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Agradecimiento:

Agradecemos

quienes

nos

permitieron y facilitaron informacin


en relacin al tema acotado y la
realizacin,

en

especial

mis

padres y docentes ya que sin su


ayuda no hubiera sido posible el
inicio y la culminacin del presente
trabajo.

Dedicatoria:

Este

presente

dedicamos

trabajo,
todas

se

lo

aquellas

personas que luchan da a da


arduamente por hacer las cosas lo
mejor posible, tratando de dar todo
de s y contribuir cada uno en sus
respectivas reas, con la finalidad
de apoyar al desarrollo de nuestro
Pas.

I. INTRODUCCIN
El debate sobre la reforma de los delitos contra la administracin pblica es una
constante de la reflexin penal actual. La corrupcin, a estos das, supone un fenmeno
sistmico dada la creciente de las patologas de la accin administrativa en todos sus
aspectos (prevaricacin, abusos en el ejercicio de la funcin, malversacin, omisiones
de los deberes de oficio o cargo), la problemtica est, sin embargo, encuadrada casi
exclusivamente desde una perspectiva de poltica criminal de prevencin no obstante
que las penas que se imponen an no lograr intimidar a quien cometen este tipo de
delitos, lo que requiere, en realidad, una adecuada ponderacin de las peculiares
exigencias dogmticas de la materia.
En una materia que se empea en amparar la articulacin de la funcin pblica, que se
promete asegurar conforme al buen funcionamiento e imparcialidad las expectativas
institucionales sobre el actuar de los aparatos estatales, las lneas directrices de la
reforma debera estar dirigidas hacia el progresivo abandono de una dimensin
exclusivamente abstracta del bien jurdico sino que, por el contrario se requiere de
determinar objetivamente el contenido de dicho concepto y, si fuera posible,
establecerse la diferencia especfica respecto de cada uno de los tipos penales
reconocidos en nuestra legislacin.

II. CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA


Como bien reconoce Fidel Rojas, el tratamiento otorgado, en el pas, a los denominados
delitos contra la administracin pblica no han sido debidamente tratados, limitndose
los estudios dogmticos a exploraciones exegticas, sin embargo y pese a la ausencia de
estudios sobre el respecto, hay cierta uniformidad en el concepto que se administracin.
Ordinariamente se entiende como tal a la organizacin integrada por un personal
profesional, dotada de medios econmicos y materiales pblicos que pone en prctica
las decisiones tomadas por el gobierno. Se compone de todo lo que la hace efectiva:
funcionarios y edificios pblicos, entre otros. Por su funcin, es el enlace entre la
ciudadana y el poder poltico. Sin embargo, no slo existe administracin pblica en el
Poder Ejecutivo, sino en gran parte del Estado e incluso en entes privados que
desempean funciones administrativas por habilitacin del Estado.
No obstante, el concepto de administracin pblica puede ser entendido desde dos
puntos de vista. Desde un punto de vista formal o subjetivo, se entiende a la entidad que
administra, o sea, al organismo pblico que ha recibido del poder poltico la
competencia y los medios necesarios para la satisfaccin de los intereses generales.
Desde un punto de vista material u objetivo, se entiende ms bien la actividad
administrativa, o sea, la actividad de este organismo considerado en sus problemas de
gestin y de existencia propia, tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes
como con los particulares para asegurar la ejecucin de su misin. En este sentido, se
requiere de un orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas, entidades,
cargos y oficios delimitados en sus competencias por la ley1.
1 ROJAS

VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 2002, p. 8.

Desde el punto de vista de la teora, puede entenderse como la disciplina encargada del
manejo cientfico de los recursos y de la direccin del trabajo humano enfocada a la
satisfaccin del inters pblico, entendiendo este ltimo como las expectativas de la
colectividad. En la doctrina jurdica, se utiliza con mayor profusin el concepto de
administracin pblica en el sentido formal, denotando y hacindose hincapi en la
persona jurdica de derecho pblico que realiza la actividad del Estado, de all que se
empiece a hablar de la "responsabilidad de la Administracin" que se extiende al Estado
mismo.

Para terminar, respecto del concepto, ordinariamente, se entiende como elementos de la


administracin pblica:
1. Medios personales o personas fsicas.
2. Medios econmicos, principalmente, adquiridos mediante los tributos.
3. Organizacin, ordenacin racional de los medios.
4. Fines, principios de la Entidad de la administracin.
5. Actuacin, que ha de ser lcita, dentro de las competencias del rgano actuante.
URQUIZO OLAECHEA,

Jos Francisco: Delitos en la Administracin Pblica,


http://www.derechoclub.com/biblio/derechopenal/9delito_adm_pub.doc. Cfr. MANES,
Victorio: Bien jurdico y reforma de los delitos contra la administracin pblica, Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, febrero, 2002.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION


PUBLICA EN EL CODIGO PENAL PERUANO. PRIMERA
PARTE
1.-ABUSO DE AUTORIDAD. 376. CP
TIPO PENAL.

El antecedente directo del tipo penal 376s que recoge


diversas conductas delictivas que en doctrina se conoce con la
denominacin de "abusos innominados" lo constituye el artculo
337u del Cdigo Penal derogado. El mismo que despus de la
modificacin producida por la Sptima Disposicin Final de la
Ley Ns 28165 del 10 de enero de 2004, tiene el contenido como
sigue:
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones,
comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto
arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privar uva
de libertad no mayor de dos aos.
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no menor de dos ni mayor
de cuatro aos.
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio
de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos. Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza
coactiva, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Fuente: La fuente peruana es la argentina (art. 248C.P. de !921), y la colombiana (art.
162 C.P. de 1980). A travs de ellas, tambin es fuente la legislacin y doctrina italianas
antiguas (art. 175 del Cdigo Zanardelli de 1889). Y tambin es importante el art. 323
del C.P. italiano de 1930 (Cdigo de Rocco) en donde se incluye el elemento del
"perjuicio o provecho" a terceros.
1.-Bien jurdico

El bien jurdico genrico siempre es el correcto funcionamiento de la administracin pblica. En tanto que el objeto
de tutela especfico es el asegurar la conducta funcional de los
sujetos pblicos, orientndolos con exclusividad a la obediencia de la ley y el Derecho. En la base fundante de la norma
penal se halla el enunciado normativo que obliga al funcionario pblico a encausar sus actos de funcin en sujecin a

los dispositivos legales que fijan y delimitan sus funciones y


marco de atribuciones o, cuando ellas sean insuficientes, a
criterio de finalidad pblica y de respeto a la dignidad y derechos fundamentales de las personas*(2i9> ROJAS VARGAS,
Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 132.

2.- Tipo objetivo


2.1.- Sujeto activo

El sujeto activo o autor de los supuestos delictivos sancionados


en el artculo 3769 del Cdigo Penal lo constituye solo aquella
persona que tiene la calidad o cualidad social de funcionario
pblico, nadie ms que tales personas pueden ser agentes del
delito en hermenutica jurdica. Es ms, de la lectura del tipo
penal se concluye que solo se constituyen en agentes los
funcionarios pblicos, siempre y cuando se encuentren en el
normal desempeo de sus funciones o atribuciones

asignadas'221*. Si el funcionario comete un acto abusivo fuera


del ejercicio de sus funciones o atribuciones, el presente
delito no se configura. <M ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 183; ROJAS VARGAS,
Delitos contra la administracin pblica, cit, p. 132.

2.2.- Sujeto pasivo

El sujeto pasivo o agraviado siempre es el Estado, nico titular


del bien jurdico protegido como es el correcto funcionamiento
de la administracin pblica. No obstante, tal como aparece
construida la frmula legislativa, es coherente sostener que
tambin se constituye en sujeto pasivo la persona particular o
jurdica afectada directamente con el acto arbitrario y abusivo
del sujeto activo del delito*22^.
Garca Navarro1225' tambin es del parecer que cabe rescatar la
condicin de agraviados en los particulares que resulten
perjudicados por el acto arbitrario contra sus derechos individuales, sin embargo de forma dubitativa considera que no es
recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo directo,
como algunos pretenden justificar, ya que no son titulares del
bien jurdico primario, lo contrario generara confusiones
conceptuales entre sujeto pasivo y vctima.
En la jurisprudencia an no hay una posicin definida al
respecto, pues mientras que en la ejecutoria suprema del 24 de
septiembre de 1996 se sostiene que "el Estado es el sujeto

pasivo y no una persona particular como errneamente se ha


consignado en la resolucin material de grado, que siendo esto
as es del caso absolver al procesado"(226); en la ejecutoria
i225 GARCA NAVARRO, El delito de abuso de autoridad, ciL, p. 58. *24 ROJAS
VARCAS, Delitos contra la administracin pblica, cit, p. 134. t*25 GARCA
NAVARRO, El delito de abuso de autoridad, ciL, p. 59. f2* Exp. N2 895-96Hunuco (ROJAS VARCAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p.
227).

