistema nico de sade implica aes servios federais,
estaduais, distritais (DF) e municipais, regendo-se pelos princpios da
descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo, do
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas,
e da participao da comunidade, que confirma seu carter de direito

pessoal, de um lado, e de direito social coletivo, de outro. (grifo

nosso)

Em dependendo do servio de sade demandado, ser o Ente

responsvel pelo servio responsabilizado, quer com base constitucional ou por
comando da Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90). Desta forma, a execuo dos
servios de sade (o atendimento direto ao cidado) est a cargo do Municpio e de
forma suplementar ou em carter complementar pelo Estado, sob a gerncia da
Unio4, seno vejamos o disposto na Lei n 8.080/90:
Art. 7 As aes e servios pblicos de sade privados contratados
ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS), so
desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da
Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios:
[...]
IX descentralizao poltico-administrativo, com direo nica em
cada esfera de governo:
a) nfase na descentralizao dos servios para os municpios;
b) regionalizao e hierarquizao da rede de servios de sade;
Art. 16. A direo nacional do Sistema nico da Sade (SUS)
compete:
[...]
XV promover a descentralizao, para as Unidades Federadas e
para os Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente,
de abrangncia estadual e municipal;
Art. 17. direo estadual do Sistema nico de Sade (SUS)
compete:
[...]
III prestar apoio tcnico e financeiro aos Municpios e executar
supletivamente aes e servios de sade.
Art. 18. direo municipal do Sistema nico de Sade (SUS)
compete:
[...]
I planejar, organizar, controlar e avaliar as aes e os servios de
sade e gerir e executar os servios pblicos de sade.

Diante de tais constataes sobre o sistema de sade no Brasil,

conclui-se que cabe ao Ministrio da Sade, na qualidade de gestor federal,
fundamentalmente, o implemento e a avaliao da Poltica Nacional de

Somente em casos excepcionais, como ocorre no tratamento da AIDS, a UNIO, alm do repasse
de verbas, adquire, regularmente, os medicamentos recomendados para a terapia anti-retroviral,
repassando-os aos respectivos rgos para que procedam distribuio aos pacientes, inscritos no
SICLOM Sistema de Informao de Controle Logstico de Medicamentos AIDS.

Medicamentos, ressaltando-se como responsabilidades: prestar cooperao tcnica

e financeira s demais instncias do SUS no desenvolvimento das atividades
relativas Poltica Nacional de Medicamentos; promover a reviso peridica e a
atualizao contnua da RENAME Relao Nacional de Medicamentos
Essenciais5:
Portanto, o direito sade no ordenamento constitucional brasileiro
pode ser entendido como um direito social fundamental, pblico,
subjetivo e universal, possuindo uma dimenso positiva, que o
direito prestaes materiais, alm de uma dimenso negativa,
caracterizada pela proteo contra qualquer agresso de terceiros,
seja do Poder Pblico ou de particulares. (BOTELHO, 2009, p. 290)

Sobre a supramencionada subjetividade do direito sade, o Supremo

Tribunal Federal (Ag.Reg no RE n 393,175-0, Rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma,
DJ 12.12.2006) e o Superior Tribunal de Justia (Resp. 869.843/RS; RMS
23.184/RS; Resp. 902.473/RS; 901.109/RS.) j se manifestaram no sentido que tal
direito no pode sofrer embaraos por parte das autoridades administrativas, como
se ver adiante.

4 A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO SADE: JUDICIALIZAO

Segundo princpios relativos Administrao Pblica, temos que todos

os atos emanados do Estado devem se produzir dentro da legalidade absoluta.
Assim, o Estado no pode agir na ausncia de nenhum controle legalmente
sistematizado e organizado sobre a real necessidade dos doentes, ainda mais
levando-se em conta o seu dever constitucional de proteo sade pblica.
Porm, o que se percebe que as decises emanadas pelo Poder
Judicirio muitas vezes ignoram ou desconhecem o funcionamento do Sistema de
Sade e outros aspectos tcnicos de extrema relevncia. Neste contexto, diversas
aes de medicamentos contra o Estado obriga-o ao fornecimento na quantidade
prescrita, num prazo geralmente curto - de um ou poucos dias - e diretamente ao
5

Para maiores informaes vide stio na internet da ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria: < http://www.anvisa.gov.br/medicamentos/essencial.htm> . Acesso em: 10 mar 2010.

