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Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental e o Princpio da Subsidiariedade

Adriana Michel Fakhri

Rio de Janeiro
2009

ADRIANA MICHEL FAKHRI

A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental e o Princpio da Subsidiariedade

Artigo Cientfico apresentado Escola de


Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como
exigncia para a obteno do ttulo de PsGraduao.
Orientadores: Prof. Nli Fetzner
Prof. Nelson Tavares
Prof. Mnica Areal

Rio de Janeiro
2009

A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E O


PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Adriana Michel Fakhri
Graduada pela Faculdade de
Direito Candido Mendes Centro.
Advogada.

Resumo: A arguio de descumprimento de preceito fundamental foi instituda pela


Constituio Federal em seu artigo 102, pargrafo primeiro e foi regulamentada pela Lei
8992/99. Trata-se de um instituto que veio incrementar o controle de constitucionalidade
brasileiro apresentando, no entanto, uma grande dissonncia na doutrina e na jurisprudncia
com relao sua aplicabilidade no tocante ao princpio da subsidiariedade. A essncia do
trabalho visa abordar os posicionamentos doutrinrios e jurisprudncias acerca do tema e
verificar qual a relevncia de cada um deles bem como apontar, ao final, o que melhor
orienta a aplicabilidade do mencionado princpio.

Palavras-chaves: A.D.P.F., Princpio, Subsidiariedade.

Sumrio: 1- Introduo. 2- Histrico da arguio de descumprimento de preceito


fundamental no direito brasileiro. 3- Breve anlise da arguio de descumprimento de
preceito fundamental no direito comparado. 4- A arguio de descumprimento de preceito
fundamental no ordenamento jurdico brasileiro.5- O princpio da subsidiariedade. 6Concluso.7- Referncias.
1 INTRODUO

O trabalho apresentado aborda o tema do princpio da subsidiariedade na argio


de descumprimento de preceito fundamental, dando enfoque abordagem doutrinria e
jurisprudencial sobre o tema.

A argio de descumprimento de preceito fundamental, criada em nosso


ordenamento jurdico pela Constituio Federal de 1988 e, posteriormente, regulamentada
pela Lei 9882/99 tem por objetivo a proteo dos preceitos fundamentais estabelecidos no
direito ptrio.
O requisito fundamental para a sua propositura a necessidade de observncia de
seu carter subsidirio em relao aos demais meios de controle de constitucionalidade
existentes em nosso ordenamento jurdico.
Esta subsidiariedade da ADPF gera uma intensa discusso doutrinria e
jurisprudencial, uma vez que no foi ainda formado um consenso sobre como interpretar o
instituto, que surgiu com um papel to importante na realidade jurdica do pas.

2 HISTRICO DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL NO DIREITO BRASILEIRO

A arguio de descumprimento de preceito fundamental surgiu em nosso


ordenamento jurdico com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 5 de Outubro de 1988. O instituto teve sua previso originria na seo II, do
captulo III, do ttulo IV, que trata da competncia do Supremo Tribunal Federal em seu
artigo 102, pargrafo nico.
Com o advento da Emenda Constitucional nmero 3 de 17 de setembro de 1997, a
mencionada ao teve a sua posio alterada no texto da magna carta, dentro do prprio
artigo 102, passando a ser prevista em seu pargrafo primeiro, que tem a seguinte redao:
Art. 102, 1. A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
A arguio de descumprimento de preceito fundamental, embora estivesse
consagrada constitucionalmente, para que pudesse ser utilizada necessitava de ser
regulamentada por lei que dispusesse sobre o seu processo e julgamento.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal na poca era pela no autoaplicabilidade da medida enquanto no fosse promulgado este diploma legal que a
regulamentasse.
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Diante deste contexto, em 4 de julho de 1997, fora criada uma comisso especial, no
mbito do Ministrio da Justia, composta por ilustres juristas, entre eles Celso Bastos, Ives
Gandra e Gilmar Ferreira Mendes, que tinham por objetivo a regulamentao do artigo 102,
pargrafo primeiro da Constituio Federal.
O estudo realizado por esta comisso, encerrado em novembro de 1997, funcionou
como um esboo inicial do anteprojeto de lei que passou a partir desta data a ser detalhado
e aprofundado pelos juristas.
Aps muita discusso surge um anteprojeto de lei que tinha por finalidade tratar de
questes jurdicas referentes arguio de descumprimento de preceito fundamental. No
artigo primeiro havia uma definio da causa de pedir desta ao que seria a leso a um
preceito fundamental, bem como constava um rol dos preceitos fundamentais em seu artigo
segundo.
Havia, ainda, um dispositivo que dava ampla legitimidade ativa ao permitir que
qualquer pessoa interessada pudesse submeter ao Supremo Tribunal Federal a arguio de
descumprimento de preceito fundamental. de se ressaltar que ao lado desta legitimidade
popular tnhamos tambm como legitimados os mesmos da ao direta de
inconstitucionalidade.
No artigo quarto o anteprojeto previa os requisitos da petio inicial e no artigo
quinto a possibilidade de indeferimento liminar desta petio pelo relator. A possibilidade
de liminar nesta ao estava prevista no artigo sexto e era obtida por deciso da maioria
absoluta dos membros do rgo competente para o seu julgamento.
O carter subsidirio da arguio de descumprimento de preceito fundamental fora
igualmente estabelecido e manteve-se a frmula de comunicao s autoridades e rgos
responsveis pela prtica dos atos questionados. Por fim, o anteprojeto consagrou o efeito
vinculante e a eficcia erga omnes da deciso desta ao.
A redao final do anteprojeto de lei, que regula a arguio de descumprimento de
preceito fundamental, foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal que a considerou um
projeto de lei. Houve votao pelo Congresso Nacional que o aprovou e posteriormente
encaminhou sano ou veto presidencial.
Salienta-se que o Presidente da Repblica vetou o artigo segundo , inciso II, do
mencionado projeto de lei, que admitia a propositura desta ao por qualquer pessoa
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ameaada ou lesada por ato de poder pblico. O argumento utilizado para o veto foi de que
uma legitimidade popular para esta ao iria permitir de forma desmedida o acesso ao
Supremo Tribunal Federal .
Diante de todo o exposto, em 3 de dezembro de 1999, surge a Lei 9882, fruto do
anteprojeto acima mencionado. Aps onze anos da promulgao da Constituio Federal de
1998, vem a mencionada lei regulamentar a arguio de descumprimento de preceito
fundamental e reforar a ampliao do papel do controle de constitucionalidade em nosso
pas.