2.3.- Accin tpica


La accin tpica consiste en abusar de las atribuciones pblicas, cometiendo u
ordenando, en perjuicio del alguien, un acto arbitrario cualquiera.
La ilegitimidad propia de un "abuso" consiste en:
a).-El uso de facultades prohibidas especficamente o no con cedidas a ningn
funcionario (p. ej. detencin ilegal; funcionario del Registro Civil que obliga a casarse a
quien no quiere).
b).-El uso de facultades concedidas por la ley, pero ejercidas arbitrariamente por no
darse los supuestos de hecho para su ejercicio (p. ej. polica que detiene ms tiempo del
necesario a personas acusadas de terrorismo o narcotrfico).
Acto arbitrario es cualquier acto administrativo contrario a la ley. Se logra el acto
arbitrario cuando el funcionario supera los parmetros de riesgos de su funcin
regulados por la ley.
Siguiendo a Garca Navarro. p.103-104, podemos afirmar que la conducta operada se
adecua al riesgo no permitido de funcin y es potencial de generar perjuicio y
convertirse a la irregularidad, satisfacindose la imputacin objetiva de la conducta.
Ese aumento de riesgo de funcin no es ms que la extralimitacin funcionaral en
cualquiera de sus dos variantes.
Por ejemplo, el agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley, como
extralimitacin por exceso de competencia, genera el aumento de riesgo de funcin,
pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los parmetros del riesgo de
funcin, del que se exiga objetivamente que el agente cumpla con realizar todos los
elementos para lograr un acto de funcin legtimo.
El parmetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos desprovistos de
calidad arbitraria, por lo que el agente nos los acoge -en todo o en parte-, y los
reemplaza por otros, excedindose del parmetro de riesgo. Es un tipo de comisin El
acto se opone a las leyes.
En cuanto al perjuicio para alguien, esta es una particularidad del C.P. peruano que
parece convertir en tipo de resultado a un delito que usualmente es considerado como de
"mera actividad". Y lo hara rompiendo con el concepto de bien jurdico arriba sealado,
pues si ste es el funcionamiento de la administracin pblica, no debera interesar un
resultado distinto cuando dicho funcionamiento ya ha sido afectado, mxime si el
resultado estara vinculado a un inters del particular. Abanto. p.188
Pero el elemento tpico no tiene por qu ser entendido como un perjuicio patrimonial,
sino como la posibilidad de cualquier menoscabo en intereses y derechos de cualquier

persona ("alguien") distinta del propio funcionario. As las cosas, lo usual en la prctica
ser que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tendern a causar algn
perjuicio a alguien. Adems debe haber una relacin entre el acto arbitrario y el
"perjuicio para alguien": el acto debe ser realizado precisamente para perjudicar a una
persona concreta. Abanto. 189
Es posible, sin embargo, que se den actos abusivos sin este "perjuicio", sobre todo
cuando el abuso no se dirige especficamente contra alguna persona. Estos casos no son
tpicos del "abuso de autoridad". Igualmente no son casos de "abuso de autoridad"
aquellos casos en los que la actividad concreta y el perjuicio causado formen parte de
otros tipos penales especficos: p. ej. exacciones ilegales, cohecho, peculado, etc.
Abanto.189
De manera distinta, Fidel Rojas, quien entiende el perjuicio como un resultado en el
sentido de "lesin o menoscabo a los intereses de otra persona" (1a ed., p. 98), pero
solamente exige su produccin efectiva en la modalidad de "cometer" y no lo exige en
la de "ordenar" (1a ed., p. 99).
En su ltima edicin, en cambio, parece sugerir que la consumacin para ambas
modalidades se da con la ejecucin de la orden y la produccin del perjuicio, pero en la
modalidad de "ordenar" solamente habra imputacin para el que dio la orden y no para
los terceros que la ejecutaron; 2a ed., p. 126 y s.; con ello en realidad, desaparece la
diferencia entre ambas modalidades, pues la de "ordenar" ya estara comprendida por la
de "cometer" (en ambos casos es imputable el autor de la orden) y no hay un diferente
trato en el tipo para ambas modalidades; la interpretacin de Fidel Rojas parece ms
bien tratar, innecesariamente, el caso del "ordenar" como una "autora mediata" (con
ejecutantes impunes) mientras que recin el "cometer" sera aplicable para los
ejecutantes de la orden. Francia entiende que el tipo penal exige la "causacin" de un
perjuicio econmico o fsico; p. 166, col. izq. Abanto. p.189
Nosotros creemos que se debe causar un perjuicio. De lo contrario, no se realizar el
tipo.
3.- Tipo subjetivo

Tal como aparece redactado el tipo penal artculo 376 a se


concluye con claridad meridiana que es un delito de comisin dolosa, es imposible la comisin culposa o negligente.
De esa forma se requiere que el agente con conocimiento
que el acto que realiza u ordena en el ejercicio de sus atribuciones causar perjuicio a un tercero, voluntariamente
conduce su comportamiento en abierta infraccin a la ley o
reglamento de que se trate.(ramiro)La conducta del agente esta
cualificada por el dolo directo, ya que la voluntad esta dirigida a causar perjuicio. Se
excluye el dolo eventual.

ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la
concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la
tipicidad de los supuestos delictivos que regula el artculo
3762 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar a verificar

si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en


el artculo 20a del Cdigo Penal.
Es posible, por ejemplo, que concurra la causa de
justificacin denominada obediencia debida, cuando el
funcionario aplica, tal como su funcin obliga, leyes u
rdenes, pese a que stas eran ilegales*251*.<M1> CREUS citado
por ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano, cit, p. 193.

La Corte Suprema en la ejecutoria del 25 de junio de 1997


argument que "si el agraviado solicit licencia sin goce de
haber por un mes, no cabe considerar como actb ilcito la
retencin
de
su
cheque
de
remuneraciones
correspondiente a dicho perodo; en consecuencia la
conducta realizada por el procesado no configura delito de
abuso de autoridad al encontrarse amparada en la justificante
10 del artculo 20s del Cdigo PenaT<232>.
De igual modo puede alegarse una causa de justificacin por
obrar por disposicin de la ley. As la ejecutoria suprema del 5
de diciembre de 1995 considera que "el delito de abuso de
autoridad imputado al alcalde provincial, quien expidi
resolucin municipal por el cual se ordena el pago de tributos a
los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y
matadores de propiedad del municipio, tributo que habra sido
creado indebidamente, no se ha configurado, por cuanto el
procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en
la Ley de Municipalidades que permite la creacin de tributos
por el uso de mercados y mataderos pblicos, limitndose a
delegar el cumplimiento de dicha resolucin a su coencausado,
quien s desempea como director de rentas" (2M). <*> Exp. Na
572-97-Ancash (PRADO SALDARRIAC-A, Vctor,
jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 136).

Derecho

penal,

jueces

<2"> Exp. Ne 3556-95-Arequipa (GMEZ MENDOZA, Jurisprudencia penal


de la Corte Suprema, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, cit., T. II, p.
353).

CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas
tpicas previstas en el artculo 376 2 del Cdigo Penal, no
concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico
continuar con el anlisis para determinar si la conducta tpica y

antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr


que verificarse si al momento de actuar el agente era
imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufra de
alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente, al momento de exteriorizar su
conducta de abuso de autoridad, conoca la antijuridicidad de su
conducta, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que
su conducta estaba prohibida por ser contraria al Derecho. Aqu
fcilmente puede presentarse la figura de error de prohibicin.
Ello ocurrir por ejemplo cuando un comisario dispone la
detencin de un ciudadano que ha sido conducido a la
comisara, en la creencia errnea que fue intervenido en estado
de flagrancia.
Luego determinar si el agente pudo actuar o determinarse de
manera diferente a la de realizar el hecho punible de ordenar o
cometer el acto arbitrario en perjuicio de tercero. (2M> ROJAS VARGAS,
Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 149. En la misma lnea, GARCA
NAVARRO, El delito de abuso de autoridad, cit., p. 155.

4.- Consumacin

La consumacin depende de la modalidad delictiva ejecutada.