autor/usurio ou ainda ao mdico prescritor. Tais drogas, que necessitam de

controle e cuidados no acondicionamento, so entregues ao alvitre do demandante
sem qualquer controle por parte do SUS.
Dentro das questes relacionadas concesso de medicamentos sem
o controle do rgo competente, vemos que muitas vezes a existncia de polticas
pblicas assecuratrias de outros medicamentos que no os pleiteados mostrou-se
absolutamente irrelevante para o resultado do julgamento.
O dever de o Estado garantir a seus cidados o direito vida e sade
no se confunde com direito de escolha do paciente e seu mdico particular de
medicamentos especficos. E neste sentido, no poder o Poder Judicirio conceder
a tutela queles que pugnam pelo fornecimento de medicamentos no padronizados
pelo Ministrio da Sade6.
Tal padronizao para determinada patologia implica na definio dos
critrios de incluso e excluso de pacientes, na avaliao tcnico-cientfica das
opes teraputicas existentes, nos estudos de relao custo-benefcio e custoefetividade, avaliao esta realizada de forma criteriosa por um grupo de consultores
especialistas deste ministrio. A avaliao para incorporao, que considera o
impacto financeiro para o sistema, leva em conta os princpios de universalidade,
integridade e eqidade, sob os quais se baseia o SUS, sendo medida de poltica
pblica no sujeita interferncia do Poder Judicirio.
Esta seleo baseia-se nas prioridades nacionais de sade, na
segurana e eficcia teraputica comprovada, qualidade e disponibilidade dos
produtos que atendem maioria da populao. Ainda, deve-se comprovar o
benefcio sobre a doena especfica sobre a qual recai o tratamento, sendo a
segurana condio indispensvel para autorizar o emprego clnico de qualquer
produto, como dispe o stio da ANVISA na internet (2010).
Neste nterim, fato que grande parte dos frmacos disponveis no
mercado no representa qualquer inovao tecnolgica siginficativa. Pesquisas
realizadas nos Estados Unidos, pela FDA Food and Drug Administration
informam que, quando da introduo de 385 novos medicamentos no mercado,
entre 1981 e 1988, das 25 maiores indstrias farmacuticas americanas, 3% dos
medicamentos representam uma contribuio importante sobre tratamentos

No homologados pela ANS/ANVISA e nem mesmo com eficcia teraputica comprovada.

existentes, enquanto que 13% fizeram uma contribuio modesta e 84% fizeram
pouca ou nenhuma contribuio (1999).
De tal modo, se o Judicirio avocar para si a condio de
administrador, cientista e clnico, passando a prescrever medicamentos, sem a
observncia dos planos e previses oramentrias, ir criar um verdadeiro caos na
Administrao Pblica, pois, brevemente, em decorrncia da finitude dos recursos
disponveis, carecero verbas para aplicao nos programas previamente criados e
aprovados, em privilgio de uma pequena minoria que venha a obter deciso judicial
favorvel, acarretando real prejuzo para toda a comunidade. Segundo Barroso
(2009, p. 26):
As polticas pblicas de sade devem seguir a diretriz de reduzir as
desigualdades econmicas e sociais. Contudo, quando o Judicirio
assume o papel de protagonista na implementao dessas polticas,
privilegia aqueles que possuem acesso qualificado Justia, seja por
conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do
processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judicirio determinar
a entrega gratuita de medicamentos mais serviria classe mdia que
aos pobres. Inclusive, a excluso destes se aprofundaria pela
circunstncia de o Governo transferir os recursos que lhes
dispensaria, em programas institucionalizados, para o cumprimento
de decises judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em
benefcio da classe mdia.

Consoante o disposto no artigo 37 da Constituio Federal, a

Administrao Pblica, seja ela estadual, federal ou municipal, deve seguir princpios
bsicos, quais sejam a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a
eficincia, ipsis litteris:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia [...].

Desta

forma,

legalidade,

princpio

informador

dos

atos

administrativos, violada pelo Judicirio quando so fornecidos medicamentos no

previstos nas determinaes do Sistema de Sade. A impessoalidade no
considerada quando a tutela atinge somente aos que se socorrem do Poder
Judicirio e a eficincia tambm descartada quando tais medidas rompem o

normal funcionamento e desestruturam toda uma rede de competncias previamente

estipulada pela organizao de tratamento da sade no pas.
Observa-se que o crescente nmero de aes judiciais propostas com
o fim de garantir o fornecimento de medicamentos pelo Poder Pblico tem sido
motivo de preocupao para os gestores de sade em todos os nveis federativos.
Assim, segundo pesquisas7 o gasto com medicamentos em 2007 foi 3,2 vezes o de
2002 e a participao do gasto com medicamentos no gasto total aumentou de 5,4%
em 2002 para 10,7% em 2007. O gasto com os medicamentos da ateno bsica
teve aumento de 75% e com medicamentos dos programas estratgicos, de 124%.
Salienta-se na pesquisa que o aumento mais expressivo do gasto foi observado com
os medicamentos de dispensao em carter excepcional, 252% de 2003 a 2007.
Em mbito estadual e municipal, a situao semelhante, havendo
inmeros exemplos de entes municipais que tiveram toda sua verba de sade
aplicada em um nico atendimento determinado pela via judicial (Jornal Dirio do
Grande ABC, 2009). Ainda, pela facilidade com que vem sendo obtidos
medicamentos pela via judicial, favorecido o surgimento de uma enorme variedade
de fraudes e a criao de necessidades inexistentes e artificiais, com apoio do lobby
da indstria farmacutica, contrariando a orientao da Organizao Mundial de
Sade (OMS) para o uso racional de medicamentos8:
A preocupao dos gestores de sade com a Judicializao do SUS
vai alm do aspecto financeiro, mas, conforme j exposto neste ensaio, gera a
desorganizao e desestruturao de todo um sistema, com claro prejuzo s
determinaes pblicas de sade.
Embora tais aes sejam dotadas de um apelo emocional nico, o qual
favorece um julgamento voltado apreciao do caso concreto em detrimento dos
impactos de tal deciso no sistema, a autoridade judicial no pode, por si s, ceder
7