3-

BREVE ANLISE DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL NO DIREITO COMPARADO

No direito comparado no h instituto que em sua essncia tenha inteira semelhana


com a arguio de descumprimento de preceito fundamental .
Com efeito, diante de um estudo comparado desta ao o que ser verificado a
existncia de institutos que em alguns pontos apresentam semelhana com esta, porm no
se poder dizer que eles teriam servido de modelo para o constituinte nacional.
Sobre o Direito Comparado o renomado autor Andr Ramos Tavares comenta que
Podem ser mencionados como institutos que tem uma proximidade com a A.D.P.F, o
recurso de amparo do direito espanhol, o recurso constitucional do direito alemo,
denominado de verfassungsbeschwerde, e o writ of certiorari do direito norte americano.
TAVARES (2001,p35.).
O recurso de amparo espanhol, consoante o art. 161, nmero 1, b da Constituio
espanhola, um recurso interposto no Tribunal Constitucional da Espanha com o objetivo
de proteger os direitos fundamentais e liberdades pblicas. Pode, assim, ser entendido como
um recurso que tem como parmetro as normas constitucionais que reconhecem direitos
fundamentais, sendo certo que a violao desses direitos deve ter como origem os atos do
poder pblico.

Um dos requisitos para a interposio deste recurso espanhol contra atos judiciais,
preciso que tenham sido utilizados todos os outros recursos existentes no ordenamento
jurdico.
Verifica-se, assim, que o ponto de semelhana deste instituto espanhol com a
arguio de descumprimento de preceito fundamental que ambos os institutos tem por
objetivo a proteo de preceitos constitucionais, alm possurem o mesmo carter
subsidirio em relao s demais aes de controle de constitucionalidade. TAVARES
(2001).
Quanto ao recurso constitucional alemo, previsto no art.93, pargrafo primeiro,
nmero 4, a da Constituio alem, trata-se de uma medida constitucional de defesa que
permite uma garantia concreta dos direitos fundamentais. Qualquer violao de um direito
fundamental pelo Poder Pblico pode dar ensejo interposio do recurso constitucional ao
Tribunal Constitucional Federal Alemo.
Outrossim, para a interposio do recurso constitucional preciso igualmente o
prvio esgotamento dos outros meios constitucionais existentes no ordenamento jurdico,
dando a este instituto um carter de subsidiariedade.
Conclui-se, desse modo, que tanto a proteo dos direitos fundamentais violados
quanto a subsidiariedade do instituto alemo fazem com que ele se aproxime da arguio de
descumprimento de preceito fundamental, funcionando como um controle abstrato de
constitucionalidade. SILVA ( 2003).
Com relao ao writ of certiorari, instituto do direito norte americano, encontra-se
semelhana com a arguio de descumprimento de preceito fundamental, no que concerne
sua modalidade incidental. Atravs destes dois institutos h a provocao de um controle
concentrado de constitucionalidade a partir de um sistema difuso.
Nas palavras de Andr Ramos Tavares O writ of certiorari quer indicar no direito
norte americano a possibilidade de um tribunal em relao a outro juzo aquilatar acerca da
validade de determinado processo, sendo este o ponto de encontro entre os dois institutos.
TAVARES (2001, p. 293.)
Diante da breve anlise realizada, vislumbra-se que a arguio de descumprimento
de preceito fundamental encontra pontos de semelhanas com importantes mecanismos
jurdicos do direito comparado.
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4 -

A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

A arguio de descumprimento de preceito fundamental um instituto bivalente ou


dplice, uma vez que comporta a argio direta ou autnoma e a argio indireta ou
incidental.
A Constituio Federal em seu artigo 102, pargrafo primeiro, consolida a arguio
de descumprimento de preceito fundamental autnoma e, adentrando na anlise da Lei
9882/99, verifica-se que esta regulamentou, em seu artigo 1, caput, essa modalidade de
arguio de descumprimento de preceito fundamental.
de se mencionar que, no entanto, a referida lei no se limitou a esta modalidade,
trazendo em seu pargrafo nico, inciso I, mais uma espcie de ao a ser inserida no
controle de constitucionalidade brasileiro, qual seja, a argio incidental ou indireta.
A argio autnoma realiza o tpico controle concentrado de constitucionalidade,
sendo suscitada perante o Supremo Tribunal Federal para evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. A sua natureza jurdica de ao
constitucional, uma vez que veicula pretenso dirigida tutela de preceito constitucional
decorrente da Constituio, ameaado ou lesado por ato do Poder Pblico. MORAES
(2008).
Ademais, a argio autnoma ou direta pode ser revestida de carter preventivo ou
repressivo, conforme o seu objeto seja evitar ou reparar leso a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Pblico.
A argio incidental aquela suscitada durante a tramitao de processo, em
qualquer juzo ou tribunal, inclusive do Supremo Tribunal Federal, desde que seja relevante
o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, includos os anteriores Constituio. Nesta hiptese, a arguio de
descumprimento de preceito fundamental possui a natureza jurdica de incidente de