Con la conducta de ordenar la consumacin se verifica con su
emisin oficial y legal. No se requiere que llegue a conocimiento
de su destinatario, menos su cumplimiento o generacin
perjudicial, es suficiente con constatar la idoneidad efectiva
contra los derechos particulares. Aqu no es posible la
tentativa*254*. La otra modalidad de cometer acto de funcin
como arbitrario, se consuma con la generacin de perjuicio,
afectando el derecho ajeno. La ejecucin de un acto de funcin
constituye el indicio del delito y su terminacin se refleja al
verse lesionados los intereses de las personas vinculadas a la

materia de la funcin pblica especfica, aunque no tengan


conocimiento de ella(235>. Aqu s es posible la tentativa. 235)
GARCA NAVARRO, El delito de abuso de autoridad, ciL, p. 157.

PENALIDAD
El funcionario pblico que, abusando.de sus atribuciones,
comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario
cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos.

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza


coactiva, la pena privativa de libertad ser no menor de dos
ni mayor de cuatro aos.

ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDOILEGALMENTE


LA ENTREGADE BIENES Y SERVICIOS 376 A
Los supuestos delictivos sancionados en el artculo 376-A, antes
del octubre de 2004, se encontraban regulados en el artculo
3949-A. No obstante, por el artculo 2e de la Ley N2 28355,
publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de octubre de 2004,
se reubic y se modific su contenido. Esta reubicacin sin duda
se produjo por la aguda crtica de la doctrina.
En efecto, Rojas Vargas<236> aseveraba en forma directa que
llamaba la atencin que "el legislador nacional haya
conceptualizado una frmula de presin o sometimiento de la
voluntad de los destinatarios de los bienes o servicios sociales
como modalidad de cohecho, si tena la opcin ms coherente,
sistemtica y correcta de construir un tipo penal agravado de
abuso especfico de autoridad. No justifica este ostensible
defecto de formacin dogmtica y de pobreza tcnicolegislativa, el argumento de las urgencias por criminalizar una
conducta muy reiterada en el pas por parte de los funcionarios
cortesanos de los gobiernos de turno ni la necesidad polticocriminal de dar respuesta a un clamor social ante supuestos
desde todo punto de vista execrables si toman en cuenta que se
trata de funcionarios o servidores pblicos que constitucional y
funcionalmente se deben a la Nacin y no a intereses
personales o de terceros".
Por los propios trminos de la redaccin del tipo penal 394 Q-A y
ahora 376Q-A en forma rpida caemos en la cuenta que las
conductas delictivas que aqu se regulan nada tienen que ver
con los hechos punibles de cohecho. Su inclusin en tal captulo
slo tiene su explicacin en la ligereza y pobreza tcnicolegislativa del legislador nacional. Su afn insaciable de querer
resolver todos los problemas que se presentan en la sociedad,
recurriendo al Derecho penal, le lleva a legislar de forma
incoherente, asistemtica y sin mayor tcnica legislativa.
Sin embargo, la razn que muy pocas veces prevalece en el
actuar incoherente de nuestro legislador, se ha impuesto y de
ese modo por el artculo 29 de la Ley Na 28355, en vigencia
desde el 6 de octubre de 2004, se ha reubicado el hecho punible que denominamos "abuso de autoridad condicionando
ilegalmente la entrega de bienes y servicios". La citada ley,

modificando el Cdigo Penal, incorpor el tipo penal 376 9-A con


el contenido siguiente:
El que valindose de su condicin de funcionario o servidor pblico, condiciona la distribucin de bienes o la
prestacin de servicios correspondientes a programas
pblicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de
obtener ventaja poltica y/o electoral de cualquier tipo
en favor propio o de terceros, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36- del Cdigo Penal.
(**> ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 492.

TIPICroAD OBJETIVA
El hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente en
su condicin de funcionario o servidor pblico con la evidente
finalidad de conseguir una ventaja de carcter poltico o
electoral en favor propio o de tercero, condiciona a los
beneficiarios la distribucin de bienes o la prestacin de
servicios correspondientes a programas pblicos de apoyo o
desarrollo social, a cambio de que le presten o le den el
respaldo poltico o electoral que solicita. Es decir, el agente,
abusando del ejercicio de sus funciones que la administracin
pblica le ha confiado, condiciona a los beneficiarios que
distribuir en su beneficio los bienes o les prestar los servicios
de programas de apoyo o desarrollo social, si como
contraprestacin le apoyan poltica o electoralmente. En
consecuencia, para el tipo penal no basta que el sujeto activo
sea funcionario o servidor pblico, sino que haga uso abusivo de
tal condicin para "condicionar" a otros*237*.
Se entiende que de esa forma el agente unilateralmente asusta
o intimida a los beneficiarios, quienes, por verse favorecidos con
la ayuda social, ofrecen su respaldo poltico o electoral al sujeto
activo del delito. El uso del verbo "condicionar" supone una
suerte de presin psicolgica sobre la voluntad de los
destinatarios a efectos de conducirle a destinados cauces de
accin u omisin anticipados en el dolo del sujeto activo.

i7) ABANTO VSQL-EZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el


Cdigo Penal peruano, CL, p. 487.

Condicionar implica colocar exigencias o requerimientos-no


contemplados en la ley o el reglamento- al destinatario en la
ejecucin de un programa social'238'.
Otro elemento importante a tener en cuenta es el hecho que el
agente debe valerse de su condicin de funcionario o servidor
pblico encargado directo o indirecto de la administracin y por
ende de distribucin de los bienes o servicios de los programas
de apoyo social. El agente conocedor de su calidad de
funcionario o servidor pblico y del poder que da el cargo o
empleo, hace uso indebido de las posibilidades de accin que
brindan sus atribuciones o que se desprendan de su calidad
especial, esto es, del estatus que ocupa, que sern ms eficaces
segn el rango o jerarqua de dicho sujeto pblico. Es obvio que
estamos ante una extralimitacin, un desbordamiento en la
conducta del sujeto activo que explica el prevalimieto, el
aprovechamiento realizado*239'.
Otro elemento adicional a la tipicidad objetiva lo constituye el
hecho que siempre el agente -funcionario o servidor pblico-,
debe tener en su administracin o custodia directa o indirecta
los bienes o servicios objeto del delito, caso contrario, si no se
verifica que el agente haya tenido en su custodia o
administracin directa o indirecta los bienes o servicios a
distribuir, ser imposible que se verifique la conducta en hermenutica jurdica. Ello es as debido a que si el agente no tiene
la custodia o administracin de los bienes, por ejemplo, pese a
que pretenda condicionar la supuesta entrega de bienes de
programas sociales, al no obtener respuesta positiva de los
beneficiarios, no podr causarles perjuicio ni siquiera habr la
posibilidad que se ponga en peligro la ayuda programada.
<238) ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 495.

Finalmente, define la tipicidad objetiva del delito en


anlisis, la motivacin o el leitmotiv de obtener una ventaja
poltica o electoral de cualquier naturaleza a favor propio (se
entiende del agente de la accin de condicionar) o de
tercero (que puede ser un particular u otro funcionario o
servidor pblico). Aqu el ilcito penal se configura cuando el
agente realiza la accin movido o motivado por dos
finalidades especficas: obtener una ventaja poltica o

electoral. Si el agente condiciona su accionar a cambio de


obtener o conseguir otro tipo de ventajas, el delito no se
configura.
Por ventaja poltica se entiende toda posicin de predominio
o privilegio conseguido de acuerdo con las exigencias del
tipo penal, con el condicionamiento practicado, tanto a
nivel de simpatas polticas, aquiescencias ante decisiones
adoptadas o por adoptar. En cambio las ventajas electorales
estn en forma directa vinculadas con la participacin en
elecciones directas o por representacin a todo nivel en el
mbito de la administracin pblica*240*.<**> ROJAS VARGAS,
Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 496

Bien jurdico protegido


El bien jurdico genrico siempre es el correcto y normal
funcionamiento de la administracin pblica. En tanto que
el objeto de tutela especfico es el asegurar la conducta funcional de los sujetos pblicos, orientndolos con exclusividad
a la obediencia de la ley y el Derecho. El agente pblico no
puede utilizar el cargo que la administracin le confa con la
finalidad de obtener ventajas personales o para terceros. En
la norma penal se encuentra el enunciado normativo que
obliga al funcionario pblico o servidor pblico a encausar o
encaminar sus actos de funcin en sujecin a los dispositivos
legales que fijan y delimitan sus funciones y marco de
atribuciones o, cuando ellas sean insuficientes, a criterio de
finalidad pblica y de respeto a la dignidad y derechos
fundamentales de las personas. ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 487.

Sujeto activo
Del contenido el tipo penal 3762-A del Cdigo Penal se concluye
que estamos ante un delito especialsimo en el cual aparte que
el agente debe reunir la condicin de funcionario o servidor
pblico, se exige adems, que aquel cuente con una relacin
funcional ineludible (administracin o custodia directa o
indirecta) con los bienes o servicios de los programas de apoyo
social.
De ese modo, slo puede ser autor el funcionario o servidor
pblico que rene las caractersticas de relacin funcional
exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desempea al interior de la administracin pblica como custodio o
administrador (directo o indirecto) de los bienes o servicios

objeto del delito los tiene bajo su poder o mbito de vigilancia.