O gasto total (agregado) do Ministrio da Sade com medicamentos e de seus programas

(desagregado) foram analisados para o perodo de 2002 a 2007. As aes que financiaram a
aquisio de medicamentos foram obtidas no sistema Siga Brasil e classificadas segundo os
programas de assistncia farmacutica. Os valores liquidados foram identificados para cada
programa. Para 2006 e 2007, foram pesquisadas as aquisies de antiretrovirais. Em relao aos
medicamentos do Programa de Dispensao em Carter Excepcional, confrontaram-se os dados da
ao oramentria com aqueles disponveis no Sistema nico de Sade. Os valores obtidos foram
deflacionados aplicando-se o ndice de Preos ao Consumidor Amplo. Foi efetuada anlise
exploratria dos dados.
8
Vide trabalho disponvel no stio da WHO (World Health Organization) Rational Drug Use:
Prescribing, Dispensing, Counseling and Adherence in ART Programs. Disponvel em: <
http://www.who.int/hiv/amds/capacity/ken_msh_rational.pdf>. Acesso em 10 mar 2010.

aos apelos, em sua maioria, urgentes e desesperados da parte, mas levar em

considerao todos os aspectos que uma deciso desta natureza possui.
A disponibilizao da medicao em desatendimento poltica do SUS
finda por comprometer aqueles que aguardam o tratamento administrativamente, ou
seja, pelas vias normais de garantia deste direito.
Portanto, uma vez que a Lei outorga ao administrador pblico a
discricionariedade para decidir, face aos dados disponveis, a opo mais apta a
realizar o interesse pblico, ao Poder Judicirio vedada a violao do mrito do ato
administrativo, sob pena de invadir a esfera de autonomia legalmente conferida
Administrao para decidir segundo uma estimativa da situao, pautando-se por
critrios de convenincia e oportunidade.
Defendemos que a tutela jurisdicional nestes casos devida quando
haja omisso ou falta de poltica pblica in casu, ou ainda, insuficincia destas
polticas, insuficincia do atendimento ou da disponibilidade do servio. Tais
situaes autorizariam a interferncia Judiciria para garantir, acima de tudo, o
direito sade.

5 CONCLUSO

Na Magna Carta est assentado no artigo 196 que "a sade direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao". Ocorre
que nem sempre tais valores so resguardados pelas pessoas ou pelo prprio
Estado brasileiro, como podemos ver no clssico poema de Joo Cabral de Melo
Neto, Morte e Vida Severina:
E se somos Severinos
iguais em tudo na vida,
morremos de morte igual,
mesma morte severina:
que a morte de que se morre
de velhice antes dos trinta,
de emboscada antes dos vinte

de fome um pouco por dia

(de fraqueza e de doena
que a morte Severina
ataca em qualquer idade,
e at gente no nascida).

Portanto, em face desta realidade, em que alguns morrem de velhice

antes dos trinta, resta questionar: constitui dever do Estado fornecer todos os
medicamentos disponveis no mercado mundial? legtimo ao Estado adotar uma
poltica de fornecimento de medicamentos que extrapole suas possibilidades
oramentrias? Ainda, se legtimo e possvel, cabe ao Poder Judicirio conceder tais
medicamentos a alguns poucos demandantes ou o Estado deve promover um
sistema de sade, baseado em polticas pblicas de forma a atender a demanda
social por este direito?
Apesar do anseio de que o Brasil possa oferecer aos que nele residam
tudo o que existe de mais moderno, e necessrio garantia da vida e da sade,
foroso reconhecer que incumbe ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo traar
as polticas pblicas de sade, nas quais, necessariamente, est includa a opo de
selecionar os medicamentos que sero oferecidos universalmente a toda populao,
E assim, na linha de argumentao deste trabalho, apenas nos casos de omisso ou
na insuficincia de tais polticas o Poder Judicirio estaria autorizado a intervir.

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