constitucionalidade, porquanto o processo em curso ser suspenso para que seja proferida
deciso pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questo constitucional ventilada.
Oportuno se mostra dizer que a argio incidental produz a ciso funcional de
competncia em plano vertical de modo que a questo constitucional e o mrito do processo
so dirimidos por rgos judiciais distintos e de instncias diferentes, sendo o incidente de
constitucionalidade solucionado pelo Supremo Tribunal Federal e o mrito processual pelo
juzo ou tribunal a que o processo estava em curso.
Nas palavras de Gilmar Ferreira (...) Diferentemente do que se verifica no controle
incidental, em que se verifica uma ciso funcional em plano horizontal (...), tem-se na
A.D.P.F., uma ciso funcional no plano vertical (de rgos das instncias ordinrias para o
STF) MENDES ( 2008, p. 1149).
Destaca-se que tem sido objeto de discusso na doutrina a questo referente
constitucionalidade do art.1, pargrafo nico, inciso I da Lei 9.882/99. O dissenso existe em
razo da Constituio Federal de 1998, em seu art.102 , pargrafo 1, apenas mencionar a
argio direta sendo omissa no que se refere argio indireta ou incidental.
Neste contexto uma primeira corrente capitaneada por Alexandre de Moraes afirma
pela inconstitucionalidade, uma vez que teria havido uma ampliao legal da competncia
do Supremo Tribunal Federal, enumerada taxativamente na Constituio da Repblica.
MORAES (2001).
A constitucionalidade da medida, no entanto, defendida por Andr Ramos
Tavares que aplica ao caso o princpio constitucional do acesso justia, referindo-se
argio

incidental

como

um

aperfeioamento

dos

mtodos

de

controle

de

constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro. TAVARES ( 2001).


Aps a verificao de ser a arguio de descumprimento de preceito fundamental
um instituto dplice , na medida em que comporta a argio autnoma e incidental, cabe
salientar que as duas modalidades desta ao tm o seu procedimento estabelecidos pelos
artigos 3 a 11 da Lei 9.882/99.

4.1 - LEGITIMIDADE ATIVA

A legitimidade ativa para a arguio de descumprimento de preceito fundamental


dever ser analisada separadamente, para a argio autnoma e a incidental, em razo de
cada modalidade apresentar peculiaridades prprias.
De acordo com o artigo 2, inciso I da Lei 9882/99, a argio autnoma tem como
legitimados os mesmos da ao direta de inconstitucionalidade, previstos no artigo 103 da
Constituio Federal.
Neste sentido podem propor a arguio de descumprimento de preceito fundamental
autnoma o presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos
Deputados, a Mesa da Assemblia Legislativa, o Governador de Estado, o Procurador Geral
da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com
respresentaao no Congresso Nacional e a Confederao Sindical ou entidade de classe de
mbito nacional.
No tocante argio incidental, a sua legitimidade dever ser apreciada com maior
cautela.
Um primeiro entendimento doutrinrio defendido por Luis Roberto Barroso no
sentido de ser os legitimados para a arguio incidental os mesmos que o so para a
argio autnoma, no ampliando o rol de legitimados para esta. BARROSO (2004).
Outro entendimento, conduzido por Andr Ramos Tavares, no sentido de que o
veto realizado pelo Poder Executivo no foi apto a produzir qualquer efeito prtico,
porquanto a natureza da arguio indireta exige legitimados diversos daqueles previstos
para ao autnoma de argio. TAVARES (2001).
A argio incidental, desse modo, s seria apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal se fosse originria de um processo judicial j em curso em que houvesse
controvrsia sobre questo constitucional que envolva preceito fundamental, desde que seja
apresentada a argio por alguma das partes interessadas.
Ressalta-se que a interpretao que prevaleceu, inclusive na jurisprudncia, quanto
legitimidade ativa para a propositura da argio incidental de que so legitimados os
mesmos da argio autnoma. (A.D.P.F 11, DJU 6 fev.2001, rel.M.Sydney Sanches).
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Outro aspecto muito criticado pela doutrina com relao legitimidade para a
propositura da ao de descumprimento de preceito fundamental, diz respeito ao fato de
que mesmo que esta ao tenha trazido a possibilidade de controle de atos municipais, a Lei
9.882/99 no conferiu legitimidade aos prefeitos municipais, nem tampouco s cmaras de
vereadores ou a qualquer rgo pblico ou privado de mbito municipal, para manejarem o
novo instrumento.
Gustavo Binenbojm assim conclui Resta saber a quem interessar deflagrar, via
A.D.P.F., a jurisdio da Suprema Corte para o exerccio do controle de constitucionalidade
de leis e atos normativos municipais. Espera-se que a Lei 9.882/99 no tenha criado como
diria Barbosa Moreira um sino sem badalo. BINENBOJM ( 2002,p.190).
Por fim, no que concerne legitimidade passiva da arguio de descumprimento de
preceito fundamental de se mencionar que tecnicamente no se fala em ru nesta ao,
porquanto a mesma instaura um processo objetivo. Entretanto, muito embora no se refira
rus, caber ao rgo ou agente ao qual se imputa a violao de preceito fundamental a
prestao de informaes.