De ese modo Abanto Vsquez(24l> ensea que el sujeto activo es
el funcionario o servidor pblico, cuya funcin se circunscribe a
"programas pblicos de apoyo o desarrollo social".
En esa lnea, no es suficiente para la configuracin del delito
que el sujeto activo tenga la simple condicin de funcionario o
servidor pblico como pretende sealar Rojas Vargas (242).
"i ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el
Cdigo Penal peruano, CL, p. 485.
<s> ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, CL, p. 394.

Sujeto pasivo
Slo el Estado se constituye en el nico titular del bien
jurdico protegido con el delito en hermenutica jurdica.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal 3762-Ase concluye que es un
delito de comisin dolosa, es imposible la comisin culposa o
negligente. Se requiere que el agente con conocimiento
que el acto de condicionar que realiza en el ejercicio de sus
atribuciones con los programas de apoyo social se encuentra
fuera del marco legal, voluntariamente conduce su comportamiento con la motivacin de conseguir alguna ventaja poltica
o electoral en abierta infraccin a la ley o reglamentos.
En esa lnea, slo es posible la comisin por dolo directo. Es
imposible su comisin por dolo eventual. El agente, adems de
conocer los componentes de tipicidad objetiva del tipo,
debe dirigir su voluntad a la prosecucin de las finalidades u
objetivos contemplados en la norma penal. No basta que el
agente obre con dolo eventual: las frases "valindose de su
condicin de funcionario o servidor pblico", "condiciona la
distribucin" y "con la finalidad de obtener" son elocuentes
para confirmar la presencia de dolo directo en la estructura
de la tipicidad global del tipo penal(243). (24;" Ibdem, p. 497; ABANTO
VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano, cit., p. 488.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito en hermenutica jurdica es uno de mera actividad,


es decir no requiere que el agente realice realmente la
accin que pretende efectuar ni menos se exige que realmente
se ocasione el perjuicio que su accin originara. Es suficiente
determinar los actos de "condicionar" su actuar por parte del
agente, siempre funcionario o servidor pblico, respecto a la
distribucin de bienes o la prestacin de servicios de programas
de apoyo o desarrollo social con el objevo de conseguir alguna
venta poltica o electoral. El condicionamiento puede admitir
diversas modalidades: negativa a cumplir con la ejecucin del
programa social, pactos de adherencia, concurrencia a mtines,
firmas de adherentes, memoriales de desagravio, etc.

La simple verificacin de la conducta de "condicionar" la


consumacin se verifica automticamente. No se requiere que
llegue a conocimiento de sus destinatarios, menos su
cumplimiento o genere perjuicio, es suficiente con constatar el
condicionamiento con realizar, por ejemplo, la distribucin de
bienes d un programa social a cambio de conseguir un
respaldo poltico o electoral para s o para un tercero. Aqu no es
posible la tentativa*244*.{iii) ABANTO VASQL'EZ, LOS delitos contra la

administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 488. En cambio, ROJAS


VARGAS, admitiendo la tentativa, sostiene que "la posibilidad de tentativa es
remota". ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 497.

PENALIDAD
El funcionario o servidor pblico encontrado responsable
penalmente por este delito ser objeto de sancin penal con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos e inhabilitacin, conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
369 del Cdigo Penal.

OMISION DE ACTOS FUNCIONALES. TIPO PENAL. 377. CP


TIPO PENAL

El artculo 377 del Cdigo Penal tiene el siguiente contenido:


El funcionario pblico que, eglmente, omite,
rehusa o retarda algn acto de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.
Fuente: La fuente peruana es la argentina (art. 249 C.P. Argentino de 1921).

TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se cae en la cuenta que la figura
delictiva que en conjunto se conoce con la denominacin de
incumplimiento de deberes se perfecciona hasta por tres
hiptesis o supuestos ilcitos perfectamente diferenciados. Ello
tiene que ver con los tres verbos rectores que recoge el
contenido del tipo penal: omitir, rehusar y retardar.
De esa forma, la Corte Suprema por ejecutoria del 14 de enero
de 2000 ha sealado en forma sencilla y didctica que "en
cuanto al delito de omisin o retardo de acto debido, al artculo
377u del Cdigo Penal seala que el funcionario pblico,
ilegalmente, omita, rehuse o retarde algn acto de su cargo;
omitir significa no hacer lo que se debe y pueda hacer en un
determinado tiempo o momento, rehusar cuando el funcionario
rehusa llevar a cabo un acto de su cargo para el que se le ha
requerido legtimamente, mientras que retardar es diferir la
ejecucin de un acto propio de la funcinn(245>.
''i4B> ABANTO VSQUEZ, seala que omitir es un no hacer, no llevar a cabo
actos funcionales que el funcionario estaba obligado a hacer segn sus propias funciones fijadas en las normas legales {Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 195).

Modalidades delictivas

Ya hemos adelantado que el tipo penal 377 2 recoge tres


modalidades o supuestos delictivos:

Omitir algn acto de su cargo

El comportamiento delictivo se configura cuando el agente,


siempre funcionario pblico, omite, prescinde, descuida,
desatiende o incumple algn acto funcional que normalmente
est en la obligacin de hacer o cumplir por estar dentro de sus
atribuciones en el cargo, empleo u oficio que desempea al
interior de la administracin pblica.
Omitir, ensea Rojas Vargas(246), es dejar de hacer el acto al que
est obligado por ley el funcionario, o hacerlo dolosamente en
forma no debida. No se requiere que previamente exista
interpelacin o requerimiento, puesto que est en el marco de
sus deberes cumplir con los actos funcionales que omite
ilegalmente.
La omisin de los actos funcionales se refiere a los actos que
sean el contenido de la funcin que desempea el funcionario y
no a los actos que el funcionario debe personalmente realizar
para cumplirlos (faltar a la oficina, llegar tarde, salir antes del
horario de salida, etc.), pues estos ltimos slo constituyen
simples infracciones administrativas que si son detectados
sern objeto de sancin administrativa luego del debido proceso
disciplinario.

Rehusar algn acto de su cargo

El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto activo,


siempre funcionario pblico, pese al requerimiento efectuado
rehusa, rehuye, esquiva, declina, desestima o niega el cumplimiento de un acto funcional que est en el deber de hacer al
estar dentro de sus atribuciones, de acuerdo con el cargo que
desempea al interior de la administracin de pblica.
El rehusar supone previamente que alguien, sea otro
funcionario, el superior jerrquico, el particular u autoridad
competente para ello, requiera del sujeto activo, con las formalidades del caso, la realizacin de un acto debido y que ste
rechace, niegue o no acepte realizar el acto funcional* 2471. El
acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa o en la
realizacin de actos que signifiquen negativa (negarse a recibir
el requerimiento escrito, romper el requerimiento, mandar
archivar el requerimiento, no admitir el recurso, etc.)(248). Si no
hay requerimiento, el delito no se configura. As se ha

pronunciado la ejecutoria suprema del 6 de diciembre de 2002


al argumentar que "no se dan los elementos tpicos que
acrediten la existencia del delito de incumplimiento de deberes
funcionales toda vez que de autos se aprecia que no existe
documento alguno que nos indique que el procesado hubiere
sido requerido por autoridad competente de la entrega de los
libros contables y que se haya negado a realizar un acto propio
de su cargo, pues si bien existe carta notarial, sta estaba
dirigida al alcalde y no al acusado"*249'.

(47) ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 275.


tai) ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el
Cdigo Penal peruano, cit., p. 195; ROJAS VARGAS, Delitos contra la
administracin pblica, cit., p. 277.

