Violencia Escolar - Aspectos Socioculturales, Penales y Procesales - Gonzalez Montes, Fernando (CB)

Recuperado por:
Roberto Carlos Ramos Cuzque
VIOLENCIA ESCOLAR:
Aspectos socioculturales, penales y procesales
Fernando GONZLEZ MONTES
(Coordinador)
Francisco J. GARRIDO CARRILLO
Beln IBOLEN SALMERN
(Coordinadores tcnicos)
Recuperado por:
VIOLENCIA ESCOLAR:
Aspectos socioculturales, penales y procesales
(Coordinador)
Francisco J. GARRIDO CARRILLO
Beln IBOLEN SALMERN
(Coordinadores tcnicos)
BUTRN BALIA, Pedro M.
FERNNDEZ MILLN, Francisco Jos
FERREIRO BAAMONDE, Julio
GARRIDO CARRILLO, Francisco Javier
MARTN RODRGUEZ, Jos
MORILLAS FERNNDEZ, Marta

PREZ-CRUZ MARTN, Agustn Jess
RUBIO LARA, Pedro Angel
TRRAGO RUIZ, Ana
2008
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseo de la
cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico. Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica o transformacin de esta obra solo
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Los Autores
Madrid, 2008
Editorial DYKINSON, S.L. Melndez Valds, 61 - 28015 Madrid

Telfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69
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ISBN: 978-84-9849-270-5
Preimpresin por:
Besing Servicios Grficos S.L.
e-mail: besing@terra.es
NDICE
ABREVIATURAS ..................................................................................................
PRESENTACIN .................................................................................................
13
15
Parte primera
ASPECTOS SOCIOCULTURALES
Captulo primero. PERFIL DE LA EDUCACIN DE MENORES...........
D. Jos MARTN RODRGUEZ
19
Dr. en Pedagoga por la Universidad de Granada
1.
2.
3.
4.
5.
6.
INTRODUCCIN.........................................................................................
QU ES LA CONVIVENCIA? ...................................................................
LAS SITUACIONES CONFLICTIVAS .......................................................
LA VIOLENCIA ESCOLAR .........................................................................
INTERVENCIN EN EL CENTRO............................................................
MEDIDAS EDUCATIVAS QUE SE COORDINAN DESDE LAS
DELEGACIONES PROVINCIALES DE EDUCACIN...........................
6.1.
Planes de compensacin educativa..............................................
6.2.
Actuaciones contra el absentismo escolar...................................
6.3.
Programas de acompaamiento....................................................
6.4.
Plan de apoyo a centros de secundaria ........................................
6.5.
Convivencia escolar. Plan Andaluz de Cultura de Paz.............
6.6.
La creacin de los Gabinetes para la cultura de paz y no
violencia ............................................................................................
6.7.
Creacin del coordinador del rea de accin tutorial y la
convivencia.......................................................................................
19
20
21
23
25
25
25
25
26
27
27
28
28
7
ndice
6.8.
6.9.
6.10.
Puesta en marcha de la red andaluza de escuelas,

espacio de paz.................................................................................
Formacin .........................................................................................
Elaboracin de materiales..............................................................
Captulo segundo. LA FAMILIA: PILAR FUNDAMENTAL EN LA

SOLUCIN DE CASOS DE ACOSO ESCOLAR ......
D. Francisco Jos FERNNDEZ MILLN
28
28
29
33
Licenciado en Pedagoga por la Universidad de Granada
Parte segunda
ASPECTOS SUSTANTIVOS
Captulo tercero.
RESPONSABILIDAD POR OMISIN EN LOS

SUPUESTOS DE VIOLENCIA ESCOLAR.................
D. Pedro ngel RUBIO LARA
41
Profesor Contratado Dr. de D Penal de la Universidad de Murcia
1. LA VIOLENCIA ESCOLAR DENTRO DEL DERECHO PENAL

Y SU DIFERENCIACIN CON LA VIOLENCIA JUVENIL ..................
2. ESTRUCTURA OMISIVA PROPIA Y SITUACIN TPICA DE LOS
DELITOS.........................................................................................................
3. DELITOS POR OMISIN EN LA ABSTENCIN DE EVITACIN,
DENUNCIA O AUXILIO DE LA VIOLENCIA ESCOLAR, POR LOS
OBLIGADOS A ELLO ..................................................................................
4. CONCLUSIN FINAL.................................................................................
Captulo cuarto.
ACOSO ESCOLAR Y RESPONSABILIDAD CIVIL ...
Marta MORILLAS FERNNDEZ
41
46
50
57
59
Profesora Ayudante de Derecho Civil de la Universidad de Granada
1.
2.
3.
4.
INTRODUCCIN.........................................................................................
RESPUESTAS JURDICAS ...........................................................................
RESPONSABILIDAD CIVIL ........................................................................
EL ARTCULO 1.903 DEL CDIGO CIVIL ..............................................
59
62
65
72
ndice
Parte tercera
ASPECTOS PROCESALES
Captulo quinto.
LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL

DE MENORES (Especial consideracin de los
derechos y garantas procesales) ...................................
D. Agustn-Jess PREZ-CRUZ MARTN
79
Catedrtico de D Procesal de la Universidad de la Corua.

Magistrado de la Audiencia Provincial de La Corua
D. Xulio FERREIRO BAAMONDE

Prof. Contratado Doctor de D Procesal de la Universidad de La Corua
1. A MODO DE ESCUETO RECORDATORIO DE LOS

ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA VIGENTE
REGULACIN DEL PROCESO PENAL DE MENORES
CONTEMPLADO EN LA L.O. 5/2000, DE 12 DE ENERO ......................
2. REFERENCIAS A LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y
EUROPEA SOBRE EL PROCESO PENAL DE MENORES ....................
2.1.
Referencias a la normativa internacional relativa al
proceso penal de menores..............................................................
2.2.
Referencias a la normativa europea relativa al proceso
penal de menores.............................................................................
3. PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTAS INSPIRADORES DEL
PROCESO DE MENORES EN LA LORPM ..............................................
3.1.
El inters del menor ........................................................................
A) La orientacin educativa............................................................
B)
Flexibilidad en la adopcin de medidas y principio de oportunidad
C) Modulacin de los principios rectores del proceso penal............
3. 2.
El respeto a las garantas constitucionales del proceso penal.
A) El principio de legalidad penal y procesal..................................
B)
El principio acusatorio...............................................................
C) Principios de audiencia, contradiccin y defensa ......................
Captulo sexto.
EL MINISTERIO FISCAL: MENORES Y

VIOLENCIA ESCOLAR .................................................
Da. Ana TRRAGO RUIZ
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100
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Fiscal Coordinadora de la Seccin de Menores. T.S.J. de Andaluca. Granada.
1. PROTECCIN JURDICA DEL MENOR..................................................
105
10
ndice
2. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES.................................

2.1.
Perspectiva histrica y antecedentes de la Ley ..........................
2.2.
Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de
los menores .......................................................................................
2.2.1. Instruccin del procedimiento ...................................................
2.2.2. Contenido de la actividad instructora .......................................
2.3.
mbito de aplicacin de la ley......................................................
3. VIOLENCIA EN EL DERECHO PENAL. VIOLENCIA ESCOLAR.......
3.1.
Introduccin .....................................................................................
3.2.
Qu es el acoso escolar?................................................................
3.3.
La escuela ..........................................................................................
3.4.
Respuesta penal al acoso escolar ..................................................
3.5.
Realidad del acoso escolar .............................................................
Captulo sptimo.
LA AUDIENCIA EN EL PROCESO PENAL

DE MENORES..................................................................
D. Fransciso Javier GARRIDO CARRILLO
106
106
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115
Profesor Contratado Permanente de D Procesal de la Universidad de Granada
1. CONSIDERACIONES GENERALES..........................................................
1.1.
La Audiencia: concepto y principios............................................
1.2.
Peticin de audiencia: el escrito de alegaciones del
Ministerio Fiscal ..............................................................................
2. CUESTIONES INTRODUCTORIAS ..........................................................
2.1.
La apertura de la audiencia............................................................
2.2.
Decisin sobre las medidas cautelares interesadas por
el Ministerio Fiscal, y recurribilidad del auto de apertura
de la audiencia .................................................................................
2.3.
El papel del Secretario Judicial.....................................................
3. PRESENTACIN DEL ESCRITO DE DEFENSA: PERTINENCIA DE
PRUEBAS Y SEALAMIENTO DE LA AUDIENCIA..............................
4. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA (I): INICIO Y CUESTIONES
PREVIAS .........................................................................................................
4.1.
Inicio de las sesiones ......................................................................
4.2.
Cuestiones Previas ..........................................................................
4.2.1. Planteamiento de la tesis por el Juez de Menores...................
4.2.2. Otras decisiones del Juez de Menores........................................
115
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120
121
121
124
124
124
125
126
ndice
11
4.2.3. La Conformidad del art. 32 LORPM ........................................

128
4.2.4. Nuevas pruebas y vulneracin de derechos fundamentales.......
131
A. Nuevas pruebas ......................................................................
131
B.
Derechos fundamentales ......................................................
132
4.3.
Asistentes a la audiencia ................................................................
133
4.4.
La Conformidad del art. 36 LORPM ............................................
136
5. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA (II): CELEBRACIN DE LA
AUDIENCIA, ORDEN DE LA PRCTICA PROBATORIA,
INFORMES Y CONCLUSIONES ...............................................................
137
5.1.
Audiencia en ausencia del menor.................................................
137
5.2.
Publicidad de la audiencia y deber de confidencialidad .........
140
5.3.
Prctica de la prueba .......................................................................
141
5.4.
Informes, conclusiones definitivas y ltima palabra del menor 144
Captulo octavo.
UN MODELO ALTERNATIVO EN EL
TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA
JUVENIL: EL ESTADO DE NUEVO MXICO ..........
D. Pedro M. BUTRN BALIA
147
Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Granada
1. INTRODUCCIN.........................................................................................
2. EL FACTOR EDAD COMO REFERENTE EN EL MODELO
SANCIONADOR...........................................................................................
2.1
El programa especial para menores de 13 aos.........................
2.2.
Excepcional tratamiento como adultos de los mayores
de 15 aos ..........................................................................................
3. EL TRATAMIENTO PROCESAL DE LOS MENORES............................
3.1.
Proceso con o sin internamiento cautelar del menor................
3.2.
La comparecencia inicial o first appearance ...........................
3.3.
La audiencia preliminar o pretrial conference.......................
3.4.
La celebracin del juicio?.............................................................
3.5.
En bsqueda de las soluciones negociadas ................................
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152
152
155
156
157
159
Recuperado por:
ABREVIATURAS
AP
Audiencia Provincial.
Art.
Artculo.
CC
Cdigo Civil.
CP
Cdigo Penal, aprobado por Ley Orgnica 10/1995 de 203 de

noviembre.
CE
Constitucin espaola de 31 de octubre de 1978.
CEDH
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
CFGE
Circular de la Fiscala General del Estado.
DA
Disposicin Adicional.
DUDH
Declaracin Universal de Derechos Humanos.
EEUU
Estados Unidos.
EM
Exposicin de Motivos.
IFGE
Instruccin de la Fiscala General del Estado.
FGE
Fiscala General del Estado.
Ley.
LECRIM
Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882.
LEC
Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Ley Orgnica 1/2000,

de 7 de enero.
LORCPJM
Ley Orgnica Reguladora de la Competencia y Procedimiento

de los Juzgados de Menores, segn redaccin dada por Ley
Orgnica 4/1992, de 5 de junio.
LORPM
Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.
LO 8/2006
Ley Orgnica 8/2006, de 4 de diciembre por la que se modifica la

LORPM.
13
14
Abreviaturas
LOPJ
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LOTC
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
MF
Ministerio Fisccal.
ONU
Organizacin de Naciones Unidas.
PIDCP
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
RD
Real Decreto.
RDPr
Revista de Derecho Procesal.
RLORPM
Reglamento de la LORPM, aprobado por RD 1774/2003 de 30 de

julio.
Sentencia.
SAP
Sentencia de la Audiencia Provincial.
STC
Sentencia del Tribunal Constitucional.
STEDH
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STS
Sentencia del Tribunal Supremo.
TC
Tribunal Constitucional.
TEDH
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
TS
Tribunal Supremo.
Vol
Volumen.
PRESENTACIN
La violencia escolar constituye un fenmeno complejo, en atencin a sus mltiples manifestaciones y diversidad de circunstancias que inciden en la misma, y una realidad que empieza a adquirir dimensiones francamente preocupantes. Por el contrario,
no parece que los responsables de la poltica educativa hayan tomado suficiente conciencia de las graves dimensiones de dicho fenmeno y de la necesidad de poner en
prctica medidas que permitan prevenirlo y resolverlo, incurriendo en el grave error de
negar o relativizar una realidad de la que se pueden derivar irreparables consecuencias.
Se haca necesario, pues, emprender iniciativas que permitieran sacar del aparente estado de invisibilidad el fenmeno de la violencia escolar. Por dicha razn constituye para
mi un honor y motivo de especial satisfaccin la presentacin del libro Violencia escolar:
aspectos socioculturales, sustantivos y procesales, en cuanto ofrece al lector una visin
multidisciplinar de la violencia escolar, fruto de la experiencia y riguroso estudio de cualificados profesionales, cuyas aportaciones no slo ponen de manifiesto la complejidad del
fenmeno sino que, adems, se ofrecen propuestas y soluciones que de seguro van a permitir resolver muchos de los problemas derivados de dicha violencia.
El presente libro ofrece al lector, en primer lugar, un descarnado tratamiento de la
violencia en su contexto real: los centros escolares; tanto desde la perspectiva de la actividad (causas, distintas manifestaciones de la violencia, efectos y medidas a adoptar frente a
la misma), como de los sujetos implicados en tal violencia, que no se limita a lo que se
viene denominando violencia entre iguales, sino tambin a aquella que, en ocasiones,
tiene lugar por o contra las personas que integran la plantilla del centro escolar.
En el plano sustantivo, muchas de las conductas que se enmarcan bajo el rtulo
de violencia escolar constituyen tipos penales recogidos en nuestro Cdigo Penal
constituyendo parte del contenido de este libro el estudio de uno de ellos, posiblemente el ms desapercibido pero no por ello menos grave, como es el delito de omisin en el que pueden incurrir los propios padres, profesores y alumnos.
15
16
Presentacin
Como en todos los mbitos de la criminalidad, especial atencin merecen las

vctimas, con frecuencia olvidadas, quienes son merecedoras de una mayor sensibilidad a la hora de reglamentar medidas de proteccin, mxime cuando se trata de menores de edad. En este contexto el lector encontrar en la presente obra un notable
tratamiento de la responsabilidad civil en los supuestos de acoso escolar, con aportacin de interesantes soluciones legales que, de seguro, van a permitir paliar la precaria situacin de estas vctimas
Para los victimarios, los centros escolares cuentan con medidas disciplinarias de distinta naturaleza y, por lo general, de escasa eficacia. Pero cuando la conducta violenta
constituye delito, es necesario que se ponga en marcha la va jurisdiccional para el enjuiciamiento y, en su caso, aplicacin de la medida correspondiente a aquella. Sin embargo, el hecho de que se cometa por un menor de edad obliga a que el tratamiento procesal de dicha conducta difiera del que reciben las conductas delictivas cometidas por
mayores de edad penal pues, como se dice, con no mucha conviccin, debe prevalecer el
inters superior del menor. Este libro ofrece, igualmente, al lector un riguroso tratamiento de las especialidades derivadas de la condicin de menor y del contexto centros
escolares en el que se producen las conductas delictivas objeto de enjuiciamiento, tanto en la fase preliminar o de instruccin del expediente, cuyo titular va a ser el Ministerio Fiscal, como del juicio oral que tendr lugar ante el Juez de Menores. Dicho tratamiento se completa con un interesante estudio de derecho comparado en lo que
concierne al enjuiciamiento de conductas delictivas cometidas por menores de edad.
Por ltimo, me queda expresar mi sincero agradecimiento a todos los profesionales
que, con su dedicacin, esfuerzo y cualificado trabajo, han hecho posible este libro. Igualmente mi agradecimiento y felicitacin a la Profesora Da. Beln Ibolen Salmern y al
Profesor D. Francisco Javier Garrido Carrillo por su eficaz labor de coordinacin. A la
Editorial Dykinson, siempre sensible y comprometida con la publicacin de temas de
gran impacto social, y al Profesor Dr. D. Lorenzo Morillas Cueva, investigador principal
del Proyecto de Excelencia de la Junta de Andaluca El menor y el joven como vctima y
victimario de la violencia social, que ha constituido el marco donde se ha desarrollado
toda la actividad investigadora que ha dado como resultado este libro y, con anterioridad,
la celebracin los das 6 y 7 de noviembre de 2007 de las I Jornadas Nacionales sobre violencia escolar: aspectos socioculturales, sustantivos y procesales, que tuvo un extraordinario xito de asistencia y participacin.

Catedrtico de Derecho Procesal
Universidad de Granada
Parte primera
ASPECTOS
SOCIOCULTURALES
Recuperado por:
Captulo primero
PERFIL DE LA EDUCACIN DE MENORES
D. Jos MARTN RODRGUEZ
Dr. en Pedagoga por la Universidad de Granada
Sumario:
1.
1. Introduccin. 2. Qu es la convivencia? 3. Las situaciones conflictivas.

4. La violencia escolar. 5. Intervencin del Centro. 6. Medidas educativas
que se coordinan desde las Delegaciones provinciales de Educacin: 6.1. Planes de compensacin educativa. 6.2. Actuaciones contra el absentismo escolar. 6.3. Programas de acompaamiento. 6.4. Plan de apoyo a Centros de Secundaria. 6.5. Convivencia escolar. Plan Andaluz de Cultura Escolar. 6.6. La creacin de los Gabinetes para
la cultura de paz y no violencia. 6.7. Creacin de coordinador del rea de accin tutorial
y la convivencia. 6.8. Puesta en marcha de la red andaluza de Escuelas, espacios de
paz. 6.9. Formacin. 6.10. Elaboracin de materiales.
INTRODUCCIN
La escuela de la primera dcada de los aos 2000 presenta unas caractersticas

singulares derivadas por una parte, de factores externos al propio centro educativo
(diversidad creciente en la sociedad, llegada de otras culturas a nuestras ciudades y
barrios, avances tecnolgicos importantes...) y por otro lado, de otros factores internos, propios de la institucin escolar (disminucin de ratios, mayor especializacin
en las didcticas, nuevas propuestas metodolgicas, incorporacin de nuevos perfiles
profesionales...).
Nos da la impresin, a los profesionales que trabajamos en ella, que aunque los
edificios permanecen (bien es cierto que aumentados y generalmente mejorados) en
lo que se produce dentro de ellos hay que convenir que se desarrollan determinadas
actuaciones que poco tienen que ver con lo que pasaba hace solo diez aos.
19
20
JOS MARTN RODRGUEZ
Adems, si algo parece que ha sido cambiante en el mbito escolar, nadie dudara en sealar, que han evolucionado los diversos procesos de convivencia.
Es fundamental que reconozcamos, como punto de partida, que las escuelas son
espacios de convivencia donde se ensean unos contenidos curriculares, pero tambin donde se producen multitud de relaciones vivas y dinmicas, entre los miembros de la comunidad educativa y donde aparecen, indiscutiblemente como en cualquier mbito interpersonal, situaciones generadoras de conflictos.
Como segunda premisa hay que exponer que esas situaciones conflictivas se regulan cotidianamente, dentro de los cnones del dilogo, de la cooperacin y solidaridad y de los valores que nuestra sociedad y el propio centro educativo se han dado.
Pero realmente qu preocupa en los claustros? De que conflictividad hablamos
en las salas de profesores? Cmo se plantean las relaciones de convivencia en los centros educativos?
Por consiguiente vayamos desgranando cada una de estas cuestiones de gran inters.
2.
QU ES LA CONVIVENCIA?
En el centro educativo, la convivencia se entiende
como el entramado de relaciones interpersonales que se
dan entre todos los miembros de la comunidad educativa,
y en el que se configuran procesos de comunicacin, sentimientos, valores, actitudes, roles, status y poder
(ORTEGA, 1997)
Evidentemente para que exista convivencia hay que tener presente una serie de
actores y una serie de interacciones que se producen entre:
El profesorado
Profesorado/alumnado
Alumnado/alumnado
La familia con centro educativo.
Lo que siempre hemos de tener presente es que la convivencia abarca y est presente en todos los planos de la accin educativa.
Perfil de la educacin de menores
21
Abordar la convivencia implica acercarnos al mundo afectivo, moral y social de

las personas: entrar en lo subjetivo.
En los centros educativos hasta ahora la educacin de la convivencia quiz haya
formado parte del denominado currculo oculto, sin embargo se plantea la necesidad de desarrollar una educacin de la convivencia de manera explcita.
Cuando se producen unas relaciones interpersonales poco adecuadas pueden
surgir los conflictos que se traducen, fundamentalmente:
3.
En malestar entre el profesorado que repercute en su prctica educativa

En malestar entre el alumnado
Bajo rendimiento acadmico del alumnado
Trastornos en el desarrollo social y afectivo del alumnado.
LAS SITUACIONES CONFLICTIVAS
El origen de la problemtica que estamos describiendo puede ser diverso. En algunas ocasiones hablamos de contextos favorecedores de la aparicin de estas situaciones como pueden ser:
Familias con ambiente social de deprivacin y/o unidad familiar desestructurada.

Carencia o relajamiento, en los propios adultos, de normas sobre la conducta de los menores.
Vivir en entornos propiamente violentos.
En el mbito escolar todo esto se traduce en:
Dificultad del menor en las relaciones interpersonales.

Ansiedad, inseguridad y baja autoestima.
Problemas de atencin y concentracin.
Desmotivacin: cuando el alumnado no parece tener inters por el aprendizaje lo que se traduce en falta de estima acadmica del alumno, desnimo
por parte del profesorado...
Conductas disruptivas referidas los comportamientos del alumnado desarrollados fundamentalmente dentro del grupo-clase, con la finalidad de interrumpir el proceso de enseanza-aprendizaje.
Absentismo y fracaso escolar.
Indisciplina entendida como comportamientos, fundamentalmente de los
alumnos y alumnas, no ajustados a las normas establecidas.
22
JOS MARTN RODRGUEZ
En algunas situaciones, violencia: definida como la aparicin de un comportamiento agresivo injustificado desde una o un grupo de personas hacia otra/s o bien
hacia los materiales.
En el estudio del Defensor del Pueblo sobre Violencia Escolar (2006) se sealan
que las medidas realizadas por el profesorado de los centros en el caso de conflicto en
las relaciones con su alumnado se pueden resumir de la siguiente forma:
Cuando el tipo de conflicto es considerado menos grave, las respuestas
son fundamentalmente el dilogo con los estudiantes, tanto a solas como
en grupo, y con sus familias.
A medida que aumenta la gravedad aparente crece tambin el uso de los
partes, las sanciones inmediatas y los expedientes del Consejo Escolar.
La denuncia en el juzgado se limita casi exclusivamente a los casos de
amenazas con armas.
El trabajo con el departamento de orientacin es un recurso poco utilizado.
Los centros controlan los conflictos fundamentalmente mediante medidas
internas. La denuncia a la polica y a los juzgados son muy infrecuentes.
El mismo profesorado apunta como posibles medidas preventivas las siguientes:
necesidad de una mayor colaboracin con las familias (27,2
por 100), la segunda ms frecuente se refiere a la importancia de
la implicacin de todos los colectivos (13,3 por 100). Los programas de mediacin escolar ocupan el tercer lugar (12,8 por
100), seguidos de charlas con familias/escuela de padres (11,8
por 100), programas educativos para alumnos conflictivos y/o
desmotivados (10,8 por 100) y de la necesidad de ms recursos
humanos y ms dilogo que son sugeridos en ambos casos por el
10,3 por 100. Finalmente, el 9,2 por 100 propone potenciar la
figura del profesor y reforzar su autoridad.
Slo el 1,3 por 100 dice que no realiza actividades de este tipo.
Pero de todas formas las cuestiones que mas preocupan al profesorado, segn el
citado estudio, se pueden decir que son:
La falta de comunicacin con la familia (37,3 por 100) y los
problemas de aprendizaje del alumnado (36,3 por 100).
La insuficiencia de recursos humanos y materiales ocupa el tercer lugar (29,3 por 100).
23
Ya en el cuarto lugar se encuentra los conflictos y agresiones entre

alumnos (23,3 por 100).
4.
LA VIOLENCIA ESCOLAR
La violencia escolar es cualquier tipo de violencia que se da en contextos escolares.
Puede ir dirigida hacia alumnos, profesores o propiedades. Estos actos pueden

tener lugar en instalaciones escolares (aula, patio, servicios, etc.), en los alrededores
del centro o en las actividades extraescolares.
En ocasiones puede ocurrir que una persona hostiga a otra de forma reiterada,
existiendo entre ambas disparidad de fuerzas y ocurriendo este hostigamiento en lugares apartados invisibles a los adultos, aqu surge el trmino acoso.
Entre las conductas que suelen producirse en los centros educativos (Defensor
del Pueblo, 2000), se pueden sealar las siguientes:
Conducta abusiva
Me insultan
Hablan mal de m
Me ponen motes
Me esconden cosas
Me ignoran
No me dejan participar
Me amenazan para meterme miedo
Me roban cosas
Me rompen cosas
Me pegan
Me acosan sexualmente
Me obligan a hacer cosas
Me amenazan con armas
Porcentaje
33,8%
31,2%
30,1%
20,0%
14,0%
8,9%
8,5%
6,4%
4,1%
4,1%
1,7%
0,7%
0,6%
Adems de los datos que aparecen en la tabla, hay que destacar los siguientes:
El nmero de agresores es mayor que el de vctimas.
La mayor incidencia se da en el primer ciclo de educacin secundaria (12 a
14 aos), y desciende paulatinamente hasta el cuarto curso (16 aos).
24
JOS MARTN RODRGUEZ
Los chicos cometen ms agresiones de tipo fsico y verbal, mientras que la exclusin y la intimidacin psicolgica son conductas ms caractersticas de las chicas.
El trmino acoso (bullying) hace referencia a un comportamiento repetitivo de
hostigamiento e intimidacin, cuyas consecuencias suelen ser el aislamiento y la exclusin social de la vctima.
No todos los roces que surgen entre dos personas tenemos que entenderlos
como acoso, hay unos indicadores que nos van a manifestar lo que es o no acoso.
Hablamos de acoso cuando se cumplen al menos tres de los siguientes criterios:
La vctima se siente intimidada.

La vctima se siente excluida.
Hay una relacin entre agresor y vctima de dominio-sumisin.
Las agresiones o intimidaciones son reiteradas.
Las agresiones son cada vez de mayor intensidad.
Las agresiones suelen ocurrir en privado.
La victima est amenazada si cuenta lo que le ocurre.
Ordinariamente, suele considerarse que el acoso va acompaado de una ley del

silencio. Es importante considerar este aspecto, pues es normal que existan observadores de los hechos que entienden que la cosa no va con ellos, que ellos no son unos
chivatos o que la victima se lo merece, nuestra intervencin inmediata va a procurar
la proteccin de la vctima, tratamiento del agresor o agresores pero tambin de forma muy especial el trabajo educativo con los observadores que han podido o pueden
evitar futuros abusos o agresiones.
VINCULOS ENTRE LOS IMPLICADOS
Espectadores
Ley
del Silencio
Vctimas
Dominio-Sumisin
Agresores
5.
25
INTERVENCIN EN EL CENTRO
Generalmente, una vez producida la conducta violenta en los centros se ponen

en funcionamiento medidas como las siguientes:
6.
Informes sobre los hechos.

Habilitar sistemas de proteccin.
Asegurarnos de que la victima no va a seguir sufriendo acoso.
Valoracin de medidas (cambio de clase, centro, ...) Otras medidas legales.
Consecuencias que se imponen sobre quienes cometen el maltrato (ningn
incidente ser tolerado).
Establecer cauces de comunicacin de los hechos para el resto del alumnado, romper la ley del silencio (dar a conocer entre el alumnado la persona a
la que se pueden dirigir en caso de ser vctima o detectar algn episodio de
acoso o maltrato, la figura de profesor de convivencia, buzn,...).
MEDIDAS EDUCATIVAS QUE SE COORDINAN DESDE LAS
DELEGACIONES PROVINCIALES DE EDUCACIN
6.1.
Planes de compensacin educativa
Son proyectos educativos destinados al alumnado con necesidades educativas

especiales cuya causa sea la desventaja sociocultural y/o econmica: inmigrantes,
temporeros, alumnado gitano en situacin de deprivacin, alumnado que padece
una enfermedad de larga duracin, y que presentan, debido a esas causas, un desfase
curricular de al menos dos cursos.
Este tipo de proyectos requieren una anlisis de las necesidades del alumnado escolarizado en el centro correspondiente, una propuesta de medidas y estrategias destinadas a la intervencin con ese alumnado y, en contrapartida, la Administracin
Educativa asigna una sobredotacin econmica y de personal (si procede) a los centros que desarrollan cada uno de estos planes.
La duracin de los mismos es de hasta cuatro cursos y la convocatoria para su solicitud es cada curso.
6.2.
Actuaciones contra el absentismo escolar
Dentro de las actuaciones contempladas en los planes de compensacin educativa, quiz la ms relevante sea el desarrollo de actuaciones contra el absentismo escolar, ya sea de tipo social o temporero.
26
JOS MARTN RODRGUEZ
En uno u otro caso las intervenciones son diferentes y los agentes intervinientes
son diversos.
En los casos de absentismo social existen unas instrucciones que desarrollan un
protocolo de intervencin en donde interactan de forma coordinada el centro educativo, los servicios de orientacin y los servicios sociales de la localidad o distrito.
6.3.
Programas de acompaamiento
Los destinatarios de los programas de acompaamiento son:
Alumnos y alumnas de 5 y 6 de Educacin Primaria.

Seleccionados por el equipo docente que atiende al grupo, a propuesta del
tutor/a.
Que presente dificultades y problemas de aprendizaje vinculados a retraso
en el proceso de maduracin personal, una pobre integracin en el grupo y
en el centro; ausencia de hbitos de trabajo; retraso o dificultades en las materias instrumentales.
Se recabar por escrito la aceptacin y el compromiso de la familia para la
participacin de su hijo/a en el programa. La familia se comprometer a
apoyar la asistencia de los alumnos a las actividades del programa y adquirir el compromiso de asistir a las reuniones y citas individuales que se convoquen.
La organizacin de cada programa es la siguiente:

Se trabajar con un grupo de entre 5 y 10 alumnos. Estos grupos sern atendidos por profesor/a del centro y por monitor/a.
Los alumnos participantes acudirn al centro cuatro horas a la semana (dos tardes a la semana, durante dos horas o mediante la distribucin que el centro considere
ms idnea).
Las funciones del profesor/monitor que trabaja con este alumnado:
Ayudar/acompaar individualmente a cada alumno/a del grupo a resolver

las dificultades de distinto tipo que pueda tener en el colegio: planificar y
ordenar su trabajo escolar; adquirir hbitos y tcnicas de estudio eficaz; recuperar reas suspendidas; resolver conflictos que pueda tener con otros
alumnos o profesores.
27
Adems proporcionarn refuerzo y apoyo en los aprendizajes en los que los

alumnos/as participantes encuentren mayores dificultades.
6.4.
Plan de apoyo a centros de secundaria
Son programas especficos destinados al alumnado de Secundaria, especialmente de los tres primeros cursos de la ESO en situacin de desventaja social.
A cada centro que desarrolle un plan de apoyo se le asigna una cantidad y deber
desarrollar dos programas del primer grupo, un programa de cada uno de los dos
grupos restantes.
Se exige compromiso de los alumnos y familias para garantizar su permanencia
en el programa.
Las lneas de intervencin en estos programas son las siguientes:
I.
Programas de atencin directa a los alumnos.

Transicin de educacin primaria a secundaria.
Desarrollo de capacidades.
Refuerzo educativo.
Bibliotecas escolares.
Convivencia escolar
II. Programas de intervencin con las familias.
Colaboracin entre las familias de alumnos y el centro educativo.
Mediadores socioeducativos.
III. Programas de intervencin en el entorno.
Acompaamiento acadmico.
Actividades extraescolares.
Absentismo escolar.
6.5.
Convivencia escolar. Plan Andaluz de Cultura de Paz
En el curso 2001-2002, la Consejera de Educacin de la Junta de Andaluca,

inici la puesta en prctica un Plan regional de Educacin en Cultura de Paz donde
entre sus objetivos se encuentra la prevencin de la violencia (junto con la mejora de
28
JOS MARTN RODRGUEZ
la convivencia y la educacin en los derechos humanos, en y para la democracia).

Este Plan es pionero en toda Espaa y a travs de las rdenes que lo regulan vemos la
voluntad poltica de abordar la convivencia de una forma seria, sistemtica, como
uno de los aspectos prioritarios en el quehacer diario en los centros educativos.
6.6.
La creacin de los Gabinetes para la cultura de paz y no violencia
Los constituyen dos profesionales docentes, entre cuyas funciones estn las de asesorar a los Centros educativos no universitarios (Claustros, AMPAS y Comisiones de convivencia) cuando estos lo demanden, dinamizar la creacin de grupos de trabajo sobre
este tema, promover escuelas de padres y madres, aportacin de material, diseo de estrategias de actuacin para casos concretos o elaboracin de proyectos de convivencia.
6.7.
Creacin del coordinador del rea de accin tutorial y la

convivencia
6.8.
Puesta en marcha de la red andaluza de escuelas, espacio

de paz
El objetivo es impulsar una red estable y slida de centros educativos promotores en la construccin de la Cultura de Paz, los centros acogidos a la red tendrn el reconocimiento pblico de Escuela, Espacio de Paz, y cuenta entre otras ventajas con
una dotacin econmica para poner en marcha su proyecto, de establecer contactos
con los dems centros reconocidos dentro de la red y de edicin, difusin e intercambio de materiales que ellos mismos elaboren con sus experiencias. Este tipo de proyecto hace de nuestra Comunidad Autnoma pionera a nivel espaol y europeo.
6.9.
Formacin
Encuentros de grupos de trabajo.

Formacin de Orientadores/as en estrategias de mediacin y resolucin de
conflictos.
29
Formacin de profesores en programas de habilidades y competencia social,

negociacin, mediacin y resolucin de conflictos.
Formacin en negociacin y mediacin para las Comisiones de Convivencia.
6.10. Elaboracin de materiales

Desde la Consejera:
Revista Pizarra de papel

Revista: Red Andaluza Escuelas, espacio de paz
Actas del I Congreso Hispanoamericano de Educacin y Cultura de paz
Gua para elaborar un proyecto integral de Cultura de paz
Gua breve para elaborar un proyecto Integral de Escuela, espacio de paz
Convivencia escolar y resolucin pacfica de conflictos
Enciclopedia de la Paz y los Conflictos
Manual de la Paz y los conflictos.
Desde la Delegacin de Granada:
Se ha elaborado un trptico informativo para dar a conocer el Plan Andaluz

de Cultura de Paz as como la creacin de los Gabinetes y sus funciones. En
l hemos reflejado, adems de la concrecin de este Plan en nuestra Provincia, las razones para participar.
Se han editado dos unidades didcticas elaboradas por el Gabinete de Cultura de Paz, una para primaria y otra para secundaria sobre la paz y la guerra. Nuestro objetivo ha sido dar al profesorado un ejemplo de cmo llevar
la Cultura de Paz a la prctica educativa del aula, y adems como hacerlo de
forma interdisciplinar desde las distintas reas.
Hemos elaborado un Documento para un Enfoque Sistmico de la Convivencia Escolar en el que se plantean las diferentes vas por las que se puede
abordar un proyecto de convivencia en el centro, cmo trabaja la Institucin Judicial desde la reconciliacin y la mediacin y protocolo a seguir en
caso de deteccin de maltrato.
Creacin de Pgina Web Provincial con el Plan de Cultura de paz, destinada a dar informacin a la Red escuelas espacio de paz y enlaces para acceder
a informacin y materiales de Cultura de paz.
30
JOS MARTN RODRGUEZ
C.D. con una recopilacin de programas de habilidades sociales que se le

proporciona a los Equipos y Departamentos de Orientacin.
Se ha elaborado de un programa marco de habilidades sociales para Primaria y Secundaria.
Otros:
Convenio de colaboracin entre la consejera de justicia y administracin

pblica y la consejera de educacin para la atencin educativa de menores
en conflicto sometidos a medidas judiciales.
La finalidad de este convenio es establecer un sistema flexible y abierto que permita una mejor adaptacin al proceso educativo del alumnado de enseanza obligatoria que se encuentra sometido a medidas judiciales ya sean de internamiento o de
medio abierto mediante el desarrollo conjunto de actuaciones
Tener buenas actitudes y habilidades en nuestras relaciones personales es la mejor enseanza que podemos dar a nuestro alumnado.
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
CONSEJO ESCOLAR DE ANDALUCA. Encuesta a representantes de la comunidad educativa
sobre el estado de la convivencia en los centros educativos. Sevilla: Consejera de Educacin
de la Junta de Andaluca, 2006.
DECRETO 85/1999, de 6 de abril, por el que se regulan los derechos y deberes del alumnado y
las correspondientes normas de convivencia en los centros docentes pblicos y privados
concertados no universitarios. Boletn Oficial de la Junta de Andaluca, 24 de abril de
1999, nm. 48.
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Secundaria Obligatoria. C. del Barrio, E.
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Martn, A. Marchesi y E. Ochata (col.). Madrid: Defensor del Pueblo, 2003. http://
www.defensordelpueblo.es/index.asp?destino=informes2.asp
31
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Recuperado por:
Captulo segundo
LA FAMILIA: PILAR FUNDAMENTAL EN LA
SOLUCIN DE CASOS DE ACOSO ESCOLAR
D. Francisco Jos FERNNDEZ MILLN
Licenciado en Pedagoga por la Universidad de Granada
La entrada y discurrir del nio en el mbito escolar le va a suponer un cmulo

de experiencias ricas y variadas. La escuela constituye un microcosmos de la sociedad: en el medio escolar el nio se relaciona con personas de las que tiene distinto
grado de conocimiento y con las que va a establecer relaciones muy variadas (entre
iguales, de liderazgo, de sumisin, etc...). Muchas veces los padres desconocen las
conductas de sus hijos en el colegio, porque stos se comportan de diferente forma a
como lo hacen en el hogar. Pero lo que generalmente suele ocurrir con los menores es
que en muchos de los casos reproducen en la escuela pautas de comportamiento que
observan en el mbito familiar y social que los rodea.
El maltrato por abuso entre iguales es una conducta de persecucin fsica y/o
psicolgica que realiza un alumno o grupo de alumnos contra otro, al que elige como
victima de repetidos ataques sin mediar motivo alguno. Se entiende por acoso escolar
el hostigamiento y maltrato verbal o fsico entre escolares de forma reiterada en el
tiempo. Este acoso recibe tambin el nombre de bullying y como he dicho sus notas
definitorias son la agresin reiterada por parte de un alumno o grupo de alumnos hacia otro a travs de la intimidacin fsica, verbal o emocional con la intencin de
amedrentarlo o ridiculizarlo. Estas acciones se producen de forma reiterada en el
tiempo, por lo que una pelea puntual entre alumnos de igual edad no puede considerarse acoso. No debemos confundir el acoso escolar con otro tipo de conflictos entre
alumnos. Es un problema que preocupa a las familias, a quienes forman parte del sistema educativo y a toda la sociedad. Es un fenmeno que se ubica en el microsistema
de los iguales donde los nios se comunican sin compartirlo con los adultos.
33
34
FRANCISCO JOS FERNNDEZ MILLN
Tras una agresin continuada, la persona se encuentra en un callejn sin salida

se siente atemorizado y desamparado. Vctima puede ser cualquiera, pero generalmente tiene un perfil definido: suele ser tmido, introvertido o tener alguna caracterstica fsica que lo diferencia ( llevar gafas, ser bajo, estar gordo, sacar buenas notas,
etc...). Los agresores fijan su objetivo siempre en quienes consideran ms dbiles.
El perfil del acosador es el de un grupo de chicos conflictivos generalmente varones (45%) que no se identifican con el centro escolar y a veces proceden de un entorno familiar problemtico. Son jvenes que buscan un conejillo de indias para
purgar sus problemas y frustraciones y reafirmar su liderazgo y personalidad. Son nios que no se sienten queridos y tratan de suplir esta carencia utilizando la violencia.
El acoso se da en cualquier centro escolar y en cualquier parte de este: patios, pasillos, baos, etc...Sin embargo suele ser siempre el aula el lugar que desencadena el
bullying.
La violencia de nuestras calles, de nuestras casas, de nuestros diarios y televisores, termina por traspasar los patios y las aulas de nuestros colegios. Esta agresividad
latente no es ni nueva, ni aislada, sino que es parte de la estructura de nuestra convivencia social. La violencia escolar reproduce un modelo de organizacin social caracterizado por el dominio y la sumisin. La violencia y el maltrato no nacen en el aula,
sino que entra en ella. La escuela es lugar de comunicacin de experiencias donde la
sociedad puede verse a s misma.
Podemos afirmar que el bullying tiene consecuencias negativas para todas las
partes. En las vctimas se produce un deterioro de la autoestima, depresin, ansiedad, fobia escolar y puede desembocar en los casos ms graves incluso en el suicidio.
Para los agresores estas conductas se pueden hacer crnicas y manifestarse como la
nica forma que tiene el acosador para lograr sus objetivos, con el riesgo de derivacin hacia conductas de violencia de gnero u otras conductas delictivas. Los meros
espectadores se irn insensibilizando progresivamente y terminaran por ver estas
conductas como algo relativamente normal. En definitiva afecta a toda la comunidad y con frecuencia estos episodios de acoso escolar se trasladarn a otros lugares de
encuentro de jvenes provocando un efecto de propagacin social del fenmeno.
La familia punta de lanza: La principal respuesta a la violencia escolar esta en los
padres. Es evidente que los adultos no estamos enseando a nuestros nios y jvenes a
resolver sus conflictos pacficamente. La violencia que percibimos en las aulas generalmente tiene sus races en las casas. El comportamiento antisocial en los centros puede
estar muy determinado por variables sociales y familiares ajenas a la escuela.
La familia puede proporcionar la oportunidad de aprender la confianza bsica y
la empata, base de la personalidad y dos de las principales condiciones que protegen
La familia: pilar fundamental en la solucin de casos de acoso escolar
35
contra el acoso y otras formas de violencia. Nuestro primer objetivo de trabajo, a la

hora de prevenir la violencia en las aulas, debe ser el crculo familiar del menor, especialmente sus padres. Es importante tener en cuenta el papel de la familia y la importancia de aspectos tales como la relacin emocional del nio con sus padres, los modelos paternos y maternos de disciplina, las relaciones mutuas entre los cnyuges,
etc. Los padres deben tomar conciencia que sus hijos actan como una esponja que
empapa todo lo que ve en el seno familiar. Los progenitores deben ser coherentes a la
hora de educar a sus hijos. Es conveniente educar enseando estrategias de resolucin de conflictos. Solemos dar mucha importancia a que nuestro hijo aprenda a
leer, sumar y restar... pero a veces se nos suele olvidar que tambin debe aprender a
enfrentarse a las frustraciones cuando algo no le sale bien y sus deseos no se ven realizados como imaginaba. Otros factores importantes que influyen negativamente en la
educacin en el seno de algunas familias, son la inmediatez en conseguir objetivos
sin esfuerzo (muchos jvenes tienen lo que quieren y cuando quieren) y la falta de
consecuencias negativas de las propias acciones equivocadas.
Familia y escuela estn obligadas a aliarse y emprender juntas un camino que les
permita crear una nueva concepcin de la educacin, desde una perspectiva comunitaria real dnde el verdadero protagonista sea el nio. Este objetivo exige la elaboracin de un proyecto educativo comn entre familia y escuela. La familia como primer mbito educativo necesita reflexionar sobre sus pautas educativas y tomar
conciencia de su papel en la educacin de sus hijos. El nio comienza su trayectoria
educativa en la familia que la escuela complementa. Por tanto, familia y escuela son
dos contextos prximos en la experiencia diaria de los nios, que exige un esfuerzo
comn para crear espacios de comunicacin y participacin de forma que le den coherencia a esta experiencia cotidiana. De ah surge la necesidad de una formacin especfica en este nuevo campo de trabajo pedaggico, el familiar, donde cualquier intervencin que se intente llevar a cabo deba tener en cuenta la visin global de su
contexto. Cualquier medida preventiva o correctiva en el campo de la violencia escolar que no contemple esta perspectiva de unin entre escuela y familia est abocada al
fracaso. De la coordinacin y planificacin entre familia y escuela va a depender el
desarrollo de personalidades equilibradas, cuya conducta influir en posteriores interacciones sociales y convivencia en el grupo de iguales. Es de vital importancia dotar
toda intervencin de unos valores de conducta comunes, de una visin consistente
de la escuela, de un acuerdo en un conjunto de principios, de un plan a largo plazo y
de la implicacin de los padres.
Debemos incidir en una labor preventiva en el seno familiar, especialmente en
aquellas familias que tienen problemas de tipo social, econmico o laboral. Cuando
los adultos se ven desbordados por sus propios problemas su capacidad educativa
puede disminuir de forma importante y sus relaciones familiares pueden desembocar
36
con frecuencia en disputas, insultos e incluso agresiones entre los cnyuges que luego
el nio reproducir en el colegio.
Es vital lograr un esquema de colaboracin en el que la escuela y la familia se
vean como aliadas para resolver un problema compartido: mejorar la educacin y
prevenir la violencia.
Para un padre resulta difcil asumir que su hijo acosa a un compaero, porque
puede ser signo de un fallo en el seno familiar. Aunque no comprenda los motivos
por los que su hijo se comporta de esa manera debe de dialogar con l y hacerle entender que su conducta es inaceptable y le acarrear consecuencias negativas. Debe
poner todo lo que este en su mano, en colaboracin con el centro, para parar inmediatamente las agresiones. No debe pensar que son solo cosas de chicos. Es til colocarlo en la posicin de la vctima para que comprenda lo que sufre la otra parte,
ayudndole a reparar el dao causado y a que asuma la responsabilidad que le corresponda. Podemos sospechar que nuestro hijo es el agresor cuando:
Se muestre agresivo en el seno familiar.
Se enfada con facilidad cuando no consigue lo que quiere utilizando incluso la fuerza fsica.
No controla sus reacciones e intenta imponerse a los dems por la fuerza.
Nos comunican del colegio frecuentemente que se ve envuelto en peleas y
enfrentamientos.
Insulta o humilla a otros con frecuencia.
Puede ocurrir que los padres sospechen por el contrario que su hijo esta sufriendo acoso escolar. En este caso y aunque es difcil de detectar, pues el nio tiende a
ocultarlo a sus padres al sentir culpa o vergenza de lo que le esta pasando, se produce una sintomatologa caracterstica en el maltratado:
a. El nio empieza a sufrir alteraciones del sueo y pesadillas.
b. Se produce una prdida de apetito.
c. En el caso de nios pequeos manifiesta su deseo de no ir al colegio y se
queja de dolores de tripa, cabeza... en la escuela dicen no encontrarse bien y
quieren que los acompae siempre un adulto. En el caso de jvenes se saltan
clases, rehsan salir con sus amigos e inventan cualquier excusa para no ir al
colegio.
d. Baja el rendimiento acadmico.
e. Vuelve a casa con la ropa o materiales rotos. Tiene heridas o moratones que
manifiesta haberse producido solo. Insiste en llevar dinero a diario para gastos que no termina de explicar.
La familia: pilar fundamental en la solucin de casos de acoso escolar
f.
g.
37
Rehsa decir por qu se encuentra mal e insiste que no le pasa nada.