4.2 - COMPETNCIA

A arguio de descumprimento de preceito fundamental em qualquer de suas


modalidades, direta ou indireta, est submetida apreciao do Supremo Tribunal Federal.
O texto constitucional em seu artigo 102, pargrafo 1, consolida esta competncia
do rgo de cpula do judicirio para apreciar este mecanismo de controle concentrado de
constitucionalidade.
Outrossim, a Lei 9.882/99 igualmente prev, em seu artigo 1, a competncia do
Supremo Tribunal Federal para julgamento da ao de descumprimento de preceito
fundamental .

4.3 - PARMETRO

O parmetro da arguio de descumprimento de preceito fundamental, seja na


modalidade de argio incidental seja na argio autnoma, a Constituio Federal.
Esta ao, que integra o controle de constitucionalidade brasileiro, ser utilizada
toda vez que ocorrer o descumprimento de preceito fundamental por atos do poder pblico
que estejam previstos na magna carta.
No entanto, a arguio de descumprimento de preceito fundamental no se destina a
proteo geral da Constituio Federal, mas apenas de uma parcela desta onde esto
previstas normas que so consideradas como preceito fundamental.
Salienta-se que a Constituio Federal e a Lei 9.882/99 no precisaram o sentido e o
alcance da expresso preceito fundamental, transferindo este trabalho para a doutrina e a
jurisprudncia.
Segundo Guilherme Pea de Moraes o parmetro da argio, direta ou indireta,
compreende todos os preceitos constitucionais de natureza fundamental, isto , regras e
princpios que expressam valores constitucionais que asseguram a continuidade e a
estabilidade do ordenamento jurdico democrtico. MORAES (2008,p. 264).
Diante disto, como preceitos fundamentais temos :
1) os princpios fundamentais, que se dividem em principio republicano, princpio
federativo, princpio presidencialista, princpio democrtico, princpio da livre iniciativa e
princpio da separao das funes estatais (artigos 1 a 4 CRFB);
2) os direitos fundamentais, que se dividem em direito individuais, direitos
metaindividuais, direitos sociais, direito nacionalidade e direitos polticos (artigos 5 a 14
CRFB);
3) os princpios da Administrao Pblica, que se dividem em princpio da
legalidade, princpio da impessoalidade, princpio da moralidade, princpio da publicidade e
princpio da eficincia ( art. 37,caput CRFB );
4) as limitaes materiais explcitas ao poder de reforma constitucional,
compreendendo as clausulas ptreas ( artigo 60, pargrafo 4 da CRFB).

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Assim sendo, mesmo diante da omisso da magna carta bem como da Lei 9882/99,
a doutrina e a jurisprudncia reservaram para si a funo de elencar quais seriam os
preceitos constitucionais violados objetos da arguio de descumprimento de preceito
fundamental .
Vislumbra-se, desta forma, que os direitos fundamentais esto includos no conceito
de preceito fundamental, restando claro que entre eles inclui-se, o direito individual, direito
metaindividual, direitos sociais, direito nacionalidade e direitos polticos. BARROSO
(2004)
Conforme Andr Tavares Os princpios sensveis que so aqueles que uma vez
violados do ensejo interveno federal, no poderiam tambm deixar de fazer parte dos
preceitos fundamentais, dada a sua importncia para a organizao do estado. TAVARES
(2001.p.151.)
Ressalta-se, ainda, que os preceitos fundamentais devem decorrer da Constituio
Federal, seja de forma direta ou seja de forma indireta. Com efeito, existem princpios
expressamente referidos na Constituio Federal e outros implcitos sendo certo, no
entanto, que todos dela decorrem, inexistindo hierarquia entre eles.
Neste sentido, o constituinte negou ao legislador infraconstitucional qualquer poder
para que os preceitos constitucionais decorram de mera lei devendo estes decorrer sempre
da Constituio Federal .

4.4 - OBJETO

O objeto da argio, autnoma ou incidental, consiste em alguns atos estatais, ou


seja, atos, comissivos ou omissivos, abstratos ou concretos, praticados no exerccio de
funo administrativa, legislativa ou jurisdicional, em mbito federal, estadual, distrital ou
municipal.
Diante disto, a arguio de descumprimento de preceito fundamental significa uma
tutela diferenciada , porquanto compreende no apenas atos normativos, mas tambm os
atos estatais de execuo, de todas as esferas federativas.

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Convm destacar que, apesar da ao de descumprimento de preceito fundamental


ter como objeto os acima descritos, estes devem ser analisados luz do princpio da
subsidiariedade.

