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1. Introduccin
El tema de la reforma constitucional est asociado hoy a la constitucin normativa, suprema y rgida. La regulacin de la reforma de la constitucin es
una garanta jurdica extraordinaria de la supremaca constitucional la garanta ordinaria ser el control de constitucionalidad de las normas y un
instrumento de estabilidad y adecuacin entre la realidad jurdica y la realidad
poltica. Bajo este prisma, la temtica propuesta adquiere una destacada relevancia para la teora y prctica constitucionales y la disciplina de las fuentes
del Derecho.
A pesar de la importancia apuntada, la doctrina de nuestro medio escasamente ha desarrollado este asunto, centrando su atencin aparte ms de
las cuestiones bsicas o generales solo en: a) la distincin entre el poder
constituyente y los poderes constituidos, o entre poder constituyente y poder
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Abogado, Universidad Nacional del Comahue (Argentina). Magster en Derecho Pblico, Pontificia
Universidad Catlica de Chile (Chile). Doctor en Ciencias Jurdicas, Universidad de Santiago de Compostela (Espaa). Profesora de Fuentes del Derecho, LLM Derecho, Pontificia Universidad Catlica de
Chile. Profesora de Derecho Constitucional de las Universidades Alberto Hurtado, Andrs Bello y De
Las Amricas. Email: miriamhenriquez@yahoo.es
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Prez Royo, Javier, Las fuentes del Derecho, (Tecnos) 2007, p. 106.
y tipo normativo de la norma de reforma; y c) finalmente, identificar la relacin entre la naturaleza de la norma de reforma y la procedencia de su control
de constitucionalidad.
De Cabo Martn, Carlos, La Reforma constitucional en la perspectiva de las Fuentes del Derecho, (Trotta)
2003, p. 29.
6 Balaguer Callejn, Francisco, Constitucin y ordenamiento jurdico. I. Principios del ordenamiento constitucional, (Tecnos) 1991, p. 103.
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Moreso afirma que estas disposiciones han sido, en varias ocasiones, calificadas de normas de competencia por autores como Guastini, Nino y Ross. Moreso, Jos, Disposiciones de reforma constitucional, En Doxa, 10, 1991, p. 202.
8 El artculo 127 de la Constitucin otorga iniciativa de reforma constitucional al Presidente de la Repblica (mensaje) y a los miembros del Congreso Nacional (mocin). Luego, en la discusin y en la
aprobacin de la reforma, participan fundamentalmente ambas ramas del Congreso Nacional y ,en la
fase final, es decir, en la sancin, promulgacin y publicacin, interviene el Presidente de la Repblica
(artculo 128). Los supuestos de participacin ciudadana son dos: el primero, para el caso de que el Presidente de la Repblica rechazare totalmente el proyecto aprobado por las Cmaras y estas insistieran
en su totalidad por los 2/3 de los miembros en ejercicio de cada Cmara; el segundo, para el supuesto
en que el Presidente de la Repblica observare parcialmente el proyecto de reforma aprobado por
ambas Cmaras y estas insistieran por los 2/3 de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto
aprobadas por ellas (artculo 128). En ambos casos, el Presidente de la Repblica tiene la opcin de
promulgar el proyecto de reforma por la insistencia de las Cmaras o consultar a la ciudadana en un
plebiscito o, ms propiamente, un referndum constitucional.