Sufre cambios de carcter continuos, se muestra irritable y ms violento con
sus hermanos pequeos.
Si los padres sospechamos que nuestro hijo esta siendo vctima de malos tratos
debemos de ayudarle a hablar, ofrecerle nuestra ayuda para superar cualquier problema. Intentaremos subirle su autoestima elogiando sus capacidades personales y ensendole a estar a gusto consigo mismo. Seguiremos unas pautas de actuacin:
Mostrarle nuestro apoyo y ofrecernos a dialogar sobre su problema. En el
caso de adolescentes el dialogo no es tarea fcil pero los padres debemos emplear todas las estrategias posibles si presuponemos que est en situacin de
riesgo.
Ponerlo en conocimiento del centro escolar para que conjuntamente se busque la mejor solucin para acabar con el problema. Una intervencin efectiva debe involucrar a toda la comunidad escolar. Se requiere un plan de intervencin que involucre al alumnado, familia y docentes para asegurar el
xito y la prevencin de futuros casos. No es conveniente intentar solucionarlo directamente con los padres del nio agresor.
Propiciar el aumento de su crculo de amigos tanto dentro del centro escolar
como fuera del mismo, facilitndole actividades en las que quiera participar.
Vemos pues como toda concepcin del problema queda incompleta si no se
toma en cuenta el entorno y la problemtica socio-familiar que envuelven al fenmeno de la violencia en el mbito escolar. Se ha de privilegiar la mediacin escolar como
forma de resolver los conflictos. Para ello deben desarrollarse programas en especial
orientados a la comunidad escolar, que contribuyan a apoyar a los profesores, padres
y alumnos a fortalecer la convivencia interna y la formacin en resolucin pacfica de
los conflictos. En las intervenciones conjuntas en el mbito escolar y familiar se deben potenciar al mximo los estudios relacionados con la exploracin de los factores
de riesgo que originan el problema ya que desde su conocimiento tendremos la llave
que nos permitir intervenir con posibilidades de xito.
Se puede afirmar que hay tres variables para explicar el comportamiento antisocial en los centros escolares: variables individuales relacionadas con la personalidad, el sexo y las percepciones y expectativas del alumnado; variables del centro y
del aula internas a la institucin y relacionadas con los fenmenos violentos ms
especficos de la escuela; y las variables sociales o ambientales que pasan por la
influencia de la familia, el grupo de iguales, la comunidad inmediata, los medios de
comunicacin y la sociedad en general. Todo programa de intervencin, tanto pre-
38
ventivo como corrector, deber tenerlas en cuenta e incidir sobre todas ellas de manera conjunta. Para erradicar el acoso, es muy importante que tanto la familia de los
acosadores como la de las vctimas colaboren entre s y con la escuela, coordinando
las actuaciones de forma que en todo momento se garantice la seguridad de la vctima y el cese de la violencia. Debemos tomar conciencia que la violencia escolar es un
fenmeno global y como tal debemos de actuar frente a l. La actuacin preventiva
debe basar sus pilares en una intervencin conjunta tanto en el seno familiar como
escolar. La mayora de las veces la violencia en el aula es el reflejo de la violencia social
que nos rodea. Si no actuamos en ese entorno socio-familiar ms inmediato no estaremos previniendo agresiones futuras, sino solo estaremos parcheando situaciones
puntuales que a medio plazo desembocaran en nuevos casos de violencia y acoso escolar. Si logramos que el nio viva en el hogar los valores comunitarios de participacin y comunicacin seguramente los transfiera a su contexto entre iguales.
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
JOS MELERO MARTN, CONFLICTIVIDAD Y VIOLENCIA EN LOS CENTROS ESCOLARES. Siglo XXI, Madrid, 1993.
D. OLWEUS, CONDUCTAS DE ACOSO Y AMENAZA ENTRE ESCOLARES. Ediciones
Morata, 1998
CEREZO, F. (coord.), (1998) CONDUCTAS AGRESIVAS EN LA EDAD ESCOLAR. Ediciones. Pirmide, Madrid.
BURNLEY, J. (1993), CONFLICTO. Ediciones Morata, Madrid.
FRANCISCO DELGADO. Artculo sobre Violencia en la Escuela en revista Comunidad Escolar N 539.
M CARMEN AGUILAR. FAMILIA Y ESCUELA ANTE UN MUNDO EN CAMBIO. Revista Contextos de Educacin. V. Octubre. 2002.
JESUS PALACIOS (compilacin). DESARROLLO PSICOLOGICO Y EDUCACION.
(1994). Alianza Editorial.
KALLINSKY, EVA (1999).LA PARTICIPACION EDUCATIVA: FAMILIA Y ESCUELA.
Servicio de Publicaciones de la Universidad de las Palmas de Gran Canaria. Las Palmas de
Gran Canaria.
Parte segunda
ASPECTOS
SUSTANTIVOS
Recuperado por:
Captulo tercero
RESPONSABILIDAD POR OMISIN EN LOS
SUPUESTOS DE VIOLENCIA ESCOLAR
D. Pedro ngel RUBIO LARA
Profesor Contratado Dr. de D Penal de la Universidad de Murcia
Sumario:
1.
1. La violencia escolar dentro del Derecho penal y su diferenciacin con la violencia juvenil. 2. Estructura omisiva propia y situacin tpica de los delitos.
3. Delitos por omisin en la abstencin de evitacin, denuncia o auxilio de la
violencia escolar, por los obligados a ello. 4. Conclusin final.
LA VIOLENCIA ESCOLAR DENTRO DEL DERECHO PENAL Y SU

DIFERENCIACIN CON LA VIOLENCIA JUVENIL
La violencia escolar no se caracteriza nicamente porque sta se produzca en

la escuela. De hecho, si resulta cierto que la violencia escolar se produce en la escuela, si bien no todo violencia que se realiza en la escuela ha de conceptuarse
como violencia escolar, en la medida en que se requiere la concurrencia de otros
elementos bsicos que la definen. La escuela tambin puede ser el lugar fsico
donde se ejerce la llamada violencia juvenil, que obedece a otras caractersticas
diferentes. En este sentido, podramos concluir que el ejercicio de la violencia en
la escuela, es slo uno de los elementos caractersticos de lo que llamamos violencia escolar.
De otra parte, el concepto de violencia escolar ha de quedar claramente diferenciado del concepto de violencia juvenil, pues no toda violencia que se produce en la escuela puede ser considerada como violencia escolar, siendo necesaria su distincin1. As,
1.
El concepto que se puede aportar de violencia juvenil puede proceder de diferentes disciplinas
como pueden ser la sociologa, criminologa, psicologa, derecho, etc., utilizando cada una de ellas una
41
42
PEDRO NGEL RUBIO LARA
no pertenecen al concepto de violencia escolar aquellos incidentes violentos, aislados u

ocasionales entre escolares, pues el acoso se caracteriza por ser continuo en el tiempo.
La violencia escolar puede definirse como una violencia entre iguales, tanto en
su modalidad fsica como psquica, realizada en la escuela de una forma continuada
en el tiempo, donde existe una relacin jerrquica de dominacin-sumisin y existe
un desequilibrio de poder2, donde, por lo general, se ejerce a travs de un grupo que
se aprovecha de la vctima, resultando tener sta menor capacidad de defensa, bien
por su menor fortaleza fsica o menor edad3, aun cuando tambin se pueda actuar de
forma individual o personal.
Quedaran incluidas dentro del mbito penal, tanto la violencia fsica como psquica, entre las que podramos encontrar ilcitos penales, entre otros, como las lesiones, coacciones, amenazas, si bien no entraran dentro de la respuesta penal aquellas
conductas que consistan en una simple exclusin social, ya se manifiesten en su forma activa (no dejar participar), como en su modalidad pasiva (ignorar) o en una
combinacin de ambas4, pues estas ltimas conductas no son constitutivas de delitos
o de faltas penales.
terminologa propia. Podemos definir la violencia juvenil, desde el punto de vista del derecho penal,
como aquel fenmeno social constituido por el conjunto de infracciones penales cometidas por los
mayores de 14 aos y menores de 18 aos.
2.
El abuso entre iguales se encuentra bastante generalizado en la actualidad dentro de la escuela.
Los elementos propios de la violencia escolar podran ser resumidos en los siguientes:
1.-Existe una relacin asimtrica de poder, donde se acta de forma agresiva contra un menor escolar que se encuentra en una posicin de indefensin, sumisin o inferioridad.
2.-Las modalidades de la agresin o violencia alcanzar tanto la fsica, como la psicolgica o verbal.
3.-Existe una repeticin de actos de violencia durante un espacio de tiempo prolongado, aun cuando sean de diversa naturaleza.
4.-El lugar fsico donde se ejerce es la escuela y es llevado a cabo por escolares, sin obedecer a motivacin alguna ms que el simple ejercicio de la violencia con un compaero de escuela al que se le trata con inferioridad.
3.
La actuacin en grupo o pandilla del agresor es un elemento ms que se aade a la condicin de
superioridad del agresor. Est normalmente constituida por otros compaeros del colegio, que observan pasivos los hechos y le otorgan aquiescencia. Suelen aplicar una presin sobre la vctima. Sin embargo, no puede ser confundida con las tribus urbanas (B-Boys, Hardcores, Heavies, Maquineros, Skinheads, Latin King,
etas, etc).
4.
El acto de violencia ejercido en el Bullying puede tener diversas modalidades, pero lo cierto es
que no todas pueden incluirse como infracciones penales, aun cuando as sean conceptuadas desde el punto
de vista psicolgico o sociolgico. As, quedaran excluidas las exclusiones activas u omisivas, que si bien son
un acto propio de desprecio al menor no podramos considerarlas desde el punto de vista penal, por impedirlo el principio de legalidad penal, entre otros. Por el contrario, podramos incluir todas aquellas actuaciones constitutivas de violencia, ya sea fsica, ya sea psicolgica, que estn tipificadas como delito o falta dentro
del Cdigo penal.
2.
Responsabilidad por omisin en supuestos de violencia escolar
43
La violencia escolar se caracteriza bsicamente por dos connotaciones, que son: falta de respuesta para su evitacin5 y que el sujeto pasivo de estos delitos son menores de
edad penal6. En este sentido, la violencia escolar, se ha caracterizado hasta el momento
por ser un fenmeno tolerado o minimizado por padres, profesores y autoridades acadmicas, cuya persecucin penal no se ha llevado a cabo en la mayora de los supuestos,
y donde ha existido una clara y evidente falta de respuesta para su evitacin, ya sea impidiendo, denunciando o persiguiendo estos delitos, as como auxiliando a sus vctimas,
que no olvidemos son igualmente menores. El acoso escolar, fenmeno comnmente conocido por bullying7, ha sido una problemtica que se ha caracterizado por mantenerse oculto y por tratarse de una cuestin estrictamente privada, por lo que, en consecuencia, no ha sido analizado en exceso por la doctrina cientfica, ni contamos con
suficientes sentencias que amplen sobre este asunto. Sin duda, el silencio sistemtico de
las propias vctimas, as como de los padres8 y docentes9 ha impedido solucionar el pro5.
En este sentido, la violencia escolar, como fenmeno tolerado o minimizado por padres, profesores y autoridades acadmicas, no ha sido objeto de persecucin penal, existiendo una clara y evidente falta de
respuesta para su evitacin, ya sea impidiendo, denunciando o persiguiendo estos delitos, as como auxiliando a sus vctimas, que no olvidemos son igualmente menores.
6.
La referencia a menores debe entenderse como aquellos que se encuentran en la edad escolar, si bien
desde el punto de vista penal se ha de tener presente la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, modificada parcialmente por la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, de
modificacin de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo penal, y de la L.O. 5/2000, de 12 de enero,
en relacin con los delitos de terrorismo y por la L.O. 9/2000, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de agilizacin de la Administracin de Justicia, cuyo mbito de aplicacin lo encontramos en los mayores de 14 aos
y menores de 18 aos. Tambin el R.D. 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la
Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
7.
Bullying es un concepto acuado en el mundo anglosajn que no posee una traduccin nica en
castellano. No obstante, hace referencia a una serie de conductas que configuran agresividad o violencia entre iguales, de las que slo algunas pueden considerarse desde el punto de vista del Derecho penal.
8.
Ante una situacin de violencia escolar constitutiva de delito, los padres no tienen nicamente
una responsabilidad moral, ni se encuentran excluidos en su intervencin por el mero hecho de que sea ejercida en la escuela donde piensan que nada tienen que ver sino que tiene encomendado el deber jurdicopenal de impedir, cuando puedan hacerlo y no tengan riesgo propio o ajeno (que ser lo comn), o denunciar estos delitos cuando de ellos tenga noticia, a la autoridad o funcionario pblico del centro escolar, o ante
las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, ya sean estatales, autonmicos o locales. Esta obligacin pesara igualmente con respecto a los padres del agresor, como del agredido. Su omisin dar lugar al delito previsto en el
artculo 450, prrafos primero y segundo del cdigo penal.
9.
Los docentes y autoridades docentes tienen un doble mbito de responsabilidad en la evitacin
de los actos de violencia fsica o psquica en la escuela:
a) De un lado, dentro de los recursos del propio Centro escolar, donde ha de existir una especial sensibilidad hacia esta problemtica y donde tambin se deben de haber articulado previamente una serie de estrategias y mecanismos que sirvan para su tratamiento y erradicacin.
b) De otro, una responsabilidad jurdico-penal, de impedir, denunciar y auxiliar al menor-vctima,
cuando tengan conocimiento de estos hechos. Su omisin dar lugar a la comisin del delito tipificado en el
artculo 412, prrafo tercero del Cdigo penal.
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blema y lo ha excluido de un correcto tratamiento jurdico-penal. Esto determina, a todas luces, la importancia que manifiesta este tipo de violencia en su aspecto omisivo. Tal
es el caso de los aislamientos o exclusiones deliberadas de escolares o la utilizacin masiva e indiscriminada de motes vejatorios, que han sido perfectamente toleradas tanto
por los padres, como por los docentes, considerndose como algo normal entre nios,
adems que ha de ser resuelto de forma privada dentro de la propia escuela.
En definitiva, ha sido una situacin tolerada por todos y soportada por la victima,
que por sus caractersticas ha estado totalmente desprotegida. Es por eso por lo que la violencia en la escuela ha sido considerada hasta no hace mucho tiempo como algo inevitable y, de esta forma, ajena a la intervencin penal, o dicho de otro modo, ha sido un problema que o bien se ha negado o bien se ha quitado importancia, produciendo como
efecto fundamental la devastacin psicolgica del menor-vctima. Efectivamente, el sujeto pasivo de la violencia, tanto fsica como psquica, es un menor, lo que supone que nos
encontramos con una vctima especialmente vulnerable, pues son personas en formacin, carentes de todo tipo de proteccin. Se trata de seres en formacin que constantemente necesitan del apoyo y proteccin de los mayores, que ponen toda su expectativa de
seguridad fsica y psquica en los mayores (padres, profesores). Dentro del Derecho penal ha de ser considerado al menor como persona especialmente vulnerable y objeto de
especial proteccin. Dada la especial vulnerabilidad que presentan los menores que son
vctimas de la violencia escolar, se hace especialmente necesario que los mayores que puedan, acten impidiendo, denunciando, auxiliando o persiguiendo estos delitos. Su abstencin no justificada supondr la comisin de un delito de omisin, en cualquiera de las
modalidades que ms adelante se expresarn. Por eso, tendramos que distinguir, de un
lado, la responsabilidad que tiene el menor que realiza los actos de violencia con un igual,
que ser tratada desde la legislacin de menores, y, de otro, la responsabilidad de aquellos
que omiten una intervencin impeditiva, ya sea no impidiendo los delitos, ya sea no denuncindolos o, finalmente, no promoviendo su persecucin.
En cuanto a la responsabilidad del menor infractor, indicar que la intervencin desde la jurisdiccin de menores ha de tener un papel subsidiario, en la medida en que el primer nivel de lucha contra el acoso escolar debe encontrarse en
los profesores del centro educativo, pues ellos se convierten en los primeros destinatarios de la noticia criminis10. En este sentido, el abordaje de esta proble10.
El profesor puede llegar a una sospecha seria y fundada de que se est realizando un acto de
violencia escolar, pues constantemente son observadores privilegiados de esta problemtica. Al mismo
tiempo, cuando tengan noticia de la actual o prxima comisin de un delito o falta que integre la violencia escolar han de intervenir intentando evitarla, y, aunque no se les exigir responsabilidad por la
no evitacin del resultado, s que ser exigible la intervencin impeditiva, ya sea con su intervencin
directa, ya sea denunciando los hechos ocurridos, o bien auxiliando a la vctima de los mismos.
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mtica ha de ser llevada a cabo desde los niveles bsicos de intervencin, como
resulta ser el de los padres, profesores y comunidad escolar, de ah, que empecemos a ver el nivel de responsabilidad, tambin penal, que empiezan a adquirir las
conductas omisivas11.
Adems, tambin el sujeto activo del delito es un menor, por lo que el agresor o intimidador estar sometido a la legislacin especfica de menores12. Estos
agresores son, por lo general, futuros maltratadotes (especialmente, de violencia
de gnero) o, incluso, delincuentes, por lo que las funciones de integracin en la
sociedad que tiene la ley penal del menor resultarn ser de especial importancia.
Pero, los efectos de la violencia escolar no slo afectarn a la vctima, sino que
tambin alcanzarn a otros menores que son testigos de esta problemtica, y ellos
mismos empezarn a contemplarse como futuras vctimas, o, en su caso, como
posibles nuevos maltratadotes13, que ser la consecuencia ms lgica en el supuesto de no llegar a impedir esta violencia en la escuela por los que resultan
obligados a ello.
11.
Sin duda la omisin de intervenir para evitar los actos de violencia escolar por quienes pueden hacerlo y no encuentran causa justificada para su denegacin, implica el incumplimiento de un
deber jurdico-penal. Este deber jurdico exige la intervencin para evitar la lesin de bienes jurdicos
de otros, quizs fundamentado en la solidaridad humana, tan importante para todos y, especialmente,
para los menores como la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual.
12.
Seala el artculo 19 del Cdigo penal que: los menores de dieciocho aos no sern responsables criminalmente con arreglo a este cdigo.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a
lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.
Como podemos observar el artculo 19 C.P. elimina el sistema correccional positivista e implanta el principio de responsabilidad del menor por el hecho. La legislacin reguladora de la responsabilidad penal de los menores establece un sistema de medidas aplicables cuando el menor realiza los hechos con violencia o intimidacin. La Ley de responsabilidad del menor tiene como destinatario al
menor, diferenciado por el reflejo de su desarrollo psicolgico, o joven delincuente, no necesariamente
menor de edad. No obstante, a lo que a nosotros interesa, por tratarse de un mbito escolar, podramos
incluir a los nios y menores, no as a los jvenes.
El nio es aquel que al tiempo de cometer el hecho tuvieren menos de 14 aos, respecto de
los que se considera la absoluta irresponsabilidad, sin admisin de prueba en contrario y a los que
no se les exigir responsabilidad penal, sino que a ellos les sern de aplicacin las normas del Cdigo civil y dems disposiciones vigentes protectoras de menores (L.O. 1/1996, de 15 de enero,
de Proteccin Jurdica del Menor). Por lo que al menor se refiere, es aquel que en el momento de
la comisin del hecho tenga ms de 14 aos y menos de 18 aos de edad, conforme a lo previsto
en el artculo 1.4 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores.
13.
Sin duda, aquel menor que contempla una situacin de violencia escolar con total impunidad tambin resultar afectado por un modelo equvoco de vala personal.
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2.
ESTRUCTURA OMISIVA PROPIA Y SITUACIN TPICA DE LOS

DELITOS
Conviene hacer referencia en este lugar a la estructura omisiva propia de estos delitos. La forma del comportamiento tpico que desarrollan los delitos de omisin del
deber de impedir o denunciar delitos (artculo 450.1 y 2 C.P.), la denegacin de
auxilio previsto en el artculo 412, apartado tercero, y la omisin de perseguir delitos
del artculo 408 C.P., es la omisiva 14. La omisin slo se refiere a aquellos comportamientos pasivos que producen consecuencias jurdicas, y no consistir meramente en
un no hacer, sino que tal omisin ha de ser relevante para el Derecho penal; para lo cual
ser preciso realizar un juicio normativo negativo15. As, la omisin que se realice supone la infraccin de una norma de mandato o preceptiva, de tal forma que la norma preceptiva obligar al sujeto a la realizacin de un determinado comportamiento, esto es,
la evitacin, denuncia, persecucin del delito o averiguacin del delincuente o la prestacin del auxilio requerido. Adems, la omisin supondr la no ejecucin de un obrar
esperado por el ordenamiento jurdico-penal, que se concretara en impedir, denunciar
o perseguir delitos o en la prestacin de auxilio16. Sin embargo, la accin esperada todava no resulta ser la accin debida, pues la configuracin tpica en este delito omisivo
es la existencia de una lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos afectados para
los que se requiere su evitacin o auxilio. En estos delitos, el peligro para el bien jurdico existe con carcter previo, creando el deber jurdico de actuar para su evitacin.
Por su parte, en los artculos 195 del C.P. (delito de omisin del deber de socorro), y 450 del C.P. (delito de omisin del deber de impedir o denunciar determinados delitos), se contiene una clusula que limita el deber de intervencin o conducta
esperada, con la expresin sin riesgo propio o ajeno. Sin embargo, en el delito de
denegacin de auxilio no se contiene esta limitacin, quizs porque el requerimiento
de auxilio es a un funcionario pblico, sobre el que se presupone una profesionalidad
y preparacin especfica para ello, no resultando adems la misma que para el particular, tal como ocurre en estos otros delitos. Igualmente, podra haber sido simple14.
Se responde a un principio de solidaridad social o humana, en virtud del cual el sujeto que omite
se ve obligado a realizar una determinada prestacin conducente a evitar la lesin de los bienes jurdicos que
se encuentran en juego. No obstante, en el delito de denegacin de auxilio no se exigir la evitacin de un resultado tpico estando obligado a ello.
15.
Por ejemplo, el funcionario pblico no omite una prestacin de auxilio para un sujeto con el slo
hecho de haberse quedado sentado mirando la televisin, cuando es requerido por un familiar de ste ltimo para evitarle un mal, sino porque no ha realizado la accin debida de acuerdo con el ejercicio de su cargo, que no ser otro que prestarle el auxilio requerido.
16.
Lo expuesto ha de ser entendido en el sentido de que la omisin constituye una forma de comportamiento, SILVA SNCHEZ, (1998), 140.
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mente un olvido del legislador. En este sentido, la exigibilidad representada por el

poder efectuar la accin esperada sin riesgos, se ve omitida en el texto del precepto
dentro del delito de denegacin de auxilio17. As, el tipo de injusto del artculo 412.3
del C.P., se articula sobre la conducta de denegacin de auxilio, aun cuando no se halle obligado a realizar la accin esperada, pues es el peligro previo el que origina, conforme al ordenamiento jurdico, el deber de actuar18.
El tipo de injusto de los delitos omisivos se fundamenta en la espera del ordenamiento, dentro de las posiciones de deber, donde si el sujeto no acta en el sentido
esperado, puede decirse que omite. Pero, tambin es necesario que se constituya adems el deber, que puede concurrir o quedar excluido (tal como ocurrira en los supuestos en que concurra una causa de inimputabilidad o causas de no exigibilidad,
por ejemplo). As, ser que la posicin del deber determina el tipo de injusto, y el deber mismo corresponde al mbito de la culpabilidad.
La conducta es puramente omisiva, consistiendo en no impedir, denunciar o
perseguir delitos o en no prestar auxilio, ya sea por negativa del particular, autoridad
o funcionario, como por la interposicin de dificultades o en el silencio prolongado.
Los delitos recogen como conducta tpica la abstencin de una actuacin, por lo que
el tipo penal se fundamenta en la omisin19, cuya estructura responde a los patrones
de ese tipo de delitos: existencia de una situacin tpica, en la que se establece el presupuesto de hecho que da lugar al deber de actuar, ausencia de una conducta determinada o de realizar la accin mandada y capacidad personal de realizar esa accin,
para lo que requieren determinadas condiciones externas20, y personales21.
17.
Considera las clusulas legales como una especial causa de justificacin, RODRGUEZ
MOURULLO, (1966), 213-214. Sin embargo, autores como HUERTA TOCILDO, (1987), 51-53,
las considera como elementos del tipo objetivo. Por su parte, SAINZ CANTERO, (1965), es partidario de entender la expresin legal de estas clusulas como no exigibilidad. Tambin, en este ltimo sentido, MUOZ CONDE, (1998), 143.
18.
Una cosa es esperar la realizacin de una conducta de auxilio y otra distinta que dicha conducta
sea debida, pues cabe esperar que llegue a realizarse incluso lo que no podra ser exigido.
19.
El concepto de omisin del que hay que partir en el delito de denegacin de auxilio es el normativo, donde lo importante es determinar aquel criterio que permita seleccionar de entre todos los comportamientos pasivos o potencialmente finales, aquellos que son relevantes penalmente. En consecuencia, no se
tendr en cuenta el concepto natural de omisin, que lo hace depender de las propiedades del comportamiento humano, o, dicho de otro modo, de la pasividad o el no hacer la accin finalmente posible.
20.
Como por ejemplo, que se dispongan de medios suficientes para la evitacin de los delitos o
de los males, que exista una proximidad temporal y de lugar, etc.
21.
En este punto, debemos sealar que, en el delito de denegacin de auxilio, debe entenderse
que tanto la Autoridad como el funcionario pblico, cuentan con los conocimientos y facultades intelectuales para realizar la accin consistente en la prestacin del adecuado auxilio al que va a sufrir un
delito u otro mal.
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Nos encontramos, pues, ante delitos de omisin pura22, castigndose, en consecuencia, la simple inactividad del sujeto, sin que se llegue a extender su responsabilidad al delito o mal no evitado. La conducta constitutiva del delito definido en el tipo
consiste en abstenerse de realizar la prestacin que se solicita. Sin embargo, la gravedad del resultado no evitado, en funcin de la importancia del bien jurdico vulnerado, habr de ser tenida en cuenta para graduar la pena23.
La conducta tpica se compone de elementos normativos ya valorizados, o dicho
de otro modo, que requieren por parte del Juez una confirmacin valorativa, y otros
elementos del juicio, cognitivos, que son los que se determinan a travs de la experiencia y conocimientos que sta proporciona24. As, son elementos normativos ya
valorados los conceptos de delito, vida, salud,...etc., y son elementos del juicio
cognitivo, la determinacin de la expresin del tipo que afecte a.... Lo que realmente impone es el deber de actuar, independientemente de que se logre o no evitar
el delito o el mal. Dicha obligacin, por lo general, estar sometida a ciertos lmites
(poder intervenir, obligacin de prestar auxilio, no existencia de causa que justifique
la abstencin de intervenir...)25. As, el deber de actuar surgira cuando se den los requisitos de existencia de una situacin de peligro para un determinado bien jurdico
y que se tenga capacidad para evitar delitos o males26, pues ha de ser objetivamente
previsible que la intervencin del sujeto tenga capacidad impeditiva.
Esta capacidad la concreta el tipo penal exigiendo que la accin consista en una
intervencin dirigida a evitar delitos o males y que tengan su origen en un requerimiento previo y, adems, que pueda ser ejecutada sin que exista causa que justifique
la abstencin27.
22.
El artculo 450 C.P. 95 tiene naturaleza de delito de omisin pura. En este sentido, ver
CANCIO MELIA, M. (1997), 1186; CORDOBA RODA, J. (1977-A), 1217-1218; HURTA TOCILDO, S. (1987), 204, MUOZ CONDE, F. (1996), 822; GONZALEZ RUS, J.J. (1997), 468;
POLAINO NAVARRETE, M. (1992), 1035; QUINTERO OLIVARES, G. (1996), 1939; SILVA
SANCHEZ, J.M. (1995), 19; VIVES ANTON, T.S. (1996-A), 292.
23.
Sera conveniente tener presente las aportaciones que al respecto realiza RODRIGUEZ
MOURULLO, G. (1966), 362.
24.
Ibidem, RODRIGUEZ MOURULLO, G. (1966), 363.
25.
Analizando el artculo 450 del C.P., nos sirve para el estudio de este delito la argumentacin
aportada por CORDOBA RODA, J. (1997), 1217-1218, donde se seala que sera mejor considerar
que en este precepto se produce una omisin de llevar a cabo una actuacin dirigida a evitar el correspondiente delito, que de abstenerse de impedirlo.
26.
As, SILVA SANCHEZ, J.M. (1986), 289.
27.
El sujeto habr infringido el mandato siempre que, conforme a un juicio de previsibilidad
objetiva, se pruebe que tena capacidad impeditiva y no intervino. As, CRAMER, P. (1991), 1137, y
ello a pesar de que esta capacidad no fuese conocida ex ante. En este sentido, GONZALEZ RUS, J.J.
(1997), 473; SILVA SANCHEZ, J.M. (1986), 294-295.
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Adems, en la realizacin de la conducta tpica no se exige que el riesgo hubiera desembocado ya en la efectiva produccin del delito, ni tampoco se precisa
que coincida la infraccin a la que va referida dicha situacin de peligro con el
delito realmente ocasionado, toda vez que el juicio de probabilidad definidor del
riesgo pueda tener como objeto una infraccin diferente a la realmente producida. Es imprescindible que se est cometiendo o se vaya a cometer inmediatamente un delito contra la vida, integridad, salud, libertad o libertad sexual o cualquier otro, y que el agente, pudiendo evitarlo tras ser requerido para ello, se
abstenga de hacerlo.
En consecuencia, la conducta a que se refiere el tipo penal es estricta y puramente omisiva: consiste en no hacer algo que la ley manda hacer. La accin obligada slo
est determinada por su eficacia impeditiva de una accin delictiva o de un mal y se
puede configurar de modos muy distintos. Cabe pensar en una accin de neutralizacin del sujeto activo del delito, o en la interposicin; as como en conductas lcitas
que realizan materialmente el tipo de coacciones, o de la detencin ilegal. En todo
caso, depender del delito que ha de impedirse o sobre el que se preste el auxilio requerido y de las circunstancias concurrentes.
En todo caso la abstencin es voluntaria (omisin pura o propia), donde el
injusto se encuentra en el peligro que supone la realizacin de la accin esperada
y no tanto en el resultado producido, de donde se sita la posicin del deber28.
En consecuencia, el tipo est constituido por la omisin de llevar a cabo una actuacin dirigida a evitar, denunciar o perseguir delitos o auxiliar para evitar delitos o males. Si se realiza dicha conducta sin que se logre impedir el delito o el
mal, no cabra aplicar el delito omisivo, y, a la inversa, si a pesar de abstenerse de
evitar el delito, ste deja de producirse por la intervencin de un particular, o, es
producto de un desistimiento por parte del sujeto activo del delito a impedir, deber aplicarse el delito de omisin29. No se exige, pues, la evitacin real del resultado lesivo; sino slo que se produzca una actuacin dirigida o tendente a impedirlo, a pesar de que ste resultado lesivo se realice o no, ya sea porque exista un
desistimiento o lo impida otra persona, se trate de otro funcionario, autoridad o
particular.
28.
VIVES ANTON, T.S. (1996-A), 1889-1890.

La existencia y la consumacin del delito no dependen de la produccin del resultado que se
intenta evitar. As, HUERTA TOCILDO, S. (1987), 230; JESCHECK, H. H. (1996), 605-606;
MUOZ CONDE, F. (1999), 911.
29.
50
3.
DELITOS POR OMISIN EN LA ABSTENCIN DE EVITACIN,

DENUNCIA O AUXILIO DE LA VIOLENCIA ESCOLAR, POR LOS
OBLIGADOS A ELLO
Sin duda el responsable de los actos de violencia escolar es el menor agresor; responsabilidades que se han de depurar por la justicia de menores, tal como hemos indicado con anterioridad.
Pero, al mismo tiempo, tambin incurrirn en responsabilidad penal todos
aquellos que no impidan, denuncien o persigan estos delitos, ya sea por va de responsabilidad en comisin por omisin en los delitos no impedidos cuando resulten
ser garantes del menor, ya sea por incumplimiento de los deberes genricos que pesan sobre todos los particulares o funcionarios pblicos de impedir, denunciar, perseguir o auxiliar en estos delitos o faltas.
Por lo que a las responsabilidades por omisin pura se refiere, respondern penalmente los padres por las siguientes conductas tpicas:
1. Omitan impedir la violencia escolar (artculo 450, prrafo primero del C.P.).
2. Omitan la denunciar de la violencia escolar (artculo 450, prrafo segundo).
Por su parte, los docentes y las autoridades escolares respondern penalmente
por incumplimiento de sus deberes genricos, cuando:
1. Omitan impedir la violencia escolar (artculo 450, prrafo primero del
C.P.), cuando acten fuera de su condicin de funcionario pblico.
2. Omitan denunciarla (artculo 450, prrafo segundo), cuando acten fuera
de su condicin de funcionario pblico.
3. Denieguen el auxilio requerido (artculo 412, prrafo tercero).
Igualmente y en esta misma lnea, respondern todos aquellos funcionarios pblicos, especialmente los agentes de la autoridad, que realicen las siguientes conductas:
1. Denieguen el auxilio requerido (artculo 412, prrafo tercero).
2. Omitan la persecucin de los delitos (artculo 408 del C.P.).
Sin embargo, no les sern aplicables ni la omisin de impedir los delitos del artculo 450, prrafo primero, ni tampoco la omisin de denuncia del artculo 450, prrafo segundo, pues estos preceptos no son aplicables a los funcionarios pblicos.
En un primer momento, el tratamiento del acoso escolar ha de ser preventivo,
con respuestas eficaces desde el mbito educativo, pues se da el supuesto mayoritario
donde los agresores no llegan siquiera a alcanzar los 14 aos de edad, lo que impedir
51
la intervencin del sistema de justicia de menores30. En este sentido, la jurisdiccin

de menores ha de ocupar un papel subsidiario y reactivo, donde la fiscala de menores ha de velar porque ningn acto vejatorio de acoso escolar se encuentre sin sancin
penal. Se ve necesario encontrar un canal gil de comunicacin entre las autoridades
acadmicas y la fiscala de menores, as como la comunicacin al centro educativo
por parte de la fiscala de menores, de aquellos actos de acoso escolar que tengan noticia.
La filosofa de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la responsabilidad
Penal de los menores31, junto con su reglamento de desarrollo, consiste en mantener
principios orientados a la reeducacin del menor, con atencin a las circunstancias
personales, familiares y sociales del mismo. La posicin del Ministerio Fiscal ha de
ser prioritariamente la del promotor de la justicia y defensor de los derechos de los
menores, y vigilancia de las actuaciones, observancia de las garantas del procedimiento, direccin personal de la investigacin de los hechos, as como dar las rdenes oportunas a la polica Judicial para la comprobacin de los hechos y determinar
la participacin de los menores en los hechos delictivos32.
Por lo que se refiere a la responsabilidad de todos aquellos que, no encontrndose en una posicin de garante con respecto al menor y conociendo la existencia de actos violentos de acoso escolar no lo impidan, denuncien o auxilien a la vctima de los
30.
El nio es aquel que al tiempo de cometer el hecho tuvieren menos de 14 aos, respecto de los
que se considera la absoluta irresponsabilidad, si admisin de prueba en contrario y a los que no se les exigir
responsabilidad penal, sino que a ellos les sern de aplicacin las normas del Cdigo civil y dems disposiciones vigentes protectoras de menores (L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor). Por
lo que al menor se refiere, es aquel que en el momento de la comisin del hecho tenga ms de 14 aos y menos de 18 aos de edad, conforme a lo previsto en el artculo 1.4 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
31.
Se pretende dar una respuesta equilibrada al problema de la delincuencia juvenil. Los principios
bsicos de actuacin con menores deben resumirse en la primaca del inters del menor sobre cualquier otro
inters digno de proteccin, la prevencin, como elemento fundamental de la accin protectora, que evite
las intervenciones e incida sobre las situaciones de riesgo, la coordinacin, que permita articular una respuesta adecuada ante la posible dispersin de medios con los que se cuenta, el fomento de la solidaridad y sensibilidad social, enfoque de los problemas de manera global atendiendo a las diversas causas que dan lugar a la
marginacin del menor, as como, ofreciendo soluciones concretas a cada problema, agilidad, objetividad,
imparcialidad y seguridad jurdica en la accin protectora.
32.
El Ministerio Fiscal asume la investigacin e instruccin del procedimiento. Conforme a lo
prevenido dentro del Ttulo primero por el artculo 6 de la Ley reguladora de la responsabilidad penal
del menor, corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes,
as como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su inters y la observancia de las garantas
del procedimiento, para lo cual dirigir personalmente la investigacin de los hechos y ordenar que la polica judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobacin de aqullos y de la participacin del
menor en los mismos, impulsando el procedimiento.
52
mismos, constituir delito, en funcin de la conducta realizada, conforme a los siguientes preceptos del Cdigo penal:
1.-Artculo 450.1 El que, pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin
riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisin de un delito que afecte a las personas en su
vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, ser castigado con la pena de prisin
de seis meses a dos aos si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro
meses en los dems casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor
pena, en cuyo caso se impondr la pena inferior en grado a la de aqul.
El autor del delito de omisin del deber de impedir ciertos delitos contra la violencia
escolar prevista en el artculo 450, dentro de su prrafo primero ser quien se abstenga de
evitar estos delitos con su intervencin inmediata, pudiendo hacerlo y sin riesgo propio o
ajeno, siendo difcilmente imaginable que exista en el docente, al menos, riesgo propio en
los supuestos que nos ocupan33. Para un importante sector doctrinal, en aquel supuesto
donde varios docentes o padres se encuentren al tiempo en la situacin tpica del deber de
actuar para impedir un determinado delito contra la violencia escolar, y todos omiten,
cada uno de ellos ser considerado autor de su propio delito de omisin, pero si uno o varios de ellos acta impidiendo el delito, la actuacin de los dems ya no ser necesaria y se
podr entender que no cometeran el delito de omisin, puesto.
Es admitido por la doctrina mayoritaria la posibilidad de participar en un delito
de omisin propia, a titulo de induccin, cooperacin necesaria o complicidad, si
bien las posturas disidentes son relevantes.
En otro sentido, conflictiva resulta ser ms antes que ahora la distincin entre participacin en el delito de omisin y participacin en el delito no impedido. En principio,
tenemos que sealar que el artculo 450.1 del C.P. no constituye un impedimento para la
existencia de una participacin por omisin en un delito comisivo, porque no todos los
supuestos de impasividad ante la realizacin de un determinado delito por otra persona
caen dentro del tipo del artculo 450, prrafo primero, como supuesto de omisin. As,
en la medida en que no existe la punibilidad en los supuestos de conductas de participacin en grado de tentativa, el partcipe del delito a impedir, cuando ste no se ha realizado, es autor del delito de omisin del deber de impedir delitos, cuando ste pueda hacerlo
y no tenga riesgo propio o ajeno. Por el contrario, cuando el delito a impedir ya se ha realizado, no nos encontraramos en el deber del artculo 450.1, pero si podramos estar en
una participacin por omisin en el delito no impedido.
Debemos negar la posibilidad de contemplar el consentimiento como causa de
exclusin del injusto y, por tanto, ste no tendra eficacia en el delito de omisin del
deber de impedir determinados delitos.
33.
Para mayor abundamiento, ver RUBIO LARA, P.A., (2002).
53
Las eximentes de legtima defensa y del estado de necesidad, no resultarn necesarias en su aplicacin cuando exista ausencia de riesgo propio o ajeno, en cuyo caso,
el que omite no realizara una omisin tpica. Al mismo tiempo, no cabra aplicar
otras causa de justificacin como la de obrar en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, del prrafo sptimo del artculo 20.
En el supuesto de las causas de exclusin de la culpabilidad, nada impide que sean
aplicables la de minora de edad, la de padecer cualquier anomala o alteracin psquica
que cause la incomprensin de la ilicitud del hecho o no actuar conforme a esa comprensin, la de hallarse en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas,
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras de efectos anlogos, o se
halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales
sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin, sin que stas circunstancias fuesen provocadas por el sujeto con el propsito de
cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin y la de sufrir alteraciones
en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia y tenga alterada gravemente la
conciencia de la realidad; si bien en estos supuestos estaramos ante la imposibilidad de
impedir un determinado delito y ante la ausencia de riesgo propio o ajeno, por lo que su
omisin sera simplemente atpica, por lo que, en realidad, dichas causas no seran necesarias en su aplicacin. En igual sentido, ocurrira con la causa de inexigibilidad contenida en el artculo 20, prrafo sexto referida al que obre impulsado por miedo insuperable, siempre que ste no sea provocado por el obligado a intervenir.
Existir error de mandato cuando el autor, a pesar del conocimiento de la situacin tpica, yerra respecto del deber de actuar que de ella depende.
Los bienes jurdicos a proteger son la vida, integridad o salud, libertad o libertad
sexual del menor.
Fundamentalmente, las caractersticas de este tipo delictivo son las siguientes:
a)
34.
La expresin tpica El que, induce a penar que sujeto activo del delito
podra ser cualquiera, lo que incluira perfectamente a los padres, vigilantes
de seguridad del centro escolar, al personal administrativo y de servicios que
no tengan la consideracin de funcionarios pblicos, etc. 34. Sin embargo,
El sujeto activo del delito de omisin del deber de intervenir para impedir o denunciar determinados delitos puede ser cualquiera, excepto el funcionario pblico que resulte obligado por su
cargo a tal actuacin impeditiva, pues su regulacin jurdico-penal se realiza en otro precepto, el artculo 412.3, del Cdigo penal. As, podran formar parte del crculo de sujetos activos del delito cualquier persona, si bien ser lo comn que aquellas personas que se encuentran ms relacionadas con el
mbito escolar sean las ms habituales en la comisin de este delito omisivo. Tal es el supuesto de padres, docentes y personal del centro escolar.
54
el precepto no podra ser de aplicacin a las autoridades acadmicas ni a los

profesores, pues estos se encontraran dentro del concepto de autoridad y
de funcionario pblico, a los que les ser de aplicacin el artculo 412, prrafo tercero. En igual sentido, el artculo 450, prrafo primero, tampoco
sera de aplicacin a cualquier otro funcionario pblico, tal como pudieran
ser los pertenecientes a la administracin y servicios de los centros escolares.
No obstante, podra darse el supuesto en que el funcionario pblico no acte en tal condicin, en cuyo caso s podra ser de aplicacin lo previsto en
el artculo 450, prrafo primero, del Cdigo Penal35.
b) El sujeto activo del delito deber tener la posibilidad de impedirlo con su
intervencin inmediata, y no tener riesgo propio o ajeno; situacin que, por
lo general, se dar en la medida en que el sujeto agresor del delito a impedir
ser un menor36.
c)
La conducta tpica consistir en no impedir determinados delitos, por lo