Retardar algn acto de su cargo

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente, siempre


funcionario pblico, retarda, demora, retrasa, difiere, aplaza,
dilata o pospone el cumplimiento de un acto funcional que est
en el deber de hacer en tiempo oportuno, de acuerdo con el
cargo o funcin que desempea al interior de la administracin
pblica.
El retardo del acto debido presupone que el agente pospone,
aplaza o atrasa ilegalmente el cumplimiento del acto ms all de
los trminos legalmente fijados*250'. O como afirma Abanto
Vsquez<251>, siguiendo a Fontn Balestra, retardar es un no
hacer el acto en la oportunidad fijada por la ley.
En estos trminos se ha pronunciado la jurisprudencia nacional.
As tenemos que "se entiende por retardar el diferir la ejecucin
de un acto de cargo pblico, de manera que cuando se realiza
viene a resultar inoportuno; siendo un delito doloso en el que no
cabe la tentativa"*252). En otro precedente se argumenta que
"retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud,
entorpecer, dejar para fecha posterior, suspender algo pero sin
desistir"*253).
Tanto los comportamientos ilcitos de omitir, rehusar o retardar el cumplimiento de un acto funcional deben ser ilegales, es
decir, no deben estar refrendados o cubiertos por alguna ley, reglamento o causa de justificacin. En tal sentido, Rojas Vargas*254)

con sobriedad argumenta que con el trmino "ilegalmente" se


ha querido enfatizar la gravedad del comportamiento del agente, quien orienta dolosamente su conducta en inobservancia de
lo ordenado por la ley en el desempeo de sus actos funcionales,
para as tambin diferenciarlo de aquellos comportamientos que
resulten por culpa del funcionario pblico.

<*> Exp. N9 3071-2001-Puno (SALAZAR SNCHEZ, Delitos contra la


administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p. 108).
250

> ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 278.

*') ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el


Cdigo Penal peruano, cit., p. 195.

La Suprema Corte con mucha razn ha sealado que si no se


constata la ilegalidad en los hechos juzgados, el delito no se
configura. As tenemos la ejecutoria suprema del 6 de octubre
de 1997, en la cual se argumenta que "del anlisis de lo
actuado se colige que no se ha acreditado la comisin del hecho
delictuoso, toda vez que si bien el encausado omiti ordenar se
practique la necropsia correspondiente; sin embargo, no
concurre un elemento esencial constitutivo del delito en
referencia, es decir, que el acusado haya actuado ilegalmente al
incurrir en dicha omisin"'255'
i25*' Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima del 22 de septiembre
de 1998, Exp. N9 2357-98 (BACA CABRERA / ROJAS VARGAS / NEIRA HUAMN,
Jurisprudencia penaL Procesos sumarios, cit, p. 514).
l2S3

> Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos


Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima del 12 de mayo de
1998, Exp. N9 2730-98 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal comentada, cit, p.
854).
i2M) ROJAS VARCAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 164. En
parecido sentido, ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la adminislran
pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 196.

2.- Tipo objetivo


1.- Bien jurdico

El bien jurdico que se pretende proteger con este hecho punible


es el normal y correcto funcionamiento de la administracin

pblica en cuanto oportunidad y eficacia en el cumplimiento de


la funcin pblica por parte de los funcionarios pblicos que
representan al Estado.
2.1.- Sujeto activo

Al tratarse de un delito especial, el sujeto activo o agente del


delito slo puede ser una persona que tenga la calidad o
cualidad de funcionario pblico. Nadie ms que aquel puede ser
agente del delito, que lo puede realizar tanto a ttulo personal
como colegiado. De la propia lectura del tipo penal se concluye
que estn excluidos los servidores pblicos.
Sin duda, tiene razn Rojas Vargas<256) cuando exige que el
funcionario pblico debe haber asumido formal y materialmente
sus funciones y est integrado a la estructura de la
administracin pblica. Al cesar la calidad pblica finaliza
tambin su calidad de sujeto activo del delito.
Es el funcionario pblico que afecta la diligencia con que deben realizarse los actos
administrativos. El agente incumple con los deberes administrativos del cargo.
(2y.) ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 163.

2.2.- Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre ser en primer lugar el Estado y luego la


persona natural o jurdica que haya sido perjudicada con el acto
abusivo del agente'257>. No hay explicacin razonable para
excluir al perjudicado directo en sus derechos como sujeto
pasivo-agraviado y por tanto participar del proceso penal como
tal.Es el Estado como titular del bien jurdico bajo tutela penal. i257) ROJAS VARGAS
ensea que el particular no obstante que puede resultar agraviado no es
sujeto pasivo del delito y que solo debe limitarse a solicitar una reparacin
civil al funcionario (Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 164).

TIPICIDAD SUBJETIVA
De la simple lectura del tipo penal se concluye que se trata de
supuestos delictivos de comisin dolosa no cabe la comisin por
culpa. El agente con conocimiento que su conducta es ilegal,
voluntariamente acta y omite, rehusa o retarda un acto
funcional que le corresponde realizar.
De la estructura de la frmula legislativa, se advierte que los
supuestos delictivos que engloba el delito en anlisis solo ser
posible su comisin por dolo directo*258*.
La circunstancias que el tipo penal no exija alguna finalidad
especial que pretenda conseguir el agente con su actuar de
modo alguno puede servir para sostener que las modalidades
requieren dolo eventual como argumenta Rojas Vargas' 259'. No
debemos confundir la figura del dolo como conocimiento y
voluntad de realizar la accin u omisin daosa, con lo que en
doctrina se conoce "elementos subjetivos adicionales al dolo".
Estos ltimos no son ms que la finalidad u objetivo ltimo que
gua al sujeto activo para realizar su accin dolosa. No en todos
los delitos se exige la concurrencia de algn elemento subjetivo
adicional al dolo para su comisin. Por ejemplo, en las hiptesis
delictivas en hermenutica jurdica, el tipo penal no exige la
concurrencia de algn elemento subjetivo adicional al dolo. Pero
si es necesaria la concurrencia de los elementos del dolo
directo. i-s) Igual ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en
el Cdigo Penal peruano, cit., p. 198.
,259

> ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 168.

2.3.- Accin tpica


La accin tpica consiste en omitir, rehusar o retardar algn acto propio del cargo del
funcionario pblico. Se trata de un delito de pura omisin.

Omisin propia,

Omitir es no hacer lo que se debe y puede hacer en determinado tiempo u oportunidad. No


basta entonces que no se haga; el delito se traduce en no querer hacer lo que se puede y
debe hacer.
El agente rehsa llevar a cabo un acto de su cargo cuando habiendo sido legtimamente
requerido para hacerlo no lo realiza oportunamente.
Retardar es un no hacer el acto en la oportunidad fijada No es propiamente una omisin,
impida el cumplimiento de un acto pero con tardanza injustificada. Ej. elevar un
expediente injustificadamente.

La omisin debe estar comprendida en el ejercicio de su cargo.


La problemtica se presenta en las leyes de dudosa constitucionalidad. El juez puede
aplicar el control difuso.
De la interpretacin sistemtica con el art.376 y teleologicamente con el principio de
lesividad debe incluirse la idoneidad del perjuicio.

CONSUMACIN Y TENTATIVA
Las tres modalidades constituyen delitos de simple o mera
actividad. Se perfeccionan sin necesidad de que se produzca un
resultado material o un perjuicio para tercero. Al verificarse la
omisin, el rehusamiento o el retardo de los actos funcionales,
el delito queda consumado automticamente. Es lugar comn
en la doctrina considerar que no es posible la tentativa< 260). i)
Ibdem, p. 279; CREUS, citado por ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 199.

PENALIDAD
El funcionario pblico encontrado responsable penalmente,
luego del debido proceso penal, ser sancionado con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a
sesenta das-multa
5.-Jurisprudencia
Exp.2730-98-SPA/CSL
"Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha
posterior, suspender algo pero sin desistir".

3.-OMISION INJUSTIFICADA DE AUXILIO POLICIAL. 378. CP


TIPO PENAL
El delito sancionado en el artculo 378 9 que iniciamos su
interpretacin hermenutica, tiene su antecedente legislativo
ms cercano y concreto en el artculo 341 9 del cdigo derogado.
No obstante a diferencia de aquel, l actual tipo penal tiene el
siguiente contenido:
El polica que rehusa, omite o retarda, sin causa
justifcada, la prestacin de un auxilio legalmente
requerido por la autoridad civil competente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un
particular en situacin de peligro, la pena ser no
menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Fuente: Modelo argentino art. 250 del CP. de 1922 y el Colombiano art.160 CP. de
1980.
2.- Tipo objetivo
1.- Bien jurdico
Se busca proteger el normal desarrollo de la administracin pblica guardando la eficacia
intrnseca de los actos oficiales.
2.1.- Sujeto activo
Es el polica que rehsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestacin de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente o de un particular en situacin de
peligro.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado.
2.3.- Accin tpica

El hecho punible que en conjunto lo denominados "omisin de


auxilio policial" se configura cuando el agente (que siempre ser
un polica) rehusa, omite o retarda, sin causa que justifique su
actitud, la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la
autoridad civil competente.De ese modo, se tiene que este
delito se perfecciona hasta por tres modalidades plenamente
diferenciadas que es necesario explicar:
'2.1. Omitir auxilio requerido