5 - O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE

A arguio de descumprimento de preceito fundamental que possui como objeto


atos violadores de preceito fundamental caracterizada pelo princpio da subsidiariedade.
A subsidiariedade da arguio de descumprimento de preceito fundamental um
tema controvertido na doutrina e na jurisprudncia em razo das diversas interpretaes que
lhe so dadas.
A idia principal para que o tema seja enfrentado, no sentido de se atentar para o
fato de que o ajuizamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental , por
qualquer um de seus legitimados, depende da inexistncia de outro meio eficaz capaz de
sanar a lesividade provocada pelo ato objeto desta ao. Esta idia encontra-se consagrada
no artigo 4, pargrafo 1, da Lei 9882/99 que regulamentou a artigo 102, pargrafo 1 da
Constituio Federal .
Vrias interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais surgiram ao se analisar o
mencionado princpio da subsidiariedade e que sero a seguir delineadas.
Uma primeira posio defendida pela doutrina no sentido de rejeitar o carter
subsidirio que a lei pretendeu dar arguio de descumprimento de preceito fundamental
ao argumento de que o artigo constitucional 102, pargrafo 1 somente autorizou a Lei
9882/99 a disciplinar o seu processo e procedimento e no a restringir ao seu contedo,
como efetivamente ocorreu.
Nesta linha, afirma-se que a norma constitucional no deve ser interpretada com
subordinao vontade do legislador.
Defende, assim, o renomado autor Andr Ramos Tavares a autonomia da arguio
de descumprimento de preceito fundamental em relao s aes objetivas bem como as
subjetivas existentes em nosso ordenamento jurdico, como forma de permitir que esta ao

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seja cabvel toda vez que ocorra a violao de preceito fundamental por ato do poder
pblico. TAVARES ( 2004).
Jos Afonso da Silva vislumbra por esta tese (...)a admissibilidade de em um
mesmo caso termos uma duplicidade ou at mesmo uma pluralidade de vias para
solucionarem a questo constitucional. Alega-se ainda, que diante desta pluralidade de vias
deve-se dar preferncia para a A.D.P.F com excluso das demais. SILVA (2003,p.257 )
Neste sentido, para esta corrente, ainda que exista mais de uma ao que
desempenhe o mesmo objetivo, com a introduo da arguio devero ser dirigidos a ela
todos os descumprimentos de preceitos fundamentais da Constituio.
A segunda posio doutrinria existente no sentido da inadmissibilidade da
arguio de descumprimento de preceito fundamental sempre quando houver outro
processo objetivo, aes ou recursos cabveis para evitar ou reparar leso a preceito
fundamnetal resultante de ato do Poder Pblico.
Destarte, esta corrente tende para o extremo oposto da primeira com fundamento na
literalidade do texto legal, inserido no artigo 4, pargrafo 1, da Lei 9.882/99.
Segundo Luis Roberto Barroso, sempre que for possvel enfrentar o ato atravs de
outras aes como, por exemplo, a ao direta de inconstitucionalidade, por ao ou
omisso, e a ao declaratria de constitucionalidade no ser admitida a arguio de
descumprimento de preceito fundamental. BARROSO (2004).
Da mesma forma, entende-se que a arguio no ser utilizada se for cabvel o
mandado de segurana, a ao popular, reclamao ou recursos ordinrios e
extraordinrios.
Desenvolve as mesmas idias Alexandre de Moraes ao afirmar que no haveria a
substituio pela arguio de descumprimento de preceito fundamental em relao s
demais aes constitucionais que tenham semelhante finalidade, como habeas corpus,
habeas data, mandado de segurana individual e coletivo; mandado de injuno; ao
popular; ao diretas de inconstitucionalidade genrica, interventiva e por omisso e
declaratria de constitucionalidade. MORAES( 2001).
Entretanto, para o renomado autor, o ajuizamento da A.D.P.F no exige a
inexistncia ou outro mecanismo jurdico, mas seu prvio esgotamento sem real
efetividade. Isto porque a lei no previu exclusividade de hipteses para a utilizao da
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arguio de descumprimento de preceito fundamental , mas subsidiariedade. MORAES


(2001).
Diante deste contexto, uma terceira posio doutrinria se formou funcionando com
intermediria das outras duas. Defende que deve existir uma subsidiariedade na arguio de
descumprimento de preceito fundamental sendo certo, no entanto, que essa subsidiariedade
dever ser vista com razoabilidade.
Os defensores desta tese afirmam que a subsidiariedade dever ser analisada no
tocante eficcia do outro meio, conforme previsto no artigo 4, pargrafo 1, da Lei
9.882/99. Em outras palavras, para esta corrente, a subsidiariedade dever ser analisada na
soluo que este outro meio capaz de produzir.
Assim sendo, entende esta corrente que a simples propositura de aes de natureza
subjetiva ou o cabimento de recursos processuais, no impedem a propositura da arguio
de descumprimento de preceito fundamental, se aquelas medidas no forem idneas a
produzir soluo imediata e abrangente.
Cumpre observar que se atenua, assim, a literalidade do princpio da subsidiariedade
ao fundamento de que , muitas vezes, o prosseguimento nas vias ordinrias no teria efeitos
teis para afastar a leso a preceitos fundamentais.
Outrossim, entende-se que dificilmente deixar de haver a possibilidade de se
utilizar alguma ao ou recurso contra o ato a ser questionado.
Neste sentido, temos Luis Roberto Barroso que, em seus dizeres, afirma que (...)
E a demora inevitvel no esgotamento de todas as outras vias compromete, naturalmente,
os objetivos visados pela argio (...). necessria, portanto, uma interpretao mais
aberta e construtiva da regra da subsidiariedade. BARROSO (2004, p.226).
possvel concluir, portanto, que a simples existncia de aes ou de outros
recursos processuais no poder servir de bice para o ajuizamento da arguio de
descumprimento de preceito fundamental.
Ressalta-se oportunamente que para esta doutrina, defensora desta terceira posio,
os Tribunais poderiam conhecer da argio toda vez que o princpio da segurana jurdica
restasse ameaado, mormente em razo de conflitos de interpretao causadas pelo modelo
pluralista de jurisdio constitucional.