que no existir obligacin de impedir faltas, como pudieran ser las vejaciones leves. Adems, dicha obligacin se limita a determinados delitos y no a
todos; siendo los obligados a impedir los delitos que afecten a las personas
en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, que adems ser lo
comn dentro del acoso escolar37.
2.-Artculo 450, prrafo segundo, que seala: En las mismas penas incurrir quien,
pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los
previstos en el apartado anterior y de cuya prxima o actual comisin tenga noticia.
Este precepto tambin se refiere a la omisin de denuncia de los padres, vigilantes de Seguridad y de cualquier otra persona ante la autoridad, ya sea docente o de las
35.
Todos aquellos supuestos donde el funcionario pblico no acte obligado por su cargo y lo
haga, por tanto, como mero particular se incluirn perfectamente como sujetos activos de los delitos
previstos en el artculo 450 C.P.
36.
Como tendremos la oportunidad de ver a lo largo de este trabajo, la obligacin de intervenir
se limita por la existencia de riesgo propio o ajeno y por la posibilidad de intervencin, que en el supuesto de otros delitos, dada la agresividad del sujeto activo del delito que se trata de evitar, supondra
que la omisin de intervencin resulte ser atpica por la falta de alguno de estos elementos tpicos. No
obstante, aunque en el mbito de la violencia escolar sea un menor quien realiza el delito que se trata
de evitar, sigue siendo necesario que la actuacin impeditiva se realice fuera de estas situaciones que
exista ausencia de riesgo propio y ajeno y que se pueda impedir, lo comn ser que, en la prctica, no
concurran estas limitaciones.
37.
La responsabilidad penal que se deriva del artculo 450 C.P. nicamente afecta a los bienes
jurdicos protegidos ms importantes de las personas. Sin embargo, como ha apuntado la doctrina mayoritaria no se explica que no pueda ser extendido a otros bienes jurdicos, pues nada lo impide. Con
mayor fundamento se manifiesta en el supuesto de la violencia escolar, donde la vctima es un menor.
55
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o funcionario pblico, ya sea profesor, administrativo del centro escolar o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con la finalidad de que stos lo impidan38. En todo caso, existe la necesidad de que quien se dirige a estas autoridades o funcionarios pblicos no est en la posibilidad personal de impedir estos
delitos por s mismo. En todo caso, ha de estar en posesin de la noticia criminis, con
un carcter prximo o actual39. Este tipo delictivo es autnomo e independiente del
planteado en el apartado primero, de tal forma que si se pueden impedir determinados delitos es porque el omitente se encuentra personal y directamente en posicin
de hacerlo y sin riesgo propio o ajeno y, de nada servira su denuncia, puesto que a lo
que est llamado es a intervenir para intentar evitarlo. La denuncia se producira
cuando se tenga noticia de una prxima o actual comisin, puesto que no se encuentra con la situacin de presenciar la conducta delictiva en s, sino slo ante un
conocimiento o noticia de la misma, de ah que acuda a la autoridad o a sus agentes
para que stos lo impidan. Adems, si se trata de una prxima o actual comisin de
un determinado delito, no estamos hablando de una comisin ya consumada, por lo
que no se exige que se denuncien delitos ya cometidos.
3.-Artculo 412, prrafo tercero, que indica: La autoridad o funcionario
pblico que, requerido por un particular a prestar algn auxilio a que venga obligado por razn de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, ser castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro
meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis
aos.
Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de
las personas, ser castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico de uno a tres aos.
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u
otro mal, se castigar con la pena de multa de tres a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
38.
La denuncia supondr a todas luces la forma ms eficaz de prevenir los actos de violencia escolar, siendo especialmente importante desde el punto de vista de los fines de prevencin general y especial que imprimen nuestro Derecho penal. En todo caso, evitara la repeticin de los actos de acoso
escolar, disminuyendo las consecuencias nocivas que esto conlleva.
39.
Esta cuestin es especialmente importante, pues habr quien piense que denunciando los
hechos constitutivos de violencia escolar ya ha cumplido con su responsabilidad, si bien han podido
impedirlos con su intervencin inmediata. Lo cierto ser que aunque se denuncien estos hechos, se incurrir en el delito previsto en el prrafo primero del artculo 450, cuando no lo impidan y se encuentren presentes en la realizacin de los mismos.
56
Con independencia de los agravios comparativos entre ambos preceptos a nivel

de requisitos tpicos y a efectos penolgicos40, indicar que la omisin de impedir delitos se refiere a las autoridades educativas dentro del mbito escolar y aquellas que
tienen competencia en materia de seguridad, y a los funcionarios pblicos, tanto docentes como los pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad41. Estos han de
actuar dentro del ejercicio de sus cargos y el precepto slo establece que dicha obligacin nace de un previo requerimiento de particular, lo que a todas luces es una limitacin al deber de actuar totalmente injustificado42. Sin embargo, el deber de intervencin no se restringe a determinados delitos, sino que se ampla a cualquier delito
y a cualquier mal, lo que supondr incluir las faltas, especialmente las de vejaciones
leves que suelen ser muy comunes en el acoso escolar.
4.-Por ltimo, el artculo 408 del C.P. que seala: La autoridad o funcionario
que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecucin de los delitos de los que tenga noticia o de sus responsables, incurrir en la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
La previsin del artculo 408 se limita a castigar a las autoridades acadmicas y a
las que tienen competencia en materia de seguridad, as como a los docentes y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que omiten promover la persecucin de
los delitos y averiguacin de los responsables de los mismos43, lo que supone una
conducta de omisin pura que se circunscribe a un mbito posterior a la comisin
del delito, y tiene la nica finalidad de llevar a cabo su persecucin. Este precepto
40.
En principio, como avance, conviene sealar que no obedece a una poltica criminal correcta que se castigue la omisin de impedir los delitos ms duramente, por ejemplo, al padre que a un polica, por varias razones de peso: de un lado, el polica tiene una formacin y goza de una especial profesionalidad de la que carece el particular, y, de otro, que la intervencin con la finalidad de impedir
delitos es un deber derivado del ejercicio del cargo de la polica. Ver ampliamente, RUBIO LARA,
P.A., (2007).
41.
La autoridad y el funcionario pblico incluir tanto al mbito docente como de la propia seguridad pblica. Tambin afectara al personal de seguridad privada, aun cuando sea a ttulo de particular, pues ste no puede ser equiparado con el funcionario pblico.
42.
En principio, la ausencia de requerimiento de particular supondra excluir la obligacin
de intervenir de quien tiene el deber de hacerlo, pues es un elemento tpico. No obstante, en el
acoso escolar nos encontramos en supuestos donde la vctima se encuentra en un estado psicolgico de anulacin de la personalidad tan grade que difcilmente podr hacer tal requerimiento.
Tampoco suele suceder cuando el menor se encuentra ante los padres, por el miedo que tiene a sufrir mayores consecuencias cuando vuelva otra vez al colegio, y, en consecuencia, los padres tampoco realizarn este requerimiento. En igual sentido, tambin esto ocurrir con respecto al profesor. Es por esto por lo que, a mi entender, no debera de haberse establecido esta exigencia tpica,
por innecesaria.
43.
Dentro de la normativa escolar se crea la obligacin para el docente de perseguir la violencia
escolar, averiguando el autor y pasando nota a la polica para que stos la persigan.
57
tambin plantea unas importantes deficiencias de tcnica-jurdica, como resulta ser,

por ejemplo, la ridcula pena que a estas autoridades y funcionarios pblicos se impone cuando dejan de perseguir los delitos de violencia en el mbito escolar.
4.
CONCLUSIN FINAL
La violencia en las escuelas es un fenmeno que cada vez se produce en mayor

medida y adems se empieza a conocer cada vez ms, una vez que se empieza a tener
conciencia de la trascendencia de esta deshumanizada problemtica. Ya ha dejado de
ser una mera cuestin de nios o una cuestin que ha de ser resuelta de puertas para
adentro en la propia escuela, pasando a ser una cuestin que a todos compete, especialmente a los que puedan impedirla.
Es as, que este ensayo pretenda hacer hincapi en la responsabilidad de todos
aquellos que conociendo estos actos de brutal violencia han quedado impasibles ante
ella, dejando a la vctima menor ante una importante situacin de desproteccin. Es
por eso, por lo que se pretende hacer ver la responsabilidad que, ms all del mbito
moral, se puede incurrir en el mbito jurdico-penal, todo ello con la finalidad de
poder evitarla y ayudar a la victima a que deje de serlo o a minimizar sus incalculables consecuencias, no slo del momento, sino tambin del futuro.
Recuperado por:
Captulo cuarto
ACOSO ESCOLAR Y RESPONSABILIDAD CIVIL
Marta MORILLAS FERNNDEZ
Profesora Ayudante de Derecho Civil de la Universidad de Granada
Sumario:
1.
1. Introduccin. 2. Respuestas jurdicas. 3. Responsabilidad civil. 4. El

artculo 1903 del Cdigo Civil.
INTRODUCCIN
La violencia es uno de los fenmenos ms negativos de los que la sociedad

actual ha de hacer frente. Verdad es que no se trata de un problema exclusivo de
los tiempos modernos; siempre, desgraciadamente, ha existido este tipo de actuaciones individualizadas o en masa, en guerras o en espacios restringidos, a veces, mucho ms cruel e intenso que ahora. Pero tambin los es que en pleno siglo
XXI, que debiera ser el de la solidaridad y el respeto mutuo, se detecta un progresivo aumento de este tipo de comportamiento. Las formas de mostrarse son
mltiples pero preocupa especialmente por su significado y por ser germen de
posibles actuaciones de futuro la generada por menores entre ellos y frente a mayores.
Desde esta ltima perspectiva, es de destacar, no solo a los efectos de este trabajo
sino por su especial significacin, la que se produce en los centros escolares. Se trata
de una violencia, en ocasiones, incluso sino comprendida s aceptada como inevitable. La propia Fiscala General del Estado narra como muchos de los actos encuadrables en el acoso escolar han sido siguen sindolo an frecuentemente considerados parte integrante de la experiencia escolar, inherentes a la dinmica propia del
patio del colegio, como una leccin ms de la escuela en la que como anticipo de la
vida, el menor tiene que aprender a resistir, a defenderse, a hacerse respetar e incluso
59
60
MARTA MORILLAS FERNNDEZ
a devolver el golpe1. Pero lo que realmente sucede es que semejante agresividad es

una muestra preocupante del desvo social de muchos de nuestros jvenes que ignoran los valores esenciales de la educacin y de la tolerancia propia de los Estados democrticos y que perturban con su conducta el normal desarrollo de la vida escolar
como referencia educativa y de formacin. Cualquier comprensin darwinista de pelea violenta por la vida genera que los ms dbiles sean sometidos y atormentados
por los ms fuertes, lo que tiene una mayor significacin en los mbitos docentes sealados.
Asimismo desde un punto de vista cuantitativo la situacin es preocupante. Los
datos ponen de manifiesto el expansionismo de este tipo de conductas. De esta manera, la investigacin realizada por le Centro Reina Sofa y Metra-Seis pone de manifiesto que de cada cien escolares de entre 12 y 16 aos setenta y cinco han presenciado algn acto de violencia escolar en general, quince han sido vctimas, de las cuales
ocho de cada diez han sufrido maltrato emocional, tres han padecido acoso escolar
en particular. Nueve de cada diez vctimas de acoso escolar han soportado maltrato
emocional y siete maltrato fsico, seis de cada diez han padecido varias formas de
maltrato emocional, fsico, econmico, vandlico. Siete de cada diez vctimas son
chicas y cuatro de cada diez tienen trece aos. Ocho son agresores, en una gran mayora siete de cada diez son chicos2.
Si la violencia en general puede ser definida como toda accin u omisin intencional que, dirigida a una persona, tiende a causarle dao fsico, psicolgico, sexual o
econmico, la violencia escolar es la que se desarrolla en el sistema escolar pudiendo
afectar a alumnos, profesores o propiedades. Ms concretamente, el acoso escolar o
bullying hace referencia fundamentalmente a un comportamiento reiterado de hostigamiento e intimidacin. Rodrguez Piedra, Seoane Lago y Pedreira Massa lo definen como la violencia mantenida, fsica o mental, guiada por un individuo en edad
escolar o por un grupo, dirigida contra otro individuo, tambin en edad escolar, que
no es capaz de defenderse a s mismo en esta situacin, y que se desarrolla en el mbito escolar3. Para otros autores un alumno es agredido o se convierte en vctima de
acoso escolar cuando est expuesto, de forma repetida y durante un tiempo, a acciones negativas que lleva a cabo otro alumno o varios de ellos4.
1.
Instruccin Fiscala General del Estado, de 6 de octubre, sobre tratamiento del acoso escolar desde justicia juvenil (en adelante Instruccin), pg. 1.
2.
SERRANO SARMIENTO, ngela -IBORRA MARMOLEJO, Isabel. Violencia entre compaeros en la escuela. Informe Centro Reina Sofa para el estudio de la violencia. 2005.
3.
RODRGUEZ PIEDRA, R-SEOANE LAGO, A-PEDREIRA MASSA, JL. Nios contra nios:
el bullying como trastorno emergente. En http://el-refugio.net/index.php
4.
Vid., en este sentido: OLWEUS, D. Bullying at school: Basic facts and effects of a school based
intervention program, 1994. OLWEUS, D. Conductas de acoso o amenazas entre escolares. Madrid, 1998,
Acoso escolar y responsabilidad civil
61
Nuestra jurisprudencia de igual manera ha afrontado el tema de la delimitacin

conceptual del bullying. Baste como ejemplo la descripcin que hace la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia e Instruccin n 1 de Alcobendas de 7 de noviembre
de 2007 un alumno se convierte en vctima cuando est expuesto de forma repetida
y durante un tiempo a acciones negativas que llevan a cabo otros alumnos o varios de
ellos. La victimizacin entre iguales es una conducta de persecucin fsica y/o psicolgica que realiza el alumno o alumna contra otro al que elige como vctima de ataques repetidos. Esta accin negativa e intencionada sita a las vctimas en posiciones
de las que difcilmente pueden salir por sus medios.
La misma sentencia en cita, requiere para que se pueda hablar de acoso escolar
los siguientes requisitos: a) su presencia no puede limitarse a un acontecimiento aislado sino que se repite y prolonga durante cierto tiempo aumentando el riesgo del
menor que sufre el acoso; b) que la situacin se produzca en el marco de la desigualdad, debido a que el acosador o acosadora suele estar apoyado por un grupo que le
facilita y potencia la conducta violenta, mientras que la vctima se manifiesta incapaz
de salir por s misma de la situacin de acoso; c) que se mantenga en el tiempo entre
otras razones, por la ignorancia o pasividad de las personas que rodean a los agresores
y a las vctimas sin intervenir directamente.
La ltima de las exigencias conduce a otra cuestin de relevancia y que puede afectar a la intensidad de la responsabilidad derivada de los hechos. Es frecuente asumir que tales conductas agresivas se amparan en una especie de ley
del silencio en las que victima, victimario e incluso testigos no comunican la situacin con lo que se hace imposible la actuacin de padres, tutores, educadores
y autoridades. Esto no es del todo cierto. Segn la investigacin del Centro Reina Sofa, el 81,9 % de las vctimas cuenta la situacin a alguien: a un amigo el
50,9%, a un profesor el 42,2%, a sus padres el 31,9%. En cuanto a los escolares
que son testigos, el 37,7% interviene en el momento del conflicto, el 26,2% habla con el profesor, el 20,2 % habla con la vctima, el 18,3% habla con el agresor,
el 28,5% no hace nada. De estos datos destaca la informacin que reciben los
profesores, muy por encima, como parece lgico porque los hechos se producen
en el mbito escolar generalmente en la clase o en el patio, de la que obtiene los
propios padres de los menores acosados. El 46% de las vctimas reconoce que los
profesores intervienen ante una agresin.
pgs 10 y ss. GONZLEZ PREZ, J-SANTIUSTE BERMEJO, V. Los conflictos entre alumnos:
caractersticas e intervencin para una sociedad democrtica. En Revista de Psicologa General y Aplicada, 2004, n 57, pg. 362. RODRGUEZ AMUNTEGUI. La responsabilidad civil derivada del bullying y otros delitos de los menores de edad. Madrid, 2007, pg. 65.
4.
62
2.
RESPUESTAS JURDICAS
Se ha dicho con razn que el acoso escolar o bullying es un fenmeno proteiforme con manifestaciones de distinta gravedad e intensidad5. En el que adems junto
al menor acosador cuya edad es importante para la aplicacin normativa porque,
como es sabido, si es menor de catorce aos no ha de intervenir el sistema de justicia
penal del menor y al acosado es posible que intervengan, generalmente por omisin, otras personas con obligacin de actuar, cuya no actuacin puede dar lugar a
responsabilidad tanto penal como civil. De todas maneras en estos casos, como en
todos, los agentes jurdicos han de intervenir lo menos posible siendo prioritario el
empleo de medidas preventivas previamente adoptadas fundamentalmente por los
padres, por los profesores y por la misma comunidad escolar. El citado Informe del
Defensor del Pueblo hace hincapi en que la respuesta normal debe de ser, adems
de la accin preventiva, la que se produce en sede de disciplina escolar.
En cualquier caso, y de acuerdo con lo anterior como paso previo, no cabe ignorar sino todo lo contrario la exigencia en los casos ms graves y de mayor incidencia
social de aquellos sectores del Ordenamiento jurdico implicados en la cuestin. Semejante necesidad est amparada por normas programticas a nivel internacional y
nacional. As, por ejemplo, La Convencin sobre los Derechos del Nio es constante
en todo su articulado en relacin a la proteccin del menor, concretando, entre
otros, en el artculo 19.1 en el que se afirma que Los Estados Partes adoptarn todas
las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se
encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra
persona que lo tenga a su cargo. Igualmente la Constitucin espaola es sumamente
sensible a esta realidad en la declaracin del derecho a la educacin, que tendr por
objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios
democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales artculo
27 y en las programticas generalistas del derecho a la vida y a la integridad fsica y
moral artculo15 y a la libertad y seguridad artculo 17.
5.
En una investigacin realizada por el Defensor del Pueblo sobre 3.000 estudiantes pertenecientes
a 300 colegios pblicos, privados y concertados manifiesta los siguientes porcentajes sobre la conducta abusiva: me insultan 33,8%, hablan mal de m 31,2%, me ponen motes 30,1%, me ignoran 14,0%,
no me dejan participar 8,9%, me amenazan para meterme miedo 8,5%, me roban cosas 4,1%, me
pegan 4,1%, me acosan sexualmente 1,7%, me obligan a hacer cosas 0,7%, me amenazan con armas 0,6%-DEFENSOR DEL PUEBLO. Violencia escolar: el maltrato entre iguales en la educacin secundaria obligatoria. Informe, 2000.
63
Sobre estos pilares, el legislador espaol abre un amplio abanico de respuestas

jurdicas donde se entrecruzan responsabilidades de diverso tipo6. En clave de sntesis cabe sealar las siguientes con carcter general: responsabilidad penal, que puede
afectar a mayores mas de dieciocho aos y cuyos tipos penales estn incluidos en el
Cdigo Penal y en las leyes penales especiales y a menores de catorce a dieciocho
aos, cuya concrecin se encuentra en la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante Ley Penal del menor); responsabilidad civil ex delicto desarrollada fundamentalmente en el Cdigo
Penal, tambin en la Ley Penal del menor y en el propio Cdigo Civil; responsabilidad civil Libro IV, Ttulo XVI, Captulo II (De las obligaciones que nacen de culpa o negligencia), artculos 1.902 y siguientes del Cdigo Civil; responsabilidad disciplinaria ubicada en los reglamentos disciplinario y en los convenios colectivos;
responsabilidad patrimonial de la Administracin el artculo 106 de la Constitucin en su nmero 2 afirma que los particulares, en los trminos establecidos por la
ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos y como consecuencia se
regula en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en su Ttulo X De
la responsabilidad de las administraciones Pblicas y de sus autoridades y dems personal a su servicio, artculos 139 a 146, desarrollado por el Real Decreto 429/1993,
de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las
Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial7.
6.
Para Carrera Domnech el derecho espaol de daos se halla sumido en una pluralidad de regmenes jurdicos injustificables. A las reglas tradicionales de los Cdigos Civil y Penal y del Derecho administrativo han venido aadirse las previstas para los padres y otros titulares de funciones de guarda en el artculo
61.3 de la Ley de responsabilidad penal del menor. CARRERA DOMNECH, Jordi. Por este orden?
Comentario a la SAP de Cantabria, sec.4, 23.12.2003. En InDret, 2004, pg. 1.
7.
Dicha responsabilidad patrimonial ha sido extensamente tratada por la doctrina y la jurisprudencia y, obviamente, no es ste lugar para profundizar sobre el tema, baste la remisin a, entre otras muchas, la
STS de 20 de diciembre de 2004. Igualmente de inters, al menos, para el trabajo que se presenta es la del
Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 2 de Albacete de 19 de septiembre de 2005 en la que se aplica
la doctrina de la responsabilidad patrimonial del Estado ante el dao moral sufrido por la menor con ocasin del acoso verbal y psicolgico padecido ante la actitud omisiva o permisiva de los responsables del centro escolar, con lo que condena a la Consejera de Educacin al pago de la indemnizacin que se fija y se absuelve a la aseguradora codemandada, por darse los requisitos exigidos para ello por la ley y por la
jurisprudencia vid, en este sentido: STSJ de Castilla y la Mancha de 29 de abril de 2002-(seccin primera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo): a) existencia de un perjuicio o dao; b) que esa lesin o dao
sea consecuencia de un funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos; c) que exista un nexo
causal entre el dao y la actuacin de la Administracin que no resulte rota por la actuacin del propio perjudicado o la vctima.
64
En el aspecto concreto objeto de este trabajo, el acoso escolar, y en la responsabilidad ms directamente estudiada, la civil, cabe, a su vez hacer algunas matizaciones
que particularizan la dimensin del tema. En primer lugar, hay que advertir que el
susodicho acoso no est siempre directamente relacionado con la responsabilidad civil derivada del delito, pues puede suceder que los acosadores sean menores de catorce aos o la intensidad de sus conductas, aun causando perjuicio no sean lo suficientemente intensas para ubicarlas en el Cdigo Penal. En segundo, la complejidad del
rgimen a aplicar y del procedimiento a seguir en relacin a la responsabilidad civil
derivada de los comportamientos del acosador requiere un anlisis especfico y diferenciador.
En este ltimo sentido, es frecuente que la valoracin de las conductas presente
un desarrollo penal sea en el Cdigo sea en la Ley Penal del Menor, con lo que la responsabilidad civil derivada del delito se proyecta con intensidad. En todo caso, hay
que matizar esta afirmacin.
Puede parecer, y de hecho as es, que la anterior aseveracin est ms dirigida a las
conductas de menores de dieciocho aos, fundamentalmente entre catorce y diecisis
tambin es importante la actitud agresiva de los menores de catorce y mayores de doce,
a los que ms adelante le prestar atencin concreta, o sea a su inclusin en los parmetros establecidos por la Ley Penal del menor. Sabido es que dicha ley no concreta los
tipos penales sino que se remite, en su artculo 1, a los hechos tipificados como delitos
o faltas en el Cdigo Penal o en las leyes penales especiales, se limita, que no es poco, a
regular las medidas aplicar, los principio por los que se rige, el procedimiento a seguir,
la ejecucin de dichas medidas, y la responsabilidad civil. Asimismo lo es que el Texto
punitivo no contempla ningn tipo de acoso escolar como tal con lo que habr que
acudir a delitos genricos: induccin al suicidio, lesiones, amenazas, coacciones, detenciones ilegales, agresiones y abusos sexuales, injuria, calumnia, etc.
Aunque posiblemente el ms cercano sea el referido como delito contra la integridad moral que en el artculo 173.18 describe al que inflingiera a otra persona un
trato degradante menoscabando gravemente su integridad moral. En semejante lnea
se decanta con cierta asiduidad nuestra jurisprudencia. De este modo la SAP de Castelln tras asumir que el bullying comprende un catlogo de conductas, en general
permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o ms alumnos sobre otro, susceptibles de provocar en la vctima sentimientos de terror, de angustia e
inferioridad idneos para humillarle, envilecerle y quebrantar, en su caso, su resistencia fsica y moral, asume que normalmente, la relevancia penal de estas conductas
8.
Vid., en este sentido, entre otros: RODRGUEZ AMUNTEGUI, Carlos. La responsabilidad

civilcit., pgs. 77 y ss.
65
vendr dada por el art. 173 CP, como un delito contra la integridad moral, en concurso con los correspondientes tipos penales de lesiones, amenazas o coacciones, incluyendo cualesquiera de las infracciones previstas en los arts. 617 y 620 CP. Ms explcita la SAP de Avila de 22 de febrero de 2006 que desestima el recurso de
apelacin interpuesto contra la sentencia del Magistrado Juez de Menores y por tanto ratifica la imposicin al menor acosador de la medida de libertad vigilada, con las
reglas de conducta y obligaciones establecidas en la resolucin por tiempo de una
ao y seis meses por la comisin de un delito contra la integridad moral y dos faltas
de lesiones por las acciones de acoso constantes y diarias realizadas por aqul9.
Desde otra perspectiva, y siguiendo la pauta penal que genera responsabilidad civil
derivada del delito, algunos autores hacen especial hincapi en la responsabilidad penal
directa de determinadas personas que pudiendo impedir episodio de violencia escolar
no lo hicieran. Rubio Lara fija las siguientes hiptesis: a) en relacin a los padres cuando omitan impedir dicha violencia artculo 450 prrafo 1 o cuando omitan su denuncia prrafo segundo del citado precepto del Cdigo Penal; b) sobre docentes y
autoridades escolares, en caso de omitir tal violencia cuando se encuentren fuera del
ejercicio de sus cargos y acten como particulares susodicho prrafo primero del artculo 450, omitan denunciarla igualmente cuando se encuentren fuera del ejercicio de
sus cargos y acten como particulares-citado prrafo segundo, denieguen el auxilio
requerido artculo 412, prrafo tercero; c) funcionarios pblicos, especialmente
agentes de la autoridad que denieguen el auxilio requerido (artculo 412, prrafo tercero), omitan impedir los delitos u omitir la denuncia cuando se encuentren fuera del
ejercicio de sus cargos y acten como particulares (artculo 450 prrafos primero y segundo), omitan la persecucin de los delitos (artculo 408).
3.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Situado el tema en sus parmetros ms generales de aproximacin jurdica a las

diversas calificaciones que genera en diversos sectores del Ordenamiento el acoso escolar cumple ahora dedicar el resto del trabajo a lo que es su ncleo esencial, la responsabilidad civil, tanto derivada del delito como, esencialmente, la que se produce
directamente en el mbito civil.
9.
En la misma lnea: SAP de Barcelona de 4 de mayo de 2007, SAP de Almera de 22 de enero de

2007, SAP de Vizcaya de 22 de marzo de 2006, SAP de vila de 27 de mayo de 2005. Por el contrario la
SAP de Crdoba de 30 de septiembre de 2005 aplica en caso de acoso permanente por parte de un grupo
de alumnos del centro a otro alumno el delito de amenazas del artculo 169 en concurso con la falta de lesiones del artculo 617.1.
66
Como ya hemos apuntado, la responsabilidad civil que emana de los actos de

acoso escolar puede materializarse en civil ex delicto, patrimonial de la Administracin, civil y civil ex delicto de menores. A las dos ltimas son a las que les hemos de
dedicar atencin preferente. No obstante, procede hacer alguna alusin a las dos primeras al hilo de lo narrado en el epgrafe anterior.
La responsabilidad civil derivada del delito es la que surge como consecuencia de ste. En el caso que nos ocupa los hechos tipificados como delito o falta
cometidos por un mayor de dieciocho aos sea alumno, raramente en el acoso
escolar, o persona vinculada con los hechos omitentes de sus deberes de evitacin
o denuncia del susodicho acoso. En estos casos el Cdigo Civil en su artculo
1.092 se remite expresamente al Texto punitivo: Las obligaciones civiles que
nazcan de los delitos o faltas se regirn por las disposiciones del Cdigo Penal.
ste a su vez le dedica el Ttulo V del Libro primero en los artculos 109 a 122.
Destacar algunas premisas: a) a pesar de la declaracin inicial del artculo 109.1
de que la ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a
reparar, en los trminos previstos en la Leyes, los daos y perjuicios por l causados, en el nmero 2 aade otra posibilidad opcional la de que el perjudicado
puede optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdiccin
Civil; b) dicha responsabilidad civil ex delicto comprende la restitucin, la reparacin del dao y la indemnizacin por perjuicios causados; c) adems del penalmente responsable, son tambin responsables civilmente artculo 120 las personas naturales o jurdicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los
establecimientos de que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o
administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan inflingido los reglamentos de polica o las disposiciones de la autoridad que estn relacionados con
el hecho punible cometido, de modo que ste no se hubiera producido por dicha
infraccin (nmero 3); d) igualmente, segn el artculo 121, el Estado, la Comunidad, la provincia, la isla, el municipio y dems entre pblicos, segn los casos, responden subsidiariamente de los daos causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando stos sean autoridad,
agentes, y contratados de la misma o funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
cargos o funciones siempre que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la
responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de
dichos servicios exigibles conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningn caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria10.
10.
Con carcter general, vid., a este respecto y a ttulo de ejemplo: SINZ-CANTERO CAPARRS, M Beln. El ilcito civil en el Cdigo Penal. Granada, 1997, pgs. 1 y ss.
67
La ltima de las notas sealadas no conduce a la otra variedad de responsabilidad citada en segundo lugar: la patrimonial a la que ya hemos hecho alusin. Como
seala el propio Cdigo Penal tal responsabilidad es alternativa a la contenida en el
susodicho artculo 121 sin posibilidad, obviamente, de doble indemnizacin por el
mismo hecho.
Llegamos de esta manera a la dicotoma esencia de nuestra argumentacin: la
responsabilidad civil aplicable cuando los hechos no estn tipificados como delito o
falta y, sin embargo, supongan una variable de acoso escolar generador de dao,
cuando el acosador sea menor de catorce aos o cuando as opte la parte perjudicada
aplicacin de los artculos 1902 y siguientes, en especial el 1.903; la responsabilidad civil derivada de delito a ejercer cuando el sujeto activo sea mayor de catorce
aos y menor de dieciocho y la vctima haya optado por esta modalidad, siempre que
el acoso suponga una comisin delictiva tipificada como tal en el Cdigo Penal artculo 61 a 64 de la Ley Penal del menor.
En primer lugar hay que advertir, como ya se ha dicho, que segn el artculo 61 de
la ltima Ley citada la accin para exigir la responsabilidad civil presenta dos opciones:
a) seguir el procedimiento reglado por dicha ley segn el cual se ejercitar por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercit por s mismo en el plazo
de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad
civil se tramita con carcter general una pieza separada de responsabilidad civil por
cada uno de los hechos imputados; b) se la reserva para ejecutarla ante la jurisdiccin
civil conforme al Cdigo Civil y a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Sin embargo, esta parece que clara remisin a la posibilidad de reserva de la accin civil para la aplicacin de los artculos 1.902 y siguientes no parece convencer
del todo a un sector jurisprudencial. As la SAP de Crdoba de 5 de diciembre de
2005 valora un supuesto en el que la parte ofendida y perjudicada se reserv el susodicho ejercicio de la accin ante la jurisdiccin civil, en lugar de hacer uso de su derecho a ejercitarla ante la misma jurisdiccin de menores. La sentencia del MagistradoJuez de menores condena a la representante C de la menor acosadora al pago de
6.300 euros ms los intereses legales desde la fecha de la interposicin de la demanda. Contra dicha resolucin recurre la demandada en peticin que sea el Juez civil el
que resuelva.
La sentencia por el contrario ratifica, en trminos generales, la posicin del Juez
de Instancia de menores sobre la base de distinguir sobre las precisiones del artculo
1.089 del Cdigo Civil, cuatro clases o grupos de responsabilidad civil: a) la contractual que deriva de las obligaciones surgidas de la libertad convencional recogida en
los artculos 1.091 y dems concordantes del Cdigo Civil; b) las legales que impone
directamente la Ley, como por ejemplo las servidumbres legales; c) la extracontrac-
68
tual que deriva de los actos u omisiones propios en los que interviene culpa o negligencia de los artculos 1.902 y siguientes del Cdigo Civil, sean o no tales acciones u
omisiones delitos o faltas, pues en cualquier caso al ser de aplicacin dichas normas
se estar ante un ilcito civil, est o no tipificado penalmente; d) responsabilidad civil
ex delicto, que conforme al artculo 1.092 del Cdigo Civil, como ya ha sido indicado, las que nazcan de los delitos o faltas se regirn por las disposiciones del Cdigo
Penal. Hasta aqu todo parece correcto, pero la cuestin se complica en cuanto a su
valoracin cuando se afirma que al tratarse, en el caso que nos ocupa, del ejercicio de
una accin de reclamacin por un supuesto de responsabilidad civil derivada de delito y no de una culpa extracontractual de los mencionados artculos 1.902 y ss, y que
se ejercita contra la madre del menor condenada en la jurisdiccin de Menores, de
conformidad con la responsabilidad que al efecto se establece no en el artculo
1.903, por hechos ajenos, sino en el mismo artculo 61 antes citado en su nmero 3.
En la propia sentencia se afirma que en verdad el citado precepto de la Ley Penal
del menor asume que cuando el perjudicado as lo considere puede asistir su derecho
en la jurisdiccin civil, con lo que cabra suponer que sobre el principio ley especial
deroga a la general en la jurisdiccin de menores se da una derogacin de las reglas
generales proyectadas por el artculo 1.092. Semejante lgica interpretacin es combatida con una interpretacin de conjunto de la Ley Penal del menor en razn: a) el
artculo 62 de dicha Ley remite a las normas del Cdigo Penal cierto es pero en clave de la extensin de dicha responsabilidad civil; b) el Cdigo Civil en el reiterado
artculo 1.092 igualmente lo hace a dicho Texto punitivo11.
Con las grandes limitaciones que la sentencia en cita pretende introducir a la jurisdiccin civil en materia de la responsabilidad en estudio, su presencia en el mbito
del acoso escolar ser mnima. Sin embargo, no parece especialmente convincente
esta posicin, ms despus de la sealada reforma de 2006 que si bien, en beneficio
de la operatividad procedimental, establece el enjuiciamiento conjunto de las pretensiones penales y civiles, no evita la posibilidad del ejercicio de dicha accin en el
11.
La sentencia invoca, adems, la regla 8 del artculo 64 en materia de responsabilidad civil
derivada de un asunto penal ventilado ante la jurisdiccin de menores, primero se dictar la sentencia
penal, y slo una vez dictada sta, proceder la resolucin de la cuestin civil con el contenido del artculo 115 del Cdigo Penal, y la 10 despus de ventilarse la cuestin civil en el Juzgado de Menores,
puede nuevamente el perjudicado acudir a ejercitar la accin a la jurisdiccin civil, en cuanto la sentencia resolutoria de las responsabilidades civiles dictada en la jurisdiccin de Menores no produce efecto
de cosa juzgada, no obstante ello, dicha falta de efecto de cosa juzgada material, no se da respecto de los
hechos declarados probados y la participacin en los mismos del menor. Ambos nmero han sido suprimidos por la reforma de la Ley Penal del menor realizada por la Ley Orgnica 8/2006, de 4 de diciembre.
69
orden civil. No parece, por tanto, de especial recibo que si en el artculo 61 se admite
esta posibilidad, la remisin se haga a un artculo del Cdigo Civil que nuevamente
remite al Cdigo penal, serie la remisin de la remisin, para ello ms fcil hubiera
sido hacerlo directamente en el texto de la Ley en un viraje, tambin aqu, a las previsiones del artculo 62 de la Ley. Parece ms lgico ir a los artculos 1.902 y siguientes12.
Cuestin cercana es la de los supuestos en los que se produzca el sobreseimiento
y archivo de la causa penal del menor que presuntamente ha realizado acoso escolar a
otra compaero. En este caso, el cierre del proceso penal no conduce inevitablemente al del civil, que puede mantenerse si as lo estiman los perjudicados y en su beneficio. Lo que sucede es que se estructura, en todo caso, como un proceso completamente independiente de responsabilidad civil. Dos teoras presenta a este respecto
jurisdiccional Carrera Domnech; por un lado, el propio Juez de menores podra
pronunciarse en este tipo de procesos civiles acerca de cualquier tipo de responsabilidad por daos, sea ex delicto o se trate de una responsabilidad aquiliana en sentido
estricto, no exigida de hechos dotados de tipicidad penal; por otro lado, la competencia objetiva por razn de la materia del indicado Juez en tanto que juez civil ser
siempre por responsabilidad civil derivada del delito13. Estoy de acuerdo con el autor
en cita de que esta ltima parece la ms adecuada, pasando la competencia respectiva
a fundamentarse con los preceptos antes indicados del Cdigo Civil, apoya todava
ms esta conclusin la reforma introducida por la Ley Orgnica 8/2006, de la que se
deduce que las vctimas y perjudicados en estos casos han de ejercitar sus derechos
ante la jurisdiccin civil y conforme a lo establecido en su Cdigo.
Otro tema de especial inters diferenciador entre una forma y otra de responsabilidad es el de los concretos responsables. El artculo 1.903 del Cdigo Civil a los
efectos que aqu nos interesan mantiene un sistema de accin directa del perjudicado
frente: a los padres como responsables de los daos causados por los hijos que se encuentran bajo su guarda (prrafo 2) igual los tutores por los menores que estn
bajo su autoridad y habitan en su compaa (prrafo 3), a personas o entidades
que sean titulares de un Centro docente de enseanza no superior que respondern
por los daos y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los pe-
12.
En este sentido parece decantarse asimismo, entre otros: RODRGUEZ AMUNTEGUI,

Carlos. La responsabilidad civilcit., pg. 101. Igualmente la SAP de vila de 27 de mayo de 2005 se
manifiesta de manera semejante al afirmar que el perjudicado en una infraccin penal tiene dos vas
para reclamar los daos y perjuicios derivados de un ilcito criminal: una es la especial, derivada del delito, prevista en la Ley Penal del menor y otra la accin ejercitable ante la jurisdiccin civil, derivada del
artculo 1.903.
13.
CARRERA DOMNECH, Jordi. Por este orden?...cit., pgs. 3-4.
70
rodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias (prrafo 5). Por su parte, el artculo 61 en su nmero 3 de la Ley Penal del
menor afirma con nitidez la responsabilidad del menor con la solidaria de sus padres,
tutores, acogedores o guardadores de hecho, por este orden.
El problema fundamental que se plantea en atencin a esta ltima redaccin es
la exclusin que el reiterado nmero 3 del artculo 61 hace de la especfica mencin
de responsabilidad de los titulares de las Centros docentes, al contrario de los que sucede, como hemos visto, del prrafo 5 del artculo 1.903 del Cdigo Civil. Rodrguez Amuntegui14 presenta tres hiptesis interpretativas15: a) se aplica el artculo
61.3 al estimarse que dichos titulares entran bajo el cobijo de los guardadores; b) se
ha de acudir a la regla supletoria del Cdigo Penal, a los artculos 120.3 o 121, supuestos en los que se establece la responsabilidad subsidiaria de los titulares de los
centros de trabajo donde ocurren los hechos y, como se ha visto antes, del Estado,
Comunidad Autnoma, etc.; c) se debe de recurrir al artculo 1903.5 del Cdigo Civil que expresamente se dedica a las personas o entidades titulares de un Centro docente.
Posiblemente esta ltima sea la solucin ms relevante dado el silencio del precepto sealado la que ms obviamente es la de que el legislador penal de menores
subsanar la extraa omisin incorporando al artculo 61.3 una referencia especfica
al respecto si es que es sta su intencin. Sin embargo, tanto jurisprudencia como
doctrina buscan a las otras interpretaciones. La SAP de lava de 27 de mayo de 2005
salva la situacin, alegado por la parte de que nicamente en atencin a los contenidos del 61.3 de la Ley Penal del menor cabe ser parte demanda el menor y sus padres,
recurriendo al carcter supletorio del Cdigo Penal, sobre los precitados artculos
120.3 y 121, lo que desde mi punto de vista no deja de generar dudas, porque tampoco en ellos existe una referencia expresa a tal tipo de Centros y a su especial dinmica en relacin a estos hechos. Por su parte, Rodrguez Amuntegui, en lo que parece es la opinin mayoritaria de la doctrina, se inclina por entender que la figura del
14.
RODRGUEZ AMUNTEGUI, Carlos. La responsabilidad civilcit., pg. 104.

Lleva razn Durany Pich cuando advierte que la cita omisin tiene dos explicaciones: a) que
sea producto de una decisin consciente del legislador con el objeto de limitar en todos los casos la responsabilidad civil a quienes menciona en el texto con esta posibilidad el problema desaparece pues en
todos los casos de daos a quienes se le aplica los contenidos de la Ley son sin ms a los expresamente
narrados por el artculo 61.3; b) que se trate de un descuido del legislador, quien habra dejado de
lado por olvido los otros supuestos, especialmente la escuela en tal interpretacin es en la que la dicha
omisin de los centros docentes plantea problemas de concrecin de la norma aplicable. DURANY
PICH, Salvador. Las reglas de responsabilidad civil en el nuevo derecho penal de menores. En InDret, 2000, pgs. 6-7.
15.
71
guardador del artculo 61.3 incluye asimismo al Centro Docente, por ser quien en
esos momentos est ejerciendo funciones de guarda, por lo que se ha de aplicar la regla de susodicho artculo, como responsable solidario16.
En este ltimo sentido, la SAP de Cantabria de 23 de diciembre de 2003 califica
la presencia como codemandado en la pieza de responsabilidad civil por un supuesto
de acoso escolar, junto al menor encausado y a sus padres, del centro docente en el
que se sucedieron los hechos como una aparente laguna legal que resuelve con la
argumentada figura del guardador de hecho al que entiende, en sentido amplio,
como aquella persona que, por propia iniciativa o acuerdo con los padres o tutores,
ejercita funciones de guarda, de forma continuada e independiente ya que asume
por delegacin las funciones de vigilancia y guarda de los menores desde su entrada
en el centro hasta la salida del mismo, durante la jornada lectiva de forma regular durante todo el ao escolar.
La Instruccin de la Fiscala hace un peregrinaje por las diferentes hiptesis. Parte de la idea, as trasladada a los Fiscales, de que la omisin de la Ley Penal del menor
no ha de interpretarse en el sentido de que se reserve la accin civil para su ejercicio
en exclusiva contra las personas expresamente sealadas en el precepto sino que, por
el contrario, y con el fin de evitar el siempre odioso caminar de jurisdicciones y conforme el al principio de economa procesal otra cosa desde nuestro punto de vista es
la interpretacin restrictiva de la norma en cuestin que lleva a parmetros civiles se
estima que los Centros docentes tambin puede ser demandados con tal carcter en
pieza separada de la citada Ley y para ello recurre a la mayora de las anteriores soluciones para que sean seguidas por aquellos, con la idea de que la inexistencia tanto a
nivel doctrinal como jurisprudencial de una lnea exegtica consolidada respecto de
la fundamentacin de la responsabilidad del centro docente en el sistema de la Ley
Penal del menor hace aconsejable mantener abierto el abanico de posibilidades
stas las concreta en la ampliacin del concepto de guardador de hecho, tambin en
anclar la reclamacin dirigida al Centro educativo en el artculo 1.903.5, pues no
debe de olvidarse a este respecto la clusula general de supletoriedad contenida en el
artculo 4.3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y en articular dicha reclamacin
conforme a lo dispuesto por el artculo 120.3 del Cdigo Penal teniendo en cuenta el
carcter supletorio de ste aludido con anterioridad.
En relacin con el criterio de imputacin que utiliza el artculo 61.3, y que Durany Pich no duda en calificar de desafortunado17, destaca la referencia que se hace a
por este orden que casa mal con la idea de responsabilidad solidaria con el menor
16.
17.
RODRGUEZ AMUNTEGUI, Carlos. La responsabilidad civilcit., pg. 105.

DURANY PICH, Salvador. Las reglascit., pg. 7.
72
de los padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho que parece propiciar. Dos hiptesis baraja doctrina y jurisprudencia para resolver la cuestin: la primera, que parece atenerse ms en tenor literal de la norma, es la de la exclusin de los
de una clase por los de la anterior, es decir, aceptar que se trata de una responsabilidad solidaria con la del menor pero no acumulativa entre ellas, siguindose el orden
de prelacin que fija el citado texto legal; la segunda, la de la responsabilidad cumulativa, segn la cual se asume que pueden responder solidariamente los sujetos de
ms una categora. Sin embargo, como escribe Carrera Domnech ni la tesis de la
acumulacin ni la de la exclusin llevan en la prctica a resultados plenamente satisfactorios desde una perspectiva de justicia material18. Cierto es que la primera parece
imponerse, a veces de manera poco coherente, en los Tribunales19.
4.
EL ARTCULO 1.903 DEL CDIGO CIVIL
Delimitados los campos jurisdiccionales de actuacin en relacin a la responsabilidad civil generada por conductas de bullying cumple ahora para terminar este
trabajo valorar los contenidos del artculo 1.903 como norma referencial en el mbito del Cdigo Civil sobre dicha responsabilidad e ntimamente relacionado con el
artculo anterior.
Este ltimo, el 1.902 El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado se ocupa de la responsabilidad civil que corresponde al sujeto que ha realizado los hechos por culpa o negligencia
y no por caso fortuito. Es un forma de responsabilidad civil extracontractual de todas
formas la separacin entre dicha responsabilidad y la contractual es discutida en la actualidad en la doctrina y en la jurisprudencia, a pesar de la propia distincin que realiza el
Cdigo Civil a la que se identifica con responsabilidad por daos en general o responsabilidad aquilina. En cualquier caso, la conducta que la sustenta supone un quebrantamiento del genrico principio general de no daar naeminem laedere.
Muchos son los autores que plantean, en tales supuestos, el dilema complejo en
el orden procesal de ser la vctima la que cargue con la prueba justificadora del dao
y adems la causalidad entre ste y la negligencia del agente. Vzquez Iruzubieta
mantiene a este respecto que semejante situacin ha sido atenuada por leyes especiales y por la propia jurisprudencia al incorporar la teora del riesgo, por la que aquel
que crea un riesgo social del que se beneficia, debe de soportar las cargas derivadas de
18.
19.
CARRERA DOMENECH, Jordi. Por este orden?...cit., pg. 5.