El comportamiento delictivo se configura cuando el agente,


siempre polica, omite sin justificacin aparente, prescinde o
desatiende la prestacin de un auxilio legalmente requerido por
la autoridad civil competente que normalmente est en la
obligacin de hacer al estar dentro de sus atribuciones.
2.1.1. Rehusar a prestar auxilio requerido
El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto activo,
siempre polica, pese al requerimiento efectuado por autoridad
civil competente rehusa, rehuye, esquiva, declina, desestima o
niega prestar el auxilio requerido que est en el deber de
hacerlo al estar dentro de sus atribuciones.
El rehusar supone previamente que alguien, la autoridad civil
competente, requiera al sujeto activo, con las formalidades del
caso la prestacin de un auxilio y que ste sin justificacin
alguna rechace, niegue o no acepte. El acto de rehusar puede
consistir en una negativa expresa o en la realizacin de actos
que signifiquen negativa, como por ejemplo negarse a recibir el
requerimiento escrito, romper el requerimiento, mandar
archivar el requerimiento.
2.1.2. Retardar el auxilio requerido
"Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud,
entorpecer, dejar para fecha posterior, suspender algo pero sin
desistir"*261).
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente, siempre
miembro de la Polica Nacional, sin explicacin que lo justifique
retarda, demora, retrasa, difiere, aplaza, dilata la prestacin del
auxilio que lo peticiona o requiere una autoridad civil
competente.
En el mismo sentido, Abanto Vsquez(262) siguiendo a Greus,
ensea que retardar es prestar la ayuda pero con demora, fuera
del momento oportuno y cuando con ello el auxilio pierde
idoneidad (ex ante) para cumplir con el acto administrativo de
la autoridad civil que lo solicit.
2.1.3. "Sin causa de justificacin" y "legalidad de reque
rimiento"
Otros elementos objetivos de las conductas antes analizadas
que en conjunto se denominan delito de denegacin de auxilio

policial, lo constituye el hecho que el agente debe actuar sin


causa de justificacin as como el requerimiento efectuado por
la autoridad civil debe ser legal. Veamos enseguida qu
debemos entender por tales elementos:
*> Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de lima del 12 de mayo de 1998,
Exp. N* 2730-98 (ROJAS VARGAS Jurisprudencia penal comentada, x., p. 854).
(i) ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el
Cdigo Penal peruano, cit., p. 203.

El actuar sin causa de justificacin significa que el agente omite,


rehusa o retarda prestar el auxilio requerido sin explicacinjustificable alguna. En forma objetiva no existe razn o
motivo que justifique la omisin del polica que, por su misma
funcin que desempea en el conglomerado social, est en la
obligacin de prestar auxilio o apoyo a la autoridad civil que lo
requiera. No necesariamente la causa de justificacin puede ser
de las especificadas en la ley penal, puede ser tambin de
cualquier otra naturaleza'26**.
Caso contrario, si en el caso concreto se llega a determinar que
por ejemplo el agente polica no acto debido a que de la
ponderacin y evaluacin de las circunstancias hacan imposible
la ejecucin del auxilio requerido, o cuando el requerimiento de
auxilio o el objetivo de este ltimo importe claramente la
comisin de otro delito, el ilcito penal no se configura, toda vez
que en tales situaciones es legtimo el derecho del polica a
negarse a cumplir el requerimiento que le hace la autoridad
civil'264*.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en la
ejecutoria del 13 de enero de 1998 al sostener que "no se halla
acreditado el delito si los efectivos policiales condujeron al
agraviado, a quien le sobrevino un infarto durante la realizacin
de la diligencia de lanzamiento, hasta un centro hospitalario, y
despus regresaron a la diligencia judicial"' 265'. En este caso, los
efectivos policiales fueron denunciados y procesados por el
delito en hermenutica debido a que en plena ejecucin de un
lanzamiento no prestaron el auxilio requerido por el juez, al
dedicarse en su lugar a trasladar al hospital al agraviado que
haba sufrido un infarto. A todas luces, el proceso no debi
comenzar si en la investigacin preliminar se verific que
realmente ello sucedi.

(a Ibfdem, p. 206; ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica,


cit.,p. 291.
uso ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 292.
<M> Exp. Na 4025-97-Lima-Cono Norte, Sala "B" (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, cit, p. 640).

En tanto que "legalidad del requerimiento" significa que el


requerimiento o peticin de auxilio o apoyo que se le hace al
polica debe ser efectuado por autoridad civil competente
(fiscal, juez, alcalde, autoridad electoral, etc.), es decir, el
requerimiento debe ser efectuado como consecuencia del
ejercicio de sus funciones de aquella autoridad. Se descarta la
comisin del delito si el requerimiento por ejemplo, es
efectuado por el superior jerrquico del polica que omiti. No
interesa si el requerimiento es justo o injusto, solo interesa
verificar si es legal o ilegal'266). Si se determina que el requerimiento fue ilegal, la omisin en que incurre el agente-polica no
constituye el delito que nos ocupa. Nadie est obligado a
efectuar hechos que considera ilegales.
La legalidad del requerimiento en concreto debe entenderse, en
primer lugar, que sea una autoridad civil competente quien lo
solicite; luego, que observe las formalidades del caso, si estas
resultan exigibles(267). La formalidad del requerimiento puede
revestir diversas variantes: puede ser escrita, debidamente
rubricada y sellada, verbal, etc. (a) ABANTO VSQUEZ, LOS delitos
contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 203;
ROJAS VARCAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 293.

2.1.4. Agravante
Las conductas de omitir, rehusar o retardar la prestacin de
auxilio se agrava cuando el pedido o requerimiento de auxilio
viene de un ciudadano particular que se encuentra en situacin
de peligro. Es lugar comn en la doctrina* 268* sostener que el
tipo penal no exige un peligro inminente y gravsimo,
simplemente se exige que el peligro en que se encuentra el
particular que solicita al polica auxilio tenga las caractersticas
de serio e idneo para afectar bienes jurdicos de importancia.
No le falta razn a Rojas Vargas<269> cuando argumenta que el
tipo penal no lo dice en forma expresa pero debe entenderse el

peligro en funcin de bienes jurdicos valiosos del particular y


que el polica, por su propia funcin, est obligado a cautelar: la
vida, la integridad fsica, la libertad de locomocin, la libertad
sexual, etc.

(jes) ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el


Cdigo Penal peruano, cit., p. 207; ROJAS VARGAS, Delitos contra la
administracin pblica, cit, p. 295.
<2* Ibdem, p. 184.

3.- Tipo subjetivo

De la lectura del tipo penal se deduce que estamos ante una


conducta netamente dolosa, no cabe la comisin por culpa. El
agente con conocimiento que la autoridad civil o un tercero en
peligro le requiere auxilio, voluntariamente y sin justificacin
alguna se niega, rehusa o retarda prestar el auxilio que se le
solicita.
En el aspecto subjetivo no se requiere algn elemento adicional
al simple dolo, por lo que la finalidad o fin que persiga el agente
con su actuar no es penalmente relevante, por tanto no es
determinante verificarlo. No obstante, la no exigencia de algn
elemento subjetivo adicional al dolo de modo alguno puede
llevarnos a sostener que es posible la comisin por dolo
eventual'272*, pues tal como aparece construida la frmula
legislativa consideramos que slo es posible la comisin por
dolo directo. El agente sabe en forma precisa que se requiere
auxilio y, sin justificacin, en forma voluntaria se niega, rehusa o
retarda prestarlo sabiendo incluso que esa es su obligacin
como miembro de la Polica Nacional. El delito de omisin injustificada de
auxilio policial es exclusivamente doloso. <I7S> Esta posicin lo sostienen, CREUS
(citado por ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en
el Cdigo Penal peruano, cit., p. 206) y ROJAS VARGAS, Delitos contra la
administracin pblica, cit., p. 183.

4.- CONSUMACIN Y TENTATIVA

Tal como est construida la frmula legislativa del delito en


hermenutica jurdica, es lugar comn en la doctrina
nacional*273* que los comportamientos delictivos son de mera

actividad o emprendimiento, esto significa que se consuman con la sola verificacin de la conducta omisiva, o la
conducta de rehusar o la conducta de retardar a prestar el
auxilio requerido. A efectos de perfeccionarse el hecho punible, no se necesita acreditar que con tal conducta se haya
causado algn perjuicio real a la administracin pblica ni
menos a un tercero. Sin embargo, si llega a verificarse que la
conducta del agente caus algn perjuicio real, solo servir
para graduar la pena a imponer al agente por parte de la
autoridad jurisdiccional.
im)

ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el Cdigo


Penal peruano, cit., p. 207; ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin
pblica, cit., p. 183. Aun cuando este ltimo autor sin mayor explicacin
argumenta que la figura del rehusamiento admite la tentativa.