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Aps a anlise doutrinria o tema ser analisado com base no posicionamento


jurisprudencial dos nossos tribunais.
Cumpre mencionar que a jurisprudncia, assim como a doutrina, tem oscilado no
que diz respeito interpretao do artigo 4, pargrafo 1, da Lei 9882/99.
Primeiramente de se dizer que a rejeio completa do princpio da subsidiariedade,
como defendido pela primeira posio doutrinria, no encontra qualquer respaldo na
jurisprudncia. Trata-se de uma tese que no foi utilizada pelos tribunais superiores no
julgamento de aes de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que se trata de
uma tese demasiadamente liberal e que vai de encontro com o posicionamento ainda
conservador que predomina nos rgos superiores do judicirio.
No que concerne segunda posio doutrinria, no entanto, encontram-se muitos
precedentes do Supremo Tribunal Federal. de verificar-se que mediante vrias aes de
descumprimento de preceito fundamental j analisadas e julgadas, o rgo de cpula do
judicirio definiu que o carter da subsidiariedade deveria ser observado tanto nas aes
objetivas de controle de constitucionalidade como nas de controle difuso.
Infere-se que este posicionamento do Supremo Tribunal Federal fez com que o
princpio da subsidiariedade sofresse uma interpretao literal do artigo 4, pargrafo 1, da
lei 9882/99 e, como conseqncia, uma anlise mais rgida deste principio.
Como precedente no Supremo Tribunal Federal, pode ser mencionado o julgamento
da arguio de descumprimento de preceito fundamental de nmero 12, em que foi relator o
ministro Ilmar Galvo. A arguio de descumprimento de preceito fundamental tinha como
objeto a deciso do Presidente do Superior Tribunal de Justia que manteve a cassao de
segurana concedida para declarar nula a eleio para a Mesa Diretora da Assemblia
Legislativa catarinense. O Ilustre ministro compreendeu que a deciso era passvel de
reviso por agravo regimental e, desse modo, haveria a ausncia do requisito previsto no
referido artigo 4, pargrafo 1 da Lei 9882/99, uma vez que a eventual lesividade do ato
impugnado pode ser sanada por meio eficaz que no a arguio de descumprimento de
preceito fundamental.( A.D.P.F. 12/DF, Min.rel. Ilmar Galvo, j. 20-3-2001).
H igualmente o mesmo posicionamento que poder ser observado na arguio de
descumprimento de preceito fundamental de nmero 17, na qual mencionou duas outras
argies, a de nmero 3 e 13, cujo relator foi o ministro Celso de Melo que aduziu que a
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arguio de descumprimento de preceito fundamental apenas poder ser utilizada, se se


demonstrar que, por parte do interessado, houve exaurimento de outros mecanismos
processuais, previstos em nosso ordenamento jurdico, capazes de fazer cessar a situao de
lesividade dos atos estatais questionados. Foi por essa razo que o Supremo Tribunal
Federal, levando em considerao o princpio da subsidiariedade, no conheceu de
argies de descumprimento de preceito fundamental ajuizadas, por entender que existiam
outros meios processuais ( mandado de segurana, ao direta de inconstitucionalidade por
violao da carta poltica, o agravo regimental e o recurso extraordinrio e a reclamao)
todos eles aptos a neutralizar a suposta lesividade dos atos impugnados. ( A.D.P.F. 17/AP,
Min. Celso de Mello).
Na arguio de descumprimento de preceito fundamental de nmero 18, cujo
objetivo era desconstituir ato de governador, pelo qual se determinava a lavratura de ato de
demisso de policial civil, negou-se seguimento argio porque no fora exaurida a via
ordinria em que se pleiteava a mesma tutela.
Neste sentido, Andr Ramos Tavares que afirmar que Se ainda no ocorreu o
cumprimento da deciso judicial do primeiro grau referente tutela antecipada concedida,
tambm, no seria a medida judicial ora ajuizada no Supremo Tribunal Federal a via
adequada a assegurar a imediata execuo do decisium TAVARES (2008, p. 292).
de se ressaltar que nem sempre a no observncia do Princpio da Subsidiariedade
tem feito com que o Supremo Tribunal Federal indefira, de pronto, a petio inicial.Na
arguio de descumprimento de preceito fundamental de nmero 72, a Min. Ellen Gracie,
adotou soluo diversa, aproveitando a petio inicial com base no princpio da
fungibilidade. Uma vez verificados todos os pressupostos da A.D.I. e, diante da relevncia
e da seriedade da questo que ento se discutia, decidiu-se pelo conhecimento da A.D.P.F
como A.D.I. TAVARES (2008).
A terceira posio doutrinaria, na qual defende que o princpio da subsidiariedade
deve ser visto sob o prisma da razoabilidade, igualmente encontra respaldo na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Na arguio de descumprimento de preceito fundamental de nmero 33, cujo
relator foi o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o rgo de cpula do judicirio se firmou no
sentido da tese acima exposta.
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Entendeu-se que a relao de subsidiariedade deve ser observada, em especial e,