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reforma por las Cmaras del Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica de convocar a referndum constitucional14. Respecto de las mayoras
exigidas para la aprobacin de una reforma, es menester destacar que la
Constitucin distingue entre materias constitucionales, atribuyendo la exigencia de mayor qurum cuando se trate de los Captulos I, III, VIII, XI,
XII o XV. Esto ha llevado a sostener en la doctrina nacional que, dentro de
la Constitucin, existen normas de distinto nivel jerrquico, lo que resulta
inaceptable desde la perspectiva de las Fuentes del Derecho. La distincin
segn las materias reformables y el mayor qurum exigido para la revisin
de algunas, no puede explicarse en base al criterio jerrquico por cuanto se
trata de la misma norma la Constitucin y el mismo rgano productor
de la norma; es nuevamente el principio de competencia el que permite
estructurar la relacin entre las normas constitucionales. Para un mejor
entendimiento, corresponde sealar que el criterio jerrquico requiere la
capacidad de una norma para derogar otra sin que esta pueda a su vez derogarla, que el mbito material de ambas normas sea el mismo y que los
rganos de los que emanan las normas sean distintos. Claramente, ninguno de estos requisitos se cumple en la distincin que hace la Constitucin
de las distintas materias constitucionales y el procedimiento a cumplir para
su reforma, esto porque, esencialmente, el mbito material referido en el
Captulo XV es distinto y porque emanan del mismo rgano con capacidad normativa, el poder constituyente. Por otro lado, no debe confundirse
mayor jerarqua con mayor rigidez. La jerarqua busca dar preeminencia a
una norma sobre otra y con ello dar certeza y orden a las Fuentes del Derecho. La mayor rigidez, que se logra agravando el procedimiento para la
dictacin de una norma, busca la estabilidad de aquella preeminencia y de
esta certeza.
Una vez dilucidada la naturaleza de la norma sobre la reforma, corresponde establecer la naturaleza jurdica de la norma de reforma. La relacin entre
ambos tipos de normas estar marcada por la validez, esto es: la norma de reforma solo ser vlida en la medida en que en su produccin se haya ajustado
a lo dispuesto por las normas sobre la reforma. Sobre esto versar el control
de constitucionalidad.
14 De conformidad con el artculo 127 de la Constitucin, la forma de tramitacin del proyecto de reforma constitucional deber seguir, en lo no previsto por el Captulo XV, las normas aplicables sobre la
formacin de la ley, salvo en lo relativo a los qurum que especifica el mismo artculo en su inciso
segundo. Luego, la convocatoria a plebiscito, las formalidades del decreto, los plazos y la intervencin
del Tribunal Calificador de Elecciones, estn mencionados en el artculo 129 de la Constitucin.
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cual tienen que ser aprobadas las leyes de reforma, siendo por lo tanto la constitucin superior desde
un punto de vista lgico, ya que fija los criterios en base a los cuales las leyes de reforma pueden incorporarse vlidamente al ordenamiento jurdico, y desde un punto de vista normativo, ya que una ley de
reforma aprobada con violacin del procedimiento previsto en la constitucin sera nula y susceptible
de control por el Tribunal Constitucional. Prez Royo, Javier, op.cit., pp. 41-42.
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Ibd., p. 42.
19 Ibd., p. 47.
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conocer tal tipo de asuntos, sealando que sera el rgano poltico el Congreso quien podra desempear mejor esta tarea; o porque su intervencin
supondra ms perjuicios que beneficios, generando una crisis en el sistema y
una consiguiente prdida de firmeza de la Constitucin31. Para los sostenedores de esta tesis conocida como de las cuestiones polticas no justiciables,
existen lmites a la reforma de la Constitucin, pero el control del cumplimiento de aquellos corresponde al Congreso y no a las Cortes.
En un sentido contrario a los anteriores, ciertos autores han negado la procedencia del control de constitucionalidad de la reforma constitucional fundados en que la reforma es el producto de un rgano superior: el poder constituyente. Razonan que el poder de reforma elabora normas constitucionales,
lo cual es tarea del poder constituyente. Esas nuevas normas constitucionales,
al igual que las dems disposiciones de la Carta, regulan y conceden atribuciones a todos los poderes creados por la Constitucin. Luego, si la competencia
implica en s misma una produccin superior y vinculante para todos los rganos, entonces el reformador no puede ser de la misma naturaleza que los
poderes constituidos, pues, de lo contrario, tendramos que aceptar que las
normas constitucionales no encuentran su explicacin en alguien superior
a ellas32. En esta lgica, la reforma constitucional carecera de lmites33 y no
podra ser objeto de control por ningn rgano constituido. En un sentido semejante a esta lgica, pero con un matiz distinto, puede mencionarse a quienes plantean que el poder de reforma es un poder constituyente constituido.