Por todas: SAP de Cantabria de 23 de diciembre de 2003.
73
su actividad; incluso, segn el citado autor, la teora de la culpa objetiva es aplicada

en la actualidad sin ningn condicionamiento subjetivo20.
El primero de los referidos, el artculo 1.903, genera responsabilidad civil por hechos
ajenos, lo que significa que unas determinadas personas tasadas legalmente responden
por los daos que otros causan, en atencin a la relacin que con ellos mantienen.
Las diferencias entre uno y otro son evidentes aunque parten del mismo fundamento el 1.903 inicia su redaccin aludiendo a la obligacin que impone el artculo
anterior. La principal ya ha sido manifestada, uno atiende a los actos u omisiones
propias; el otro por la de aquellas personas por las que se debe de responder. En este
segundo supuesto la base de la responsabilidad indirecta est en la obligacin de vigilancia que tiene la persona que responde por el hecho ajeno en relacin con el que
realiza el hecho directamente. En consecuencia, lo que sirve de sostn a semejante
responsabilidad es las denominadas culpa in vigilando y culpa in eligendo, que, por
otra parte y por su especial naturaleza generalmente son presumidas, invirtindose
en este sentido la carga de la prueba por parte del sujeto al que se le atribuye la responsabilidad.
Ejemplo grfico de lo anterior es el contenido en la STS 18 de octubre de 1999
en la que el rgano juzgador, de acuerdo con la letra y el espritu del reiteradamente
citado artculo 1.903, utiliza como criterio de imputacin de la responsabilidad del
Centro el de la culpa o negligencia, al aseverar que la culpa se manifiesta tanto por
una negligencia en la organizacin de las colonias nios que se encontraban jugando en el patio de un centro escolar en el que estaban en rgimen de colonias organizadas por un centro docente pblico, al no haber previsto un nmero de cuidadores suficiente, considerando la edad de los menores, su elevado nmero y que se
encontraban en rgimen de internamiento temporal, como por culpa in vigilando o
in eligiendo a los profesores, que no cumplieron correctamente su cometido21.
20.
VZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos. Cdigo Civil. Comentario, Notas y Jurisprudencia. Madrid, 2007, pgs. 1634-1635. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instruccin n 1 de Alcobendas de 7 de noviembre de 2007 reafirma esta valoracin al sealar que la accin ejercitada es la
accin de responsabilidad por culpa extracontractual del artculo 1.902 del Cdigo Civil en relacin
con el 1.903, que requiere para su apreciacin de la concurrencia de los requisitos siguientes: una accin u omisin culposa o negligente que pueda imputarse al demandado, la causacin de un dao efectivo y real y un necesario nexo de causalidad entre el dao y la conducta culposa. Pese a la tendencia a
objetivizar esta clase de responsabilidad, conforme abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo,
no se ha privado a la misma del condicionamiento subjetivo determinante ya en la Lex Aquilias,
como elemento necesario para poder ser exigida dicha responsabilidad.
21.
Vid., con mayor amplitud, el comentario que hace Daz Alabart al respecto de la susodicha
sentencia. DAZ ALABART, Silvia. Responsabilidad civil de los Centros docentes pblicos. En Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. Tomo 52, 2000, pgs 310 y ss.
74
El aspecto marcadamente objetivo de la responsabilidad contenida en el artculo citado es subrayado por la SAP de lava de 27 de mayo de 2005, al citar a la STS de 10 de
marzo de 1997, cuando seala que la redaccin del artculo 1.903 establece segn el general sentir de la doctrina y de la jurisprudencia de esta Sala, una responsabilidad prcticamente objetiva, en cuanto seala que las personas o entidades que sean titulares de un
Centro docente de enseanza no superior, respondern por los daos y perjuicios que
causen sus alumnos menores de edad durante los periodos de tiempo en que los mismos
se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro desarrollando actividades
escolares o extraescolares y complementarias. Es decir, se soslaya prcticamente el elemento de culpabilidad. La propia SAP de lava aade para el caso concreto que analiza
que aunque estimramos que es preciso tal elemento culpabilstico, se aprecia en le caso
una omisin del deber objetivo de cuidado por parte de la Ikastola apelante.
En otro orden de cosas, igualmente la jurisprudencia se esmera en situar las diferencias entre los dos artculos examinados y que pueden tener una clara influencia
prctica. En este sentido, la STS de 4 de junio de 2007 ante la alegacin de la parte
recurrente de la infraccin de los artculos 1.902 y 1.903 por parte de la sentencia de
la Audiencia por la no apreciacin de culpa o negligencia de los codemandados, manifiesta que conviene advertir que cita dos preceptos contradictorios: el artculo
1.902 que se refiere a la obligacin de reparar el dao causado por el agente y el
1.903, a la obligacin de responder por actos ajenos.
Lleva razn en este punto nuestro ms alto Tribunal, porque se manifiesta en lo
que es la base de la distincin, como con anterioridad hemos valorado, pero de eso a
mantener que son contradictorios y que con la afirmacin de la parte recurrente no
queda definida cul es la infraccin que denuncia va un cierto abismo pues lo que
parece querer poner de manifiesto dicha parte es el soporte inicial del artculo 1902
en relacin con el 1903 pero parece obvio que el sentido de sus pretensiones, se est
o no de acuerdo con ellas, es el contenido del nmero 5 del artculo 1.903. La ms
antigua STS de 26 de marzo de 1981 distingue, completando algn aspecto ms, al
afirmar que mientras que en la responsabilidad por actos ajenos, especficamente
contemplada en el artculo 1.903, se presupone la falta de vigilancia o de eleccin
desacertada y, por tanto, la ilicitud de la conducta, en los casos del artculo 1.902 en
que se invoca la culpa in vigilando, habr que alegar y probar qu acto positivo o negativo imputable al demandado tiene la significacin de causa mediata del dao.
Dicho artculo enumera separadamente y sin exclusin uno de otros, si no es
por su propia naturaleza, cuatro hiptesis, la mayora ya adelantas y examinadas, de
responsabilidad civil por los daos causados por otros: los padres con respecto a sus
hijos que se encuentren bajo su guarda, los tutores sobre los menores o incapacitados
que estn bajo su autoridad y habiten en su compaa, los dueos o directores de un
75
establecimiento y empresa respecto de sus dependientes, la personas o entidades que

sean titulares de un Centro docente en relacin con sus alumnos menores de edad.
Cierra el artculo una clusula general que ha de ser analizada.
El prrafo sexto y ltimo completa el texto con la siguiente e interesante descripcin:
La responsabilidad de que se trata en este artculo cesar cuando las personas en l mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao. Algunos autores, como Vzquez Iruzubieta, mantienen que dado que la
responsabilidad in eligiendo e in vigilando se presumen, la inversin de la prueba en relacin a la diligencia debida, que supone la previsin del susodicho prrafo se ha de referir
al autor del hecho y, en consecuencia, si, pese a la diligencia observada, el dao se produjo, ello supone que se est en un caso de fuerza mayor, razn por la que la ley exculpa, salvo en el caso de menores en el que la diligencia debida se requiere a los padres o tutores22.
No podemos estar de acuerdo con esta ltima posicin, al menos en lo que respecta al acoso escolar que tratamos. Entendemos que la referencia del ltimo prrafo
del artculo en cita es a todo el precepto. La reiteradamente citada sentencia del Juzgado de Alcobendas de 7 de noviembre de 2007 seala como fundamento de su posicin que con la redaccin actual del artculo valorado se ha acentuado el criterio
proclive a la objetivizacin de este tipo de responsabilidad pero, segn destaca la jurisprudencia interpretativa de l, no se ha llegado a afirmar la existencia de una ntida
responsabilidad objetiva, es decir, la simple atribucin del deber resarcitorio por razn de la produccin de un dao susceptible de indemnizacin y dado que de los hechos analizados no encuentra tipo alguno de conducta culposa o negligente imputable al centro escolar, que obr en todo momento con la debida diligencia, es decir,
con la diligencia exigible a un buen padre de familia, siendo de aplicacin el ltimo
inciso del artculo 1,903, por faltar el elemento de culpa imputable al demandado
el Centro escolar, debindose desestimar la demanda.
De parecida manera, para confirmar nuestra tesis, pero con resultado distinto se
manifiesta la SAP de lava de 27 de mayo de 2005 cuando afirma con rotundidad
que aunque se aduce por parte de la recurrente una Ikastola, es decir un Centro docente que se despeg toda la diligencia de un buen padre de familia conforme al artculo 1.903 para evitar el dao, es difano que no es as, puesto que un buen padre
de familia, desde una perspectiva responsabilizadora y de la imposicin de lmites,
fundamentos de cualquier planteamiento educativo, no puede permitir que unos nios sometan a un verdadero acoso escolar o bullying a otra nia, por lo que desestima, entre otros fundamentos de Derecho, el recurso de apelacin presentado y
mantiene la condena del Juzgado de Instancia.
22.
VZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos. Cdigo Civilcit., pg. 1655.
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Parte tercera
ASPECTOS
PROCESALES
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Captulo quinto
LA EXIGENCIA DE
RESPONSABILIDAD PENAL DE MENORES
(Especial consideracin de los derechos y garantas procesales)
D. Agustn-Jess PREZ-CRUZ MARTN
Catedrtico de D Procesal de la Universidad de la Corua
Magistrado de la Audiencia Provincial de La Corua
D. Xulio FERREIRO BAAMONDE
Prof. Contratado Doctor de D Procesal de la Universidad de La Corua
Sumario:
1.
1. A modo de escueto recordatorio de los antecedentes histricos de la vigente regulacin del proceso penal de menores contemplado en la L.O. 5/2000,
de 12 de enero. 2. Referencias a la normativa internacional y europea sobre
el proceso penal de menores: 2.1. Referencias a la normativa internacional relativa al proceso penal de menores. 2.2. Referencias a la normativa europea relativa al
proceso penal de menores. 3. Principios, Derechos Y Garantas inspiradores
del Proceso de Menores en la LORPM: 3.1. El inters del menor. 3.2. El respeto a
las garantas constitucionales del proceso penal: A) El principio de legalidad penal y procesal. B) El principio acusatorio.C) Principio de Audiencia, contradiccin y defensa.
A MODO DE ESCUETO RECORDATORIO DE LOS ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA VIGENTE REGULACIN DEL PROCESO PENAL DE MENORES CONTEMPLADO EN LA L.O. 5/2000,
DE 12 DE ENERO
La Ley de 25 de noviembre de 1918 desarrollado reglamentariamente por R.D.

Ley de 15 de julio de 1925 puede considerarse como el primer texto que puede loca79
80
AGUSTN-JESS PREZ-CRUZ MARTN XULIO FERREIRO BAAMONDE
lizarse en el mencionado recordatorio de los antecedentes histricos de la legislacin

procesal sobre menores en Espaa1. El Cdigo Penal de 1870, vigente en la poca de
publicacin del texto procesal sealado, se fijaba la mayora de edad penal en los 15
aos, considerndose menor a la persona comprendidas entre los 9 aos y los 17 aos,
declarndose exento de responsabilidad penal a los menores, salvo que tuvieran discernimiento. Los Tribunales de Menores, constituidos en Bilbao, Barcelona, Zaragoza, Valencia y Pamplona, estaban presididos por un Juez de Primera Instancia, pudiendo el Ministerio de Gracia y Justicia designar, para dicho cargo, a otra persona no
perteneciente a la Carrera Judicial. Los Vocales del Tribunal se elegan entre personas
mayores de 25 aos, con residencia en la localidad sede del Tribunal, con conocimientos pedaggicos o profesionales idneos para el cargo2. Bsicamente las competencias
de los Tribunales de Menores se orientaban a la labor reformadora de corregir las infracciones penales cometidos por los menores de quince aos y protectora orientada a
la proteccin de los menores que se encontraba abandonados o desamparados. En el
orden procesal puede afirmarse que no exista procedimiento alguno, omitindose
cualquier tipo de formalismo y garanta procesal, encomendndose la defensa del menor a una persona que no ostenta la condicin de Abogado. La audiencia se celebraba
a puerta cerrada, pudiendo asistir el Delegado de proteccin de la infancia.
Por R. D.-Ley de 3 de febrero de 1929, sobre organizacin y atribuciones de los Tribunales Tutelares de Menores, se procedi a la armonizacin de la normativa procesal al
derecho de menores contenido en el Cdigo Penal de 1928. Los Tribunales Tutelares de
Menores, constituidos por un Presidente, un Vicepresidente, dos Vocales titulares y dos
Vocales suplentes, ampliaron sus funciones a mayor de las funciones reformadora y protectora a los campos tutelares y educativos. Dichos Tribunales eran competentes para el
conocimiento de las infracciones penales cometidos por los menores de 16 aos de edad,
ampliando su competencia a determinadas faltas penales cometidas por mayores de 16
aos3, as como a la posibilidad de suspensin de la guarda y custodia de los padres en su1.
Vid.: BENITO ALONSO, F. Los antecedentes histricos de la L.O. 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores como criterio de interpretacin de la misma. La Ley. Tomo 2001/4, pgns. 1454-1468; PREZ MARTELL, R. El proceso del menor. Ley Orgnica de Responsabilidad del menor.
Pamplona 2002, pgns. 28-38; CADENA SERRANO, F. A. Las medidas previstas en la Ley del Menor. en
La responsabilidad penal de los menores VV.AA. y SAMANES ARA, C., Coorda.. Zaragoza 2003,
pgns. 67-70 sobre antecedentes remotos de la responsabilidad del menor en la historia y procedimiento en
que est inserto.
2.
Cfr.: ALMAZN SERRANO, A., IZQUIERDO CARBONERO, F. J. Derecho Penal de menores (Actualizado con el Reglamento de Menores R.D. 1774/04-). Barcelona 2004, pgns. 34-35.
3.
El art. 55, bajo la rbrica genrica De la irresponsabilidad, Captulo II, del Ttulo II, Libro I, y
entre las causas de inimputabilidad, acogi la del menor de 16 aos, previendo, en su art. 855, una formula procesal alternativa para el enjuiciamiento de menores en aquellos territorios a los que no alcanzara la jurisdiccin de postribunales Tutelares.
La exigencia de responsabilidad penal de menores
81
puestos tasados4. La normativa citada fue objeto de modificacin mediante Decretos de

junio de 1931, implantndose, por Decreto de diciembre de 1932, el sistema de Juez
nico para el conocimiento del procedimientos de menores.
El Texto Refundido de la Legislacin sobre Tribunales Tutelares de Menores,
aprobado por Decreto de 11 de junio de 19485, fruto de la legislacin surgida tras la
instauracin del rgimen poltico franquista, surge como una necesidad inexcusable
de sistematizar una heterognea diversidad de disposiciones y armonizar la entera legislacin especial con los imperativos de la legislacin penal contenida en el Cdigo
Penal de 19446. En dicha normativa influida por la ideologa positivista y correccionalista, dominante en la primera parte del s. XX en cuanto al tratamiento de los
menores7 se acoga, de alguna forma, la idea de sustraer al menor del Derecho penal
represivo con la creacin de una jurisdiccin especial eminentemente tutelar y protectora8 desglosada por completo de la jurisdiccin ordinaria y encargada de aplicar
normas concretamente dictadas para los nios y adolescentes, plasmada, por primera
vez, en la Juvenile Court, fundada en la ciudad de Chicago en 1899. No tardara, rapidamente, en extenderse la idea a: Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte (1908), Francia y Reino de Blgica (1912), los Pases Bajos (1921), Alemana
(1922), Austria (1923). En 1931, un estudio, realizado por la Liga de Naciones,
puso en evidencia que 30 pases contaban ya con Tribunales de este tipo9.
Los Tribunales de Menores, constituidos al amparo del Decreto de 11 de junio
de 1948, eran competentes para conocer de las infracciones previstas en el Cdigo
Penal o en las leyes penales especiales, realizados por menores de 16 aos, conforme a
un procedimiento carente de garantas procesales en atencin a la primaca de la naturaleza tutelar de la intervencin judicial, pudindose imponer, con amplio arbi4.
Cfr.: ALMAZN SERRANO, A. IZQUIERDO CARBONERO, F. J. Derecho Penal de menores ..., ob. cit.., pgns. 36-37.
5.
Vid..: RODRGUEZ DEVESA achacaba a la legislacin tutelar de menores su carcter asistemtico e imprecisin dogmtica (Problemtica jurdica de la delincuencia de menores. en Delincuencia Juvenil. Santiago de Compostela 1973, pgns. 189-192); mientras que GIMNEZ-SALINAS COLOMER
afirma que acoga un planteamiento ya obsoleto que aunaba orientaciones paternalistas y represivas y que
conceptuaba al menor ms como un objeto del Derecho que como un sujeto con personalidad propia (Principios Bsicos para un nuevo Derecho Penal juvenil. en Jornadas de Estudio de la Legislacin del Menor.
Madrid 1985, pgn. 256).
6.
Cr.: FERNNDEZ-ESPINAR, G. La reforma procesal de la Jurisdiccin de Menores en el marco del respeto a los principios y garantas constitucionales. R.D.Pr., 1993, nm. 2, pgn. 357.
7.
Cfr.: URRA PORTILLO, J. Menores, la transformacin de la realidad, L.O. 4/1992. Madrid
1995, pgn. 3.
8.
Cfr..: CUELLO CALN, E. Derecho Penal. Tomo I. Vol.. II. Barcelona 1975, pgn. 479.
9.
Cfr.: MORTATI, C. y PUGLIATTI, S. Corti giovanili. en Enciclopedia del Diritto. Miln
1976, pgns. 231-240.
82
trio judicial, unas medidas destinadas a corregir y proteger al menor delincuente,

quedando stas sin efecto cuando el Juez lo estimara oportuno10.
La vigente LOPJ, en cumplimiento de lo previsto en la C.E., incardin a los Tribunales Tutelares de Menores que seran sustituidos por los Juzgados de Menores
en el mbito de la jurisdiccin ordinaria, dejando de ser, pues, una jurisdiccin especial, disponiendo que los Jueces de Menores tienen potestad jurisdiccional para enjuiciamiento de las conductas, cometidas por los menores, tipificadas legalmente
como delito o falta y aqullas otras que, en relacin con los menores de edad, les atribuyan las leyes (art. 97)11. La LOPJ dispone que, en cada provincia, con jurisdiccin
en toda ella y sede en su capital, habr uno o ms Juzgados de Menores, permitindose, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, establecerse Juzgados de Menores
cuya jurisdiccin se extienda o bien a un partido determinado o agrupacin de partidos, o bien a dos o ms provincias de la misma Comunidad Autnoma, tomando su
nombre de la poblacin donde radique su sede (art. 96).
La L. 38/1988, de 28 de diciembre dispone que los Jueces de Menores son
miembros integrantes del Poder Judicial y los Juzgados en que sirven pueden ser catalogados como Juzgados ordinarios especializados. La D.A. 1 LOPJ dispona que el
Gobierno, en el plazo de uno ao, remitiera a las Cortes Generales, un proyecto de
Ley de reforma de la legislacin tutelar de menores, disponiendo que entretanto los
Tribunales Tutelares de Menores continuaran ejerciendo sus funciones hasta que entrasen en funcionamiento los Juzgados de Menores.
El Texto Refundido de 1948 fue modificado en su contenido y denominacin,
en virtud de lo dispuesto en la L.O. 4/1992, de 5 de junio, reguladora de la competencia y procedimiento de los Juzgados de Menores12, reforma legislativa que fue
consecuencia ineludible de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 15 del texto legal de 1948 acordada por el T.C. en s. 36/1991, de 14 de febrero13. La L.O. 4/
10.
Cfr.: MORENILLA ALLARD, P. El proceso penal del menor (Actualizado a la L. 0. 8/
2000, de 4 de diciembre). Madrid 2007, pgn. 26.
11.
Vid.: CANTARERO BANDRES, R. Ley de Tribunales Tutelares de Menores. (Texto refundido aprobado por Decreto de 11 de junio de 1948) y Constitucin. Anuario de Derecho Penal, 1985,
nm 6, pgns. 113; VIVES ANTON, T. Constitucin y Derecho penal de menores. Poder Judicial,
1991, nm. 21, pgns. 93-110 ponen de manifiesto el agravamiento de la legislacin de menores tras
la aprobacin de la CE y, singularmente, de la LOPJ.
12.
Vid..: El Estatuto del Menor de 1978 y el Anteproyecto Provisional de Ley Penal de menores
de 1985 constituyeron dos iniciativas legislativas frustradas de modificacin de la legislacin de menores.
13.
Pronunciada a raz del planteamiento de diversas cuestiones de inconstitucionalidad suscitadas por los Juzgados de Menores de Tarragona, Barcelona (nm.. 2), Madrid (nms. 3 y 4) y Oviedo
vid.: MARTN OSTOS, J. El nuevo proceso de Menores. (Comentarios a la L.O. 4/1992, de 45 de junio). La Ley. Tomo 1992/1, pgns. 1142-1144.
83
1992, articulaba un nuevo procedimiento, cuyo objetivo era establecer, no obstante

las especialidades por razn de los sujetos, las disposiciones necesarias para que los
menores dispusieran de de todas las garantas del ordenamiento constitucional14. En
lo que respecta a las formas de reaccin nicamente dispone un catlogo de medidas,
lo que es coherente con la total declaracin de irresponsabilidad penal del art. 8. 2
C.P. de 1973. Introduca la L.O. 4/1992 el principio de tipicidad penal, limitaba la
duracin de las medidas, limitaba la competencia a los menores entre 12 aos y menores de edad penal y otorgaba un especial protagonismo al Ministerio Fiscal, asumiendo la defensa de la legalidad y de los derechos de menores, adems de asumir la
importante funcin de dirigir la instruccin15. Ya en la reforma de 199216 se aprecia
la presencia de algunos de las ideas que inspirarn la legislacin de 2000, a saber: 1)
Atribucin al Ministerio Fiscal de la iniciativa procesal y la concesin al mismo de
amplias facultades para acordar la terminacin del proceso, con la intencin de que
de este modo se eviten en lo posible los efectos aflictivos del enjuiciamiento penal, 2)
Configuracin del Equipo tcnico como instrumento imprescindible para alcanzar
el objetivo que persiguen las medidas que se pueden imponer al menor, 3) Establecer
un procedimiento de naturaleza sancionadora-educativa, al que otorga todas las ga14.
Vid.: HERNNDEZ GUTIRREZ, V. La nueva Ley de la reforma penal de menores. Aspectos
educativos y garantas procesales. BIMJ., 1992, nm.. 1648, pgns. 5146-5149; ASIS SNCHEZ MARTNEZ, F. de Antecedentes y nuevo enjuiciamiento de menores. L.O. 4/1992. Madrid 1999.
15.
Vid..: S. TC 60/1995, de 17 de marzo, desestim las cuestiones de inconstitucionalidad
planteadas contra la L.O. 4/1992, afirmando que, conforme a la doctrina del TEDH (S. de 24 de
agosto de 1993, caso Nortier), la imparcialidad objetiva del Juez de Menores como rgano jurisdiccional al que corresponde el enjuiciamiento de los hechos y la imposicin de las correspondientes medidas al menor, no se ve afectada por la circunstancia de que haya de acometer determinadas actuaciones
preparatorias del juicio o de carcter aseguratorio. El TEDH, en la sentencia citada rechaza las alegaciones del demandante relativas a la posible falta de imparcialidad del Juez de menores que, conforme
a la legislacin holandesa haba tomado distintas decisiones, en particular sobre la detencin provisional del menor. Recuerda el TEDH que las inquietudes subjetivas del imputado, por compresivas que
puedan ser, no constituyen elemento determinante, ya que han de venir objetivamente justificadas (Ss.
TEDH de 24 de febrero de 1993, caso Frey y de 26 de febrero de 1993, caso Padovani).
Que el Juez de Menores haya tomado diferentes resoluciones a lo largo del proceso y antes del juicio, no puede ser en s mismo un hecho que justifique los temores relativos a su imparcialidad, puesto
que lo que importa es el alcance y la naturaleza de las medidas en cuestin. A partir de las decisiones relativas a la detencin del acusado, el Juez nicamente adopt en el caso contemplado una resolucin, a
peticin de la acusacin, en torno a un examen siquitrico del encausado, a la que no se opuso ste, y
no lleg por tanto a hacer uso de sus facultades de instruccin. En cuanto a las medidas relativas a la situacin personal del menor, las resoluciones judiciales nicamente hubieran podido legitimar los temores relativos a la imparcialidad del Juez bajo circunstancias especiales como las constatadas en las Ss.
de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt, y de 16 de diciembre de 1992, caso Saintere-Marie.
16.
Vid.: MARTN OSTOS, J. de los S. El nuevo proceso de Menores..., trab. cit., pgns. 11441153; FERNNDEZ-ESPINAR, G. La reforma procesal de la Jurisdiccin de Menores en el marco
del... trab. cit., pgns. 369-375.
84
rantas derivadas de nuestro ordenamiento constitucional, en sintona con lo establecido por el art. 40 de la Convencin de los Derechos del Nio, de 20 de noviembre
de 198917, y con los pronunciamientos del T.C. en la aludida S. T.C. 36/1991, de 14
de febrero18.
El 10 de mayo de 1994, el Congreso de los Diputados aprueba de modo unnime una mocin sobre medidas para mejorar el marco jurdico vigente de proteccin
al menor, exponiendo una serie de principios que se vern reflejados en la L.O. 5/
2000, de 12 de enero en lo sucesivo LORPM como son: el establecimiento de la
mayora de edad penal en los 18 aos, acorde con lo establecido para la mayora de
edad civil en el art. 315 C.C.. En esta mocin se instaba la promulgacin de una ley
penal del menor y juvenil que contemple la exigencia de responsabilidad para los jvenes
infractores que no hayan alcanzado la mayora de edad penal, fundamentada en principios orientados hacia la reeducacin de los menores de edad infractores en base a las circunstancias personales, familiares y sociales.
Con anterioridad, en sesin plenaria, celebrada el 17 de mayo de 1989, el Senado haba aprobado una mocin en el sentido de solicitar una Ley de proteccin jurdica del menor, que habra de distinguir entre las jurisdicciones de proteccin y de
reforma, as como la adopcin de aquellas medidas especficas de proteccin jurdica
y tratamiento penal especializado que, en los diferentes tramos de edad y en la lnea
de las recomendaciones del Consejo de Europa, deben aplicarse al enjuiciamiento de
adolescentes y jvenes.
En su Estudio sobre la situacin del menor en centros asistenciales y de internamiento y recomendaciones sobre el ejercicio de las funciones protectora y reformadora
(Madrid, 1991), el Defensor del Pueblo se refiere a que en materia reformadora,
la legislacin vigente no se acomoda a los preceptos constitucionales en los diversos aspectos
esenciales que regula y, en particular, en cuanto a la ejecucin de la medida reformadora de internamiento, el vaco legislativo est determinando un alto grado de inseguridad jurdica, siendo distinto, segn las comunidades autnomas e incluso segn las
17.
Los parmetros contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio son: 1) Principio
de intervencin mnima, propugnando el desarrollo de una poltica eficaz respecto a la prevencin de
la delincuencia juvenil, 2) Reduccin de las restricciones a la libertad personal al mnimo posible, 3)
Integracin de los Juzgados de Menores por profesionales especializados, 4) Extensin de todas las garantas procesales y publicidad restringida de las actuaciones en relacin al. Proceso de menores, 5) Implantacin de un amplo abanico de medidas con finalidad educativa y de reinsercin social de los menores y 6) Motivacin de las medidas privativas de libertad, constituyendo la medida de internamiento
el ltimo recurso a aplicar que resultaba necesario positivizar en una nueva legislacin sobre el enjuiciamiento de menores.
18.
Vid..: FERNNDEZ-ESPINAR, G. La reforma procesal de la Jurisdiccin de Menores en
el marco ..., trab. cit., pgns. 363-368.
85
provincias, el rgimen de garantas que se aplica en cuestiones tan fundamentales como el

control de la medida, el rgimen disciplinario o el tratamiento 19.
El C.P. de 1995 fija efectivamente la mayora de edad penal en los 18 aos (art.
19)20 21 y exige la regulacin expresa de la responsabilidad penal de los menores en
una Ley independiente.
El Libro Blanco de la Justicia, aprobado por el CGPJ en 1997, haba sealado
como principios que deban inspirar la Ley reguladora de la responsabilidad del menor los siguientes:
1) Naturaleza penal de la Justicia de menores, sin perjuicio de sus propias especialidades.
2) Sujecin del procedimiento a los principios del proceso penal, con reconocimiento expreso de los principios de oralidad, inmediacin, concentracin
y proporcionalidad.
3) Particular consideracin de los principios especficos de la Justicia de menores, especialmente del principio educativo de publicidad, de oportunidad,
control judicial, y de intervencin mnima, teniendo siempre en cuenta el
inters superior del menor.
4) Sometimiento a la Justicia de menores comprendidos entre los trece o catorce y dieciocho aos, y de los menores hasta los veintin aos, si bien en
este caso limitando el enjuiciamiento de los delitos menor graves.
5) Delimitacin de un amplio catlogo de medidas, de cumplimiento en el
medio natural de vida del menor y con una duracin mxima de cinco
19.
Vid.: MONTERO HERNANZ, T. La Justicia penal juvenil en Espaa. (Legislacin y jurisprudencia constitucional). Alicante 2006, pgns. 564-569.
20.
La edad oficial de responsabilidad penal oscila entre los distintos pases, fijndose en 14 aos
en Croacia, Bulgaria, Hungria, Paraguay, Yugoslavia, entre otros; de 15 en Dinamarca, Repblica Checa, Finlandia, Islandia, Suecia, entre otros; de 16 en Repblica de Argentina, Repblica de Chile, Repblica de Portugal, Ucrania, entre otras dichas edades son las aplicadas normalmente segn los Informes de los Estados presentados al Comit de los Derechos del Nio, o segn se deducen de estos
Informe, a comienzos de 1995.
21.
No existe una norma internacional clara con respecto a la edad a partir de la cual se pueda
imputar a un joven la responsabilidad penal de forma razonable. La CDN impone a los Estados Partes
que establezca una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales (art.. 40. 3 a). Las Reglas de Beijing aaden a este principio que su comienzo no
deber fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompaan a la madurez emocional mental e intelectual (Regla 4. 1). El Comit de los Derchos del Nio se refiere, de forma constante, en sus Observaciones Finales sobre los Informes de los Estados, a la conveniencia de fijar
una edad mnima lo ms alta posible.
86
aos, culminadas como sancin ms grave con el internamiento, ltimo recurso en ningn caso aplicables a los menores de catorce aos.
6) Posibilidad de intervencin judicial a los efectos de modificar las medidas
adoptadas, siempre a favor del menor.
7) Garanta desde el inicio del procedimiento, y en todas sus fases, de los derechos de la vctima, descartando en cualquier caso el reconocimiento del
ejercicio de la acusacin particular.
8) Configuracin del Juez de Menores como juez de ejecucin, con potestad
para adoptar las medidas compulsivas que sean necesarias frente a la Administracin, en garanta del efectivo cumplimiento de las decisiones judiciales.
La ley, reiteradamente demandada e injustificadamente retrasada, estuvo pendiente hasta la aprobacin de la LORPM de 2000, donde se recogen todos los principios aludidos, as como la jurisprudencia al respecto del Tribunal Constitucional,
fundamentalmente contenida en las Ss. 36/1991, de 14 de febrero, 233/1993, de 12
de julio, 60/1995, de 17 de marzo y 61/1998, de 17 de marzo y la normativa internacional relativa a la materia, principalmente, la Convencin de los Derechos del
Nio de 20 de noviembre de 1989.
La LORPM ya ha sufrido varias reformas en el tiempo que lleva en vigor22. As,
la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, de modificacin del C.P. y la LORPM en relacin con los delitos de terrorismo23, introduciendo unas minimas especialidades necesarias, que incluye la posible prolongacin de los plazos de internamiento, queriendo de algn modo evitar la supuesta benevolencia de la Ley en este sentido 24,
adems de sustraer a los menores implicados en los delitos de terrorismo a la competencia del Juez de Menores, sometindolos a un Juzgado Central de Menores25 que
crea en el mbito de la Audiencia Nacional, con jurisdiccin en todo el territorio nacional y la previsin de que la ejecucin de las medidas de internamiento que dicho
22.
Vid.: ORNOSA FERNNDEZ, Derecho Penal de menores. Comentarios a la L.O. 5/

2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. 2 Ed., Barcelona 2003,
pgns. 141-144; MORENILLA ALLARD, P. El proceso penal del ..., ob. cit., pgn. 37 ponen de manifiesto la precipitacin del legislador del ao 2000 en la construccin de un sistema de justicia de menores fuera de la realidad sociolgica espaola.
23.
Vid.: BAILACH MINGUELL, M. T. Estudio de las normas sobre menores, y en especial la
Ley de Responsabilidad Penal de los Menores (L.O. 7/2000, de 22 de diciciembre). Barcelona 2003.
24.
Vid.: POLAINO NAVARRETE, M. La minora de edad penal en el Cdigo Penal y en las
Leyes Orgnicas 5 y 7/2000. en Anuario de Justicia de Menores., 2001, nm. I, pgns. 144-153.
25.
Vid.: PREZ-CRUZ MARTIN, A. J. Teora General del Derecho Procesal. A Corua
2005, pgns. 114-116.
87
Juzgado acuerde se haga con el concurso de la Administracin central y bajo la direccin de la propia Audiencia Nacional26.
La L.O. 9/2000, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para la agilizacin de
la Administracin de Justicia, suspendi la aplicacin del rgimen penal de los menores en ciertos casos a los jvenes de edades comprendidas entre 18 y 21 aos hasta
el ao 2002, suspensin que se vio prorrogada en la L.O. 9/2002, de 10 de diciembre, hasta el 1 de enero de 2007, y que fue finalmente derogada por la L.O. 8/2006 de
4 de diciembre por lo que dicha previsin no ha llegado a entrar nunca en vigor.
Adems suprimi las Salas de Menores de los TSJ de las Comunidades Autnomas,
atribuyendo a las Audiencias Provinciales la competencia funcional para el conocimiento de los recursos de apelacin contra las resoluciones de los Jueces de Menores
de la provincia y deja sin efecto la creacin de los Cuerpos de psiclogos, educadores
y trabajadores sociales forenses que prevena la D.A. 4 LORPM 27.
Por su parte, la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, supuso una nueva reforma en
la legislacin penal del menor caracterizada por el aumento de los derechos de las vctimas en este tipo de proceso, permitiendo la actuacin del ofendido por el delito como
acusacin particular, frente a la tradicin de otorgarles una participacin limitada en el
enjuiciamiento de los hechos delictivos cometidos por menores28. Al mismo tiempo,
esta L.O introduca una D.A. 6 en la LORPM., mediante la cual se prevea que el Gobierno impulsara las medidas orientadas a sancionar con ms firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por menores que revistiesen especial gravedad, contemplando la posibilidad de prolongar el tiempo de internamiento, su cumplimiento en
centros con medidas de seguridad reforzadas e incluso el cumplimiento de las medidas
en centros penitenciarios a partir de la mayora de edad del menor infractor.
En cumplimiento de esta ltima previsin, la L.O. 8/2006, de 4 de diciembre,
vino a suponer la ltima reforma hasta el momento de la LORPM en el sentido
anunciado de endurecer la respuesta sancionadora de la Ley y aumentar los derechos
26.
Vid.: ESCALADA LPEZ, ML. Sobre el Juez ordinario predeterminado por la Ley. Valencia 2007, pgns. 451-452 sobre sus reflexiones acerca del Juez Central de Menores como rgano jurisdiccionalmente especial desde el punto de vista competencial, pero orgnicamente ordinario, integrado en el Poder Judicial-organizacin, s bien no puede ser considerado como un Juez comn por no
estar dotados de competencia general y vis atractiva general, sino de competencia especial y vis restrictiva, considerndoles integrado sen el Poder Judicial-jursidiccin siermpre que estn constitucionalmentemente creados, y les haya sido distribuida legal y constitucionalmente su competencia.
27.
Vid.: CRUZ BLANCA, M J. La Ley de Responsabilidad Penal de los Menores tras la reforma operada por las Leyes Orgnicas 7/2000 y 9/2000, de 22 de diciembre. C.P.Cr., 2001, nm. 75,
pgns. 481-514.
28.
Entiende MORENILLA ALLARD que el cambio sbito de criterio revela las contradicciones ms que las dificultades prcticas de la puesta en marcha de un sistema de justicia de menores fuera
del sistema de justicia penal (El proceso penal del ..., ob. cit., pgn. 36.
88
de las vctimas, a pesar de admitirse la no existencia de un aumento significativo de

los delitos violentos cometidos por menores, pero bajo el amparo de la presin meditica y el fuerte impacto social de una serie de sucesos aislados protagonizado por
menores, lo que ha llevado a cierto desprestigio de la legislacin penal del menor por
su presunta laxitud y lenidad 29.
2.
REFERENCIAS A LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y EUROPEA SOBRE EL PROCESO PENAL DE MENORES

2.1.
Referencias a la normativa internacional relativa al proceso

penal de menores
En la legislacin internacional, tanto vinculante como no vinculante, la justicia

juvenil y sus reas afines estn sujetas a disposiciones cuya naturaleza exhaustiva y
detallada no tiene paralelos en todo el campo de los derechos del nio.
Desde hace varias dcadas existen normas internacionales de relevancia mayor30. A
nivel internacional, la O.N.U. y, a nivel europeo, el Consejo de Europa, han dedicado
una especial atencin en las ltimas dcadas del s. XX al tratamiento de los menores que
cometen hechos delictivos, lo que ha motivado una profusin de textos, a saber: 1) con
carcter general, Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos, de 1955 inspiradas
en las normas sancionadas por la Liga de Naciones en 1934, en la DUDH de 10 de diciembre de 194831, CPDHLP de 1950, PIDCP de 16 de diciembre de 196632 y, 2) con
carcter especfico, en las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin
de Justicia de Menores, Reglas Beijing33, Recomendacin n (87) 20 del Comit de Mi29.
Vid.: LANDROVE DAZ,G. Requiem por la Ley Penal del Menor. La Ley. Tomo 2006/3, pgns. 1850-1857; FIERRO GMEZ, A. La Ley del Menor: crnica de una reforma anunciada. La Ley.
Tomo 2006/3, pgns. 1751-1762; MORENILLA ALLARD, P. El proceso penal del ..., ob. cit., pgn. 37.
30.
Afirma MORENILLA ALLARD que: ... ante los negativos efectos del sistema penal de enjuiciamiento de los menores, no puede sorprender que el movimiento humanista-liberal internacional que surge
a la terminacin de la II Guerra Mundial, y del que es expresin de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. ..., y, posteriormente, los Pactos y Convenciones relativos a los derechos humanos que les han dado
virtualidad jurdica, prestase una especial atencin al tratamiento penal y procesal de los menores delincuentes. ... (El proceso penal del ..., ob. cit., pgns. 18-19.
31.
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolucin 217 A (III) de 10 de
diciembre de 1948.
32.
Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI).
33.
Aprobado por la Resolucin 40/33 de la Asamblea General de la ONU el 29 de noviembre
de 1985.
89
nistros del Consejo de Europa de 17 de setiembre de 1987, sobre reacciones sociales a la

delincuencia juvenil y la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de
198934 35 ratificado, por Espaa, el 5 de enero de 1991 y, 3) con carcter sectorial, Reglas de Tokio, de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, aprobadas por Resolucin 45/110, de 14 de diciembre de 1990, Reglas de
las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad 36 las JDLs
y Directrices de la Asamblea de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia
juvenil Directirces de Riad 37/38.
La normativa internacional configura un modelo mixto de justicia penal juvenil,
combinando aspectos de los sistemas educativos o de bienestar con los procedentes de los
sistemas de justicia, reflejndose, en gran medida, las normas caractersticas del modelo
4D, a saber: descriminanalization, deinstitutionalization, diversion y due process39.
En el mbito procesal, se ha de asegurar a los menores acusados de hechos delictivos un proceso justo, lo que se debe traducir en el reconocimiento y respeto de las garantas procesales fundamentales consagradas en los derechos a la presuncin de inocencia, la defensa, la asistencia letrada, a ser informado de la acusacin, a la prctica de
pruebas para su defensa, derecho a no declarar contra si mismo, recurso a una instancia
superior40/41, propugnndose la articulacin de un procedimiento especfico dirigido
por personal especializado que ha de gozar de un cierto margen de discrecionalidad42.
34.
Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su Resolucin 44/25.
A finales de 1997 ya haba sido ratificada por todos los pases con la excepcin de Somalia y los
EE.UU.
35.
Vid.: BUQUICCHIO-DE BOER, M. The impact of the European Convention on Human
Rights of the childrem. En La Convencin de los Derechos del Nio hacia el s. XXI. VV.AA. y
VERDUGO, M. A. y SOLER-SALA, Dtors.. Salamanca 1996, pgns. 99-110.
36.
Aprobadas por la Asamblea de Naciones Unidas por Resolucin 45/113, de 14 de diciembre.
37.
Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/112, de 14 de diciembre de 1990.
38.
Vid.: CADENA SERRANO, F. A. Las medidas previstas ..., trab. cit., en La responsabilidad penal ..., ob. cit., pgns. 55-62; PREZ MARTELL, R. El proceso del menor ..., ob. cit., pgns. 90-149;
MONTERO HERNANZ, T. La Justicia penal juvenil en Espaa. (), ob. cit., pgns. 333-430.
39.
Vid.: ALBRECHT, H. J. Entwicklungstendenzen des Jugendkriminalrechts und stationrer
Freiheisentziehung bei jugendlichen Straftteren in den USA. en Jugendstrafe und Jugendstrafvollzug. Stationre MaBnamen der Jungdkriminalrechtspflege im internationalen Vergleich. Tomo II.
Friburg 1986, pgns. 1213-1220.
40.
Vid..: arts. 40.2 b Convenio de Derechos del Nio, 7 de las Reglas de Beijing y 8 de la Recomendacin 87 (20).
41.
Cfr..: MARTN OSTOS, J. de los S. Jurisdiccin de menores. Barcelona 1994, pgns. 140142; MOVILLA ALVAREZ, C. Los Tribunais Tutelares de Menores: anlisis de una experiencia. En
Menores. La experiencia espaola y sus alternativas. Madrid 1987, pgns. 62-64.
42.
Cfr.: arts. 6 Reglas de Beijing, 9 de la Recomendacin 87 (20) y 40.3 CDN.
90
La exigencia internacional en pro de un proceso justo para el enjuiciamiento de

los menores no impide, en paralelo, la formulacin de una serie de recomendaciones
dirigidas a la introduccin de formas de desjudicializacin43, propugnndose la superacin del modelo procesal penal formal, renunciando a la acusacin o suspendiendo el proceso, o incluso a impedir que se inicie, no comunicando la Polica la notitia criminis a los rganos judiciales. No obstante, dichos mecanismos informales
han de respetar los derechos humanos y las garantas legales de los menores. En elacin con las frmulas de desjudicalizacin cabe sealar lo previsto en el art. 11 de las
Reglas de Beijing, reclamando que se contemple la posibilidad de ocuparse de los jvenes infractores sin recurrir a los rganos encargados de su enjuiciamiento formal,
facultndose a la Polica, el Ministerio Fiscal y a cualesquiera otras instituciones que
tengan que ver con la delincuencia juvenil para que puedan resolver discrecionalmente estos casos. El citado precepto se ocupa indirectamente de los contenidos de
los programas de la desjudicalizacin en la media en que establece que para facilitar
a la comunidad programas de supervisin y orientacin temporales, restitucin y compensacin a las vctimas. Por ltimo, cabe referirse a la previsin contenida en la Recomendacin 87 (20) configura la delincuencia juvenil como un fenmeno que es preciso combatir por medio de tres vas entre las que la desjudicalizacin se sita tras las
medidas de prevencin de aqulla y antes del sistema de justicia penal juvenil.
2.2.
Referencias a la normativa europea relativa al proceso penal de menores
La realidad europea de la respuesta penal ante la delincuencia juvenil se caracteriza,

en esos momentos, por unas tendencias que pueden llegar a considerarse contradictorias.
Los procedimientos penales para menores, en Europa44, se singularizan, en su
generalidad, por no ser muy formalistas y por dan gran importancia a las medidas
43.
Las razones que se esgrimen como razones en pro de la introduccin de la desjudicializacin son:
a) la necesidad de evitar la estigmatizacin del infractor por medio del proceso penal y las sanciones en l impuestas, por estimarse que ello contribuye a crear y fortalecer la criminalizar en vez de evitarla, b) la necesidad de descongestionar una Administracin de Justicia sobrecargada de trabajo y c) el costo menor de las
medidas adoptadas en un sistema informa que las aplicadas en el sistema formal de justicia penal juvenil.
44.
Vid.: VV.AA. Legislacin de menores en el s. XXI: anlisis de Derecho Comparado. (Estudios de
Derecho Judicial). Madrid 1999; MARTN SNCHEZ, A. Legislacin de menores en Derecho comparado. en Manual de Derecho de la niez y la adolescencia. (Programa de modernizacin de la Administracin de Justicia impartido en la Corte Suprema de Justicia de Honduras VV.AA. y CORONADA BUITRAGO, M J., Coorda.. Tegucigalpa (Repblica de Honduras) 2000, pgns. 357-389; SNZ
MARTNEZ, A. M La Justicia de Menores. (Tesis Doctoral). Salamanca 2000 Indita, pgns. 88-99.
91
desjudicalizadoras y desintitucionalizadoras. Por otro lado, tambin hay una corriente de opinin que resalta el tratamiento cada vez ms represor de los delincuentes juveniles y la tendencia a alinear los principios y formas del procedimiento penal para
menores con el de los adultos.
Las legislaciones europeas se acomodan, en lneas generales, a algunos de los
modelos siguientes: modelo de proteccin (Welfare Model), modelo de justicia (Justice Model) y modelo de Justicia reparadora o restaurativa (Restorative Justice Model).
Las caractersticas de los modelos aludidos se pueden concretar en las premisas
siguientes:
A. Modelo de Proteccin (Welfare Model). El modelo de proteccin presenta las
caractersticas siguientes: 1) Modelo inters del nio, 2) La idea de que el nio es
una vctima de su medio y que el comportamiento delictivo est relacionado con una
situacin social, econmica o familiar desfavorable, 3) La intervencin se dirige a reducir las causas del comportamiento ms que a sancionar al autor, 4) La asistencia a
prestar al menor est basada sobre la situacin personal de ste, 5) Se atribuye un amplio poder de apreciacin judicial, 6) Los principios clsicos del derecho penal se
ubican en un segundo trmino, 7) El modelo procesal se acomoda a escasas reglas de
procedimiento.
El modelo de proteccin (Werfare Model) es seguido en la Repblica de Portugal, Repblica de Polonia, Repblica de Francia, Confederacin de Suiza, entre
otros.
B. Modelo de justicia (Justice Model). Las caractersticas ms destacadas del modelo de justicia son: 1) Se configura como un modelo rgido y procesal, 2) Se erige al
menor en ser responsable, 3) Se estima que la delincuencia es el resultado de una
eleccin personal, por lo que se entiende que el menor debe asumir la responsabilidad de sus actos, 4) Aplicacin de los principios del derecho penal, tales como: responsabilidad, proporcionalidad, 5) El proceso penal se configura en primer trmino
como instrumento procesal de exigencia de la responsabilidad penal del menor.
El Modelo de justicia (Justice Model) es seguido en la Repblica Federal de Alemana, Repblica Francesa, Repblica de Irlanda del Norte, Estados de los EE.UU.,
Canada, entre otros.
C. El modelo de Justicia reparadora o restaurativa (Restorative Justice Model)45.
La Justicia reparadora se asienta en tres vrtices, a saber: autor, vctima y sociedad.
45.
Vid.: GORDILLO SANTANA, L. F. La justicia restaurativa y la mediacin penal. Madrid