relao aos demais processos objetivos previstos na Constituio Federal , como a A.D.I ,
A.D.I por omisso, A.D.C e no em relao aos instrumentos processuais nos quais se
exerce o controle difuso.
Neste sentido deve-se dizer que a subsidiariedade apenas existiria entre processos
de ndole objetiva, conforme demonstrado na arguio de descumprimento de preceito
fundamental acima mencionada de nmero 33, cujo trecho o a seguir reproduzido : (...)
No se pode admitir que a existncia de processos ordinrios e recursos extraordinrios
deva excluir, a priori, a utilizao de arguio de descumprimento de preceito fundamental .
At porque o instituto assume, entre ns, feio marcadamente objetiva.. (A.D.P.F 33
MC/PA, Min. Rel. Gilmar Mendes, j. 29-10-2003).
Entendeu-se, em suma, no mencionado julgamento que, em razo da inexistncia de
processo de ndole objetiva apto a resolver a controvrsia constitucional, torna-se
integralmente aplicvel a arguio de descumprimento de preceito fundamental.
Acrescentou-se, ainda, que as aes originrias e o prprio recurso extraordinrio no
parecem ser capazes de resolver a controvrsia constitucional de forma geral, definitiva e
imediata.
Oportuno se torna dizer que o entendimento manifestado pelo Ministro admite o
cabimento da arguio de descumprimento de preceito fundamental para os casos em que a
impugnao do ato pela via ordinria no seja suficiente para sanar a lesividade de forma
geral e definitiva.
Tal situao se mostra clara com a deciso liminar, proferida pelo mesmo Ministro
na arguio de descumprimento de preceito fundamental nmero 76, na qual se entendeu
que seria possvel admitir a propositura da A.D.P.F. diretamente contra ato do Poder
Pblico, nas hipteses em que a adoo da via ordinria acarrete danos de difcil reparao
ordem jurdica. (A.D.P.F. 76/TO, Min. Rel. Gilmar Mendes, j.13-2-2006 ).
No julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental de nmero
17, j mencionada, o relator ministro Celso de Mello, embora no tenha conhecido da
mesma, salientou a tese defendida por esta terceira posio doutrinria.
Entendeu-se que a possibilidade de utilizao de outros meios processuais no so
suficientes para justificar a aplicao do princpio da subsidiariedade, uma vez que para que
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esse possa incidir, seria essencial que os instrumentos disponveis se mostrassem aptos a
sanar, de modo eficaz, a situao de lesividade.
Prosseguindo no julgamento, o Ilustre Ministro salientou, ainda, que se assim no se
entendesse, a indevida aplicao do princpio da subsidiariedade poderia prejudicar o uso
dessa importante ao constitucional, o que culminaria, em ltima anlise, na frustrao da
proteo instituda pela Constituio Federal aos preceitos fundamentais, com grave
comprometimento da prpria efetividade da Constituio.
Por fim asseverou que (...) Da a prudncia com que o STF deve interpretar a regra
inscrita no art. 4, par.1, da lei 9882/99, em ordem a permitir que a utilizao da nova ao
constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar leso a preceito fundamental, (...).
(DJU, 28 de Setembro de 2001, ADPF 17, Rel. min. Celso de Mello.)
Com efeito, o Ilustre Ministro foi pioneiro no Supremo Tribunal Federal ao realar
que a existncia de outros meios processuais no basta para que incida a subsidiariedade.
No significa isto dizer que estes outros meios devam ser desconsiderados , mas
sim que imprescindvel que tais instrumentos sejam realmente eficazes, ou seja, que
produzam os resultados desejados para sanar a lesividade praticada por atos do poder
pblico.
Parece ser este, portanto, o sentido da subsidiariedade que dever ser adotado.
Convm notar, outrossim, que seguindo tal idia o Supremo Tribunal Federal, por
maioria, admitiu a arguio de descumprimento de preceito fundamental nmero 4, que
disps sobre o valor do salrio mnimo. De acordo com a tese que prevaleceu a ADI por
omisso, que possui como funo apenas dar cincia ao rgo responsvel que est em
mora legislativa, no seria capaz de tornar efetivo o direito constitucionalmente assegurado.
Entendeu-se que a arguio de descumprimento de preceito fundamental poderia,
neste caso, gerar efeitos muito alm dos atribudos a ADI por omisso. Percebe-se, assim,
que a arguio de descumprimento de preceito fundamental foi admitida mesmo havendo
outro meio de controle abstrato, porquanto mesmo sendo subsidiria, seu cabimento se
mostrou mais eficaz para produzir os efeitos almejados.
Corroborando deste entendimento temos Andr Ramos Tavares que afirma que (...)
A A.D.P.F, ser sempre cabvel quando (...) determinada leso Constituio no possa ser
combatida (definitiva e amplamente) por meio dos demais instrumentos jurisdicionais
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existentes com a mesma expressividade que o ser por meio da A.D.P.F. TAVARES (
2008 , p.296)
Por fim, conclui o renomado autor que a arguio de descumprimento de preceito
fundamental possui carter principal, jamais secundrio ou subsidirio. TAVARES (2008).
Cumpre observar que esta terceira posio doutrinria tem predominado na
jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal .
Conforme visto, o Pretrio Excelso se inclinou ao posicionamento de que a simples
existncia de aes ou de outros recursos na via processual ordinria no poder servir de
bice formulao da arguio de descumprimento de preceito fundamental.
preciso que seja analisado casusticamente se, ou no, hiptese de argio
sempre se levando em considerao a razoabilidade na sua utilizao.