PENALIDAD
Luego del debido proceso penal el imputado encontrado
responsable penalmente ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos
aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un ciudadano
particular en situacin de peligro, la pena ser no menor de
dos ni mayor de cuatro aos.

4.-REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PBLICA.


379 CP.
TIPO PENAL
El antecedente ms inmediato del tipo penal 379 9 es el artculo
342s del Cdigo Penal derogado. No obstante, en la actualidad
tiene el siguiente contenido:
El funcionario pblico que requiere la asistencia de
la fuerza pblica para oponerse a la ejecucin de

disposiciones u rdenes legales de la autoridad o


contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial,
ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos.
Fuente: Art. 251 del CP. Argentino. Art.342 del CP. Peruano de 1924. Art. 159 del CP.
Colombiano.
2.- Tipo objetivo

De la lectura del tipo penal se advierte que. el delito etiquetado


como "requerimiento ilegal de la fuerza pblica" se configura
cuando el agente- funcionario pblico en actividad, ilegalmente
y sin justificacin aparente requiere, solicita, peticiona o exige la
asistencia, auxilio o apoyo de la fuerza pblica para oponerse a
la ejecucin de disposiciones u rdenes legales emitidas por
autoridad competente o para oponerse a la ejecucin de
sentencias o resoluciones judiciales. El sujeto activo debe estar
en actividad o en pleno ejercicio de funciones, pues caso
contrario es evidente que la fuerza pblica no tendr obligacin
alguna para prestarle la asistencia requerida.
El objetivo del requerimiento es obtener el concurso de la
fuerza pblica para desarrollar actos obstruccionistas -de
rechazo, oposicin o resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la
ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad o
la ejecucin de sentencias o mandatos judiciales*274*.
Por fuerza pblica se entiende a los organismos estatales que
estn al servicio de la sociedad civil y cuya funcin constitucional es de carcter coercitivo contra los ciudadanos de a
pie para obligarlos a cumplir tal o cual actividad funcional. Ellas
son la Polica Nacional, la polica fiscal o aduanera, el
serenazgo, las rondas campesinas y las Fuerzas Armadas como
con la Fuerza Area, la Marina y el Ejrcito. Muy bien el Ejrcito
o personal de la Marina del Per puede ser requerido por un
funcionario como por ejemplo un ministro de Estado, para
oponerse a la ejecucin de una sentencia judicial. Igual puede
ocurrir con la Fuerza Area de nuestra patria(275>.
La finalidad de la asistencia de la fuerza pblica es oponerse a
la ejecucin de disposiciones u rdenes legales emanadas de
autoridad competente. El trmino disposicin es genrico y
abarca tanto a leyes, decretos, resoluciones legislativas,
ordenanzas, etc., en tanto que rdenes legales son mandatos
especficos emitidos por autoridad que mandan hacer o no
hacer algo. Y por su parte, ejecutar significa realizar material y

jurdicamente el contenido de las disposiciones, rdenes legales


o sentencias emitidas por la autoridad competente(276).

<n,,> ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 191.


(i) No entendemos las razones que expone ROJAS VARGAS, para pretender subsumir a fuerza pblica solo a la Polica Nacional (loe. cit.). Por su
parte, ABANTO VSQUEZ (LOS delitos contra la administracin pblica en el
Cdigo Penal peruano, cit., p. 211) si bien incluye en fuerza pblica a otras
entidades similares a la PNP como la polica fiscal o aduanera, serenazgo y
las rondas campesinas, sostiene que las Fuerzas Armadas no tiene en
realidad vinculacin con la sociedad civil en su relacin con la
administracin pblica.
t"6) En igual sentido, CREUS, citado por ROJAS VARGAS, Delitos contra la
administracin pblica, cit, p. 192.

1.- Bien jurdico

El bien jurdico genrico protegido es el correcto y normal


funcionamiento de la administracin pblica, en tanto que el
inters particular que se busca proteger es el eficaz u ordenado
desempeo de las instituciones pblicas que ejercen funciones
definidas como fuerza pblica*277*. i*77) En igual sentido, CREUS, citado
por ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin publica en el Cdigo
Penal peruano, cit., p. 209.

2.1.- Sujeto activo

Estamos ante un delito especial toda vez que sujeto activo slo
puede ser una persona que tenga la calidad o cualidad de
funcionario pblico en ejercicio de sus funciones. Nunca un
servidor pblico.
As mismo, debe tratarse de un funcionario pblico que est
legitimado por ley o reglamento interno para requerir la fuerza
pblica*278*. Si no est legitimado para hacer ese tipo de
requerimientos es indudable que las instituciones que
representan la fuerza pblica harn caso omiso al requerimiento
y por tanto el bien jurdico no se pondr ni levemente en
peligro. (2T8) ABANTO VSQUEZ siempre siguiendo a Creus que interpreta la legislacin argentina ensea que "debe tratarse de un funcionario pblico que
no est legitimado para requerir la fuerza pblica [...]" (loe. t.).

2.2.- Sujeto pasivo

El sujeto pasivo siempre ser el Estado, nico titular del bien


jurdico genrico como especfico ya anotados.

2.3.- Accin tpica


Consiste en requerir la asistencia de la fuerza pblica con el fin de oponerse a la ejecucin
de disposiciones u rdenes legales de la autoridad o contra la ejecucin de sentencia o
mandato judicial.
Por fuerza pblica debe entenderse aquella que es encargada del mantenimiento del orden
pblico. No estn comprendidas las Fuerzas Armadas.
El requerimiento debe ser para favorecer o ayudar al funcionario pblico a resistir de hecho
el cumplimiento de lo dispuesto u ordenado.

TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que se trata de un
delito de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa del
agente. Es decir, el agente acta con conocimiento que lo est
haciendo de modo ilegal y adems busca una finalidad
especfica, no obstante voluntariamente acta poniendo en
peligro o lesionando el bien jurdico protegido.
Es lugar comn en la doctrina nacional sostener que este delito
solo es factible de ser perfeccionado o perpetrado por dolo
directo. El dolo eventual es insuficiente^79). <i7u> ABANTO VSQUEZ, LOS

delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p.


212; ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 193.

4.- CONSUMACIN Y TENTATIVA

Es un delito de mera actividad. Esto significa que para estar


ante el estado de consumacin del hecho punible en
hermenuticajurdica no es necesario que el agente cumpla el
objetivo que busca con el desarrollo de su actuar ilcito. Solo es
suficiente que el requerimiento formal e imperativo efectuado
ilegalmente por el agente-funcionario pblico llegue a
conocimiento de las entidades pblicas que representan la
fuerza pblica. En caso que la fuerza pblica acte y realice los
actos obstruccionistas que busca el agente estaremos ante un
delito agotado.

En consecuencia, siendo un delito de mera actividad no es


posible que la conducta punible en anlisis se quede en el grado
de tentativa. En tal sentido, con sobrada razn Abanto
Vsquez<280> seala que si el requerimiento todava no ha sido
hecho o no se han cumplido las formalidades, solamente hay
actos preparatorios impunes. lfl0> ABANTO VASQUEZ, LOS delitos contra la

administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 212. En tanto, ROJAS


VARGAS seala que la tentativa es posible en la medida que la orden que
contiene el requerimiento an no es conocida plenamente por parte de la
fuerza pblica (Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 194)

PENALIDAD
El agente-funcionario pblico encontrado responsable por el
delito en comentario, luego del debido proceso penal, ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos das
ni mayor de tres aos.

5.-ABANDONO DE CARGO. TIPO. 380. CP.


TIPO PENAL
De la lectura del Cdigo Penal derogado se concluye que
en aquel no estaba tipificado el delito que ahora se
etiqueta como abandono ilegal de cargo previsto en el
artculo 3802 del CP. Recin en nuestra patria, con el
Cdigo Penal de 1991, se tipific el hecho punible, cuyo
contenido es el siguiente:
El funcionario o servidor pblico que, con dao del
servicio, abandona su cargo sin haber cesado
legalmente en el desempeo del mismo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos.
Si el agente incita al abandono colectivo del
trabajo a los funcionarios o servidores pblicos, la
pena ser privativa de libertad no mayor de tres
aos.
Fuente: Modelo del art.252 del CP. Argentino. Art. 156 del CP. Colombiano de 1980.
Art.15 del CP. Boliviano de 1972

TIPICIDAD OBJETIVA
El delito se configura cuando el agente-funcionario o servidor
pblico, sin haber cesado legalmente en el desempeo del cargo
que vena ejerciendo lo abandona ocasionando con su actuar un
dao al servicio pblico que la institucin en la cual trabaja
desarrolla al interior de la administracin pblica. De esa forma
podemos indicar que la frmula legislativa se ha construido
sobre la base de tres elementos objetivos importantes:
abandono de cargo, no haber cesado legalmente y causar
perjuicio o dao al servicio pblico.
2.1. Abandono de cargo
Este elemento objetivo del delito se produce cuando el agente
de un momento a otro y sin justificacin alguna deja, desasiste,
desaparece, abdica o abandona el ejercicio del cargo (puesto,
empleo, funcin) que normalmente vena desempeando.