2007, pgns. 69-76.
92
Dicho modelo vuelvo a centrar su eje, al menos en parte, en la persecucin de la responsabilidad del autor por el acto cometido, si bien se busca, si es posible, la reconciliacin del menor con la sociedad; el modelo citado vuelve a reintroducir a la vctima
como objeto de su preocupacin, por lo que se reorienta toda la intervencin judicial
hacia una toma de conciencia del menor en orden al reconocimiento por ste del mal
que su acto ha provocado, la necesidad de reparacin del dao y de la obligacin de
situar con respecto a los valores de la comunidad. El modelo de justicia reparadorarestaurativa es seguido en Austria y, parcialmente, en Espaa, Blgica, entre otros.
3.
PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTAS INSPIRADORES DEL

PROCESO DE MENORES EN LA LORPM
Toda sociedad organizada se caracteriza por la existencia de una serie de valores

o principios de convivencia de general aceptacin. Estos valores o principios dan cohesin, armona y solidez a las sociedades y, a la par, facilitan el progreso de los individuos y el pleno ejercicio por todos ellos de sus facultades, de sus derechos, con el
fin de satisfacer sus necesidades y de procurar un desarrollo integral de sus aspiraciones. Dentro de ese conjunto de valores o principios destaca de manera especial el relativo a las reglas jurdicas. Entre ellas tienen singular importancia las normas que se
refieren a las conductas delictivas, a los comportamientos ms antisociales.
Sin embargo, el valor de la norma penal como elemento de cohesin, derivado
tanto de la prevencin general como de la prevencin especial, no garantiza por ella
misma esa superior finalidad. La norma penal interviene y se aplica ex post facto, de
manera que acta como regla indirecta de referencia, pero no acta inmediata y directamente en la ordenacin y atribucin de valores sociales.
Eso viene a significar que las normas penales son menos fructferas en este campo que la accin social, que la ley penal no previene, ni evita, al menos de manera directa, el delito, mientras que la accin social expresada en unas reglas jurdicas claras,
precisas e informadas por principios resocializadores conseguir, sin duda, ese fin de
modo ms seguro. Esta afirmacin cobra importancia en el mbito del Derecho de
menores.
En el caso de los menores, de los jvenes, las resoluciones judiciales no deben
tener por finalidad la sancin, de manera distinta, deben perseguir la resocializacin del individuo, lo que debe llevarse a cabo en el entorno del propio menor,
apoyado por sus padres, tutores o guardadores, con la ayuda a su vez de los poderes
pblicos. Complemento de todo esto es la idea de evitacin del proceso, de la bs-
93
queda de soluciones amistosas, la reparacin por parte del menor del mal causado,
la realizacin de trabajos en beneficio de la colectividad, la formacin del menor
en centros adecuados, capacitados para imbuir en el menor el sentido de la responsabilidad, proporcionarle de manera clara las reglas de convivencia, las normas socialmente aceptadas, promover el autodesarrollo, etc. Otro ejercicio que se manifiesta necesario es presentar ante el menor infractor la situacin en que ha quedado
su vctima, la injusticia que su acto ha generado y la necesidad social y moral de
una peticin de perdn.
Esta filosofa late de una u otra manera en la LORPM. Basta una lectura de su
E.M. para confirmar este extremo. Se dice en este lugar que, a la vez de atribuir al
Ministerio Fiscal la iniciativa procesal, se le concede amplias facultades para acordar
la terminacin del proceso con la intencin de evitar, dentro de lo posible, los efectos
aflictivos que el mismo pudiera llevar a producir, siendo finalidad de la ley la de configurar un procedimiento de naturaleza sancionadora-educativa.
La LORPM asienta firmemente el principio de que la responsabilidad penal de
los menores presenta frente a la de los adultos un carcter primordial de intervencin
educativa que trascienda a todos los aspectos de su regulacin, determinando grandes diferencias entre el sentido y el procedimiento de las sanciones en uno y otro sector, y sin perjuicio de las garantas comunes a todo justiciable.
En este sentido es necesario destacar lo que la propia LORPM recoge en su
E.M. cuando afirma que: tiene naturaleza de disposicin sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad jurdica de los menores infractores,
aunque referida especficamente a la comisin de hechos tipificados como delitos o faltas
por el C.P: y las restantes leyes penales especiales. Al pretender ser la reaccin jurdica dirigida al menor infractor una intervencin de naturaleza educativa, aunque desde luego
de especial intensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho
penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sancin o la intimidacin
de los destinatarios de la norma se pretende impedir todo aquello que pudiera tener un
efecto contraproducente para el menor . Aade el texto indicado que en el Derecho Penal de menores ha de primar, como elemento determinante de, procedimiento y
de las medidas que se adopten, el superior inters del menor. .
En definitiva, la norma reconoce que el principal capital que la informa es el
sancionador-educativo. Es evidente, que en el mbito de las infracciones cometidas
por los menores y jvenes el triunfo de la LORPM no debe venir por la va sancionadora, sino por la va educativa. Desde esta perspectiva, la norma, que tiene naturaleza
formalmente penal, no ser ya, como cualquier otra norma penal, la ultima ratio de
la defensa social, sino la primera lnea de actuacin, el camino que se debe seguir
para lograr la resocializacin y la educacin del menor, del joven.
94
Junto a todo lo anterior debe tenerse en cuenta que la legislacin penal sobre
menores y jvenes, complementada en este punto con el art. 19 C.P:, que fija la mayora de edad penal en los 18 aos, junto con establecer este lmite mximo de edad,
establece un lmite mnimo en los 14 aos, de manera que al menor de esta edad, que
sea autor de hecho tipificado como delito o falta no se le exigir responsabilidad con
arreglo a la LORPM, sino que se le aplicar lo dispuesto en las normas sobre proteccin de menores previstas, bsicamente, en el C.Cv. y L.O. 1/1996, de 15 de enero,
de Proteccin Jurdica del Menor.
De todos modos, la intervencin de los Tribunales de Justicia en este mbito es
imprescindible y necesaria: la intervencin de otras Administraciones, la imposicin
de medidas educativas y formativas, con la limitacin a la genrica libertad que ello
significa, exigen que se lleven a cabo en un proceso configurado conforme a los principios acusatorio, de defensa y presuncin de inocencia, como ms relevantes. Adems, no puede olvidarse a las vctimas de los hechos cometidos por los menores,
cuestin que genera la necesidad de reparar el mal causado y que debe ventilarse
tambin en el seno de un procedimiento judicial.
Abordemos, pues, el anlisis de los principios y garantas procesales conforme a
los cuales se configura el proceso penal de menores diseado en la LORPM46.
3.1.
El inters del menor
El superior inters del menor47 trasciende a todos los aspectos de la regulacin

del proceso del menor, desde la propia existencia de un cauce jurdico diferenciado,
inspirado en principios diversos al proceso penal de adultos, el establecimiento de
consecuencias jurdicas del delito diferentes, la introduccin de soluciones consensuadas al proceso, hasta la eliminacin de aquellos elementos que pudiesen tener un
efecto contraproducente para el menor, como la accin popular.
46.
Vid.: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I. Derechos y garantas de los menores en el

proceso judicial. En LA Convencin de los Derechos del Nio ...., ob. cit., pgns. 123-138.
47.
Considerado como un principio de enorme trascendencia en el mbito jurdico del menor,
leit motiv de los intrumentos internacionales, que, sin embargo, resulta su conceptuacin extramadamente vaga y flutuante, tratndose de un concepto muy sutil e inaprensible,imposible de definir quizs
sin caer en la tutologia, configurando un marco de actuacin perfecto, ya que crea un mbito de decisin de carcter discrecional lo suficientemente flexible como para que se pueda alcanzar la perseguida
individualizacin de la reaccin, que ha de tomar en consideracin los distintos aspectos de cada caso
(cfr.: MORENILLA ALLARD, P. El proceso penal del .... ob. cit., pgn. 45; FERNNDEDZ MOLINA, E. La valoracin del inters del menor en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. en Anuario de Justicia de Menores, 2002, nm. II, pgns. 59-60)
95
Este principio educativo conduce a que por debajo de los 14 aos, el legislador
renuncie a la intervencin del Estado para corregir los posibles hechos tpicos cometidos por el menor. Se entiende que en estos supuestos, la reaccin informal de la sociedad y de la familia es una respuesta suficiente; se considera, adems, que los hechos que puedan cometer los menores de esta edad son, en general, de poca
importancia48. Ambos factores han motivado la decisin de no exigir responsabilidad penal a los menores de 14 aos, y as, el art. 3 LORPM establece que cuando el
autor de los hechos delictivos sea menor de 14 aos no se le exigir responsabilidad
con arreglo a esta legislacin, sino que se aplicar lo dispuesto en las normas sobre
proteccin de menores, a cuyos efectos el Ministerio Fiscal deber remitir a la entidad pblica de proteccin de menores testimonio a fin de que sta adopte las medidas de proteccin adecuadas conforme a la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor.
Las ltimas reformas, sin embargo, han motivado una correccin en este principio
de respeto al superior inters del menor con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, es decir, una mayor represividad de la normativa penal del menor, ya que de otro modo, seala la Exposicin de Motivos de la L.O. 8/2006, nos llevara a entender de un modo trivial que el inters
superior del menor es no slo superior, sino nico y excluyente frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional.
Algunos principios relacionados con la atencin al inters del menor son:
A)
La orientacin educativa
La LORPM. es una disposicin de carcter eminentemente sancionador y ello

no puede ser ocultado por mucho que se vea influida por criterios diferentes del meramente represivo. El C.P. no exime totalmente de responsabilidad penal a los menores de 18 aos, sino que simplemente, se remite a una Ley especial para regular tal
responsabilidad (art. 19 C.P.). Por lo tanto a travs del proceso de menores se realiza
una efectiva exigencia de responsabilidad jurdica a los menores infractores. Sin embargo, al mismo tiempo se pretende que la intervencin que se realiza en el menor
tenga una naturaleza de carcter educativo. Por lo tanto se puede afirmar, como se
hace en la E.M de la LORPM, que la naturaleza del proceso y de las medidas aplica48.
Vid.: CALVO SNCHEZ, M C. El procedimiento en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. en Anuario de Justicia de Menores., 2003, nm.
III, pgn. 35.
96
bles a los infractores menores de edad son de naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa.
En consecuencia, se deben establecer determinadas modulaciones en el Derecho y
proceso penal de adultos, limitndose determinadas funciones que se buscan en
ellos, como la prevencin general, o funcin ejemplarizante de la pena, o la proporcionalidad entre el hecho y la sancin con la correccin, ya sealada, introducida
por la L.O. 8/2006. En general se pretende impedir todas aquellas circunstancias que
pudiesen conllevar un efecto contraproducente para el menor, por tener un carcter meramente represivo, como pudo ser en un principio el ejercicio de la accin penal por la vctima
reintroducida, como se ha indicado, tambin por la L.O. 8/2006 o la acusacin popular.
B)
Flexibilidad en la adopcin de medidas y principio de oportunidad
El inters del menor obliga a introducir determinadas modulaciones en la adopcin y ejecucin de las medidas, en cuanto stas no pueden tener un carcter meramente represivo, carcter que incluso est vedado con exclusividad en el derecho penal
de adultos, en cuanto el art. 25.2 C.E. establece que la reeducacin y la reinsercin social deben ser criterios orientadores de la pena. En el Derecho penal de menores se hace
ms apremiante esta exigencia de orientacin de las penas hacia la reinsercin y la prevencin especial, por lo que se establece un catlogo de medidas amplio con el fin de
adaptar stas a las circunstancias personales de cada menor y se le dan facultades al Juez
para ordenar la ejecucin de las mismas del modo que resulte ms beneficioso a su reeducacin. Esta flexibilidad de la que dispone el Juez de Menores ha de verse sometida,
sin embargo, a determinados lmites, fundamentalmente los que comprenden las garantas y derechos del proceso (S.TC. 36/1991, de 14 de febrero).
En sintona con esta bsqueda del inters del menor se han establecido en el
nuevo proceso numerosas posibilidades de evitar el proceso, para intentar proteger al
menor de los aspectos negativos de ste estigmatizacin y pena de banquillo49 y en
tal medida se han aumentado las facultades del Ministerio Fiscal en orden a ejercitar
el principio de oportunidad o derivar la resolucin del conflicto a remedios extraprocesales (diversion)50. Ejemplo de estas posibilidades alternativas al proceso son la
49.
Vid.: FERREIRO BAAMONDE, X. La vctima en el proceso penal. Madrid 2005, pgns.
143-183.
50.
Vid.: GONZLEZ CANO, M. I. Nuevas manifestaciones del principio de oportunidad en

la LORPM. T.J., 2000, nm. 7, pgns. 827-844; GARCA-ROSTN CALVN, G. El proceso penal
de menores. Funciones del Ministerio Fiscal y del Juez en la instruccin, el perodo intermedio y las
medidas cautelares. Pamplona 2007, pgns. 90-96.
97
introduccin en el seno del mismo de supuestos anticipados de conciliacin entre infractor y vctima, resarcimiento anticipado, suspensin condicional de la medida o
sustitucin de la misma durante su ejecucin51. En general se ha intentado realizar
un uso flexible del principio de intervencin mnima, explotando al mximo las posibilidades de no apertura del procedimiento o renuncia al mismo.
C)
Modulacin de los principios rectores del proceso penal
Como consecuencia de la orientacin esencialmente reeducadora y de tener en

cuenta como gua principal de actuacin el principio superior del inters del menor,
determinados principios del proceso penal van a sufrir una modulacin y pueden verse
atenuados en cierta medida, en el seno del proceso penal de menores. As lo afirma la
S.T.C. 36/1991, de 14 de febrero, al afirmar que no todos los principios y garantas exigidos en los procesos contra adultos hayan de asegurarse aqu en los mismos trminos.
As el principio del juicio pblico va a estar restringido52. De acuerdo con el art.
35.2 LORPM el Juez podr acordar, en inters de la vctima o del imputado, que las
sesiones del juicio oral no sean pblicas y en ningn caso se permitir que los medios
de comunicacin social obtengan o difunda imgenes del menor ni datos que permitan su identificacin53. Se intenta, por lo tanto, en aras al inters del menor, evitar la
51.
Vid.: GIMENO SENDRA, V. El proceso penal de menores. La Ley. Tomo 2001/6, pgns.
1416-1417.
52.
Vid.: CORCOY BIDASOLO, M. El tratamiento del secreto y el derecho a la intimidad
del menor. Eficacia del consenteimiento. en Proteccin de Menores en el Cdigo Penal. (Cuadernos de Derecho Judicial). Madrid 1998, pgns. 293-325; VERGER GRAU, J. Derecho a un
proceso pblico. en Derechos Procesales fundamentales (Manuales de Formacin Continuada).
VV.AA. y GUTIRREZ-ALVIZ CONRADI, F. Y LPEZ LPEZ, E., Coords.. Madrid
2005, pgns. 403-404; PREZ-CRUZ MARTIN, A. J. Y FERREIRO BAAMONDE, X. La proteccin de la vctima en la vista del juicio oral. en Investigacin y prueba en el proceso penal VV.AA.
y GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N, Dtor., SANZ HERMIDA, A. M., Coord.. Madrid
2006, pgns. 283-302.
53.
En todo caso es obligado hacer mencin de las cautelas que son exigibles a la hora de adoptar
una medida resctrictiva del derecho a transmitir informacin, aunque este justificada por un inters especialmente relevante a estos fines, como es la proteccin de la juventud y de la infancia. En los trminos de la jurisprudencia del TEDH, los tribunales ... no pueden operar en el baco. Son competentes para
resolver los conflictos entre las partes, pero eso no quiere decir que, con anterioridad, puedan dar lugar a debates, bien sea en revistas especializadas, en la prensa o en la opinin pblica ... si los medios de comunicacin no deben franquear los lmites fijados por los fines de una buena administracin de la poltica, si les
compete comunicar informaciones e ideas sobre cuestiones de las que conocen los tribunais ... a esta funcin
de comunicacin se aade el derecho del pblico a recibirla ... (S. de 26 de abril de 1979, caso The Sunday Times).
98
pblica exposicin del proceso, que podra llevar a una estigmatizacin del menor,
preservando as a ste de los efectos adversos que puedan resultar de la publicidad de
las actuaciones. Esta previsin se contiene tambin en textos internacionales, como
la regla 8 de las Reglas de Beijing, donde se seala que para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamacin perjudique a los menores, se respetar en
todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad, y que en principio no se
publicar ninguna informacin que pueda dar lugar a la individualizacin de un menor delincuente; tal restriccin se reconoce tambin en el art. 14 P.I.D.C.P., en el art.
6 C.E.D.H. y en el art. 40 C.D.N.
Tambin se limita la publicidad de la accin penal. En el proceso penal de adultos, en virtud del art. 101 L.E.Crim. cualquier ciudadano con las restricciones en l
sealadas puede ejercitar la accin penal. En el proceso de menores la accin es exclusivamente oficial, siendo ejercitada por el Ministerio Fiscal, en rgimen de monopolio, en cuanto al acceso a la jurisdiccin. A la vctima del delito se le permite ocupar la posicin de parte procesal, fruto de la reforma operada por la L.O. 15/2003,
de 25 de noviembre, pero siempre y cuando el Ministerio Fiscal haya iniciado el procedimiento, ya que ste puede decidir no incoar el mismo, sin que se pueda recurrir
tal decisin, privando, por lo tanto, a la vctima de la posibilidad de instar la apertura
de la actividad procesal. El aumento del protagonismo de la vctima en el proceso penal de menores se ha visto reforzado nuevamente en la L.O. 8/2006, de 4 de diciembre, con el reconocimiento del derecho a ser informado, se hayan personado o no en
el procedimiento de aquellas resoluciones que afecten a sus intereses. La intervencin de los ofendidos por el delito se intenta evitar, de todas formas en lo referente a
la situacin psicolgica, educativa, familiar y social del menor. En todo caso, sigue
sin reconocerse la posibilidad de acusacin popular en el mbito penal juvenil.
3. 2.
El respeto a las garantas constitucionales del proceso penal
Tener en cuenta el principio del superior inters del menor no significa que pueda
llevarse a cabo cualquier tipo de intervencin en el menor, considerando como parmetro nico el inters resocializador y reeducador que pueda tener tal actividad. Por el
contrario, de la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en las Ss. 36/1991, de
Por su parte, el TC (s. 13/1985, de 31 de enero) viene a conclur, a propsito del secreto sumarial, que las posibles limitaciones se refieren a los datos derivados de las actuaciones, no a la realidad social externa, sealando que ... una informacin obtenida antes y al. margen del sumario no se puede considerar atentatoria al secreto sumarial, que solo limita la libertad de informacin en cuanto que para
informar haya previamente que quebrantarlo. ....
53.
99
14 de febrero y 60/1995, de 17 de marzo, se puede concluir que el respeto a las garantas y derechos fundamentales ha de imperar necesariamente tambin en el proceso de
menores, sin perjuicio de las modulaciones sealadas. Precisamente la primera de estas
sentencias declar parcialmente inconstitucional el Decreto de 11 de junio de 1948, ya
que la regulacin por l aprobado estaba inspirada en un modelo positivista y correccional que consideraba al menor irresponsable de sus actos, razn por la cual no se haban de aplicar las garantas jurdicas de otras jurisdicciones, al entender que no era posible imponerle medidas de carcter represivo que tuviesen la consideracin de penas o
sanciones. Por el contrario, el proceso de menores es un autntico proceso penal, al originarse en una accin u omisin penal tipificada cuya autora se atribuye a un menor.
En consecuencia, deben aplicarse los derechos fundamentales consagrados en la C.E.,
en el PIDCP, en el CEDH y la CDN, y as se reconoce expresamente en el art. 1.2
LORPM, con las modulaciones sealadas en base al inters del menor.
As, por ejemplo, se ha sealado que la imposicin de las medidas no podrn
guiarse por los mismos principios que en el Derecho penal de adultos, sin embargo,
sern de aplicacin cuando la utilizacin como criterio nico del principio reeducador pueda atentar a los derechos constitucionales. En consecuencia, el art. 8 LORPM. establece que la duracin de las medidas privativas de libertad no podrn en
ningn caso exceder del tiempo que hubiese durado la pena privativa de libertad que
se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto hubiese sido mayor de edad,
habiendo sido declarado responsable de acuerdo con el Cdigo Penal.
De este modo, se puede comprobar como la L.O. 5/2000 se hace eco de tal doctrina, y a lo largo de su articulado se reflejan las diversas garantas constitucionales
del proceso:
A)
El principio de legalidad penal y procesal
De conformidad con lo previsto en el art. 25.1 CE, que consagra el principio de

legalidad penal exigencia bsica de la seguridad jurdica implica que no puede
existir delito o falta, ni medida aplicable a menores infractores sin previa ley penal;
por otra parte, la virtualidad de dicho principio constitucional y del principio de
proporcionalidad, conforme a la aplicacin al proceso penal de la doctrina constitucional de los mencionados principios conlleva a que deber guardarse una proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la medida impuesta, quedando proscrita la
posibilidad de establecer medidas ms graves o de una duracin a la que correspondera por los mismos hechos si de un adulto se tratase54.
54.
Vid.: Ss. TC. 36/1991, de 14 de febrero; 243/2004, de 16 de diciembre.
100
Las garantas derivadas del principio de legalidad penal criminal, penal, jurisdiccional
y de ejecucin van a suponer que el delito o falta que pueda imputarse a un menor deber
estar previamente tipificado en la ley penal, as como la medida que pudiera imponrsele, la
cual deber ser determinara mediante sentencia judicial y en el procedimiento legalmente
establecido, correspondiendo la ejecucin de la medida al tribunal sentenciador. El art. 43
LORPM. prescribe que no podr ejecutarse ninguna de las medidas establecidas por la Ley
si no es en virtud de sentencia firme dictada de acuerdo con el procedimiento regulado en la
misma. El proceso sigue siendo, por lo tanto, para la responsabilidad penal de los menores,
la nica va posible para que el Estado pueda imponer una sancin de carcter penal a un
ciudadano, debindose ofrecer durante el mismo una prueba de cargo suficiente para vencer la presuncin de inocencia, aplicable tambin, como no poda ser de otra manera, en el
proceso de menores55. Tampoco ser posible la ejecucin de las medidas de modo diferente
al prescrito por la LORPM. Adems, durante toda la ejecucin de las medidas, el Juez estar
encargado de controlar el modo en el que tal ejecucin se realiza (art. 44.1 LORPM).
B)
El principio acusatorio
La enumeracin del art. 7 LORPM se realiza ordenando las medidas segn la

restriccin de derechos que suponen. Esta afirmacin ha de ser puesta en relacin con
la contenida en el art. 8 LORPM, que recoge expresamente la aplicacin del principio acusatorio al proceso de menores56. Segn este precepto, el Juez de Menores no
podr imponer una medida que suponga mayor restriccin de derechos ni por un
tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular. Por lo tanto, se ver limitado por la peticin realizada por las partes acusadoras y, en caso de que no exista acusacin por parte de ste, en ningn caso podr existir condena al cumplimiento de la medida57. Sin embargo, en los casos en los que el
55.
Vid.: S. TC 211/1993, de 28 de junio.

Ambos lmites operan conjuntamente, de tal forma que si, por ejemplo, se ha solicitado una
medida de libertad vigilada por un ao, no podr imponerse ni la medida de internamiento por seis
meses, ni la media de realizacin de tareas socio-educativas durante dos aos cfr.: Circular FGE 1/
2000, relativa a los criterios de aplicacin de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores.
57.
Precisa la FGE la necesidad de hacer una serie de precisiones, obligadas ante la necesidad de
modular el entendimiento del principio acusatorio, adoptndolo al. superior inters del menor y a la
propia naturaleza del cuadro de medidas previstas por la LORPM. En primer lugar, hay que destacar
que este lmite solo opera sobre las medidas de internamiento (incluido el teraputico) y de permanencia
de fin de semana; las restantes medidas, por tanto, s pueden tener una duracin mayor que la de la
pena privativa de libertad asignada al adulto que hubiese cometido el mismo delito. En segundo lugar,
hay que tener presente que, dado que la Ley mencionada la pena que se le hubiere impuesto por el mismo
hecho, la comparacin ha de hacerse con la pena que in concreto y no in abstracto le hubiese podido haber
56.
101
Juez estime que la calificacin realizada por las partes es inadecuada, podr poner de
manifiesto la posibilidad de aplicar una calificacin distinta o una medida diferente
de la que hubiesen solicitado las partes (art. 37.1 LORPM).
Tambin puede verse reflejado el principio acusatorio en la ntida separacin entre funciones instructoras y funciones juzgadoras58, ya que las primeras se atribuyen
en exclusiva al Ministerio Fiscal59, reservndose para el Juez de Menores la protec-
sido impuesta al adulto, es decir, tomando en consideracin en su caso la concurrencia de circunstancias atenuantes, y el grado de ejecucin o de participacin en el delito.
58.
Vid.: Ss. TC. 36/1991, de y 60/1995, de 16 de marzo.
59.
Bsicamente el cmulo de atribuciones del Ministerio Fiscal se puede estructurar de la forma siguiente: A) De carcter general, se le atribuye la defensa de los derechos de los menores, vigilancia
de las actuaciones que deban efectuarse en su inters y la observancia de las garantas del procedimiento (art. 6 LORPM), B) En la fase de instruccin deber: 1) Informar al Juez de Instruccin sobre la
aplicacin de la LORPM (art. 24 LORPM), 2) Instruir el procedimiento (arts. 16.1 y 23.1 LORPM),
3) Recibir denuncias y admitir o no a trmite stas (art. 16.2 LORPM), 4) Custodiar piezas, efectos y
documentos (art. 16.2 LORPM), 5) Practicar diligencias de comprobacin de los hechos y de la responsabilidad del menor (art. 16.2 LORPM), 6) Acordar, en su caso, el archivo del expediente (art.
16.2 LORPM), 7) Comunicar la incoacin del expediente al Juez de Menores (art. 16.3 LORPM), 8)
recibir la comunicacin de la detencin del menor (art. 17.1 LORPM), 9) Estar presente en la declaracin del detenido (art. 17.2 LORPM), 10) Resolver sobre la puesta en libertad del menor, la incoacin
del expediente o el desistimiento del inicio del expediente (art. 17.5 LORPM), 11) Poner al detenido a
disposicin del Juez de Menores, instando las oportunas medidas cautelares (art. 17.5 LORPM), 12)
Desistir de la continuacin del expediente por conciliacin y reparacin entre el menor y la vctima
(arts. 19 y 27.4 LORPM), 13) Remisin del expediente al rgano competente (art. 21 LORPM), 14)
Informar al menor de los derechos que le asisten (art. 22.1 LORPM), 15) Notificar al perjudicado la
posibilidad de ejercer acciones civiles (art. 22.2 LORPM), 16) Informar al menor del inicio del expediente (art. 22.2 LORPM), 17) Dar vista del expediente al letrado del menor tantas veces como lo solicite (art. 23. 2 LORPM), 18) Solicitar la declaracin del secreto del expediente (art. 24 LORPM),
19) Solicitar la prctica de diligencias restrictivas de derechos fundamentales y, en caso de ser autorizadas, documentarlas en pieza separada (art. 23.3 LORPM), 20) Resolver sobre la personacin del perjudicado (art. 25 LORPM), 21) Resolver sobre las diligencias propuestas por el Letrado del menor (art.
26 LORPM), 22) Conceder al perjudicado un plazo de 5 das para que se manifieste sobre la prctica
de nuevas diligencias (art. 25 LORPM), 23) Comunicar al Juez de Menores la resolucin que se pronuncie sobre la admisin de diligencias solicitadas por el Letrado del menor (art. 26.1 LORPM), 24)
Recibir la declaracin del menor (art. 26.2 LORPM), 25) Requerir al Equipo Tcnico la elaboracin
de informes (art. 27 LORPM), 26) Remitir al Juez de Menores los Informes del Equipo Tcnico (art.
27.5 LORPM), 27) Solicitar del Juez de Menores la adopcin de medidas cautelares, as como su prrroga (art. 28), 28) Asistencia a la comparecencia previa a la adopcin de medidas cautelares (art. 28
LORPM) y 30) Instar, en su caso, la incapacitacin del menor y la constitucin de los organismos tutelares (art. 29 LORPM); C) En la fase intermedia deber: 1) Resolver sobre la conclusin del expediente (art. 30 LORPM), 2) Remitir el expediente al Juzgado de Menores, junto con las alegaciones,
piezas de conviccin y proposicin de prueba (art. 30 LORPM) y 3) Solicitar el sobreseimiento y remisin de particulares a la entidad pblica de proteccin de menores (art. 30.4 LORPM); D) En la
fase de audiencia y enjuiciamiento le corresponde: 1) Asistir a la audiencia, 2) Solicitar e informar sobre
57.
102
cin de los derechos fundamentales del menor durante la tramitacin del expediente, autorizar la prctica de diligencias solicitadas por las partes y la labor de enjuiciamiento60. La atribucin al Juez de Menores de competencias en materia de adopcin
la suspensin de la ejecucin del fallo (art. 40 LORPM) y 3) Interponer los recursos que considere
oportunos (arts. 41 y 42 LORPM); E) Durante la fase de ejecucin tendr que: 1) Instar actuaciones del
Juez de Menores (art. 33 LORPM), 2) Informar sobre incidencia que se puedan producir en la ejecucin
de las medidas impuestas (art. 44 LORPM), 3) Proponer los mecanismos de proteccin del menor tras
el cumplimiento de las medidas (arts. 6 y 53.2 LORPM), 5) Recibir comunicacin reservada del menor, as como sus peticiones (art. 56. 1 LORPM) y 6) Informar en los recursos interpuesto por el menor en materia de rgimen disciplinario (art. 60.7 LORPM).
60.
Ms especficamente las atribuciones que tiene el Juez de Menores, en funcin de las fases que
se tomen en consideracin pueden sintetizarse en la forma siguiente: A) Durante la fase de instruccin le
compete: 1) Recibir la comunicacin de incoacin del expediente (art. 16. 3 LORPM), 2) Abrir la pieza
separada de responsabilidad civil (art. 16.4 LORPM), 3) Notificar a los perjudicados por el hecho (art.
64.2 LORPM), 4) Acordar el sobreseimiento de las actuaciones por conciliacin o reparacin de la vctima o perjudicado, 5) Aprobar el compromiso o conciliacin entre el menor y la vctima que tambin sea
menor (art. 19.6 LORPM), 6) Informar al menor de los derechos que le asisten (art. 22.1 LORPM), 7)
Or al menor antes de resolver sobre cuestiones que le conciernan personalmente (art. 22. 1 LORPM), 8)
Requerir al menor y a sus representantes legales para que designe letrado, con apercimiento de designacin de oficio entre los integrantes del turno de especialistas (art. 22. 2LORPM), 9) Declarar secreto el
expediente (art. 24), 10) Resolver sobre la peticin de diligencias restrictivas de derechos fundamentales
(arts. 23.3 y 26.3 LORPM), 11) Invitacin al perjudicado sobre la prctica de nuevas pruebas (art. 25
LORPM), 12) Resolver sobre la peticin de diligencias propuestas por el Letrado del menor (art. 26
LORPM), 13) Resolver sobre la peticin de medidas cautelares (art. 28 LORPM) y 13) Celebrar la comparecencia para la adopcin de la medida cautelar de internamiento (art. 28.2 LORPM); B) En la fase intermedia realiza las actuaciones siguientes: 1) Abrir trmite de audiencia (art. 31 LORPM), 2) Dar traslado del escrito de alegaciones del Fiscal al Letrado del menor (art. 31 LORPM), 3) Dictar sentencia de
conformidad (art. 32 LORPM), 4) Celebrar comparecencia en el caso de conformidad del menor y su
Letrado (art. 32 LORPM), 5) Acordar, alternativamente: celebrar la audiencia, sobreseer las actuaciones,
el archivo por sobreseimiento con remisin a la entidad pblica de proteccin de menores, inhibicin a
favor del Juez competente, practicar las pruebas denegadas por el Fiscal (art. 33 LORPM) y 6) Resolver
sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y acordar la apertura de la audiencia; C) Durante la fase de
audiencia y de enjuiciamiento, llevara a cabo: 1) Celebracin de la audiencia (arts. 35, 36 y 37 LORPM),
2) Dictar, en su caso, resolucin de conformidad (art. 36.2 LORPM), 3) Dictar snetencia (arts. 38 y 39
LORPM) y 4) Acordar la suspensin de la ejecucin del fallo (art. 40 LORPM) y D) En la fase de ejecucin, llevara a cabo: 1) Control de la ejecucin, 2) Liquidacin de la medida que se lleva a efecto por el
Secretario (art. 46 LORPM), 3) Acordar lo procedente sobre la ejecucin de varias medidas (art. 47
LORPM), 4) Acceeso al expediente personal de la fase de ejecucin del menor (art. 48 LORPM), 5) Recibir los informes sobre la ejecucin (art. 49 LORPM), 6) Remitir testimonio al Fiscal en el caso de quebrantamiento de la medida (art. 50 LORPM), 7) Resolver sobre la situacin de las medidas (arts. 14, 50
y 51 LORPM), 8) Resolver sobre la cesacin de medidas (art. 14 y 51.2 LORPM), 9) Dictar el auto de
archivo de la causa (art. 53.1 LORPM), 10) Instar los mecanismos de proteccin del menor tras el cumplimiento de la medida (art. 53.1 LORPM), 11) Autorizar que la medida de internamiento se ejecute en
un centro socio-sanitario (art. 54.2 LORPM), 12) Autorizar el rgimen especial de ejecucin de las medidas terapeticas en casos de riesgo para la salud (D.A. 2 LORPM), 13) Recibir comunicacin reservada
del menor (art. 56.1 LORPM) y 14) Resolver los recursos en materia sancionadora (art. 60.7 LORPM).
59.
103
de medidas cautelares y autorizacin de diligencias limitativas de los derechos fundamentales no constituyen actos de investigacin o de instruccin, por lo que no contravienen el principio acusatorio en este aspecto, y as lo ha declarado el T.C. con respecto a la L.O. 4/1992, de 5 de junio (S.TC. 60/1995, de 17 de marzo)61.
C)
Principios de audiencia, contradiccin y defensa
El respeto a los derechos y garantas del menor en el proceso implica la necesidad de otorgarle posibilidades para defenderse y rebatir los argumentos de la acusacin. Por ello se le permitir al menor ser asistido por letrado, que se le nombrar de
oficio cuando lo solicite (art. 22.1 b) LORPM) e intervenir en el proceso.
El art. 22.1 LORPM seala que al menor le corresponden los siguientes derechos: ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal o el agente de Polica de los derechos que le asisten62; intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigacin preliminar y en el proceso judicial, ya proponer y solicitar, respectivamente,
la prctica de diligencias63; ser odo por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier
resolucin que le concierna personalmente64; recibir asistencia afectiva y psicolgica
en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres o de
otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia; la
asistencia de los servicios del equipo tcnico adscrito al Juzgado de Menores; a ser
notificado de la incoacin del expediente 65.
Por su parte, el Letrado del menor est facultado para defender los derechos de
ste a lo largo de todo el procedimiento, teniendo participacin en todas y cada una
de las fases del mismo. Puede estar presente en la declaracin del menor detenido
(art. 17 LORPM), conocer el contenido del expediente, incluso cuando se haya de61.
Vid.: CALVO SNCHEZ, M C. La recusacin de Jueces y Magistrados (I). RUDPr.,
1988, nm. 1, pgns. 73-94; La recusacin de Jueces y Magistrados (II). RUDPr., 1989, nm. 2, pgns. 69-98; El derecho al Juez imparcial en la doctrina del TEDH. La Ley. Tomo 1989/4, pgns. 9891006; Imparcialidad: Abstencin y recusacin en la nueva L.E.Cv. 1/2000, de 7 de enero. en Responsa Iurisperitorum Digesta. Vol. II. Salamanca 2000, pgns. 89-99 sobre la imparcialidad del Juez.
62.
Vid.: A. TC 148/1999, de 14 de junio.
63.
Vid.: S.TC 13/2006, de 16 de enero; A. TC 148/1999, de 14 de junio.
64.
Vid.: BO JANE, M. Y CABALLERO RIBERA, M. El nuevo derecho del menor a ser odo:
sujeto activo en la determinacin de su inters?. La Ley. Tomo 1996/6, pgns. 1485-1498.
65.
Vid.: Ss. TC. 30/2005, de 14 de febrero; 153/2005, de 6 de junio, 13/2006, de 16 de febrero y A.TC 194/2001, de 14 de julio sobre la virtualidad en el proceso penal de menores del reconocimiento de los derechos a la presuncin de inocencia, ltima palabra del menor, proceso sin dilaciones
indebidas y principio de legalidad penal, respectivamente.
104
cretado el carcter secreto del mismo, antes, en todo caso, de evacuar el trmite de
alegaciones (art. 24 LORPM), proponer la prctica de diligencias (art. 26 LORPM),
ser odo antes de la adopcin de medidas cautelares (art. 28.1 LORPM), recibir notificacin de la conclusin del expediente (art. 30 LORPM), y en general intervenir en
todos aquellos actos y momentos procesales en los que est en juego el inters del
menor: presentacin de recursos, ejecucin de las medidas, etc.
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Captulo sexto
EL MINISTERIO FISCAL:
MENORES Y VIOLENCIA ESCOLAR
Da. Ana T RRAGO RUIZ
Fiscal Coordinadora de la Seccin de Menores
T.S.J. de Andaluca. Granada
Sumario:
1.
1.- Proteccin jurdica del menor. 2.- Responsabilidad penal de los menores.
2.1.-Perspectiva histrica y antecedentes de la ley. 2.2.- Ley orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores. 2.2.1.- Instruccin del procedimiento. 2.2.2.- Contenido de la actividad instructora. 2.3.- mbito de aplicacin de la ley. 3.- Violencia en el derecho penal. Violencia escolar. 3.1Introduccin. 3.2.- Qu es el acoso escolar? 3.3.- La escuela. 3.4.- Respuesta
penal al acoso escolar. 3.5.- Realidad del acoso escolar.
PROTECCIN JURDICA DEL MENOR
La legislacin espaola configura al Ministerio Fiscal, como la Institucin encargada de la defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters
pblico tuteado por la Ley (art. 124 de la Constitucin Espaola).
Las distintas leyes, encomiendan al Fiscal la Defensa de los Menores, en los diferentes mbitos procesales, basndose la funcin protectora que ejerce el Fiscal sobre
los menores en tres mbitos:
1.- En el ejercicio de la accin penal.
2.- En el ejercicio de las funciones tuitivas reguladas legalmente.
3.- En el ejercicio de las funciones encomendadas por la Ley Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores.
105
106
ANA TRRAGO RUIZ
El Ministerio Fiscal es el nico rgano que abarca las dos vertientes en el rea de
menores: correctora y tuitiva.
La Ley Orgnica 1/96 de 15 de enero de Proteccin Jurdica del Menor y la
Ley de Andaluca 1/98 de 20 de abril De los Derechos y la Atencin del Menor,
constituyen la base de la legislacin protectora de los menores.
Las medidas de Proteccin recogidas en la L.O 1/96 y en el Cdigo Civil, toman
como presupuesto las situaciones de Desamparo y Riesgo social del menor.
El principio general de primaca del inters superior de los menores sobre cualquier otro inters legitimo, es el que informa la Ley de Proteccin Jurdica del Menor. Siendo inequvoco el sentido de la ley, de la primaca del inters del menor sobre
cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir.
2.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
2.1.
Perspectiva histrica y antecedentes de la Ley
Hasta finales del siglo XIX y principios del presente, no hubo un tratamiento diferenciado de los menores que cometan un delito respecto de los adultos.
En nuestro pas, los antecedentes histricos de la Ley actual lo constituyen:
La ley de Bases de 2 de agosto de 1918.
El posterior Decreto de 11 de junio de 1948 que aprueba el Texto Refundido de la legislacin de menores.
Con la promulgacin de la Constitucin Espaola de 1978, resultaba evidente que el sistema de justicia juvenil era incompatible con los Derechos
Fundamentales reconocidos en ella y en los tratados internacionales.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 1991, declar
inconstitucional el art. 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de 1948.
Se origin un grave vaco legislativo y una difcil situacin de transitoriedad
no resuelta, hasta ms de un ao despus, con la promulgacin de la Ley
Orgnica 4/92 de 5 de junio.
En la Ley Orgnica 4/92 de 5 de junio sobre Reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, el
El ministerio fiscal: menores y violencia escolar
107
Ministerio Fiscal queda configurado como el autntico protagonista del

procedimiento.
Por fin, con casi quince aos de retraso, lleg la actual Ley Orgnica 5/
2.000 de 12 de Enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que ha sido reformada por Ley Orgnica 8/2006 de 4 de Diciembre.
2.2.
Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los

menores
2.2.1. Instruccin del procedimiento

La naturaleza de la Ley es formalmente penal, pero materialmente sancionadora-educativa. El modelo de Derecho Penal juvenil, o mejor dicho, de justicia juvenil
es el denominado modelo de responsabilidad, o educativo-responsabilizador, caracterizado por la bsqueda de un equilibrio entre lo judicial y lo educativo, es decir,
entre el reconocimiento del menor como sujeto de las mismas garantas jurdicas que
un adulto en el mbito penal y procesal y la necesaria orientacin educativa en la respuesta penal frente al menor delincuente.
En la legislacin de mayores, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley de Jurado,
la instruccin de los procedimientos penales corresponde al Juez de Instruccin. En
materia de menores tras la declaracin de inconstitucionalidad de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores por S.T.C. 36/1.991, la instruccin corresponde al Ministerio Fiscal conforme al art. 15 de la L.O. 4/1.992 y que con las reformas siguientes
consolidaban el otorgamiento definitivo de la instruccin en el procedimiento de
menores al Ministerio Fiscal, art. 16,1 de la actual Ley.
2.2.2. Contenido de la actividad instructora