6 - CONCLUSO

A arguio de descumprimento de preceito fundamental despontou no sistema de


controle de constitucionalidade como uma verdadeira novidade para o direito ptrio, a fim
de servir como medida protetora dos preceitos fundamentais.
A idia de preceito fundamental trazida pela doutrina que conclui ser a mesma
referente aos pilares fundamentais em que se baseia a Constituio Federal e que, por tal
motivo, necessitam de mecanismos aptos e eficazes para proteg-los.
A noo de descumprimento de preceito fundamental mais ampla do que a
referente inconstitucionalidade. Isto porque enquanto esta tem por objetivo a verificao
de compatibilidade entre uma lei ou ato normativo e a Constituio Federal ou Estadual,
aquela pode abranger leis ou atos normativos em sentido amplo, mesmo que estes no se
subordinem diretamente Constituio Federal.
A Lei 9882/99, ao regulamentar a arguio de descumprimento de preceito
fundamental, previu quanto a esta a observncia ao princpio da subsidiariedade.
Realizando-se uma interpretao literal deste princpio, afastada a utlilizao da argio
sempre que for cabvel outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade do ato praticado pelo
Poder Pblico.
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O princpio da subsidiariedade sofre interpretao divergente pela doutrina e pela


jurisprudncia. Atualmente, existem na doutrina trs entendimentos diversos quanto a
interpretao deste princpio. Na jurisprudncia, a questo est longe de alcanar um
consenso sobre a aplicao de carter subsidirio da arguio de descumprimento de
preceito fundamental .
Existe na doutrina um posicionamento liberal quanto arguio de descumprimento
de preceito fundamental na qual se rejeita o carter subsidirio previsto na Lei 9882/99. O
argumento utilizado de que a Constituio Federal somente autorizou a referida lei a dar
forma e disciplina argio e no a restringir o seu contedo.
No entanto, de se observar, que esta uma posio isolada e bem moderna em
relao ao posicionamento ainda conservador do Supremo Tribunal Federal .
Um outro entendimento defendido no sentido da inadmissibilidade da argio
sempre que for cabvel outro processo objetivo ou at mesmo aes individuais e recursos.
Este posicionamento, oposto quele que defende que a subsidiariedade dever ser
rejeitada, realiza uma interpretao literal do artigo 4, pargrafo nico, da Lei 9882/99.
Entretanto, tal entendimento demonstra ser radical frente necessidade de se proteger os
preceitos fundamentais.
Existe, ainda, um posicionamento intermedirio defendido por parte da doutrina
com relao ao principio da subsidiariedade. De acordo com este entendimento, preciso
que se observe o princpio da razoabilidade quando da verificao da aplicao ou no da
argio.
Trata-se, na realidade, do entendimento mais adequado realidade jurdica,
porquanto d enfoque expresso outro meio eficaz previsto no artigo 4, pargrafo nico
da lei 9882/99 e permite que, efetivamente, se verifique o que ver a ser eficaz para sanar a
lesividade.
O Supremo Tribunal Federal , em sua jurisprudncia, tem aplicado o princpio da
subsidiariedade de acordo com o caso concreto em anlise, sendo certo que no h um
critrio fixo quanto sua aplicao.
No entanto, no Supremo Tribunal Federal, ainda que no se tenha fixado um critrio
objetivo quanto aplicao do princpio da subsidiariedade, sempre predominou o
entendimento mais conservador quanto a sua aplicao.
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O rgo de cpula do judicirio entende ser a arguio de descumprimento de


preceito fundamental subsidiria em relao s outras aes de controle concentrado de
constitucionalidade e, em alguns casos, at mesmo aos mecanismos de controle difuso. Tal
situao, gera por conseqncia a perda da fora do papel da arguio no controle de
constitucionalidade dos atos que lesionam preceitos fundamentais.
Atualmente, entretanto, parece que tem predominado na Corte Constitucional um
entendimento mais flexvel no tocante aplicao do princpio da subsidiariedade.
Mister se faz ressaltar que a arguio de descumprimento de preceito fundamental,
muito embora instituda no texto da Constituio Federal de 1998, apenas passou as ser
regulamentada com a lei 9.882/99.
Aps todos esses anos de previso constitucional e da edio da lei
regulamentadora, a doutrina brasileira bem como o prprio Poder Judicirio ainda
enfrentam dificuldade na uniformizao quanto interpretao de aspectos relevantes e
essenciais do estudo da argio.
preciso, portanto, aguardar o amadurecimento do instituto pelos operadores do
direito.

7 REFERNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So


Paulo: Saraiva, 2004.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio Constitucional brasielira: Legitimidade
Democrtica e Instrumentos de Realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo.Saraiva, 2008.
MORAES,Alexandre de. Comentrios a Lei n 9.882/99 Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamnetal in Argio de Descumprimento de Preceito Fundamnetal
Anlises luz da Lei 9882/99. 1 ed. So Paulo: Atlas, 2001.
MORAES, Guilherme Pea de.Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Ed.
Impetus, 2008.

21

SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo:


Malheiros Editores, 2003.
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da arguio de descumprimento de preceito
fundamental. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
______________________. Curso de direito constitucional. 3 ed. So Paulo. Saraiva,
2008.

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