31 La Corte Suprema de Estados Unidos, desde 1939, ha resuelto los casos de enmiendas constitucionales sometidos a su conocimiento en base a la doctrina de las cuestiones polticas. La Corte Suprema
Federal sostuvo: En resumen, la cuestin de un tiempo razonable en muchos casos implicara, como
en este caso, una valoracin de una gran variedad de condiciones relevantes, polticas, sociales y econmicas que difcilmente pueda decirse que estn dentro del rango apropiado de evidencia admisible
en una Corte de Justicia, lo cual sera una extensin extravagante de competencia judicial para afirmar
la atencin judicial como base para decidir una controversia con respecto a la validez de una enmienda
ratificada actualmente. Por otra parte, estas condiciones son apropiadas para la consideracin de los
Departamentos polticos del Gobierno. Las cuestiones que implican son esencialmente polticas y no
justiciables. Estas pueden ser decididas por el Congreso con el completo conocimiento y valoracin,
atribuido a la Legislatura Nacional, de las condiciones polticas, sociales y econmicas que han imperado desde la presentacin de la enmienda. Caso Colleman Vs. Miller, 307 U.S. 433 (1939).
32 Rodrguez, Roberto, El control de constitucionalidad de la reforma a la Constitucin, (Dykinson) 2006, p.
153.
33 Seala Pedro de Vega: Obvio es indicar que esa equiparacin entre el poder de revisin y el poder
constituyente, no constituye una mera reliquia doctrinal, archivable en los recuerdos de la historia,
sino que forma parte de las ms reciente teora y praxis constitucional. De ah la importancia de su
mencin. A ella forzosamente tienen que adherirse todas las posturas doctrinales que, por no reconocer lmites a la reforma, implcitamente postulan la naturaleza soberana del poder de revisin (Meyer,
Laband, Jellinek, Zwieg, Biscaretti di Ruffia, Hildesheimer, Vanossi, etc.), De Vega, Pedro, op. cit., pp.
227-228.
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4. Conclusiones
El estudio de la reforma constitucional puede analizarse desde distintas aristas. Desde la perspectiva de las Fuentes del Derecho, es menester distinguir
entre la naturaleza de las normas sobre la reforma y las normas de reforma.
Las primeras versan sobre la produccin; las segundas son las normas concretas realizadas conforme a las anteriores. Las normas sobre la reforma van
a determinar el mbito posible y el procedimiento de la norma de reforma,
convirtindose as en el parmetro de validez de la misma.
La naturaleza jurdica de la norma de reforma es constitucional y no
legal. Esto por cuanto la norma de reforma tiene un mbito competencial y
funcin distintos que la ley. A la primera le est reservada la modificacin
de la Constitucin y su principal funcin es servir como instrumento de
adecuacin entre la realidad jurdica y la realidad poltica, como mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del Estado y como institucin bsica de garanta de la Constitucin. A su vez, la norma de reforma
y la ley tienen un origen distinto. En la norma de reforma est involucrado
el poder de reforma, cuya entidad y voluntad es distinto y superior al poder
legislativo que interviene en la dictacin de la ley. Finalmente, la norma de
reforma, como norma constitucional, tiene fuerza activa y pasiva respecto
de la ley: la norma de reforma puede derogar o invalidar la ley, ya sea que
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se trate de una ley anterior materialmente incompatible con ella o una ley
nueva que la contradiga en la forma o en el contenido.
La validez de la norma de reforma depende de su adecuacin a la norma
sobre la reforma. Solo tal conformidad ser objeto de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, de forma previa a su entrada en vigencia
y de modo facultativo, esto es, a requerimiento de los rganos legitimados.
El control de constitucionalidad represivo est vedado para el Tribunal
Constitucional toda vez que dicha norma, a partir de su vigencia, es constitucional.
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