La instruccin en el procedimiento de menores, tiene por objeto el desarrollo
del contenido siguiente:
La prctica de todas aquellas diligencias necesarias para la comprobacin de
los hechos denunciados.
108
ANA TRRAGO RUIZ
Realizar todas aquellas diligencias en averiguacin de los responsables de los

hechos.
Determinacin de la medida a aplicar en el procedimiento, en funcin de
los hechos y circunstancias del menor.
El verdadero espritu de la ley queda claramente al descubierto, cuando entre las funciones del Ministerio Fiscal indica que le corresponde a ste proponer las medidas de contenido educativo y sancionador adecuadas a las circunstancias del hecho y de su autor.
La preocupacin principal de la ley es el reconocimiento de un procedimiento
rodeado de las debidas garantas. La funcin del Ministerio Fiscal en el proceso aparece fuertemente potenciada, correspondindole tanto el impulso de la accin penal
como la defensa de la legalidad, as como los derechos y el inters del menor. Rige el
principio acusatorio, de modo que el Juez de Menores no puede imponer una medida de mayor gravedad a la solicitada por el Ministerio Fiscal. La ley que regula la responsabilidad penal de los menores ha representado una novedad en nuestro sistema
procesal, al encomendarle al Ministerio Fiscal la instruccin del procedimiento y la
solicitud de medidas cautelares, remitindose el expediente al Juez de Menores slo
una vez acabada la instruccin.
2.3.
mbito de aplicacin de la ley
La Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores se aplica para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce aos y menores de dieciocho por la comisin de hechos tipificados como delitos o faltas en el Cdigo Penal o
las leyes penales especiales.
Los Jueces de Menores del lugar donde se haya cometido el hecho delictivo, sern competentes para conocer de los hechos cometidos por los menores de dieciocho
aos y mayores de catorce.
El mbito de aplicacin de la Ley es:
Mayores de 14 aos y menores de 18 aos. En esta franja de edad, la L.O.
5/2000, modificada por la L.O.8/2.006, tiene su mbito de aplicacin
principal, para exigir la responsabilidad de las personas en ella comprendida
por la comisin de hechos tipificados como infracciones penales.
Menores de 14 aos. No se les exigir responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se les aplicar lo dispuesto en las normas sobre proteccin de menores previstas en el Cdigo Civil y dems disposiciones.
109
L.O. 5/00 en sus cinco primeros aos de vigencia ofreci un balance y consideracin positiva, y ello no impidi reconocer que, como toda ley, en su aplicacin present algunas disfunciones que eran conveniente y posible corregir, y es por ello que
en Junio de 2005 se redact un Anteproyecto de Ley Orgnica por la que se modificaba la L.O. 5/00 Reguladora de la Responsabilidad penal de los Menores y que el 4
de Diciembre de 2006 se promulgara la actual ley que regula la responsabilidad penal de los menores constituyendo una necesaria reforma legislativa, partiendo de los
principios bsicos que ya guiaron la redaccin de la anterior, de las garantas de nuestro ordenamiento constitucional, y de las normas de Derecho internacional, con particular atencin a la Convencin de los Derechos del Nio de 20 de Noviembre de
1989, y esperando responder a las expectativas creadas en la sociedad espaola.
Siendo criterios orientadores de la redaccin de la actual Ley Orgnica, los contenidos en la doctrina del Tribunal Constitucional, en las garantas y el respeto de los derechos fundamentales que necesariamente han de imperar en el procedimiento seguido
ante los Juzgados de Menores, sin perjuicio de las modulaciones que permiten tener en
cuenta la naturaleza y finalidad de aquel tipo de proceso, encaminado a la adopcin de
unas medidas que, fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinsercin y el superior inters del menor.
3.
VIOLENCIA EN EL DERECHO PENAL. VIOLENCIA ESCOLAR

3.1.
Introduccin
El marco jurdico global de la proteccin de la infancia se establece en la Conveccin

de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989, ratificada por nuestro pas en 1990, junto a la Carta Europea de los Derechos del Nio.
El artculo 14 del Decreto 85/1999, de 6 de abril, de los Deberes y Derechos de
los alumnos y alumnas, establece el derecho a la intimidad, integridad y dignidad
personal. En su apartado 3 dice: los centros comunicarn a la autoridad competente las circunstancias que puedan implicar malos tratos para el alumnado o cualquier otro incumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa en materia de proteccin de menores. Esta responsabilidad se traduce en que, mientras que
todos los componentes de la comunidad educativa tienen responsabilidades en cuanto a la deteccin de las situaciones de desproteccin y maltrato y tienen el deber de
comunicarlas de inmediato a la direccin del centro, corresponde a sta la obligacin
administrativa y legal de notificar tales situaciones a quien segn el caso, corresponda.
110
ANA TRRAGO RUIZ
Debemos conseguir que los colegios y el entorno de la docencia, sean un sitio seguro para los profesores y para los alumnos.
El maltrato o acoso entre compaeros cada vez es ms comn y cercano. Los
medios de comunicacin se hacen eco de lo que sucede en los colegios. El nmero de
casos ocurridos en los ltimos aos ha hecho saltar la voz de alarma sobre esta problemtica. A menudo, el acoso pasa desapercibido y es mal interpretado tanto por los
padres como por los educadores. Por esto, es fundamental observar y estar atentos
ante cualquier indicio.
3.2.
Qu es el acoso escolar?
El maltrato entre compaeros no slo se manifiesta con peleas y agresiones fsicas sino que puede manifestarse de distintas maneras en las aulas de los colegios. Se
trata de un conjunto de intimidaciones verbales, psicolgicas, agresiones fsicas y aislamiento social.
El acoso escolar conocido tambin con el trmino anglosajn bullying, define
conductas de intimidacin y/o acoso. Se usa para explicar una forma concreta de malos tratos llevados acabo dentro del centro educativo entre el grupo de iguales. Se caracteriza por: ser intencionada; persistir en el tiempo; los agresores se mueven por
una necesidad de intimidar y dominar; la poblacin menor que ejerce la violencia
suele ser de mayor edad que las victimas, establecindose un abuso de poder; conlleva violencia fsica, psquica o ambas; se puede dar de forma indirecta, por ejemplo
propagando rumores falsos sobre compaeros; se mantiene por el refuerzo del grupo,
los adultos no suelen ser conscientes de estas conductas; las victimas tienden a guardar silencio al igual que otro compaeros.
La prevencin antes que la represin es fundamental en sta materia. Como es
obvio, la mejor manera de luchar contra la delincuencia juvenil es impedir que surjan delincuentes juveniles, para lo cual se necesitan adecuados programas de asistencia social, laboral, econmica y educacional.
3.3.
La escuela
La escuela constituye tambin, junto con la familia, un agente socializador del

individuo de primer orden, pues, en su mbito, al tiempo que se potencian y desarrollan las capacidades intelectuales del nio y su nivel de conocimiento, tiene lugar
111
tambin el necesario aprendizaje de normas y valores en contacto con las primeras figuras de autoridad diferentes a los padres, y comienza tambin la convivencia estable
con el grupo de iguales.
Es un hecho constatado que en el trabajo diario de la Fiscala de Menores que,
ms de la mitad de los menores que han tenido expediente abierto en la Fiscala por
la realizacin de hechos delictivos, han fracasado en la escuela al haber tenido una
pobre trayectoria y deficientes rendimientos escolares, as como, tanto a nivel personal como familiar, se ha advertido un escaso inters por la formacin acadmica. Los
menores que van bien en el colegio, tienen menos probabilidades de involucrarse en
hechos delictivos que aquellos que tienen bajo rendimiento acadmico, no les gusta
la escuela y presentan problemas de absentismo.
Tenemos que indicar que aunque estemos analizando la violencia escolar entre
alumnos, hay que sealar que existe tambin la violencia de los alumnos contra los
profesores, de cuyo conocimiento es asimismo competente la Fiscala de Menores.
Son muchos los profesores que se sienten desprotegidos y desautorizados en numerosas ocasiones porque, cuando se produce el conflicto e intervienen, la Administracin educativa y los padres de los menores agresores, suelen quitarle la razn, dndosela a los padres la Administracin educativa y las familias justificando y amparando
el comportamiento de los hijos. Ello conduce, a que el reconocimiento social del
maestro haya disminuido.
3.4.
Respuesta penal al acoso escolar
Sobre el acoso escolar, va producindose un fenmeno similar al de la violencia

de gnero o domstica o el acoso laboral y su manifestacin social ha precisado de la
necesidad de una intervencin penal ms severa.
Los padres, junto a los maestros, han de denunciar situaciones inaceptables y la
Justicia de Menores debe de ofrecer una intervencin que sea inmediata a los hechos
que se le imputan al menor y la ms adecuada a las circunstancias del mismo y a su
vez que el menor agredido se encuentre reparado en su dao, debindose de observar
todas las garantas legales.
Los casos de acoso escolar no son nuevos, pero si existe una nueva sensibilidad
social respecto a ellos resultando el sistema social ms intolerable frente a los mismos,
no siendo extrao or distintas opiniones sobre esta cuestin. Si desde el punto de
vista social, los comportamientos escolares atentatorios contra la dignidad del compaero dbil, constituye un acto inaceptable que debe ser considerado como delito y
112
ANA TRRAGO RUIZ
no se consideran como tales, difcilmente podremos hablar de la necesidad de crear

un delito de acoso escolar.
Los comportamientos escolares que constituyen enfrentamientos entre compaeros como atentados a la dignidad del ms dbil, no pueden confundirse con hechos aislados no dignos de reproche penal ni a hechos puntuales de carcter leve.
El derecho penal se deber de entender como el instrumento adecuado para resolver el conflicto entre alumnos cuando hayan resultado inoperantes otros sistemas
de control. El Derecho Penal de Menores ofrece numerosas soluciones para cada caso
concreto atendiendo siempre a las necesidades de las victimas y de los infractores;
para ello estn los preceptivos informes de los equipos tcnicos que analizan la situacin personal, psicolgica, familiar, social y educativa de los menores infractores
orientando la medida ms adecuada para imponer al menor; as mismo existen las
soluciones extrajudiciales a travs de la mediacin y conciliacin.
La respuesta penal al acoso se concibe como una respuesta adecuada y proporcional que no impide otras soluciones sancionadoras en el mbito escolar ni familiar.
La conducta de acoso escolar tiene encaje en el derecho Penal, cuando el menor
abusa de su poder, superioridad o fuerza la impone al realizar conductas tales como: causar dao, molestar continuamente, agredir, chantajear, exigir
Entre las distintas causas que dan lugar a la violencia entre escolares se pueden
citar: una sociedad permisiva, falta de lmites, ausencia de autoridad, carencia de valores y el no asumir responsabilidades.
Es de suma importancia que se estime necesario denunciar cuando el grado de
agresividad y violencia ejercida afecta claramente al entorno escolar y del menor
agredido.
Ha aumentado la violencia y el acoso en la escuela hacia los compaeros y hacia
los profesores, de la misma forma que lo ha hecho la violencia hacia los padres y la
delincuencia juvenil.
La violencia fsica o psquica en el colegio comenz a investigarse en otros pases
a principios de los aos setenta y se conoci con el nombre de bullying al acoso
psicolgico, moral y/ o fsico desarrollado en los centros educativos donde un menor
ejerce poder sobre otro, de forma sistemtica y con el nimo de hacerle dao.
La Fiscala General del Estado mantiene que: cuando los hechos tengan la entidad suficiente, la conducta del acoso podr calificarse conforme al tipo penal previsto en el art.173.1, que castiga al que infligiera a otra persona un trato degradante,
menoscabando gravemente su integridad moral.
113
El artculo 173 del Cdigo Penal constituye una forma subsidiaria de todos los
delitos en que haya algn comportamiento de ataque y que empezara a operar cuando la conducta cometida no pueda integrarse en otros tipos ms concretos del Cdigo Penal que impliquen tambin un atentado contra la dignidad moral de otros. Si
adems del atentado a la integridad moral penado en el art.173.1, se produjere lesin
o dao a la vida, integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la vctima o de un
tercero se castigaran los hechos separadamente con la pena que les corresponda por
los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aqul ya se halle especialmente castigado por la ley.
Creemos que la naturaleza educativa de las medidas sancionadoras que se imponen en el mbito de la Justicia de Menores pueden matizar los efectos que la debilidad del patrn educativo presenta, as como tratar de erradicar con ellas los comportamientos violentos en los menores de forma que puedan integrarse socialmente
como adultos, cuyo modelo de conducta destierre definitivamente la agresin verbal
o fsica como forma de resolucin de conflictos.
3.5.
Realidad del acoso escolar
La actividad de la Fiscala de Menores de Granada en materia de violencia escolar, no puede calificarse de relevante ya que son escasos los supuestos que han tenido
entrada en esta Seccin.
Durante el ao 2006, no obstante nos ha llamado la atencin el aumento del
nmero de casos que se han denunciado en esta Fiscala, que hasta ahora eran casi
inexistentes, y que han dado lugar a los oportunos expedientes de reforma, relativos a
hechos constitutivos de delitos contra la intimidad personal, contra la propia imagen
o delitos de descubrimiento y revelacin de secretos unidos o en concurso, generalmente, con otro u otros delitos o faltas de injurias cometidos por menores de edad a
travs de los ordenadores, Internet y telfonos mviles.
As entre dichos casos cabe destacar los siguientes:
La conducta de tres menores al haber realizado unas fotografas poco afortunadas a una joven con cierta discapacidad psquica y posteriormente haber impreso desde un ordenador, dicha foto a modo de carteles en los que
escribieron expresiones injuriosas y pegndolos posteriormente en las calles
y alrededores del domicilio y del instituto donde estudiaba la victima.
Menor que realiz y copi en su ordenador una copia del disco duro perteneciente a otro menor que hasta entonces era su amigo y en el que apare-
114
ANA TRRAGO RUIZ
can fotos de este ltimo desnudo. Despus de enfadarse los amigos, el menor utiliz las referidas fotografas pegndolas como carteles en los
alrededores e instituto de la victima.
Dos chicas menores de edad, se hicieron unas fotos en las que aparecan
desnudas, envindolas ellas mismas por ordenador, a los dos menores con
los que estaban saliendo y tras abandonar la citada relacin los menores
procedieron a colgar y poner en una pgina de Internet las fotografas y junto a las mismas una expresin en la que pona las ms putas del(nombre
de un colegio de Granada)
Podemos as mismo indicar como supuestos ms concretos de violencia escolar
los siguientes:
Acoso sufrido por un menor por parte de compaeros de su colegio que
oblig a la vctima a cambiar de centro escolar y a someterse a tratamiento
psicolgico.
Se acus a cinco menores de hostigamiento dentro y fuera del centro escolar
respecto de otros dos menores, resultando condenados los cinco menores.
Tres chicas realizan conductas que hacen insoportable la vida cotidiana a
otra menor del mismo centro escolar.
Hechos constitutivos indiciariamente de acoso escolar unido a un presunto
delito contra la intimidad y la propia imagen realizado a travs de los telfonos mviles, siendo los denunciados varios chicos de un instituto que grabaron en sucesivas ocasiones a una compaera discapacitada mientras se pegaba con otra discapacitada o era agredida por otros menores o cuando se
encontraba en los aseos del instituto; fotos y vdeos que divulgaron envindolas por mensajes a los telfonos mviles de otros menores.
No obstante, debemos pensar que la respuesta al problema de la violencia en las
aulas, no debe encomendarse exclusivamente a la jurisdiccin penal, sino que debe
confiarse en un principio a una respuesta educativa y social integral y cuando sta falle y los conflictos producidos encajen en infracciones constitutivas de faltas o de delitos ser cuando deba entrar en funcionamiento la maquinaria judicial juvenil.
Captulo sptimo
LA AUDIENCIA
EN EL PROCESO PENAL DE MENORES
D. Fransciso Javier GARRIDO CARRILLO
Profesor Contratado Permanente de D Procesal de la Universidad de Granada
Sumario:
1.
1. Consideraciones generales: 1.1. La audiencia: concepto y principios. 1.2. Peticin de

Audiencia; el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal. 2. Cuestiones introductorias: 2.1. La apertura de la audiencia. 2.2. Decisin sobre las medidas cautelares interesadas
por el MF, y recurribilidad del auto de apertura de la audiencia. 2.3. Papel del secretario judicial. 3. Presentacin del escrito de defensa: pertinencia de pruebas y sealamiento de la audiencia. 4. Desarrollo de la audiencia (I): Inicio y cuestiones
previas: 4.1. Inicio de las sesiones. 4.2. Cuestiones previas: 4.2.1. Planteamiento de
la tesis por el Juez de Menores. 4.2.2. Otras decisiones del Juez de Menores.
4.2.3. La Conformidad del art. 32 LORPM. 4.2.4. Nuevas pruebas y vulneracin
de derechos fundamentales. 4.3. Asistencia a la audiencia. 4.4. La Conformidad del
art. 36 LORPM. 5. Desarrollo de la audiencia (II): Celebracin de la audiencia,
orden de la prctica probatoria, informes y conclusiones: 5.1. Audiencia en ausencia del menor. 5.2. Publicidad de la audiencia y deber de confidencialidad. 5.3. Prctica de
la prueba. 5.4. Informes, conclusiones definitivas y ltima palabra del menor.
CONSIDERACIONES GENERALES
1.1.
La Audiencia: concepto y principios
La audiencia no es otra cosa que el juicio oral en el que el menor aparece como
imputado. Y lo mismo que sucede en el proceso penal de adultos el elemento central
que integra la audiencia lo constituye la prctica de las pruebas. Una vez practicadas
las mismas, las partes podrn formular oralmente sus conclusiones definitivas y, se115
116
FRANCISCO JAVIER GARRIDO CARRILLO
guidamente, tras or al menor, el Juez dictar sentencia valorando dichas pruebas, as

como las alegaciones que hayan formulado las partes.
Antes de que se practiquen las pruebas, la LORPM prev, de forma muy parecida a lo que sucede en el proceso penal abreviado, la posibilidad de que el menor se
manifieste conforme con la acusacin, en cuyo caso, y si se dan los requisitos necesarios, el Juez podr dictar sentencia sin ms, y si no hubiere conformidad, tendr lugar un debate preliminar en el que se puede discutir la prctica de nuevas pruebas, la
vulneracin de derechos fundamentales producida durante el procedimiento o la
nueva tesis que el Juez puede plantear en relacin con la calificacin jurdica de los
hechos o las medidas a adoptar.
Siguiendo a TOME GARCIA1, los principios que rigen la celebracin de la audiencia son:
La oralidad, como caracterstica bsica de los actos que se desarrollan en
este momento.
Concentracin: abierta la audiencia, continuar durante todas las sesiones
consecutivas que sean necesarias hasta su conclusin.
Inmediacin: las actuaciones que integran la audiencia y, en particular, las
pruebas, se desarrollan bajo la presencia directa del Juez que va a dictar sentencia.
No publicidad en la audiencia como regla general.
Por ltimo hemos de mencionar que en la LORPM el concepto de audiencia
ha sido utilizado en este texto normativo con diverso significado y alcance, y as lo
puso de manifiesto la FGE en su circular 1/20002. En concreto y como seala SANZ
HERMIDA3, en esta fase de audiencia se incluyen dos grandes conjuntos de actua1.
TOME GARCIA, Jos Antonio, El Procedimiento Penal del Menor, Ed. Aranzadi, Madrid,
2003, pg. 165-166.
2.
La Circular de la FGE nm. 1/2000, sobre esta cuestin seala que: A la fase de audiencia dedica
la Ley su Ttulo IV mediante el empleo de una terminologa, cuando menos, equvoca. De un lado, porque el vocablo audiencia expresa con mayor precisin, no una fase del procedimiento, sino un principio procesal sin cuya observancia quebrara la legitimidad constitucional de cualesquiera otras fases que integran el procedimiento; de otra
parte, por cuanto el mismo trmino sirve para referirse a dos momentos procesales bien diferenciados. El legislador
alude al trmite de audiencia (art. 31) como momento procesal par hacer valer el derecho de defensa durante la
fase intermedia y emplea el mismo vocablo para referirse a la celebracin de audiencia, aludiendo a lo que en otros
procedimientos sera la fase de juicio oral. Es probable que mediante el empelo de la palabra audiencia se persiga
huir de otras expresiones que, pese a contar con mayor arraigo en nuestras leyes procesales, pueden evocar una idea
ajena a los principios que inspiran la Ley Orgnica 5/2000.
3.
SANZ HERMIDA, gata Mara, De la Fase de Audiencia, en Comentarios a la Ley Penal del
Menor, Coordinadora GOMEZ RIVERO, Mara del Carmen, pg. 290, Ed. Iustel, Madrid 2007.
La audiencia en el proceso penal de menores
117
ciones procesales: el primero, que doctrinalmente ha sido calificado en la justicia penal comn como fase intermedia, comprende los distintos actos cuya finalidad esencial es que el Juez competente pueda decidir sobre la conveniencia o no de la
apertura del juicio oral (presentacin de alegaciones por el resto de las partes personadas y decisin del juez); y el segundo gran grupo, que vendra integrado por aquellas actuaciones, una vez acordada la apertura del juicio oral, destinadas a obtener un
pronunciamiento definitivo del rgano jurisdiccional (desde el auto de celebracin
de la audiencia o juicio oral hasta la sentencia)4.
1.2.
Peticin de audiencia: el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal
Una vez concluido el expediente, si el Fiscal estima que debe solicitar la audiencia y no el sobreseimiento, habr de formular un escrito de alegaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 30.1 de la LORPM, que tras la reforma de 2006, seala que Acabada la instruccin el Ministerio Fiscal resolver la conclusin del expediente,
notificndosela a las partes personadas, y remitir al Juzgado de Menores el expediente,
junto con las piezas de conviccin y dems efectos que pudieran existir, con un escrito de
alegaciones en el que constar la descripcin de los hechos, la valoracin jurdica de los
mismos, el grado de participacin del menor, una breve resea de las circunstancias personales y sociales de ste, la proposicin de alguna medida de las previstas en esta Ley con exposicin razonada de los fundamentos jurdicos y educativos que la aconsejen, y, en su caso, la exigencia de responsabilidad civil.
A la vista del mencionado art. 30.1, lo que hemos de preguntarnos en primer lugar es que no recoja de una forma expresa el que en el escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal no haya de formular la peticin expresa de apertura de audiencia, sobre
todo si consideramos lo dispuesto en los arts 627 y 781 de la LECRIM respecto de la
necesidad de formular solicitud de apertura de juicio oral, previa o simultneamente
a la calificacin provisional, respectivamente, y teniendo en cuenta el antecedente de
la regla 8 del art. 15 de la LORCPJM, que concretamente deca que Concluido el
expediente, el Fiscal elevar al Juzgado de Menores, junto con un escrito de alegaciones, solicitando la apertura de la audiencia, ()
Hemos de entender que existe una deficiente tcnica del legislador en la LORPM
que ha dado lugar a una gris delimitacin de las fases intermedia y de audiencia,
4.
Vid. en este sentido ORNOSA FERNNDEZ, R., Derecho Penal de Menores, Comentarios a la LO
5/2000 de 22 de diciembre, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Barcelona, Ed. Bosch, 2001.
118
puesto que como decimos no expresa claramente que el fiscal solicitar la apertura de
audiencia, de esta forma el juez ha de abrir esta fase procesal sin que nadie se lo pida,
y esto nos ha de hacer valorar la inconstitucionalidad de este hecho por cuanto que
afectar el principio acusatorio y el de juez imparcial.
2.
CUESTIONES INTRODUCTORIAS
2.1.
La apertura de la audiencia
La LORPM se refiere a la fase de audiencia en su Ttulo IV, artculos 31 a 37.

No obstante hemos de sealar que el artculo 31 sobre la apertura de la audiencia y el
artculo 33 que se ocupa de otras decisiones del juez de menores, diferentes a la apertura de audiencia, son preceptos que con mayor propiedad estaran encuadrados en
la fase intermedia que en la de la audiencia.
En primer lugar hemos de sealar que la fase de audiencia se abre con el auto
previsto en el art. 31 de la LORPM, una vez que se haya presentado el escrito de
alegaciones del Ministerio Fiscal, sin que pueda haber lugar a confusin con el
auto del artculo 34 LORPM, pues es obvio que no hay dos autos de apertura de
audiencia, y es que este ltimo, es de sealamiento de la celebracin de audiencia.
El art. 31 LORPM ha sido modificado por el apartado veintitrs del artculo
nico de la L.O. 8/2006, dndole la siguiente redaccin: Recibido el escrito de alegaciones con el expediente, las piezas de conviccin, los efectos y dems elementos procesales
remitidos por el Ministerio Fiscal, el secretario del Juzgado de Menores los incorporar a
sus diligencias y el Juez de Menores proceder a abrir el trmite de audiencia ().
Como se puede observar la apertura de audiencia se conforma como trmite
procesal automtico que habr de realizar el juez una vez el Ministerio Fiscal haya
presentado el escrito de alegaciones, siendo esto ltimo una concrecin de la L.O. 8/
2006, por cuanto que anteriormente el art. 31 se limitada a decir que el Juzgado de
menores (.) proceder a abrir el trmite de audiencia5.
5.
Este trmite automtico tendr la misma relevancia que la incorporacin a las diligencias abiertas
en el Juzgado de las piezas de conviccin, los efectos y dems elementos procesales remitidos por el Ministerio Fiscal cuando se dio el parte de incoacin del expediente (Cfr. 16.3 de la Ley), tratndose ms bien de un
acto de mera tramitacin.
119
La apertura de la Audiencia conlleva, de acuerdo con la modificacin operada

en el art. 31 de la LORPM por mor de la LO 8/2006 () (el) traslado simultneamente a quienes ejerciten la accin penal y la civil para que en un plazo comn de cinco
das hbiles formulen sus respectivos escritos de alegaciones y propongan las pruebas que
consideren pertinentes. Evacuado este trmite, el secretario judicial dar traslado de todo
lo actuado al letrado del menor y, en su caso, a los responsables civiles, para que en un plazo de cinco das hbiles formule a su vez escrito de alegaciones y proponga la prueba que
considere pertinente6.
As pues, tanto aquellos que se hayan personado en la causa como acusadores,
como los actores civiles, disponen de un plazo comn de cinco das desde el traslado
de las actuaciones por el secretario para presentar sus respectivos escritos de alegaciones, cuyo contenido ha de ser similar y correlativo al del MF7, si bien limitado, para
los actores civiles, a aquellos aspectos relativos a la responsabilidad civil derivada del
hecho ilcito (art. 651.II LECRIM).
En este escrito, al igual que en el caso del presentado por el Fiscal, podrn
proponer la prctica de aquellos medios probatorios que estimen pertinentes,
si bien, de conformidad con lo establecido en el art. 25. d) LORPM les est vedada la proposicin de pruebas que versen sobre la situacin psicolgica, educativa, familiar y social del menor. De esta forma y de momento termina la
conformacin de la participacin de la vctima o perjudicado como parte en
ste mbito, suprimiendo algunos aspectos problemticos de la anterior regulacin 8.
6.
En la redaccin anterior del artculo 31 se recoga el mismo efecto, ahora bien slo se refera al letrado del menor, puesto que dispona que tras abrirse el trmite de audiencia proceda el traslado al letrado
del menor del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal y del testimonio del expediente, a fin de que en el plazo de
cinco das hbiles formule a su vez escrito de alegaciones comprensivo de los mismos extremos que el escrito del Ministerio Fiscal y proponga la prueba que considere pertinente.
7.
Tambin hemos de mencionar al hilo de la redaccin anterior del art. 31 de la LORPM que acabamos de reproducir, que en la redaccin actual no se recoge que el escrito de alegaciones de las partes ha de
ser comprensivo de los mismos extremos que el escrito del ministerio fiscal, lo cual hemos de entender
como un olvido involuntario del legislador.
8.
Recordemos que conforme a la regulacin anterior, se estableca que con carcter previo a la
remisin por el Fiscal del Escrito de alegaciones, el perjudicado dispona de un plazo de cinco das para
valorar la prueba practicada y, en su caso, aquellas que debieran realizarse en la fase de audiencia, si
bien no haca referencia alguna al vehculo formal a travs del cual se iban a hacer dichas alegaciones.
Asimismo las alegaciones del perjudicado estaban supeditadas a la intervencin del MF y a la formulacin por ste, que ostentaba entonces el monopolio de la accin penal, de una acusacin, como se pona de manifiesto en la Circular de la FGE 1/2000.
120
2.2.
Decisin sobre las medidas cautelares interesadas por el

Ministerio Fiscal, y recurribilidad del auto de apertura de la
audiencia
Por otro lado, y en este momento procesal, hemos de tener en cuenta como dice
DOLZ LAGO9, que nada dice la Ley sobre otras cuestiones de gran inters, a las que
se refiere el art. 783.2 de la LECRIM, como son las siguientes:
a) la adopcin, modificacin, suspensin o revocacin de las medidas cautelares interesadas por el Ministerio Fiscal.
Sobre esta cuestin hemos de considerar lo dispuesto en el art. 28.1 de la LORPM que permite al MF instar del Juez de Menores en cualquier momento, cuando
existan indicios racionales de la comisin de un delito o el riesgo de eludir u obstruir la accin de la justicia por parte del menor () la adopcin de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado. El Ministerio Fiscal podr solicitar estas medidas cautelares en el escrito de alegaciones, por lo que quizs hubiera sido ms
adecuado que el artculo 31 LORPM hubiera recogido que el Juez resolver sobre la
medida cautelar interesada en los trminos previstos en el art. 28, que implica la convocatoria de una comparecencia si se insta el internamiento cautelar.10
b) En cuanto a los recursos la LECRIM dice en el art. 783.3 que Contra el auto
que acuerde la apertura de juicio oral no se dar recurso alguno, excepto en lo relativo a la
situacin personal, pudiendo el acusado reproducir ante el rgano de enjuiciamiento las
peticiones no atendidas.
Como vemos se sigue el criterio de no admisin de recurso contra el auto de apertura de juicio oral, no obstante el art. 41.2 de la LORPM, admite el recurso de reforma
contra todos los autos y providencias de los jueces de menores, siendo susceptible de
apelacin el auto resolutorio de la impugnacin de una providencia, y admitiendo por
tanto recurso de reforma contra el auto de apertura de audiencia11.En esta lnea, autores como MORENILLA ALLARD12 y DE URBANO13, se pronuncian a favor de la
recurribilidad del auto de apertura del juicio oral en el proceso de menores.
9.
DOLZ LAGO, Manuel Jess; Comentarios a la legislacin penal de Menores, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2007, pgs. 214-215.
10.
Sobre todo teniendo en cuenta que el art. 783.2 de la LECRIM es de aplicacin supletoria al
art. 31 de la LORPM.
11.
As se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin Quinta) en Auto nm.
68/2002 de 27 de febrero. Rollo de apelacin penal nm. 3005/2002.
12.
MORENILLA ALLARD, Pablo, El proceso penal del menor, ed. Colex, 2007, pg. 158.
13.
URBANO CASTRILLO, E., La Casacin penal del menor; luces y sombras. Revista del Poder
Judicial nm. 68, 2002 (IV), pg. 283.
121
Por su parte DOLZ LAGO14 seala que la problemtica sobre la recurribilidad

o no de el auto de apertura de la audiencia pudiera ser artificial puesto que el Ministerio Fiscal no lo har (salvo que no se ajuste a darle la tramitacin prevista legalmente en el art. 31 LORPM) y las partes personadas esperarn al trmite del escrito de
alegaciones para formular sus peticiones en contra de la celebracin de audiencia
mediante la solicitud de sobreseimiento.
2.3.
El papel del Secretario Judicial
Por ltimo hemos de sealar el papel del secretario judicial habida cuenta que el
mismo es el rgano facultado para recibir el expediente con las piezas de conviccin,
los efectos y dems elementos relevantes para el proceso remitidos por el MF, de incorporarlos a las diligencias, de dar traslado de las actuaciones simultneamente a
quienes ejerciten la accin penal y civil y, evacuado este trmite, de dar traslado de
todas las actuaciones al letrado del menor y, en su caso, a los responsables civiles para
que formulen sus respectivas alegaciones y el Juez de Menores competente proceder
a abrir la fase de audiencia.
En opinin de SANZ HERMIDA15, esto se hace para cumplimentar uno de los
objetivos de la reforma introducida por la LO 8/2006 que no es otro que recoger en
el proceso de menores las nuevas misiones del Secretario judicial previstas en la LO
6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, tras la reforma operada en la misma por la
Ley Orgnica 19/2003.
3.
PRESENTACIN DEL ESCRITO DE DEFENSA: PERTINENCIA DE

PRUEBAS Y SEALAMIENTO DE LA AUDIENCIA
Una vez presentado el escrito de defensa, y siguiendo el art. 34 de la LORPM, segn

redaccin dada por el artculo nico apartado veintisis de la LO 8/2006, El Juez de Menores dentro del plazo de cinco das desde la presentacin del escrito de alegaciones del letrado
del menor y, en su caso, de los responsables civiles, o una vez transcurrido el plazo para la presentacin sin que sta se hubiere efectuado, acordar, en su caso, lo procedente sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, mediante auto de apertura de la audiencia, y el secretario judicial sealar el da y hora en que deba comenzar sta dentro de los diez das siguientes.
14.
15.
DOLZ LAGO, Manuel Jess, op. Cit, pg. 215.

Op. Cit. Pg. 292.
122
En primer lugar hemos de sealar que en contraste con lo que sucede en la fase
de instruccin, donde no se hace referencia alguna a su duracin, el art. 34 contiene
tres plazos cuya respectiva observancia permitira una mayor celeridad en este tipo de
procesos. Sin embargo, la experiencia cotidiana permite una conclusin muy clara acerca del grado de cumplimiento de las exigencias temporales que, con tanta frecuencia, suelen acoger los textos legales ms variados. Sin embargo, en el proceso penal que tiene por
sujeto pasivo al menor de edad exige una actitud institucional que huya de la conformista
aceptacin de que los plazos legales resultan, al fin y al cabo, inexigible. La ordinaria influencia que el tiempo despliega en las relaciones jurdicas adquiere ahora un valor especial. Un plazo excesivamente dilatado entre el momento de la infraccin delictiva y el
momento del enjuiciamiento, puede debilitar las bases mismas del sistema, convirtiendo
en extempornea y, por tanto, intil- una resolucin jurisdiccional que nace con vocacin educadora y que refuerza su justificacin si acomoda el momento de su ejecucin a
los fines generales que inspiran el nuevo texto legal (Circular de la Fiscala General del
Estado 1/2000)16.
En primer lugar lo que hemos de destacar es que con la modificacin del precepto por la LO 8/2006, se prev que pueda formular escrito el responsable civil, cuando esto antes no era posible17.
Por otro lado este auto de apertura de audiencia al que se refiere el art. 34 LORPM, es distinto del auto de apertura del trmite de audiencia, y por ello considero que
debiera de denominarse auto de sealamiento de la celebracin de audiencia, pues
este es el sentido que tiene, y adems la apertura ya se acord en el trmite del art. 31
LORPM. Como vemos el empleo del vocablo audiencia por el legislador en la LORPM, esta necesitado de una mayor precisin, como ya hemos sealado anteriormente,
y antes que nosotros la Fiscala General del Estado en su Circular nm. 1/2000.
En el escrito de alegaciones del menor, este podr:
a)
Expresar su conformidad, de acuerdo con lo establecido en el art. 32 LORPM.
b) Presentar escrito de defensa, en cuyo caso se adaptar al contenido establecido en el art. 650 de la LECRIM.
16.
En el mismo sentido se pronuncia la AP de Zaragoza (Seccin Primera) en su sentencia de

14 de septiembre de 1999.
17.
La redaccin del art. 34 LORPM anterior a la modificacin operada por la LO 8/2006, especificaba lo siguiente El Juez de Menores, dentro del plazo de cinco das desde la presentacin de escrito
de alegaciones del letrado del menor, o una vez transcurrido el plazo para la presentacin sin que sta se hubiese efectuado, acordar en su caso, lo procedente sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, mediante
auto de apertura de audiencia, y sealar da y hora en que deba comenzar sta dentro de los diez das siguientes.
123
En el supuesto de que no se presentase escrito de alegaciones del menor en tiempo y forma, ante el silencio de la LORPM, se habra de aplicar supletoriamente lo
previsto en el art. 784.1 LECRIM.
Como ya hemos sealado anteriormente el plazo para dictar el auto de apertura
de la audiencia (art. 34 LORPM) es de cinco das desde la presentacin del escrito de
alegaciones del letrado del menor y, en su caso, de los responsables civiles o una vez
haya transcurrido el plazo para la presentacin sin que sta se hubiera efectuado.
En ese mismo auto de apertura, y de forma similar a lo que se prev en la LECRIM
(art. 659 y 785.1 LECRIM) se contendrn adems los pronunciamientos relativos a la
admisin y pertinencia de las pruebas propuestas por el Fiscal, el letrado del menor, los
acusadores particulares que, en su caso se hayan personado en la causa, as como los actores civiles y responsables civiles personados en la causa. Para ello ser necesario:
a)
Que las pruebas hayan sido propuestas en la forma legalmente prevista, examinando adems la concurrencia de los requisitos necesarios de los medios
de prueba propuestos, tanto los previstos en la LECRIM para los distintos
medios probatorios, como los regulados de forma especfica en la LORPM18.
b) En segundo lugar, admitir las pruebas que, propuestas debidamente, estime que son pertinentes en tanto que tiles y relevantes en relacin con el
objeto del proceso, as como de posible realizacin.
c) En tercer lugar, que las pruebas no se han obtenido violando derechos o libertades fundamentales19.
Por ltimo y siguiendo con el art. 34 de la LORPM, y para el sealamiento de la
audiencia, el mencionado precepto hace referencia a un tercer plazo, relativo al da y
hora de celebracin de la audiencia. Con la reforma de la LO 8/2006 y de acuerdo
con las atribuciones del Secretario judicial en nuestro ordenamiento procesal, se fija
que sea precisamente l, la persona encargada de determinar el da y hora en que
deba comenzar la audiencia, dentro de los 10 das siguientes.
Por ltimo hemos de sealar que el momento procesal hbil para la personacin
de la acusacin particular, transcurre hasta que se le haya dado traslado a las defensas
de las alegaciones del Ministerio Fiscal, puesto que una vez llevado a cabo este traslado y formulado escrito por la defensa y, en su caso, por el responsable civil, precluye
la posibilidad de personacin de la acusacin particular.
18.
19.
Por ejemplo el art. art. 25 apartado e) con relacin a la prueba de careo.

Vid. art. 11.1 LOPJ.
124
4.
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA (I): INICIO Y CUESTIONES

PREVIAS
4.1.
Inicio de las sesiones
La audiencia principiar informando el Juez al menor expedientado en un lenguaje comprensible y adaptado a su edad, de las medidas solicitadas por el Ministerio
Fiscal o la acusacin particular, en sus escritos de alegaciones, as como de los hechos
y de la causa en que se funden (art. 36.1 LORPM). Por lo tanto el Juez deber esforzarse en explicar con la mayor claridad posible y en un lenguaje comprensible al menor de edad de cuales son los hechos de los que est acusado, as como de la medida
de mayor gravedad20 solicitada para l por el Ministerio Fiscal o la acusacin particular en sus respectivos escritos de alegaciones, tanto en contenido como en duracin.
Es de inters destacar aqu que a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal
comn21, en el que el Secretario judicial es el que lee los escritos de calificaciones de
las partes, en el proceso de menores es el Juez de Menores el encargado de realizar dicha informacin.
Esta informacin que ha de facilitar el Juez no puede ser una referencia genrica
sino que es necesario delimitar con claridad y sencillez en qu van a consistir las obligaciones del menor, horarios, lugar de desarrollo, limitaciones de derecho, que puedan implicar desde una simple amonestacin, hasta los distintos tipos de internamientos, con expresin de sus caractersticas22.
4.2.
Cuestiones Previas
Como cuestiones previas a la celebracin de las sesiones de la audiencia podemos sealar, la conformidad del art. 32 y las previstas en el art. 37.1 de la LORPM23, y respecto de este ltimo y teniendo en cuenta el carcter supletorio de la LECRIM, habra que entender tambin de aplicacin el art. 786.2 de dicho cuerpo
20.
Vid. LANDROVE DAZ, G. La Acusacin particular en el proceso penal del menor, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Navarra, 2005, Ed. Thomson-Civitas, pg.
1851.
21.
Art. 786.2 LECRIM.
22.
Vid. ORNOSA FERNNDEZ, Op. Cit. Pg. 336.
23.
Nos estamos refiriendo a la prctica de nuevas pruebas y a la vulneracin de algn derecho
fundamental.
125
legal no slo en lo referido a las pruebas y vulneracin de algn derecho fundamental, sino tambin en lo que afecta a la competencia del rgano judicial, artculos de
previo pronunciamiento24 y causas de suspensin del juicio oral.
Sorprende asimismo que junto a estas cuestiones previas la LORPM haya introducido el art. 37.1 una importante novedad referida a un eventual planteamiento
de la tesis por el Juez de Menores en este momento, al posibilitar que el juez ponga
de manifiesto a las partes la posibilidad de aplicar una distinta calificacin o una distinta medida de las que hubieran solicitado.
4.2.1. Planteamiento de la tesis por el Juez de Menores

La Facultad del Juez prevista en el art. 37.1 LORPM, de que por el mismo se
pueda plantear una tesis que conlleve una distinta calificacin jurdica o una distinta medida a las que se hubieren solicitado es muy criticada por la doctrina25 puesto que puede suponer una vulneracin del principio acusatorio y de la imparcialidad
del juez, y su aplicacin podra causar indefensin a las partes. No obstante tambin
hay autores como TOM GARCA26 que opinan lo contrario, en su opinin en estos casos nos encontraramos con una facultad del Juez de Menores similar a la facultad que tiene el Tribunal en el proceso penal de adultos de plantear la tesis (vid arts.
733 y 788.3 LECRIM), de esta forma el juez de menores podra intentar desvincularse de las peticiones de las partes, planteando el debate a las mismas, haciendo posible la contradiccin y, en definitiva, respetando su derecho de defensa27.
24.
Que recordemos que de conformidad con el art. 666 de la LECRIM son la declinatoria de
jurisdiccin, la cosa juzgada, la de prescripcin del delito, la de amnista o indulto y la falta de autorizacin administrativa para procesar en los casos que sea necesaria, con arreglo a la Constitucin y a las
Leyes especiales.
25.
GIMENO SENDRA, V. El proceso penal de menores, Diario La Ley n 5386, pg. 4 y RICHARD GONZLEZ, M. El nuevo proceso de menores, La Ley, 2000-4, pg. 1685.
26.
TOME GARCIA, Jos Antonio, El Procedimiento Penal del Menor, Ed. Aranzadi, Madrid,
2003, pg. 174-175.
27.
En concreto, este autor, TOME GARCIA, no comparte en absoluto la opinin de RICHARD GONZLEZ cuando este ltimo critica el hecho de que la ley permita que el Juez de Menores pueda plantear a las partes una distinta calificacin o medida, en opinin de TOME GARCIA, op.
Cit. Pg, 176, si el juez de menores no est de acuerdo con la calificacin jurdica de los hechos o con la medida solicitada, debe plantear su tesis y as desvincularse de la peticin del MF, dndole oportunidad a ste y
al letrado del menor para que aleguen lo que consideren oportuno al respecto. Y si as lo hace, el Juez de Menores ni vulnera el principio acusatorio ni ocasiona indefensin de ningn tipo. El Juez no puede alterar los
hechos, pero s puede calificarlos de forma distinta a la calificacin mantenida por las partes (iura novit curia).
126
Hemos de destacar el momento procesal en que est prevista esta posibilidad de

planteamiento por el Juez de la Tesis, por cuanto que est situada al inicio de las sesiones del juicio oral, (sin atender al resultado de las pruebas como previenen los arts.
733 y 788.3 de la LECRIM) cuando an no se tienen suficientes elementos de valoracin de la causa, pues, en principio, y a salvo de la mnima intervencin del Juez de
Menores en la fase de investigacin o de una eventual prctica de prueba anticipada,
an no se ha procedido a la prctica de la prueba que fundamenta las alegaciones de
las partes. Es por ello que hemos de entender (en el mismo sentido CFGE 1/2000),
equivocada la ubicacin sistemtica de esta posibilidad, que hubiera encontrado su
lugar adecuado a la finalizacin del juicio oral28, de otro modo el Juez de Menores
devendra en un especie de acusador formal, afectando de forma irreversible al principio de imparcialidad judicial29. No obstante nada tendramos que objetar a la utilizacin de esta posibilidad en este momento procesal si se limitara a errores puramente materiales que se deduzcan de la redaccin de los escritos de alegaciones de las
partes.
Por ltimo hay que sealar como MORENILLA ALLARD30, que en todo caso,
el Juzgador es libre de alterar la calificacin jurdica pero sin vulnerar el principio
acusatorio, como refiere la Sentencia del Pleno del TC 123/2005 en su Fundamento
Jurdico 5, el deber de congruencia no slo no supone una estricta vinculacin del fallo
a la calificacin jurdica contendida en la pretensin punitiva, cuando pueda verificarse
que en el debate procesal la defensa tuvo la posibilidad de conocer y discutir sus elementos
esenciales, sino que, adems, en su caso, ese deber de congruencia slo puede predicarse de
la propia pretensin punitiva y no de ninguna otra deducida en el procedimiento penal,
en la media en que, al no tener como objeto elementos de la acusacin, los rganos judiciales penales mantienen la posibilidad de un pronunciamiento de oficio e incluso en contra de las pretensiones de las partes sin comprometer con ello su posicin de imparcialidad
por la asuncin de funciones acusatorias que le estn constitucionalmente vedadas31.
4.2.2. Otras decisiones del Juez de Menores

Segn el art. 33 apartado a), el Juez de Menores dentro del plazo de cinco das
desde la presentacin del escrito de alegaciones del letrado del menor, o una vez
28.
Como sucede con el planteamiento de la tesis previstas en el art. 733 LECRIM.

Como indica la CFGE 1/2000 (VIII.3.C) de hecho, esa iniciativa judicial se compagina mal
con el cometido funcional del juez que, hasta ese momento ha debido permanecer ajeno a la instruccin.
30.
31.
En el mismo sentido la STC 170/2006 de 5 de junio, Fundamentos Jurdicos 2 y 3.
29.
127
transcurrido el plazo sin que sta se hubiere efectuado (art. 34), dictar auto de apertura de la audiencia acordando lo procedente sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y sealando da y hora para su celebracin (art. 34), dentro de los 10 das siguientes (art. 34.)
En este punto hemos de hacer mencin a las otras decisiones del juez de menores, adems de la de acordar la celebracin de la audiencia, reguladas en el art. 33 de
la LORPM, que estimamos que pueden encuadrarse en la fase intermedia32, salvo la
de nuevas pruebas que tambin pueden ubicarse en la fase procesal de audiencia si de
su resultado se aboca a la celebracin de la audiencia y no al sobreseimiento.
Como vemos el art. 33 letra e) se trata de una prueba anticipada33, cuyo resultado requiere tal vez un nuevo planteamiento de las posiciones de las partes, y es por
ello que este precepto en su ltima parte seala que Una vez practicadas, dar traslado de los resultados al Ministerio Fiscal y a las partes personadas antes de iniciar las sesiones de la audiencia34.
32.
Recordemos que entre las decisiones que puede adoptar el juez de menores y recogidas en el
art. 33 son las siguientes;
a) Celebracin de la audiencia.
b) El sobreseimiento, mediante auto motivado, de las actuaciones.
c) El archivo por sobreseimiento de las actuaciones con remisin de particulares a la entidad
pblica de proteccin de menores correspondiente cuando as se haya solicitado por el Ministerio Fiscal.
d) La remisin de las actuaciones al Juez competente, cuando el Juez de Menores considere que
no le corresponde el conocimiento del asunto.
e) Practicar por s las pruebas propuestas por las partes y que hubieran sido denegadas por el
Fiscal durante la instruccin, conforme a lo dispuesto en el artculo 26.1 de la presente Ley, y que no
puedan celebrarse en el transcurso de la audiencia, siempre que considere que son relevantes a los efectos del proceso. Una vez practicadas, dar traslado de los resultados al Ministerio Fiscal y a las partes
personadas, antes de iniciar las sesiones de la audiencia.
33.
Vid. MORENILLA ALLARD, Pablo, El proceso penal del menor, ed. Colex, 2007, pg. 157.
Y en el mismo sentido se puede cfr. Con el Auto de la Seccin 1 de la Audiencia Provincial de Toledo
de 21 de marzo de 2002, que seala que el art. 33 e) parece estar refirindose a supuestos de prueba
anticipada, que en la propia audiencia no ser posible llevar a cabo.
34.
Recordemos que el artculo 33 letra e) de la LORPM, fue modificado por la LO 8/2006,
slo introduciendo la mencin a las partes en lugar de la que realizaba el letrado del menor, para reconocer en esta materia el derecho a las acusaciones particulares a esta prctica de prueba por parte del
Juzgado si le es denegada en la Fiscala. De tal manera el precepto en cuestin, en la redaccin vigente
dice que Practicar por s las pruebas propuestas por las partes y que hubieran sido denegadas por el Fiscal
durante la instruccin, conforme a lo dispuesto en el artculo 26.1 de la presente Ley, y que no puedan celebrarse en el transcurso de la audiencia, siempre que considere que son relevantes a los efectos del proceso. Una
vez practicadas, dar traslado de los resultados al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, antes de iniciar
las sesiones de la audiencia.
128
Hemos de tener en cuenta que del tenor literal de este artculo art. 33 letra e)
LORPM, se deduce que no basta con que sean pruebas propuestas y prctica denegada en fase de instruccin, sino que adems debe concurrir el hecho de que no puedan
celebrarse en el transcurso de la audiencia y que sean relevantes a los efectos del proceso.
4.2.3. La Conformidad del art. 32 LORPM

La conformidad35, a pesar de ser una institucin ajena a nuestra tradicin jurdica, es una institucin que cada vez con ms fuerza esta ocupando un espacio
ms relevante en nuestro proceso penal, y es por ello que no pasa desapercibida
por la jurisprudencia del Tribunal Supremo36. No obstante hay autores como
GARCA-ROSTN CALVIN37 que seala que hay razones para poner en tela de
juicio un instituto jurdico como el de la conformidad en un proceso de menores. De una
parte, no se puede desconocer el dato de la minora de edad del acusado teniendo en cuenta que su actuar va a determinar una sentencia de condena, con todas las consecuencias
peyorativas que eso supone.De otra, somos del parecer que el objetivo de reeducar y socializar al menor ha de prevalecer sobre la economa procesal. Y de que es esencial para la
integracin sociocultural de ste advertir que el funcionamiento de la administracin de
justicia penal se basa en la constatacin por un rgano jurisdiccional de unos hechos, en la
comprobacin de que son constitutivos de delito y en la aplicacin de la ley.
35.
Sobre la Conformidad, entre otros se puede ver BUTRN BALIA, Pedro M. La conformidad del acusado en el proceso penal. Ed. McGraw-Hill, Madrid 1998 y GARRIDO CARRILLO,
Francisco Javier, De las reformas procesales penales. Breves reflexiones sobre los juicios rpidos y la conformidad, Diario La Ley, nmero 6305, de 28 de julio de 2005, pg. 1-8.
36.
La Jurisprudencia sobre esta materia es cada vez ms importante, y as podemos destacar que
la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera como regla general que son inadmisibles los recursos
de casacin interpuestos contra sentencia de conformidad por carecer manifiestamente de fundamento (Cfr. SSTS 8-2-1996, 4-6-1984 y 19-07-1996). No obstante, como recuerda la STS (2) de 3 de diciembre de 2004 (recurso nm. 1446/2003) hay supuestos en que es admisible el recurso de casacin.
Asimismo la repetida Sala ha declarado en sentencia 450/02 de 4 de junio que la conformidad de
los acusados, manifestada en el acto del juicio, no obligaba al Tribunal a quo a dictar un pronunciamiento
sobre responsabilidades civiles ajustado a lo pedido por el Fiscal, ya que segn jurisprudencia de esta Sala, las
Audiencias, en tales supuestos de conformidad no pueden imponer pena ms grave que la mutuamente aceptada aunque si absolver o imponer pena inferior a la convenida.
Y por ltimo ha sealado este Tribunal en STS de 27 de noviembre de 2000 que tambin podr
cuestionarse en casacin la tipificacin penal de las sentencias de conformidad si se apartasen de lo convenido
estableciendo calificaciones y penas ms graves que las aceptadas por las partes..
37.
GARCA-ROSTN CALVIN, Gemma, Propuestas para una reforma del proceso de menores,
Revista Poder Judicial, n 79, 2005, pg. 258.
129
Como caractersticas fundamentales de la conformidad podemos sealar las siguientes:

a)
Es un acto procesal dimanante del menor acusado. En este sentido, el menor tiene reconocida capacidad procesal para conformarse (art. 32 y 36
LORPM), sin necesidad de representante legal38.
b) Se requiere la asistencia preceptiva del abogado del menor. Sin embargo, y a
diferencia de lo previsto en el art. 36, como veremos ms adelante, la LORPM no se refiere en ese caso a la posibilidad de que exista desacuerdo entre
el menor y su abogado, de modo que entendemos que si existiera desacuerdo slo podra, en su caso, acordarse la conformidad de acuerdo con lo establecido en el art. 36 LORPM.
c) La conformidad ha de ser con la medida solicitada, sin embargo no es necesario proceder a un reconocimiento de hechos, o como expresamente dice
el art. 36 LORPM, a declararse autor de los hechos y aceptar la medida
solicitada. Como seala GARCIA-ROSTN CALVIN39, la conformidad,
siendo varios los acusadores ha de manifestarse con la acusacin ms grave
(habitualmente la del acusador particular).
En el proceso penal de menores existen dos casos en los que se puede dar la conformidad del menor con el escrito de alegaciones de la acusacin. Como seala LOPEZ LOPEZ40, la LORPM sigue el sistema del sumario ordinario, es decir vetando
cualquier posibilidad de conformidad entre acusacin y defensa durante la instruccin del expediente de reforma, solo lo admite en el trmite de calificacin provisional (art. 32 LORPM), o a la entrada de la vista oral (art. 36 LORPM).
El primero de los supuestos de conformidad, como ya hemos sealado, se recoge en el art. 32 LORPM mediante una comparecencia ante el Juez, siendo previo
al sealamiento de la celebracin de la audiencia. En concreto este artculo 32 que se
ha visto modificado por la LO 8/2006 dice que Si el escrito de alegaciones de la acusacin solicitara la imposicin de alguna o algunas de las medidas previstas en las letras e)
38.
Debe tenerse en cuenta que la capacidad reconocida al menor para conformarse, como seala
LORCA NAVARRETE, no es la capacidad de conformarse de la madurez adulta, sino la que corresponde a un
grado menor de madurez, por lo que en ningn caso se exime al Juez de Menores de comprobar que efectivamente aqul posee la aptitud volitiva y cognoscitiva para asumir las consecuencias jurdicas solicitadas por la
acusacin, es decir, que representa como formalmente vlida la capacidad de consentir (I FGE 1/1993 de 16
de marzo). Vid. LORCA NAVARRETE, A.M. El proceso espaol del menor, Madrid, 1993.
39.
GARCA-ROSTAN CALVIN, Gemma, El Proceso penal de Menores, ED. Thonson-Aranzadi, Madrid, 2007, pg. 125.
40.
LOPEZ LOPEZ, Antonio Manuel, Ley Orgnica Reguladora de la Responsabilidad Penal de
los Menores, Ed. Comares, Granada 2004, pg. 236.
130
a ) del apartado 1 del artculo 7, y hubiere conformidad del menor y de su letrado, as

como de los responsables civiles, la cual se expresar en comparecencia ante el Juez de Menores en los trminos del artculo 36, ste dictar sentencia sin ms trmite.
Cuando el menor y su letrado disintiesen nicamente respecto de la responsabilidad civil, se limitar la audiencia a la prueba y discusin de los puntos relativos a dicha responsabilidad.
Cuando la persona o personas contra quienes se dirija la accin civil no estuvieren
conformes con la responsabilidad civil solicitada, se sustanciar el trmite de la audiencia
slo en lo relativo a este ltimo extremo, practicndose la prueba propuesta a fin de determinar el alcance de aquella.
En la redaccin anterior del mencionado artculo 32, la referencia a las letras de
las medidas susceptibles de conformidad no contemplaba la nueva medida de inhabilitacin absoluta introducida por el art. 2 de la LO 7/200041, y omita la reclamacin de responsabilidad civil, que se tramitaba en procedimiento separado42.
Por lo tanto esta conformidad no cabe prestarla si las medidas solicitadas consisten en alguna modalidad de internamiento, comprendido en las letras a) rgimen
cerrado, b) rgimen semiabierto- c) rgimen abierto- y d) internamiento teraputico- del art. 7 de la LORPM, siendo factible en todas las dems medidas.
Ser en la evacuacin del traslado del escrito de alegacin del ministerio Fiscal, y
en su caso, de la acusacin particular y del actor civil, previsto en el art. 31 de la ley,
cuando deber anunciarse por el letrado defensor y el responsable civil su manifestacin de conformidad mediante sus escritos de alegaciones, una vez hecho esto el Juez
proceder a la convocatoria de la comparecencia de conformidad sin sealamiento
de la celebracin de audiencia.
En el caso de la conformidad del art. 32 de la LORPM, hemos de decir que no parece muy factible que se pueda dar el supuesto de desacuerdo del letrado del menor, no
obstante si este se diera, entendemos que habra de procederse conforme al art. 24 de la
LORPM sobre la pertinencia de pruebas y sealamiento de la audiencia, con el objetivo de celebrar sta, de acuerdo con los artculo 35, 36 y 37, entre los que de nuevo se da
la oportunidad de otra conformidad del menor, en la que si persiste el desacuerdo del
41.
Cfr. disposicin adicional cuarta, 2 c), ltimo prrafo).

En concreto el art. 32 LORPM vigente hasta el 5 de febrero de 2007, sealaba que Si el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal solicitara la imposicin de alguna o algunas de las medidas previstas en las letras e) a m) del apartado 1 del artculo 7, y hubiera conformidad del menor y de su letrado, la
cual se expresar en comparencia ante el Juez de Menores en los trminos del artculo 36, ste dictar sin ms
trmite imponiendo la medida solicitada.
42.
131
letrado, el juez ya podr decidir sobre la continuacin o no de la audiencia. Dicho de

otra manera, en el supuesto de un desacuerdo del letrado en la comparecencia de conformidad del art. 32, entendemos que no sera posible que el juez decida sin ms sobre
la continuacin o no de la audiencia tal y como establece el art. 36.2 puesto que para
ello tendra que haberse pronunciado previamente sobre la pertinencia de las pruebas y
sealado la celebracin de la audiencia, extremos estos sobre los que no se pronuncia
cuando convoca a la comparecencia de conformidad.
Por ltimo el art. 32 LORPM en su redaccin dada por la LO 8/2006, dice que
una vez celebrada la comparecencia de conformidad, el juez dictar sentencia sin ms
trmite. En la redaccin anterior de este precepto se recoga al final la frase imponiendo la medida solicitada, por lo que hemos de entender que al suprimir esta frase en la
norma hoy vigente, significa que el juez, a pesar de la conformidad puede dictar sentencia absolutoria o imponer otra medida diferente a las solicitadas si no es ms grave o
aquellas resultan legalmente improcedentes. No obstante existen autores como GARCA-ROSTN CALVIN43, que entienden que la nica conformidad efectiva, debe ser
la manifestada con el escrito de acusacin que contenga medida ms grave.
4.2.4. Nuevas pruebas y vulneracin de derechos fundamentales

Cuando no exista conformidad, y tras la informacin del juez al menor, se abrir
un trmite de cuestiones previas, similar al previsto en el art. 786.2 de la LECRIM
para el procedimiento abreviado (vid art. 37.1 introducido por la LO 8/2006). Aqu
tanto el Ministerio Fiscal como las partes personadas pueden manifestar lo que tengan por conveniente sobre la prctica de nuevas pruebas o vulneracin de algn derecho fundamental en la tramitacin del procedimiento. El Juez acordar la continuacin de la audiencia o la subsanacin del derecho vulnerado. Si acordase la
continuacin resolver en sentencia sobre los extremos planteados.
A.
Nuevas pruebas
El art. 37 de la LORPM se ha visto modificado por la LO 8/2006, con el objeto

de introducir a la acusacin particular, al actor civil y a terceros responsables civiles en
la posibilidad de proponer estas nuevas pruebas al inicio de la celebracin de la audiencia. Conforme al apartado segundo de este precepto estas nuevas pruebas se practica43.
GARCA-ROSTN CALVN, Gemma, op. Cit. Pg. 258.
132
rn, una vez declaradas pertinentes, las que lo puedan ser en el acto. Por lo que parece
que las nuevas pruebas estn limitadas a las que puedan practicarse en el acto, sin que se
admita, en principio, la suspensin del acto para su prctica posterior44.
Hemos de tener en cuenta que la previsin del art. 37.1 LORPM de proponer medios de prueba para ser practicados en el acto, parece poco probable por cuanto que es
una oportunidad que las partes tuvieron de hacerla en la fase intermedia con el escrito
de alegaciones. Lo que si hemos de sealar es que el Juez de Menores ha de estar especialmente atento para impedir que las partes puedan convertir esta previsin legal en
un sistema para retrasar de mala fe el procedimiento, o en un mecanismo para tener
una buena oportunidad de ensear sus cartas en este preciso instante, con un claro
menoscabo del derecho de defensa y de la igualdad de armas de la contraparte.
B.
Derechos fundamentales
De acuerdo con el art. 37.1, antes del inicio de las sesiones de la prctica probatoria, El Juez invitar al Ministerio Fiscal, a quienes hayan ejercitado, en su caso, la accin penal, al letrado del menor, y eventualmente y respecto de las cuestiones que estrictamente tengan que ver con la responsabilidad civil al actor civil y terceros responsables
civilmente, a que manifiesten lo que tengan por conveniente sobre () la vulneracin de
algn derecho fundamental en la tramitacin del procedimiento (.)45.
Llegados a este punto hemos de recordar lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ, que
dice que En todo tipo de procedimientos se respetarn las reglas de la buena fe. No surtirn
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales, y siguiendo a DIAZ CABIALE46, decir que los derechos fundamentales
que pueden ser lesionados en el desarrollo de un proceso penal son los siguientes:
1. El derecho a la integridad fsica y moral, con la prohibicin de tortura o tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE).
44.
No obstante lo referido, y teniendo en cuenta la supletoriedad de la LECRIM, no podemos
olvidar lo dispuesto en el art. 788.1 de dicho cuerpo legal que seala que La prctica de la prueba se
realizar concentradamente, en las sesiones consecutivas que sean necesarias. Excepcionalmente, podr acordar el Juez o Tribunal la suspensin o aplazamiento de la sesin, hasta el lmite mximo de treinta das, en
los supuestos del artculo 746 de esta Ley, conservando su validez los actos realizados, salvo que se produzca
la sustitucin del Juez o miembro del Tribunal, en el caso del nmero 4 de dicho artculo.
45.
Cfr. este precepto con el art. 786.2 de la LECRIM sobre el procedimiento abreviado.
46.
DIAZ CABIALE, La admisin y prctica de la prueba en el proceso penal, Premio Poder Judicial, 1992, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, 1991, pg. 131 y ss.
133
2. La Libertad deambulatoria del art. 17 CE, y su restriccin mediante la detencin. Duracin de la detencin preventiva (art. 17.2 CE). Informacin de los
derechos que asisten al detenido y asistencia de letrado (art. 17.3 CE).
3. El derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1
CE), inviolabilidad de domicilio (art. 18.2 CE), y secreto de comunicaciones (art. 18.3 CE).
4. El artculo 24 CE, adems del derecho a la tutela judicial efectiva, reconoce
entre otros los siguientes; el derecho a la defensa y asistencia de letrado (art.
24.1 CE), el derecho a ser informado de la acusacin formulada (art. 24.2
CE), el derecho a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpable
(art. 24.2 CE, y la ausencia del deber de declarar en los supuestos de parentesco y secreto profesional (art. 24.2 in fine CE).
Aunque el art. 37.1 LORPM menciona esta incidencia despus de la prctica de
nuevas pruebas, es clara la similitud de esta audiencia con el juicio oral del procedimiento abreviado de la LECRIM (art. 786.2) y el efecto de nulidad que puede conllevar su admisin (arts. 238.3 y 240 de la LOPJ), la alegacin de la vulneracin de
algn derecho fundamental cometida en la tramitacin del proceso requiere que esa
alegacin como de otras que pudieran hacerse se efecte y resuelva en el orden del
citado precepto de la ley procesal penal de adultos, con anterioridad, por tanto, a la
proposicin de nuevos medios de prueba. La alegacin en principio, ha de referirse a
las violaciones de derechos fundamentales que se hubieren producido durante la fase
de instruccin dirigida por el Ministerio Fiscal. En este caso, segn el art. 37.1, el
Juez de Menores puede acordar la subsanacin del derecho vulnerado, si fuera subsanable con suspensin del trmite de audiencia para depurar el proceso de las tachas
invocadas con el fin de evitar una nulidad de actos realizados en vulneracin de esos
derechos (art. 11.1 LOPJ)47.
4.3.
Asistentes a la audiencia
Por lo que se refiere a quienes sern convocados a la comparecencia de conformidad, atendiendo al art. 32 de la LORPM, este slo seala que se har en los trminos del artculo 36. Siguiendo a la Fiscala General del Estado, parece adecuado que
no sean convocados a la misma los testigos ni los peritos propuestos en los escritos de
47.
Es conveniente aqu recordar que la invocacin de la lesin de un derecho fundamental tan

pronto como es conocida dicha vulneracin, es un presupuesto procesal del recurso de amparo ante el TC
(art. 44.1.c) LOTC), que, dado el volumen de recursos comienza a ser exigido con mayor dureza o exigencia al demandante de amparo. Vid. STC 132/2006 de 27 de abril y la STC 7/2007 de 15 de enero.
134
alegaciones de las partes48. Por el contrario, y si el artculo 31 se remite a los trminos

de la conformidad del art. 36 y ste es consecutivo al art. 35 que recoge los asistentes
a la audiencia, parece que si aquellos estn presentes en la conformidad del artculo
36 tambin deben de estarlo en la del art. 31, y por lo tanto han de estar convocados
a la comparecencia de conformidad los que el art. 35 de la LORPM seala como
asistentes a la audiencia, y que segn redaccin dada a este precepto por la LO 8/
2006 son El Ministerio Fiscal, las partes personadas, el letrado del menor, un representante del equipo tcnico que haya evacuado el informe previsto en el art. 27 de la Ley, el
propio menor, el cual podr estar acompaado de sus representantes legales, salvo que el
Juez, odo los citados Ministerio Fiscal, letrado del menor y representante del equipo tcnico, acuerde lo contrario. Tambin podr asistir el representante de la entidad pblica de
proteccin o reforma de menores que haya intervenido en las actuaciones de la instruccin, cuando se hubiesen ejecutado medidas cautelares o definitivas impuestas al menor
con anterioridad. Igualmente debern comparecer la persona o personas a quienes se exija
responsabilidad civil; aunque su inasistencia injustificada no ser por s misma causa de
suspensin de la audiencia.
En definitiva y a tenor de todo lo referido, tienen que estar presentes en esta conformidad, el propio menor, sus representantes legales, el letrado del menor, los responsables
civiles y el Ministerio Fiscal, y adems de estos, el representante del equipo tcnico49 y el
48.
Vid. Circular de la FGE nm. 1/2000, que dice al respecto que El legislador quiere as se
desprende del tenor gramatical del artculo 32 que la conformidad slo tenga un momento y un vehculo
para su exteriorizacin: el de la comparecencia ante el Juez de Menores a que se refiere el artculo 36. Sin
embargo, el legislador no ha podido prohibir que esa aceptacin de los hechos y de la medida subsiguiente se
formula ya en el escrito de alegaciones. De acuerdo con esta idea, la comparecencia a que alude el precepto sera, no la que define el momento de la expresin de la conformidad, sino la que determina el momento de la
produccin de sus efectos. En tales casos, habiendo sido anunciada la conformidad en el escrito de alegaciones
de la defensa, examinada por el Juez la concurrencia de los presupu3estos que impone el artculo 32 acerca
de la naturaleza y lmite de las medidas, nada parece oponerse a que la comparecencia a que se refiere aquel
precepto se emancipe cronolgicamente respecto del comienzo formal de las sesiones de la audiencia. De cerrarse esa posibilidad, el desenlace definitivo del juicio por razn de la conformidad del menor habra de
quedar a expensas de un turno de sealamientos o de la prctica de numerosas diligencias de citacin que no
aadiran nada positivo a la siempre valorable celeridad. Se tratara, pues, de evitar dilaciones de tan perturbadores efectos cuando de lo que se trata es de enjuiciar el hecho ilcito cometido por un menor de edad.
49.
Por lo que se refiere a la presencia y asistencia de un representante del equipo tcnico que emiti el informe, hay que sealar que de acuerdo con el art. 27.6 LORPM, no necesariamente ser elaborado por el equipo tcnico funcionalmente dependiente de la Fiscala, sino que podr ser elaborado por
aquellas entidades pblicas o privadas que trabajen en el mbito de la educacin de menores y conozcan
la situacin del menor expedientado, por lo que parece conveniente concluir que ser preceptivo la asistencia de un miembro del equipo tcnico que efectivamente emiti el informe y que no necesariamente
tendr que acudir un representante de este equipo dependiente de la Fiscala.. Vid en este sentido a LUACES GUTIERREZ, Ana Isabel y DIAZ MARTINEZ Manuel, en Derecho Penal Juvenil, (Vzquez Gonzlez Carlos, y Serrano Trraga, Mara Dolores Editores), Ed. Dikinson, Madrid 2005, pg. 296.
135
perjudicado personado. Por lo tanto podramos convenir la interpretacin de la frase

en los trminos del artculo 36 como un mandato del modo de actuar por parte del
juez, del menor y su letrado en la comparecencia de conformidad. Esta remisin al
artculo 36 desde la conformidad del artculo 32 es entendida por algunos autores
como superflua y tendente a la confusin50, en este sentido se puede ver que el art.
36 se ubica sistemticamente en el acto de la audiencia o juicio oral y, consecuentemente, prev situaciones que slo se pueden dar en ella, as por ejemplo el apartado
tercero, que regula los supuestos en los que el menor admite los hechos pero discrepa
de la medida a imponer, no resulta de aplicacin a la comparecencia que prev el art.
32, y tampoco mucho de lo dispuesto en el apartado 1, de tal forma que slo el apartado 1 y el primer inciso del 2 contienen norma aplicable a la situacin prevista en el
art. 32 LORPM:
As pues los anteriormente citados habrn de atenerse a lo dispuesto en el art. 36
de la LORPM, que fue modificado por la LO 8/2006, y que dice lo siguiente:
1.- El secretario judicial informar al menor expedientado, en
un lenguaje comprensible y adaptado a su edad, de las medidas y
responsabilidad civil solicitadas por el Ministerio Fiscal y, en su
caso, la acusacin particular y el actor civil, en sus escritos de alegaciones, as como de los hechos y de la causa en que se funden.
2.- El Juez seguidamente preguntar al menor si se declara autor de
los hechos y si est de acuerdo con las medidas solicitadas y con la
responsabilidad civil. Si mostrase su conformidad con dichos extremos odos el letrado del menor y la persona o personas contra quienes se dirija la accin civil, el Juez podr dictar resolucin de conformidad. Si el letrado no estuviese de acuerdo con la conformidad
prestada por el propio menor, el Juez resolver sobre la continuacin
o no de la audiencia, razonando esta decisin en la sentencia.
3.- Si el menor estuviera conforme con los hechos pero no con la
medida solicitada, se sustanciar el trmite de la audiencia slo
en lo relativo a este ltimo extremo, practicndose la prueba propuesta a fin de determinar la aplicacin de dicha medida o su
sustitucin por otra ms adecuada al inters del menor y que haya
sido propuesta por alguna de las partes.
50.
Cfr. GARCIA-ROSTAN CALVN, Gemma, El Proceso Penal de Menores, Ed. ThonsonAranzadi, Madrid 2007, pg. 126; GONZALEZ CAMPO, Celebracin de la Audiencia. Conformidad, Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, 1-2002, pg. 795; TOM GARCA, Conformidades. Celebracin de la Audiencia, Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, I-2002, pp. 822-823.
136
4.- Cuando el menor o la persona o personas contra quienes se dirija la accin civil no estuvieren conformes con la responsabilidad
civil solicitada, se sustanciar el trmite de la audiencia slo en lo
relativo a este ltimo extremo, practicndose la prueba propuesta
a fin de determinar el alcance de aquella.
4.4.
La Conformidad del art. 36 LORPM
El segundo supuesto para la conformidad, al que hace referencia el art. 36 de la

LORPM es previo a la prctica de la prueba de la audiencia, pero se da una vez sealada sta para su celebracin, es decir a la entrada de la vista oral.
El art. 36.2 de la LORPM, segn redaccin dada por la LO 8/2006 seala que
El Juez seguidamente preguntar al menor si se declara autor de los hechos y si est de
acuerdo con las medidas solicitadas y con la responsabilidad civil. Si mostrase su conformidad con dichos extremos, odos el letrado del menor y la persona o personas contra quienes se dirija la accin civil, el Juez podr dictar resolucin de conformidad. Si el letrado
no estuviese de acuerdo con la conformidad prestada por el propio menor, el Juez resolver
sobre la continuacin o no de la audiencia, razonando esta decisin en la sentencia.
Hemos de considerar que en la conformidad del art. 36.2 LORPM no rigen las
limitaciones del art. 32 de la LORPM en lo que se refiere a las medidas, por lo que
han de entenderse factible que se preste tambin con la de internamiento en cualquiera de sus modalidades. Ahora bien el nico lmite a las conformidades del art. 36
sera el proyectado en el art. 787.1 de la LECRIM de tal forma que todas las medidas
que no superen los 6 aos seran susceptibles de esta modalidad de conformidad51.
Siguiendo con el anlisis del art. 36.2, observamos que el Juez podr dictar la sentencia de conformidad, y por lo tanto no existe obligacin expresa de dictar esa resolucin, existiendo otras posibilidades para el juzgador ante la conformidad aceptada por el
letrado que podemos observar en el art. 787.3 de la LECRIM, cuando dice que En caso
de que el Juez o Tribunal considerase incorrecta la calificacin formulada o entendiere que la
pena solicitada no procede legalmente requerir a la parte que present el escrito de acusacin
ms grave para que manifieste si se ratifica o no en l. Slo cuando la parte requerida modifi51.
Hemos de recordar que en el procedimiento abreviado se permite la conformidad con la

pena de prisin de hasta 6 aos, segn el art. 787.1 LECRIM, y por lo tanto no tendra sentido interpretar que en el proceso penal de menores, en el que la duracin mxima de un internamiento es de 10
6 aos respectivamente segn la franja de edad (cfr. 11.2 de la LORPM) no se admita la conformidad con la medida de internamiento siempre y cuando no se supere el lmite de los 6 aos.
137
care su escrito de acusacin en trminos tales que la calificacin sea correcta y la pena solicitada
sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podr el Juez o Tribunal dictar
sentencia de conformidad. En otro caso, ordenar la continuacin del juicio
El art. 36 en su prrafo tercero aborda la conformidad del menor con los hechos
pero no con la medida y as seala que Si el menor estuviere conforme con los hechos
pero no con la medida solicitada se sustanciar el trmite de la audiencia slo en lo relativo a este ltimo extremo, practicndose la prueba propuesta fin de determinar la aplicacin de dicha medida o su sustitucin por otra ms adecuada al inters del menor y que
haya sido propuesta por alguna de las partes.
Por ltimo la LO 8/2006 ha incorporado al art. 36 un apartado cuarto, en el
que se ocupa de la inconformidad en materia de responsabilidad civil diciendo que
Cuando el menor o la persona o personas contra quienes se dirija la accin civil no estuvieren conformes con la responsabilidad civil solicitada, se sustanciar el trmite de la audiencia slo en lo relativo a este ltimo extremo, practicndose la prueba propuesta a fin
de determinar el alcance de aquella.
5.
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA (II): CELEBRACIN

DE LA AUDIENCIA, ORDEN DE LA PRCTICA PROBATORIA,
INFORMES Y CONCLUSIONES
Ya hemos analizado anteriormente los asistentes a la audiencia, de los que se ocupa

el art. 35.1 de la LORPM que tambin se vio modificado por la LO 8/2006 y que recordemos que seala que La audiencia se celebrar con asistencia del Ministerio Fiscal,
de las partes personadas, el letrado del menor, de un representante del equipo tcnico que
haya evacuado el informe previsto en el artculo 27 de esta Ley, y del propio menor, el cual
podr estar acompaado de sus representantes legales, salvo que el Juez, odos los citados Ministerio Fiscal, letrado del menor y representante del equipo tcnico, acuerde lo contrario.
Tambin podr asistir el representante de la entidad pblica de proteccin o reforma de menores que haya intervenido en las actuaciones de la instruccin, cuando se hubiesen ejecutado medidas cautelares o definitivas impuestas al menor con anterioridad. Igualmente, debern comparecer la persona o personas a quienes se exija responsabilidad civil; aunque su
inasistencia injustificada no ser por s misma causa de suspensin de la audiencia.
5.1.
Audiencia en ausencia del menor
Podramos plantearnos en este punto, si en el proceso penal de menores sera de

aplicacin lo dispuesto en el art. 786.1 LECRIM, es decir, si sera posible celebrar el
138
juicio con ausencia del acusado, cuando dicha audiencia es injustificada y hubiera
sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artculo
775, si la pena no supera los dos aos de privacin de libertad, o de 6 aos, si es de
otra naturaleza. Entiende la Fiscala General del Estado en su Circular n 1/2000,
que ha de ser admisible excepcionalmente el juicio en ausencia del menor si la medida solicitada no excede de un ao52. En este sentido se pueden ver a algunos autores
que defienden la posibilidad de enjuiciamiento en ausencia del menor como LOPEZ
LOPEZ53, aunque en este caso y como considera MARCOS AYJN54, se podra
aplicar el recurso de anulacin tal y como dispone el art. 793.2 de la LECRIM.
No obstante, desde una perspectiva jurisprudencial55, se podra mantener que la
LO 5/2000 no contempla la posibilidad de celebrar la audiencia en ausencia del menor imputado, es ms, desde esta perspectiva se puede mantener que el art. 35.1
LORPM prev la presencia del menor, lo cual sera acorde con la filosofa de la ley
que en funcin del inters del menor no solo persigue una funcin sancionadora,
sino tambin una finalidad educativa, por lo que el proceso con la intervencin acti52.
Cfr. apartado VIII.1 de la Circular n 1/2000 de la FGE.

Ciertamente en esta cuestin existen distintas posturas. Por un lado habramos de entender la
imposibilidad de celebracin de la audiencia en ausencia del menor (es decir la no aplicacin del art.
786.1 LECRIM) en el proceso penal de menores, por cuanto que contravendra los principios de dicha
ley que persigue principalmente la educacin del menor, fin este que quedara frustrado si la audiencia
se celebra sin el protagonista de la misma y de su propia educacin. Por otro lado tambin es cierto que
son muchas las suspensiones de vistas originadas por incomparecencias del menor, lo que da lugar a
que la posibilidad de la audiencia en ausencia del menor se plantee cuando se trata de audiencias por
simples faltas, o en aquellas que se solicita una medida de medio abierto.
53.
LOPEZ LOPEZ, Antonio Manuel, Ley Orgnica Reguladora de la Responsabilidad Penal de
los Menores, Ed. Comares, Granada 2004, pg. 247-248. Seala este autor que no debiera tener lugar el
procedimiento penal contra menores delincuentes si citado en su persona el menor dejare de comparecer por causas involuntarias debidamente acreditadas, pero que si la ausencia no est fundada en un
motivo legtimo, el Juez de Menores tiene ante s las dos opciones:
- acordar el internamiento del menor en un centro cerrado de reforma a los efectos de evitar
ulteriores suspensiones (art. 504 LECRIM), lo que par los delitos menos graves sin violencia o intimidacin difcilmente justificable (arts. 9.2 y 28.2 LORPM).
- O celebrar el juicio en su ausencia, siempre y cuando concurran los requisitos previstos en el
art. 786.1 LECRIM, esto es:
a) Advertencia judicial al imputado de la posibilidad de enjuiciamiento en ausencia.
b) Citacin personal, domiciliaria o en la persona designada por el propio acusado.
c) Solicitud en juicio del Ministerio Fiscal.
d) Y que la media solicitada no exceda de dos aos de privacin de libertad, o de seis aos si
fuera de distinta naturaleza.
54.
MARCOS AYJON, Miguel, La instruccin penal y el enjuiciamiento de los menores de edad,
La Ley Penal, Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, n 36, ao IV, marzo 2007, pg. 42.
55.
LA LEY PENAL, Revista De Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, n 18, ao II, julioagosto 2005, pg. 39.
139
va del menor puede ser considerada una experiencia educativa para el mismo. A esto
no puede oponerse que el art. 37.4 LORPM permita que en el transcurso de la audiencia el juez, de oficio o a instancia de parte, pueda acordar motivadamente que
abandone la sala hasta que pueda retornar, porque esto lo que destaca es la necesidad
de la presencia del menor en el juicio, y la posibilidad de su exclusin parcial durante
su desarrollo en su inters. Es por ello que un sector de la doctrina rechaza para el
proceso penal de menores, la aplicacin supletoria establecida para la celebracin del
juicio en ausencia del imputado en el procedimiento abreviado, siendo necesaria la
asistencia del menor imputado para celebrar la audiencia.
En el caso de que se celebrarse la audiencia en ausencia del menor imputado, incluso aunque su defensa no se opusiese a ello, pues no es un requisito disponible la
presencia del menor, se declarara la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia,
reponiendo el expediente al momento inmediatamente anterior, a fin de que por un
juez distinto se celebre dicho acto con presencia del menor (AP Madrid 4. Sentencia
de 11 de mayo de 2004. Recurso 213/2003).
En el mismo sentido se expresa MARCOS AYJON cuando expresa que en su
opinin, no puede extralimitarse la aplicacin supletoria del procedimiento abreviado
que prev la disposicin final 1 de la LORPM, es cierto que la norma no regula la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia del acusado, pero no quiere decir que lo permita56. En el mismo sentido podemos ver a MORENILLA ALLARD57, y se pronuncia la jurisprudencia en SSAAPP de Madrid, Sec. 4, de 23 de junio de 2003, de 11 y
18 de mayo de 2004, SAP de Cuenca, Sec. 1 de 25 de mayo de 2005, de Cdiz,
Ceuta, Sec. 6, de 18 de septiembre de 2003 y otras.
Hay que sealar que esta doctrina nos parece ms acertada que la contenida en
el ATC 148/1999 de 14 de junio, FJ 7, que no tuvo en cuenta el principio del inters
superior del menor, pues aplic la doctrina general (prevista para el proceso de adultos) de los propios actos, y no apreci la lesin del art. 24.1 CE por la circunstancia
de que el acto de audiencia se celebrara sin la presencia de los menores que estaban
debidamente convocados pese a la protesta de su Letrado (su incomparecencia se debi
al desinters o a la falta de diligencia de ellos o de sus padres como representantes. En consecuencia, no procede imputar al Juzgado lo que sin duda corresponde asumir a los propios recurrentes de amparo).
Continuando con el anlisis del art. 35, observamos en su apartado primero,
como ya hemos referido en otro momento, que se prev la asistencia de un repre56.
57.
MARCOS AYJON, op. cit. Pg. 43.

140
sentante del equipo tcnico que haya evacuado el informe previsto en el artculo 27 de esta
Ley., ahora bien es posible que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27.6
de la LORPM el referido informe haya sido elaborado por otra entidad58, y no por el
equipo tcnico, siendo esta una cuestin que habra de haberse previsto por el legislador para facilitar su asistencia a la audiencia va 35.1 LORPM y no tener que hacer
uso de la proposicin de prueba para participar en la misma, dicha proposicin de
prueba normalmente la deber de realizar el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones en calidad de prueba pericial.
5.2.
Publicidad de la audiencia y deber de confidencialidad
Por otro lado y en lo que se refiere a la publicidad de la audiencia59, se seala en

el art. 35 en su apartado segundo, frente al principio general de publicidad, que El
Juez podr acordar, en inters de la persona imputada o de la vctima, que las sesiones no
sean pblicas y en ningn caso se permitir que los medios de comunicacin social obtengan o difundan imgenes del menor ni datos que permitan su identificacin.
En opinin de SANZ HERMIDA60, pese al enunciado de este artculo, la LORPM
apuesta, en consonancia con el mandato constitucional del art. 120.1 por la publicidad de las sesiones, salvo que, atendiendo al inters del menor o de la vctima, el Juez
acuerde que no lo sean. De esta forma se continua la lnea jurisprudencial de nuestro
TC en el mbito de la justicia de menores, cuando admite la posible restriccin de
dicho principio, en aras a preservar al menor de los efectos adversos que puedan resultar
de la publicidad de las actuaciones (STC 36/1991 de 14 de febrero)61.
Por lo que se refiere a la prohibicin de los medios de comunicacin social de obtener o difundir imgenes del menor o datos que permitan su identificacin, hemos de
decir que el objetivo de esta previsin legal es evitar la produccin de ulteriores daos al
menor, y dicha prohibicin se vulnerara cuando se proporcionara cualquier informacin que pudiera facilitar el reconocimiento del menor, actual o futuro, tales como el
58.
Seala el art. 27.6 LORPM, que El informe al que se refiere el presente artculo podr ser elaborado o complementado por aquellas entidades pblicas o privadas que trabajen en el mbito de la educacin de menores y conozcan la situacin del menor expedientado.
59.
Que recordemos es un principio general bajo pena de nulidad. Vid. art. 120.1 de la CE y
art. 680 LECRIM.
60.
Op. Cit. Pg. 305.
61.
Y asimismo se cumple con lo preceptuado por la regla 8 de las Reglas de Beijing y el art. 40
CDN, de tal forma que la publicidad es entendida como garanta para el menor, que ser limitada
cuando la misma pueda afectar precisamente al inters de dicho sujeto, o como seala la LORPM en el
art. 35.2, en inters de la vctima.
141
parentesco, el lugar de residencia, la edad, el pas, en definitiva la extensin de la

prohibicin ha de enmarcarse en la estructura teleolgica de la norma que es la de impedir la identificacin del menor, permitindose, por tanto, la difusin de meras indicaciones generales sobre el menor que omitan cualquier referencia que permita relacionarlo con un cierto acto, lugar o tiempo (DI NUOVO/GRASSO)62. Asimismo la
prohibicin que comentamos es consecuencia de lo dispuesto en el art. 4 de la LO
1/1996 de Proteccin Jurdica el Menor y de diferentes Tratados internacionales63.
Respecto de los lmites a la publicidad de los debates en el proceso penal del menor, el TEDH ha manifestado que es esencial tratar a un menor acusado de una infraccin de manera que tenga plenamente en cuenta su edad, su madurez y sus capacidades sobre el plano intelectual y emocional y adoptar medidas para favorecer su
comprensin del procedimiento y su participacin en el mismo64.
Por ltimo el artculo 35 en su apartado tercero conforme a la modificacin
dada por la LO 8/2006, conforma un deber de confidencialidad para aquellas partes
personadas en el procedimiento. De acuerdo con este deber, debern de respetar rigurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y a la no difusin de sus datos personales o de los datos que obren en el expediente instruido, en los trminos
que establezca el Juez de Menores. El incumplimiento de este deber implicar la
exaccin de las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar.
En relacin con este precepto hemos de mencionar lo dispuesto en el art. 37.4
de al LORPM que permite en la audiencia la ausencia temporal del menor, sealando que Si en el transcurso de la audiencia, el Juez considerara, de oficio, o a solicitud de
las partes, que el inters del menor aconseja que ste abandone la Sala, podr acordarlo
as motivadamente, ordenando que continen las actuaciones hasta que el menor pueda
retornar a aquella.
5.3.
Prctica de la prueba
Una vez realizadas y comprobadas las intervenciones previas de la audiencia, a

las que nos hemos referido anteriormente, continuamos con lo dispuesto en el art.
62.
DI NUOVO, S y GRASSO, G., Diritto e procedura penale minorile. Profili giuridici, psicologici e sociali, Milano Giuffr, 1999.
63.
Vid. En este sentido como la prohibicin se encuentra en el art. 8.2 de las reglas mnimas de
las Naciones Unidas para la administracin de justicia de menores, sealando que En principio, no se
publicar ninguna informacin que pueda dar lugar a la individualizacin de un menor delincuente, y en
el art. 16 de la Convencin sobre los derechos del nio.
64.
Vid STEDH V. y C. contra Reino Unido, pargrafo 86.
142
37.2 de la LORPM tras la modificacin operada en el mismo por la LO 8/2006 para

incorporar a la acusacin particular, al actor civil y a los responsables civiles. Este precepto seala que Seguidamente se iniciar la prctica de la prueba propuesta y admitida y la que, previa declaracin de pertinencia, ofrezcan las partes para su prctica en el
acto, oyndose, asimismo, al equipo tcnico sobre las circunstancias del menor. A continuacin, el Juez oir al Ministerio Fiscal, a quien haya ejercitado en su caso la accin penal, al letrado del menor y al actor civil y terceros responsables civilmente respecto de los
derechos que le asisten, sobre la valoracin de la prueba, su calificacin jurdica y la procedencia de las medidas propuestas; sobre este ltimo punto, se oir tambin al equipo tcnico y, en su caso, a la entidad pblica de proteccin o reforma de menores. Por ltimo el
Juez oir al menor, dejando el expediente visto para sentencia.
En cuanto al orden de la prctica de la prueba nada dice la LORPM, por lo que
siguiendo lo dispuesto en su disposicin final primera, hemos de acudir como ley supletoria a la LECRIM, y en concreto a la regulacin del procedimiento abreviado,
sealndose en su artculo 788.1 LECRIM solo que la prctica de la prueba se realizar concentradamente, en las sesiones consecutivas que sean necesarias, por lo que
para el orden de la prctica de la prueba habremos de seguir finalmente la regulacin del procedimiento ordinario65 debiendo de estar a lo dispuesto en el art.
701.4 de la LECRIM que dice que .se pasar a la prctica de las diligencias de
prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio
Fiscal, continuando con la propuesta de los dems actores, y, por ltimo, con la de los procesados. Las pruebas de cada parte se practicarn segn el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos sern examinados tambin por el orden
con que figuren sus nombres en las listas. El Presidente, sin embargo, podr alterar este orden a instancia de parte, y an de oficio, cuando as lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el ms seguro descubrimiento de la verdad.
Recordemos que como seala nuestro Tribunal Constitucional, la celebracin
del juicio oral constituye el nico medio vlido para desvirtuar el principio constitucional de presuncin de inocencia a travs del juicio de culpabilidad que se apoya en
pruebas legalmente practicadas en fase de averiguacin o de instruccin sumarial y
como dice en STC 211/1993 de 28 de junio slo pueden tener el carcter de pruebas
de cargo en la medida en que sean reiteradas y reproducidas en juicio oral, de forma que
pueda realizarle la oportuna comprobacin de la otra parte, quedando as sometidas a los
elementales principios que rigen el proceso penal acusatorio: contradiccin, igualdad, publicidad, oralidad e inmediacin.
65.
Hemos de entender pues de aplicacin, para el orden de la prctica de la prueba en el proceso penal de menores, y con las debidas adaptaciones a dicho proceso, los artculos 701 a 731 de la LECRIM.
143
Por ltimo el art. 37.3 LORPM seala que En su caso, en este procedimiento se
aplicar lo dispuesto en la legislacin relativa a la proteccin de testigos y peritos en causas
penales, debiendo de estar pues, a lo dispuesto en la Ley Orgnica 19/1994 de 23 de
diciembre66.
En la celebracin de la audiencia se evitar la utilizacin de signos externos,
como la toga y estrados, propios de los procesos penales de los adultos y optndose
por la utilizacin de una vestimenta ordinaria para simplificar al mximo y evitar
formalidades innecesarias en atencin al menor (IFGE 1/1991 y 2/1992).
Por otro lado el art. 37.4 LORPM, prev la posibilidad que el menor abandone
la sala durante la celebracin de la audiencia en los momentos de la vista que el Juez
considere oportunos. Esta opcin la hemos de entender que prev la ley para el trmite de la prctica de la prueba y se entiende que en todo caso el Juez debe tomar
esta decisin en aras del inters del menor, principio inspirador de todo el proceso
de menores. Por ello y en atencin a este principio, el Juez slo debera solicitar el
abandono momentneo de la Sala por el menor en aquellos casos en los que estime
que su inters pueda quedar perjudicado. RIFA SOLER, VALLS GOMBAU Y RICHARD GONZALEZ67, mantienen que esta posibilidad no parece que tenga excesivo sentido, por cuanto siendo juzgados mayores de catorce aos no se acaba de entender
que ventajas pueden derivarse de la no presencia del menor cuando se est decidiendo sobre la imposicin de una medida determinada. Consideramos que la Ley en este punto
adopta una actitud paternalista cuya intencin benfica puede quedar superada por la
realidad, ya que parece evidente que si un menor puede ser juzgado lo debe ser con todas
las garantas y la primera de estas consiste en conocer de todo lo actuado en juicio.
66.
Para garantizar la proteccin de testigos y peritos, su declaracin tendr lugar, generalmente,

tras un biombo desde el que no pueden ser observados y s odos, aunque tambin es posible que lo hagan en circuitos cerrados de televisin si se dispone de medios o por videoconferencia, que se considera
el sistema ms idneo en estos casos, para garantizar en mayor medida la seguridad del testigo, sobre
todo tras la regulacin legal del uso de la videoconferencia en materia por LO 13/2003 de 24 de octubre, tal y como prev el art. 325 LECRIM, introducido por dicha norma.
Por otro lado es de inters sealar la regulacin que prev nuestro sistema jurdico cuando el testigo es un menor de edad, en ese sentido es fundamental la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
mayo de 2004, la mencionada LO 19/1994 de 23 de diciembre, el artculo 448 LECRIM (modificado
por la LO 14/1999 de 9 de junio), el prrafo 2 del art. 707 LECRIM (introducido por la LO 14/
1999), el art. 229 LOPJ (tras la reforma operada por la LO 19/2003 de 24 de diciembre), el art. 325
LECRIM (segn redaccin dada al mismo por la LO 13/2003 de 24 de octubre), y otros.
En este sentido se puede ver a MAGRO SERVET, V. La victimizacin secundaria de los menores en
el proceso penal, Diario La Ley n 6282, pg. 4 y FABREGA RUIZ, C.F. Problemtica de la declaracin
testifical de los menores en los procesos penales, Diario La Ley n 6289, pg. 1-8.
67.
J. M RIFA SOLER, J. F. VALLS GOMBAU, y M. RICHARD GONZALEZ, El proceso
penal prctico. Comentarios, jurisprudencia, formularios, Ed. La Ley, Madrid 2005, pg. 1701-1702.
144
5.4.
Informes, conclusiones definitivas y ltima palabra del menor
Finalizada la prctica de la prueba, el Fiscal, las partes acusadoras personadas,

el abogado del menor y, en su caso, el actor civil y terceros responsables civilmente
pero estos ltimos en relacin a la pretensin civil acumulada realizarn sus alegaciones en las que valorarn la prueba practicada, harn la calificacin jurdica de los
hechos y propondrn la medida o medidas a imponer. Estas alegaciones conforman
las conclusiones definitivas de las partes, que atendiendo al tenor de la Ley, hemos de
entender que se realizarn de forma oral (art. 37.2 LORPM).
Recordemos asimismo que en los casos en que haya personado acusador particular, que ste no podr formular alegacin alguna sobre la situacin psicolgica, educativa, familiar y social del menor, cuestiones todas ellas sobre las que le est vedada la posibilidad de alegaciones, conforme a lo establecido en el art. 25 d) LORPM.
Por ltimo decir que tambin se oir al representante del equipo tcnico de menores
que emiti el informe a que se refiere el art. 27 de la Ley, o, en su caso a la entidad pblica
de proteccin o reforma de menores sobre la procedencia de las medidas propuestas. Finalmente, el Juez oir al menor, de conformidad con lo establecido en el art. 24.2 de la CE.
Tras los informes el Juez oir al menor, dejando la causa vista para sentencia (art.
37.2 LORPM), y como vemos, la LORPM es especialmente escrupulosa con el
cumplimiento del derecho a la ltima palabra. De esta forma se reconoce en el proceso de menores, al igual que en el proceso penal de adultos, el derecho del acusado
a la ltima palabra. Se trata, como sabemos, de la manifestacin ms importante
que en nuestro proceso presenta el derecho fundamental del acusado a defenderse
por s mismo. El Juez preguntar al menor si tiene algo que manifestar y, en caso de
que conteste afirmativamente, le conceder la palabra. El Juez deber cuidar de que
el menor, al usarla, no ofenda a la moral ni falte al respeto debido al rgano jurisdiccional ni a las consideraciones correspondientes a todas las personas, y que se cia a
lo que sea pertinente, retirndole la palabra en caso necesario. (art. 739 LECRIM)68.
68.
El art. 739 LECRIM ofrece al acusado el derecho a la ltima palabra (STS de 16 de julio
de 1984, por s mismo, no como una mera formalidad, sino en palabras del Fiscal que la Sala asume
por razones ntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se le brinda la
oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de los conmutados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera. La raz profunda de todo
ello no es sino el principio de que nadie puede ser condenado sin ser odo, audiencia personal, que, aun cuando mnima, ha de separarse como garanta de la asistencia letrada, dndole todo el valor que por s misma le
corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalsimo y esencial para su defensa en juicio
(STC 181/1994 de 20 de junio, y STC 29/1995 de 6 de febrero).
145
Y aunque nada se diga sobre el particular, cabe entender que, por aplicacin supletoria del art. 788.6 LECRIM, del desarrollo de la audiencia se levantar acta que
firmarn los presentes, resendose en la misma el contenido esencial de la prueba
practicada, las incidencias acaecidas y las resoluciones adoptadas, pudiendo completarse o sustituirse por cualquier medio de reproduccin mecnica, oral o escrita, de
cuya autenticidad dar fe el Secretario69.
Una vez terminada la audiencia, el art. 38 de la LORPM da un plazo mximo de
cinco das para dictar sentencia.
69.
En el mismo sentido, LOPEZ LOPEZ, Antonio Manuel, Ley Orgnica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, Ed. Comares, Granada 2004, pg. 262., Y ORNOSA FERNNDEZ (2001; 344).
Recuperado por:
Captulo octavo
UN MODELO ALTERNATIVO EN EL
TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA JUVENIL:
EL ESTADO DE NUEVO MXICO
D. PEDRO M. BUTR N BALIA
Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Granada
Sumario:
1.
1. Introduccin. 2.- El factor edad como referente en el modelo sancionador:

2.1. El programa especial para menores de 13 aos. 2.2. Excepcional tratamiento como
adultos de los mayores de 15 aos. 3. El tratamiento procesal de los menores:
3.1. Proceso con o sin internamiento cautelar del menor. 3.2. La comparecencia inicial o
first appearance. 3.3. La audiencia preliminar o pretrial conference. 3.4. La celebracin del juicio? 3.5. En bsqueda de las soluciones negociadas.
INTRODUCCIN
Dentro del contexto de los Estados Unidos, el Estado de Nuevo Mxico destaca por
tener a da de hoy una de las normativas ms flexibles y modernas en materia de tratamiento de la delincuencia juvenil y nuestra intencin es realizar a continuacin una exposicin
de los aspectos ms relevantes de la misma. Y es que siendo interesante para cualquier tema
de investigacin jurdica el estudio de experiencias del Derecho comparado, todava debera tener mayor relevancia en lo que se refiere a la delincuencia de menores por tratarse de
una materia con una enorme trascendencia personal, familiar y social.
Dado que se trata de una aproximacin, vamos a centrarnos bsicamente en una
doble normativa del Estado de Nuevo Mxico: el Childrens Code1 y las Childrens
Court Rules2.
1.
2.
Normativa regulada en el Captulo 32A de las New Mexico Statutes Annotated (NMSA 1993).
Normativa regulada en el Captulo 10 de las New Mexico Rules Annotated (NMRA).
147
148
PEDRO M. BUTRN BALIA
El primero, Cdigo de nios o de menores, es un conjunto de normas provenientes del poder legislativo del Estado que pretende regular la mayora de los aspectos bsicos que tienen a los menores como destinatarios. Se trata, por tanto, de normas estatales que no slo regulan el tema que nos ocupa de la responsabilidad penal
de los menores, sino que abarcan una gran variedad de cuestiones como pueden ser
servicios a familias necesitadas; abusos y negligencias sobre nios; adopciones; programas de tratamiento para el desarrollo de los nios; convenios interestatales que
tienen a los nios como tema central, etc.
Y la regulacin de la podramos denominar responsabilidad penal de los menores, tanto desde un punto de vista sustantivo como procesal, se lleva a cabo intentando eludir la terminologa que sera propia de un proceso penal de adultos, pues se
parte de la idea de que estamos ante un orden jurisdiccional distinto de aqul. La finalidad bsica de la mencionada regulacin es el inters del menor y la proteccin
del mismo ante los efectos de sus propios actos, intentando hacer compatible dicha
finalidad bsica con la proteccin del inters social, como tendremos ocasin de
comprobar ms adelante.
En cuanto a las Childrens Court Rules, o normas procesales en materia de menores, son aprobadas por la Corte o Tribunal Supremo del Estado de Nuevo Mxico y las
mismas nunca deben entrar en contradiccin con la normativa anterior. Tanto los Tribunales Supremos de los distintos estados como el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos estn capacitados para aprobar rules o normas procesales en la medida en que
se entiende que ello es un poder constitucional ligado a la doctrina de la separacin de
poderes, aunque en materia de menores no existen rules de carcter federal.
Y a esos textos legales habr que unir la jurisprudencia ms relevante tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Apelacin del Estado de Nuevo Mxico, as
como nuestra propia experiencia personal fruto del estudio realizado en la School of
Law de la University of New Mexico y de las visitas realizadas al Juvenile Justice Center.
2.
EL FACTOR EDAD COMO REFERENTE EN EL MODELO SANCIONADOR
Lo que podramos denominar como juvenile justice system, o justicia de menores, se activa ante la posible comisin de un hecho de carcter delictivo por quien todava no ha cumplido la edad de 18 aos. Y si ste es el lmite mximo llama la atencin
la inexistencia de lmite mnimo de edad para que un menor se someta a un proceso de
responsabilidad penal, pues en la mentalidad americana menor de edad es el que no ha
Un modelo alternativo en el tratamiento de la delincuencia juvenil: el estado de Nuevo Mxico 149
alcanzado la mayora de edad y no se concibe que haya lmites mnimos por debajo de
los cuales no se podra exigir la responsabilidad que estamos analizando.
Ahora bien, en la prctica judicial existe una doble modalidad de actuacin respecto de menores a los que se les imputa algn hecho de carcter delictivo: para los
menores de 13 aos y para los mayores de esa edad. A aqullos se les va a aplicar un
programa especial de tratamiento que nada tiene que ver con un proceso jurisdiccional, sino que representa una alternativa al mismo y nicamente si fracasara, algo absolutamente excepcional, entonces dara paso al proceso formal en s mismo considerado. Y a los mayores de 13 aos se les va a someter al correspondiente proceso
especfico para menores, si bien cabe la opcin de que los mayores de 15 aos y menores de 18, en casos muy graves, puedan ser tratados penal y procesalmente como
adultos. Veamos a continuacin ambas especialidades.
2.1.
El programa especial para menores de 13 aos
La finalidad de este programa especial para nios de esa franja de edad reducida
consiste, ms que en reeducar, en educar a quienes no recibieron la educacin elemental porque sus padres no quisieron, no pudieron o no supieron3. Y precisamente
esa actuacin tan temprana sobre nios que han originado problemas es la clave del
enorme xito de dicho programa, en la medida en que la casi totalidad de los nios
que se someten a l no vuelven a aparecer nunca por la Childrens Court o Juzgados de Menores, cuyos titulares son especialistas en esta materia.
El programa se desarrolla en una Sala adaptada para los menores, que no tiene
nada que ver con la tpica sala de vistas, tiene una duracin de ocho semanas y la direccin del mismo corresponde a los funcionarios u oficiales del JPPO (Juvenile Probation and Parole Office), que son educadores y psiclogos del Departamento de libertad vigilada y condicional de los menores.
Durante la primera semana el Juez est presente todos los das para infundir en
el menor una cierta sensacin de autoridad y respeto, y el contenido del programa se
centra en hacerle entender que su conducta no ha sido la correcta as como en fijar lo
que se denomina time limits, es decir, hacer un repaso con l de lo que ha sido su
vida hasta llegar al Juzgado y a partir de ah generarle ilusiones de conseguir buenos
objetivos mediante el estudio, el esfuerzo, el deporte y la buena conducta.
3.
As lo considera el experimentado Juez de menores John J. Romero Jr., quien nos detall personalmente este programa especial a lo largo de una interesante entrevista en el mismo Juvenile Justice Center
de Albuquerque (Nuevo Mxico).
150
Durante la segunda semana el objetivo es que el menor comprenda que tiene

que alejarse de aquellos amigos que no le interesan y que, en modo alguno, debe seguir u obedecer a quien ejerce de lder de grupo o pandilla. Es en esa semana cuando
de forma obligatoria los padres se tienen que ir incorporando a las sesiones de terapia
para que vayan colaborando y vayan tomando conciencia de los fines que se pretenden alcanzar, al mismo tiempo que empieza a disminuir la presencia del Juez de menores que ya slo aparece espordicamente.
En las semanas siguientes se empieza a exigir a los menores que cumplan escrupulosamente los horarios de las reuniones y que se impliquen ms en el programa,
para lo cual se les proyectan vdeos de carcter pedaggico sobre cuestiones que pueden representar riesgos presentes o futuros para ellos, como pueden ser la droga, la
violencia juvenil, la inasistencia escolar o la desobediencia a los padres. Y antes de
que se aproxime el final del programa los menores deben ir elaborando, con la ayuda
de los padres y educadores, un trabajo o redaccin sobre lo que han aprendido y sobre lo que consideran que debe ser su comportamiento en el futuro. El Departamento del JPPO deber dar su aprobacin para que se considere superado con xito el
programa, que tendr su cierre en una especie celebracin de despedida, con la presencia del Juez, en la que se har entrega de diplomas a los menores que han cumplido satisfactoriamente con el programa.
2.2.
Excepcional tratamiento como adultos de los mayores de 15

aos
Hemos comentado que el sistema de justicia juvenil se caracteriza por dos factores que siempre hay que tener muy presentes: por un lado, la enorme flexibilizacin
de dicho sistema y, por otro lado, el tener como objetivo bsico la proteccin y reeducacin de los menores que se someten al mismo, sin abandonar el inters pblico
o inters de la sociedad en general. Pues bien, fruto de la conjuncin de esos factores
encuentra su justificacin la previsin legal de que, con carcter excepcional y para
supuestos considerados muy graves, un menor de edad que es mayor de 15 aos pueda ser tratado, tanto a nivel penal como procesal, como si de un adulto se tratara.
Cierto que esta posibilidad puede generar recelo o crtica en muchos tericos europeos del derecho, cuyos discursos son cada vez ms ineficientes por alejados de la realidad. Pero a nuestro juicio se logra una adecuada coordinacin entre la idea de que
el internamiento del menor se imponga nicamente en aquellos casos en que se considere estrictamente necesario, y normalmente por tiempos bastantes limitados, y la
idea de que casos de mxima gravedad puedan, con carcter excepcional, ser sancionados de forma contundente, como si de adultos se tratara, para evitar de esta forma
que la sociedad perciba que la mayora de edad es una barrera por debajo de la cual
ese tipo de conductas tiene escasas consecuencias jurdicas.
En el Estado de Nuevo Mxico, supuestos muy graves que pueden conllevar que
el menor sea tratado penal y procesalmente como si de un adulto se tratara son el homicidio en segundo grado, los secuestros, los asaltos o atracos con armas de fuego, las
agresiones sexuales de relevancia o la reiteracin de tres delitos graves en los ltimos
tres aos. Pero esta posibilidad no es automtica, ni mucho menos, sino que el Fiscal
de menores deber solicitarlo al Juez de menores y ste, tras la audiencia correspondiente, deber decidir. En la resolucin sobre esta cuestin, que es directamente apelable ante el Tribunal de Apelacin del Estado, el Juez deber tener en cuenta una serie de factores como la gravedad del hecho, la violencia o agresividad empleada, el
empleo de armas de fuego, el entorno familiar y social del menor, el inters de la sociedad etc4. Cuando ello ocurre se dar traslado del expediente al rgano jurisdiccional competente, Magistrate o Metropolitan Court, y a partir de ese momento
ser de aplicacin la normativa del proceso penal de adultos.
En la prctica judicial actual no resulta frecuente que el Juez de Menores ordene,
para los casos que hemos enumerado, que el menor se tratado como adulto. Si opta
por someterlos a proceso de menores lo normal es que al final del mismo, y siempre
que sean declarados culpables, la medida que se imponga sea el internamiento en
centro especfico de menores, que para estos casos de gravedad se puede prolongar
hasta los 21 aos de edad, que constituye el tope mximo de internamiento en esos
casos.
Y si lo anteriormente expuesto se trata de una posibilidad legal, que los Jueces
aplican con carcter excepcional, existe un supuesto de extrema gravedad que automticamente, por imperativo legal, provoca que el Juez autorice a que el menor sea
tratado como adulto: el caso del homicidio en primer grado o asesinato5. Si llegado
el caso, y una vez juzgado como adulto, el menor fuese condenado pero no por homicidio en primer grado, tiene derecho a que se le sancione como menor si se considera que presenta un perfil adaptable al programa de rehabilitacin de menores6. En
4.
Previsin legal prevista en la NM 32A-2-20, considerada acorde con los derechos constitucionales por el Tribunal de Apelacin de Nuevo Mxico en el caso State v. Ernesto, 121 NM 562, 915 P2d 318.
Segn ese rgano jurisdiccional, en el caso State V. Doe, 99 NM 460, 659 P2d. 912, es posible que un Juez
reconsidere una resolucin en la que previamente denegaba una solicitud de tratamiento del menor como
adulto.
5.
El Tribunal Supremo del Estado de Nuevo Mxico en el ao 2003 ha considerado que ese es el
deseo expreso del legislador (State V. Muniz, 134 NM 152, 74 P3d 86).
6.
Sentencia en 2001 del Tribunal de Apelacin del Estado de Nuevo Mxico en el caso State v.
Hunter, 131 NM 76, 33 P3d 296.
152
cualquier caso, debe quedar claro que si el menor es declarado culpable de este delito
tan grave nunca se le podra aplicar la pena de muerte al estar expresamente prohibido tanto por la legislacin estatal como por la legislacin federal7.
3.
EL TRATAMIENTO PROCESAL DE LOS MENORES
3.1.
Proceso con o sin internamiento cautelar del menor
Cuando se entiende que un menor ha podido cometer un hecho de apariencia

delictiva la polica procede a su detencin o arresto, teniendo en cuenta que esta medida nicamente tiene como finalidad proceder a la identificacin, control dactiloscpico y registro fotogrfico de ese menor, no practicndose estos dos ltimos controles a los menores de 13 aos a no ser que exista orden expresa del Juez.
A partir de aqu caben dos opciones, que vamos a analizar detenidamente: la
ms frecuente, que el menor sea puesto a disposicin de sus padres o tutores con el
compromiso por parte de aqullos de que debern presentarlo ante el Juzgado de
Menores cuando se solicite su presencia8. La segunda opcin es que sea conducido a
un centro especialmente autorizado para el internamiento de menores, lo que constituira un internamiento cautelar9. Dependiendo de la opcin utilizada variar sustancialmente el proceso de menores que, en su caso, pueda llegar a desarrollarse.
Una vez que el menor es puesto por la polica a disposicin de sus padres, el Fiscal elabora un escrito inicial de imputacin sobre la base del informe policial. De ese
escrito inicial se dar traslado al servicio de libertad vigilada, JPPO, para que proceda
a la designacin de un oficial que lleve a cabo la investigacin previa o preliminar.
Ese trabajo consistir, bsicamente, en entrevistarse con el menor y con su familia e
incluso con su abogado si ya lo tuviese, aunque su presencia en este momento no es
indispensable u obligatoria. En esa entrevista el oficial del JPPO le explicar al menor y a sus familiares, en forma absolutamente comprensible para ellos, los cargos
que se le imputan as como los derechos del menor.
Entre los derechos del menor se encuentra el tener un abogado que al mismo
tiempo se convertir en necesario desde la primera comparecencia ante el Juez de
7.
8.
9.
Pargrafo 3591 del captulo 228 del Ttulo 18 del USCA.

NMSA, 32A-2-10 (A) (1) (1993).
NMSA, 32A-2-11 y 12 (1993).
Menores, algo que no ocurre en el proceso penal de adultos. Y si llegado el momento

los padres no proceden a designarle abogado, la Oficina del Defensor Pblico, Public Defender Departament, proceder a nombrarle uno de oficio, cuyos honorarios debern abonarle si superan el umbral de recursos econmicos fijados legalmente para poder tener derecho a la asistencia jurdica gratuita.
Estos oficiales o funcionarios del JPPO son especialistas en el tratamiento psicolgico, educativo y social de los menores y, sin miedo a caer en exageraciones, bien
puede decirse que tienen un papel decisivo en las actuaciones que se van a seguir respecto de los menores. Ese protagonismo puede fcilmente apreciarse, entre otros
ejemplos, en el hecho de que al finalizar esa investigacin preliminar va a decidir
bien remitir la causa al Fiscal de menores, childrens court attorney, para que este
ejerza la correspondiente accin penal que ponga en marcha formalmente el proceso,
bien resolver el asunto de forma informal sin necesidad de la intervencin del Fiscal
y sin que llegue a desarrollarse dicho proceso.
Semejante segunda opcin tiene como lmite que al menor no se le imputen
ms de tres delitos menores o misdemeanor en un plazo de dos aos10, y normalmente llevar consigo el compromiso de los padres y del menor de seguir un programa individual de carcter socioeducativo durante un determinado perodo de tiempo. En ese programa se controlar el comportamiento del menor y su rendimiento
escolar, y en el mismo se podr tambin incluir el resarcimiento de los daos causados, el cumplimiento de un servicio a la comunidad, el envo de una carta a la vctima pidindole las disculpas oportunas y, en general, cualquier otra medida que el
JPPO pueda considerar conveniente.
Si el JPPO diese traslado del asunto al Fiscal, a este corresponde decidir si formula o no su escrito de acusacin que en el proceso de menores recibe la denominacin de petition, siendo muy frecuente que en el mismo tenga en cuenta las recomendaciones de aqul aunque no resulten vinculantes. Formulada la petition se
dar traslado de la misma a la familia del menor y se les citar para la primera comparecencia del mismo ante el Juez de menores11.
Tal modalidad del proceso sin internamiento cautelar del menor no podr exceder de 120 das desde que el escrito de acusacin o petition haya sido notificado al
menor, salvo que el Fiscal o el abogado defensor soliciten una prrroga al Tribunal
Supremo del Estado y este otorgue un nuevo plazo adicional que nunca podr exceder de 60 das, pero esto ltimo es algo muy excepcional. Y es que se entiende que el
10.
11.
NMSA 32-5 (B) (6) (1993).

La rule 10-103 (A) y (B) establece que no es necesario dar respuesta formal a la petition.
154
plazo mximo antes aludido resulta bastante razonable para que el menor vea como
la administracin de justicia resuelve su caso, de forma que si se sobrepasara el mismo sin haber sido juzgado el Juez archivara el proceso de forma automtica. Ese plazo incluye las distintas fases hasta la hipottica realizacin del juicio o trial, pero no
incluye la audiencia para dictar la sentencia si el menor ha sido declarado culpable.
Lo normal, incluso lo deseable, es que el proceso se desarrolle sin que se haya ingresado cautelarmente al joven en un centro de internamiento para menores, pues en
ningn caso podr tratarse de un centro destinado a adultos12. Ahora bien, ese internamiento cautelar tendr lugar, al margen de que el Juez lo pueda ordenar directamente, porque la propia polica considerase que existe un riesgo evidente de fuga o
un riesgo importante para las personas.
Hay que dejar claro que ese internamiento cautelar que practica la polica, siempre
que medien los riesgos aludidos, vendra a ser el equivalente de lo que para nosotros es la
detencin, y nada que ver con prisin provisional o algo similar, pues en el plazo mximo de 48 horas desde que se llev a cabo deber celebrarse la primera comparecencia
ante el Juez. Tan es as que el terminologa que realmente se utiliza es la de detention,
pero que no hemos considerado conveniente darle la simple traduccin de detencin
por dos razones: en primer lugar, para no confundirla con el arrest o simple detencin
del menor a efectos identificativos y posterior puesta a disposicin de los padres; y, en segundo lugar, porque esa detencin o internamiento cautelar nunca se desarrollara en
dependencias policiales sino en el correspondiente centro provisional adaptado a los menores, que se encuentra ubicado de forma anexa a los Juzgados de menores.
La polica deber elaborar un informe sobre las razones que han motivado esa
detencin prolongada o internamiento cautelar y lo remitir de forma inmediata a la
Fiscala de menores y una copia a la familia. Tambin informar por escrito a los padres del lugar donde se encuentra internado el menor, del horario de visitas y de que
su hijo tiene derecho a un abogado que tendr que estar presente en la primera comparecencia ante el Juez, y de que si no lo nombran se le asignar uno de oficio.
Una vez que el Fiscal recibe el informe de la polica, y con base en el mismo, decidir si presenta su escrito de acusacin o petition en el plazo de 24 horas, pues de
lo contrario el menor ser puesto en libertad y la causa archivada. Aqu la labor del
JPPO queda bastante reducida, pues se limitar a visitar al menor en el centro de internamiento y a formular alguna recomendacin al Fiscal.
Cuando el menor se encuentra internado de forma cautelar la duracin del proceso
no podr exceder de 30 das, aunque aqu tambin cabe la posibilidad de que el Tribu12.
Lo que se encarga de dejar claro la rule 10-207 (A) (1995).
nal Supremo del Estado de Nuevo Mxico conceda una prrroga adicional de 60 das
pero, al igual que ocurra con el proceso sin internamiento cautelar, eso es algo muy excepcional y siempre basado en motivos extraordinarios. Pero qu ocurre si un menor es
internado cautelarmente por un segundo hecho de apariencia delictiva y en ese tiempo
es declarado culpable y sancionado con medida de internamiento respecto del primer
proceso que tena pendiente. Pues que en este caso el plazo de 30 das para que se desarrolle el segundo proceso ya no tendra sentido y nicamente habra que cumplir el plazo genrico de los 120 das previsto para el proceso sin internamiento cautelar, pues en
el caso expuesto ese internamiento ya se habra convertido en sancionatorio13.
3.2.
La comparecencia inicial o first appearance
En muchas ocasiones, no estando el menor en detencin o internamiento cautelar, esta comparecencia realmente se celebra ante una comisionada o special master
del Juzgado de menores, que debe ser licenciada o licenciado en Derecho con un mnimo de tres aos de experiencia en asuntos de menores, que sustituye al Juez en la
comparecencia inicial, aunque su actuacin requiere la posterior aprobacin o visto
bueno del mismo.
En otro orden de cosas, como los padres se habran comprometido en su da a
llevar al menor a la primera comparecencia cuando fuese citado es fcil imaginar que
esto no ha de generar problemas en la mayora de los casos, pero cuando el menor no
comparece sin causa justificada lo lgico es que el Juez proceda a dictar una orden de
detencin contra l, lo que se conoce como warrant for the childs arrest.
En esa primera audiencia se va a informar al menor del hecho del que se le acusa,
de la sancin que fija la ley para el mismo y de sus derechos en el proceso14. Delante
del Juez o de la comisionada, en su caso, el menor estar fsicamente acompaado de
su abogado y de alguno de sus padres, y es el momento de la defensa para cuestionar
la acusacin del Fiscal, y, una vez odas las partes, determinar si existen razones suficientes para sostener la acusacin. Pero en muchos casos la defensa no dispondr todava del material probatorio del Fiscal y, para ganar tiempo y poder rebatir con fundamento la acusacin, solicitar la renuncia a dicha audiencia a travs de un escrito
denominado waiver of arraignment and entry of denial of charges, en el que al
mismo tiempo se estaran rechazando los cargos que se le imputan.
13.
As lo consider en 1998 el Tribunal de Apelacin de Nuevo Mxico en los casos State v. Anthony M., 125 NM 149, 958 P2d 107 y State v. Augustine R., 126 NM 122, 967 P2d 462.
14.
Toda esta informacin del Juez hacia el menor viene regulada en la rule 10-208 (B) (1995).
156
Pero el menor puede estar detenido provisionalmente y en ese caso esta primera
comparecencia ya adquiere unos matices diferenciados empezando por su denominacin misma, pues donde venamos hablando de first appearance pasamos a hablar de detention hearing. Hay que recordar que esta primera comparecencia deber celebrarse en el plazo mximo de 48 horas desde la detencin del menor y
necesariamente en presencia del Juez de menores. Y es que, mediando detencin o
internamiento cautelar, la comparecencia inicial tendr un doble objetivo. El primero coincide con el que antes hemos expuesto para el proceso sin detencin del menor, es decir, determinar si existen razones suficientes que sirvan de fundamento a la
acusacin del Fiscal. Si el Juez entendiese que no las hay ordenar la inmediata puesta en libertad del menor y el archivo del proceso. Por el contrario, si considera que si
se dan esas razones es cuando entra en escena el segundo de los objetivos de esta
comparecencia inicial: decidir si el menor debe permanecer internado cautelarmente
durante el desarrollo del proceso.
Debe entenderse que esta ltima decisin es importante, y no nicamente porque incida directamente en la libertad del menor durante el desarrollo del proceso,
sino porque condiciona los tiempos del mismo. Si se ordena la puesta en libertad
tendremos un proceso que podr alcanzar como mximo los 120 das, si bien el Juez
podr imponerle al menor determinadas condiciones que entienda que son convenientes para l, como fijar unos lmites horarios a sus salidas sin la compaa de los
padres o cualquier otra, y ser el departamento del JPPO quien se encargar de verificar que se cumplen dichas condiciones. Por su parte, si se ordena que el menor siga
internado cautelarmente el proceso adquiere una velocidad muy superior para que
no se supere el tope mximo de 30 das antes comentado.
3.3.
La audiencia preliminar o pretrial conference
El proceso de menores contina con la audiencia preliminar o tambin denominada pretrial conference, si llega el caso. Y es que puede que no tenga lugar esta fase
bien porque se haya llegado a algn tipo de acuerdo en la comparecencia inicial o
first appearance, algo que no resulta frecuente, o porque el Fiscal haya considerado
conveniente retirar su acusacin, petition, sin necesidad de que el Juez apruebe dicha retirada15.
Si efectivamente se llega a esta audiencia, pretrial conference, ha llegado el
momento en el que el menor, con la asistencia de su abogado y presencia de los pa15.
Posibilidad contemplada en la rule 10-103.2 (A) (1998).
dres, ha de declararse formalmente culpable o no culpable ante el Juez de menores.

Por qu esa declaracin en este preciso momento procesal?, pues porque la defensa
ha tenido tiempo suficiente para estudiar la acusacin del Fiscal y para conocer las
pruebas inculpatorias que dispone el mismo, y que normalmente no le han sido facilitadas en la comparecencia inicial, independientemente de que en dicha comparecencia el menor se hubiese declarado no culpable.
Ahora bien, la alternativa entre declararse culpable o no culpable puede obedecer a razones diversas. As, el menor puede declararse no culpable para que el
proceso contine y llegue al juicio,trial, donde se practicar la actividad probatoria en orden a determinar si realmente el menor es responsable del hecho delictivo
del que se le acusa. Pero la mayora de las ocasiones en las que el menor se declara
no culpable al mismo tiempo est solicitando el abandono del proceso o time waiver, que es una modalidad de acuerdo entre la defensa y el Fiscal al que nos referiremos ms adelante.
Por otro lado, el menor puede declararse culpable sin haber mediado ningn
tipo de acuerdo con el Fiscal, lo cual pasa por ser algo inverosmil y que obligara a la
celebracin del juicio, o puede declararse culpable como parte de un acuerdo previo
con el Fiscal, que no es sino el resultado de la negociacin que ste ha llevado a cabo
con la abogada defensora. Ese acuerdo se conoce como consent decree, que viene a
ser una variante especfica para el proceso de menores del tradicional plea bargaining del proceso penal de adultos, y al que luego volveremos a aludir.
3.4.
La celebracin del juicio?
La utilizacin del interrogante quiere dejar claro desde un inicio que en la inmensa mayora de los procesos de menores el juicio no se va a llegar a celebrar, pues
aproximadamente el 95% de los mismos llegan a resolverse previamente mediante
un acuerdo resultado de la negociacin entre el Fiscal y la defensa.
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos dej claro en 1971 que un proceso
de menores no es un proceso penal y, en consecuencia, no existe el derecho constitucional a un juicio por jurado16. Distinto es que existan en la mayora de los Estados
normas que establezcan el derecho a un juicio por jurado, jury trial, para los mismos supuestos en los que se tiene este derecho en el proceso penal de adultos, es decir, cuando el hecho por el que cual se acusa estuviese castigado con pena superior a
16.
En Mckeiver v. Pennsylvania, 403 US 528, 95 SCt. 1976, 29 Led. 2d 647.
158
los seis meses de prisin. Y en el caso de Nuevo Mxico la abogada deber solicitarlo
a travs de lo que se denomina notice of jury demand dentro de los diez das siguientes a la primera comparecencia ante el Juez, pues en otro caso se entender que
se est renunciando a este derecho legal17. No existe problema alguno a la inversa, es
decir, que la defensa haya solicitado juicio por jurado y luego quiera renunciar a esa
posibilidad a favor del juicio profesional o bench trial.
De tener lugar el juicio ste se va a desarrollar de forma muy similar al proceso penal
de adultos, tanto si se celebra con o sin jurado, y va a finalizar con la declaracin de no
culpabilidad o de culpabilidad, aunque va a ser esta ltima la que mayoritariamente se va
a imponer como cierre a los escasos juicios que van a llegar a celebrarse. En consecuencia
hay que quedarse con esta reflexin importante: las soluciones negociadas son las que se
van a imponer de forma abrumadora, y si tuviese lugar el juicio lo normal ser, desde el
punto de vista estadstico, que finalice con una declaracin de culpabilidad.
Y si en el juicio el menor ha llegado a ser declarado culpable todava queda pendiente dictar la correspondiente sentencia en la que se imponga la medida sancionadora correspondiente. Los plazos mximos de 120 o 30 das para el desarrollo del
proceso sin o con internamiento cautelar, respectivamente, no incluyen el tiempo
para dictar la sentencia.
Para ello no hay plazo de tiempo predeterminado en el proceso sin internamiento cautelar, y es que se quiere un enorme grado de flexibilizacin que tenga tambin
reflejo en el final mismo para que el Juez tenga un amplio margen de actuacin.
As, si tiene clara la sancin que debe imponerle al menor lo har en breves das, previa citacin de las partes. Pero tambin es posible que considere oportuno solicitar un informe al JPPO, y una vez elaborado deber ser entregado al Juez, al Fiscal y al abogado
defensor con una antelacin mnima de cinco das a la audiencia en la que se ha de dictar
la sentencia. Otro ejemplo ms del enorme protagonismo que tienen estos especialistas
en los procesos de menores. Y, en tercer lugar, puede que al Juez le sigan faltando elementos suficientes para decidirse por la sancin correcta y para solucionar esto ordene el ingreso del menor en un centro de diagnstico por un tiempo mximo de 45 das. Durante
ese tiempo se elaborar un detallado informe sobre el estado psicolgico y psiquitrico del
menor que servir de base para dictar la correspondiente sentencia18.
17.
Rule 10-228 (A) (1995). No obstante, ha existido algn caso en el que el Tribunal de Apelacin del Estado de Nuevo Mxico ha considerado que la renuncia a este derecho debera ser expresa.
Por ejemplo, en 1980 en el caso State v. Doe, 94 NM 637, 614 P2d 1086.
18.
Posibilidad regulada en la rule 10-229 (C) (1997). Superado ese plazo de 45 das sin que se
haya dictado la correspondiente sentencia el menor deber ser puesto en libertad, pero ello no implica
en modo alguno el archivo del proceso, y as lo expresa una reciente Sentencia del Tribunal Supremo
del Estado de Nuevo Mxico en el ao 2006 en el caso State v. Stephen F., 140 NM 24, 139 P3d 184.
Por su parte, cuando el proceso se est desarrollando mientras el menor est internado cautelarmente aqu s que es necesario fijar un plazo concreto, que ser de
otros 30 das, para dictar la sentencia correspondiente desde la declaracin de culpabilidad19. Si no se cumpliese ese plazo, y el menor no ha consentido el retraso ni ha
tenido responsabilidad alguna en el mismo, deber ser puesto en libertad con las
condiciones que el Juez crea oportuna hasta que tenga lugar la audiencia para dictar
sentencia. Debe distinguirse esta consecuencia, la simple puesta en libertad hasta que
se celebre la mencionada audiencia, de la consecuencia por el incumplimiento del
plazo de 30 das para que el menor internado cautelarmente sea juzgado, pues en este
ltimo supuesto se ordena la libertad del mismo y el archivo definitivo del proceso.
Ni que decir tiene que la sentencia dictada fijando la sancin que el menor debe
cumplir podr ser recurrida por cualquiera de las partes ante el Tribunal de Apelacin del Estado. Ese recurso de apelacin es de carcter limitado, debiendo basarse
en una infraccin relevante en el desarrollo del proceso o en una infraccin en la
aplicacin de la ley, y en caso de ser estimada se devolver la causa al Juez de menores
para que proceda a dictar una nueva sentencia con arreglo a lo dispuesto en la sentencia que resuelve la apelacin. Esta todava podra ser recurrida excepcionalmente
ante el Tribunal Supremo del Estado, y decimos excepcionalmente porque dicho rgano jurisdiccional tiene total discrecionalidad en cuanto a la admisin del recurso.
3.5.
En bsqueda de las soluciones negociadas
Como en el proceso penal de adultos ocurra, y siempre bajo la influencia de

una cultura para la que nada debe estar al margen de la disponibilidad por las partes,
el proceso de menores se resuelve normalmente a travs de un acuerdo entre el Fiscal
y la defensa, fruto de unas previas negociaciones o conversaciones en las que no ha
participado el Juez y al que con posterioridad se le pondr de manifiesto. Ese acuerdo
puede revestir distintas formas, pero atendiendo a su frecuencia en la prctica vamos
a detenernos en las dos modalidades ms relevantes.
El acuerdo ms frecuente es el conocido como time waiver, en base al cual el
menor y su abogada, de un lado, y el Fiscal, de otro lado, acuerdan abandonar el desarrollo del proceso siempre que se cumplan las condiciones pactadas por las partes20. El Fiscal se compromete a retirar los cargos, y consiguiente archivo del proceso,
si durante un determinado periodo de tiempo fijado por l mismo, normalmente
19.
20.
Rule 10-229 (B) (1997).

Regulado en la NMSA 32A-2-7 (F) (1993).
160
unos seis meses, el menor no comete ningn nuevo hecho de carcter delictivo. Por
su parte, el menor renuncia a su derecho a que se desarrolle un proceso aceptando esa
condicin y algunas otras adicionales fijadas por el Fiscal. Ejemplos de stas seran el
compromiso a asistir de forma regular al colegio, la presencia en su domicilio familiar a partir de determinadas horas, la retirada del permiso de conduccin por un
tiempo etc. Y el aseguramiento de que esas condiciones efectivamente se cumplen
corresponde al JPPO que le haya sido asignado al menor para este proceso y, si es necesario, podr estar auxiliado por unidades de polica en orden a tareas de seguimiento y comprobacin.
El time waiver tendr lugar normalmente con motivo de la audiencia preliminar o pretrial conference, pero tambin es posible, aunque poco frecuente, que se
realice antes, con motivo de la first appearance o comparecencia inicial. Sin lugar a
dudas es un acuerdo que normalmente es bien visto por el menor y por letrada defensora, puesto que a travs del mismo el menor no se declara culpable pero acepta
las condiciones que ya hemos visto. Pero es lgico pensar que el Fiscal no acceda a
este tipo de acuerdo cuando estemos ante hechos de cierta gravedad o en casos de
reincidencia. Adems este acuerdo tiene tambin como nota caracterstica que no
necesita la aprobacin valorativa por parte del Juez, sino que una vez que se le notifica est obligado a aprobarlo de forma automtica.
Y qu sucede si el menor incumple las condiciones impuestas? En ese caso el
proceso se reinicia con una audiencia ante el Juez, y a partir de ah tendr lugar la
realizacin del juicio o el proceso se resolver a travs de la otra modalidad de acuerdo que vamos a comentar, el consent decree. Pero no es totalmente descartable que
algunos casos se intenten solucionar a travs de un nuevo time waiver.
El mecanismo del consent decree es el otro acuerdo consensuado tpico del
proceso de menores que se va a intentar alcanzar antes de la celebracin del juicio21,
y viene a ser una variante especfica del tradicional plea bargaining, o solucin negociada del proceso penal de adultos. A travs de este acuerdo el menor s que se declara culpable del hecho principal del que se le acusa y a cambio el Fiscal retira otros
cargos adicionales. Esa declaracin de culpabilidad debe ser ratificada en audiencia
ante el Juez y es requisito indispensable para que pueda aprobarlo, una vez que se
asegure que lo hace de forma consciente y voluntaria. Y a diferencia del anterior
acuerdo ste si que podra ser rechazado discrecionalmente por dicho rgano jurisdiccional22.
21.
Regulado en la NMSA 32A-2-22 (A) (1995) y en la NMRA 10-224 (A) (C) y (D) (2002).
Lo record en 2002 el Tribunal de Apelacin del Estado de Nuevo Mxico en el caso State v.
Cristal L., 2002 NMCA 063.
22.
El efecto que genera la aprobacin del acuerdo es la suspensin del proceso y el

sometimiento del menor a probation o libertad vigilada durante un plazo de seis
meses, debiendo el menor cumplir las condiciones que le hayan sido impuestas en el
acuerdo, y siendo el JPPO el encargado de controlar que las mismas se cumplen, tal
y como ocurra en la modalidad anterior de acuerdo. Antes de que finalice dicho plazo el Juez de menores podra llegar a prorrogarlo por otros seis meses ms atendiendo
al informe presentado por el JPPO.
Por ltimo, si el menor cometiese durante todo ese tiempo algn hecho de carcter delictivo o incumpliese alguna de las condiciones fijadas en el acuerdo, el Fiscal solicitar la revocacin del consent decree y el Juez ordenar la celebracin del
juicio que no tuvo lugar, aunque tambin es posible que ordene ampliar el periodo
de probation concedindole de esta forma al menor una nueva oportunidad. Y es
que, como hemos podido ir comprobando, la nota de flexibilizacin en el desarrollo
del proceso es el mejor instrumento en orden a satisfacer el objetivo prioritario: el inters del menor.
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Violencia Escolar - Aspectos Socioculturales, Penales y Procesales - Gonzalez Montes, Fernando (CB)

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Roberto Carlos Ramos Cuzque

MORILLAS FERNNDEZ, Marta

Editorial DYKINSON, S.L. Melndez Valds, 61 - 28015 Madrid

Dr. en Pedagoga por la Universidad de Granada

Puesta en marcha de la red andaluza de escuelas,

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1. PROTECCIN JURDICA DEL MENOR..................................................

2. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES.................................

LA AUDIENCIA EN EL PROCESO PENAL

Profesor Contratado Permanente de D Procesal de la Universidad de Granada

4.2.3. La Conformidad del art. 32 LORPM ........................................

Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Granada

Cdigo Penal, aprobado por Ley Orgnica 10/1995 de 203 de

Constitucin espaola de 31 de octubre de 1978.

Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Circular de la Fiscala General del Estado.

Declaracin Universal de Derechos Humanos.

Instruccin de la Fiscala General del Estado.

Fiscala General del Estado.

Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882.

Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Ley Orgnica 1/2000,

Ley Orgnica Reguladora de la Competencia y Procedimiento

Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.

Ley Orgnica 8/2006, de 4 de diciembre por la que se modifica la

Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

Organizacin de Naciones Unidas.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Revista de Derecho Procesal.

Reglamento de la LORPM, aprobado por RD 1774/2003 de 30 de

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