Abandonar el cargo es entonces el comportamiento en que


incurre el funcionario o servidor pblico sin que exista causa
justificada ni disposicin legal o reglamentaria al respecto que
ampare su conducta'281). Se trata en definitiva, de un acto
unilateral por parte del agente de rompimiento total e
injustificado del vnculo laboral con la administracin pblica.
Es lugar comn en la doctrina*282* tambin considerar que el
abandono en que incurre el agente para llegar a constituir el
delito que no ocupa tiene que ser definitivo en el sentido que
expresa intencin de no seguir desempeando el cargo pblico.
El abandono parcial, transitorio o por algunos das constituye
falta administrativa grave pero de modo alguno puede alcanzar
la naturaleza de hecho punible.

i28') Ibdem, p. 199. En parecido sentido, ABANTO VSQUEZ, LOS delitos


contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 215.
(!2) ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el
Cdigo Penal peruano, cit., p. 215. ROJAS VARGAS, Delitos contra la
administracin pblica, cit., p. 200.

2-2- No haber cesado legalmente


Este elemento significa que el agente abandona el cargo,
puesto o empleo que vena desempeando normalmente sin
haberse producido el cese en la forma como aparece en la ley o
reglamento respectivo. La forma general en que se produce un
cese laboral con la administracin pblica en la legislacin
peruana es por renuncia aceptada, lmite de edad, prdida de
nacionalidad, etc. Circunstancia relevante a tener en cuenta es
el hecho que el agente debe haber asumido y estar desempeando el cargo o empleo respectivo que luego abandona sin
justificacin. Si no ha asumido el cargo ni menos lo ha
desempeado por algunos minutos u horas, de modo alguno
puede haber abandono sin haber cesado legalmente.
Tiene razn Rojas Vargas<m> cuando ensea que si formalmente no se acepta la renuncia, por ejemplo, no podr
producir efectos de atipicidad el comportamiento del agente. De
esa forma si el agente presenta su renuncia y luego abandona el
cargo, sin esperar la aceptacin de la misma, su

comportamiento se subsume en el delito en hermenutica


jurdica debido a que aquel sigue siendo funcionario o, en su
caso, servidor pblico. Por el contrario, una vez que es aceptada
la renuncia, es irrelevante que el cargo o puesto no haya sido
cubierto por otro funcionario o servidor pblico, la circunstancia
del abandono deja de ser tpica, es decir, no habr delito. A lo
sumo, se producirn infracciones administrativas si as lo
establecen los respectivos reglamentos.
(283) ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 201.

2.3. Causar dao al servicio


Otro elemento objetivo importante lo constituye la circunstancia
que el abandono del cargo o empleo sin haber cesado
legalmente tiene que ocasionar o producir un dao presente en
el servicio pblico que desarrolla la institucin pblica donde
trabaja el funcionario o servidor pblico. De la lectura del tipo
penal se concluye que el dao debe ser presente, real, material
o que afecte la imagen de la institucin, no futuro o de probable
produccin. La frase "con dao del servicio" del contenido del
tipo penal sustenta nuestra interpretacin. Si la conducta del
agente no produce de forma inmediata un dao en el servicio,
el delito en hermenutica no se configura. El dao al servicio
tiene que ser acreditado en el caso concreto. Si no hay dao al
servicio, el comportamiento del agente se quedar en el nivel
de una falta administrativa grave que por lo general trae como
consecuencia la sancin de destitucin o separacin definitiva
del cargo pblico.
En igual sentido, Rojas Vargas (284> argumenta que si se produce
el abandono arbitrario, es decir, cuando el sujeto activo no ha
cesado legalmente en el cargo, sin existir perjuicio a la
regulacin o continuidad de las funciones o servicios de la
entidad administrativa en sentido lato, el hecho no podr ser
castigado a pesar de reunirse los otros componentes tpicos. As
puede suceder que el puesto sea cubierto inmediatamente por
otro funcionario o servidor pblico, supuesto ltimo que ser
ventilado en la instancia administrativa.
<**" Loe. cit. Por su parte, ABANTO VSQUEZ (LOS delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, ciL, p. 216)

2.4. Agravante
El segundo prrafo del tipo penal en anlisis recoge una
circunstancia que agrava la conducta del agente y por tanto,
merece mayor sancin punitiva.
En efecto, all se tipifica que se agrava la conducta del agente
(siempre funcionario o servidor pblico) cuando estimula,
encausa, provoca o incita al abandono colectivo del trabajo en
forma definitiva a otros funcionarios o servidores pblicos y con
ello se cause evidente perjuicio o dao al servicio de la
institucin pblica donde trabajan aquellos.

En principio, de modo alguno tiene que ver esta figura delictiva


con el derecho al paro o huelga que garantiza la Constitucin
Poltica del Estado a los empleados pblicos, como pretenden
entenderlo Rojas Vargas<285> y Abanto Vsquez*286). Si en un caso
concreto se verifica que el funcionario o servidor pblico
propici o incit un paro o una huelga de otros funcionarios (se
entiende aquellos que tienen derecho a la huelga) o servidores
pblicos, incluso as este paro o huelga en la realidad se haya
producido, la conducta de aquel de modo alguno podr ser
subsumida en el segundo prrafo del artculo 380 Q del Cdigo
Penal. La razn es que su conducta no est dirigida a que los
funcionarios o servidores pblicos abandonen de modo
definitivo sus empleos, lo nico que buscan es presionar a fin de
que la administracin les d alguna ventaja ms.

""> ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 209;


luego aclara que efectivamente este delito no obstaculiza el derecho a la
huelga que tienen los funcionarios o servidores pblicos (ibdem, p. 210).
(286) Ibdem, p. 220. En seguida este autor seala que no es tpica la
conducta incitadora dirigida hacia funcionarios que tienen derecho a la
huelga (ibdem, p. 221).

La agravante se perfecciona con el slo hecho de incitar o


provocar el abandono definitivo del cargo, puesto o empleo de
otros funcionarios o servidores pblicos, independientemente
que se produzca o no el real abandono{287>. En caso de
verificarse el real abandono definitivo del cargo por parte de
alguno de los funcionarios o servidores pblicos incitados por el
agente, estaremos ante la figura delictiva agotada.
La justificacin de la agravante radica en el hecho que de
producirse el real abandono definitivo del cargo por parte de
varios funcionarios o servidores pblicos, el dao al servicio que
presta la institucin pblica donde trabajan sera invalorable.
Automticamente la institucin hasta dejara de prestar el
servicio pblico ocasionando con ello perjuicio a los usuarios.
!97)

En parecido sendo, ROJAS VARGAS seala que "no es necesario que el


abandono de labores realmente se produzca para que se configure el delito"
(ibdem, p. 209). En tanto que ABANTO VSQUEZ (ABANTO VSQUEZ, Los delitos
contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 222),

2.- Tipo objetivo


1.- Bien jurdico
Se protege el normal desarrollo de la administracin pblica en el aspecto de su continuidad
o regularidad en el ejercicio de las funciones que le son inherentes. De esta manera se
procura garantizar la pronta y oportuna prestacin de las funciones pblicas que tan
necesaria es para el logro de una eficaz administracin.
2.1.- Sujeto activo

Estamos ante un delito especial, pues slo pueden ser agentes


o
sujetos
activos
del
comportamiento
delictivo
en
hermenuticajurdica aquellas personas que tienen la calidad o
cualidad de funcionario o servidor pblico dentro de los parmetros establecidos en el artculo 425 a del Cdigo Penal con el
agregado que estn en pleno ejercicio del cargo o empleo. Si en
un caso concreto se determina que al momento de los hechos el
agente no tena alguna de las calidades especificadas en el tipo
penal o en su caso, el agente an no desempeaba el cargo, el
delito de modo alguno se configura.
2.2.- Sujeto pasivo

Siempre y solo el Estado como titular del bien jurdico protegido


con la tipificacin del hecho punible en anlisis tanto el genrico
como el especfico. De modo alguno puede alegarse como lo
hace Rojas Vargas(288>, que el sujeto pasivo es la administracin
pblica, especficamente la entidad estatal que resulte
perjudicada o amenazada con tales comportamientos. (ata ROJAS
VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 199.

2.3.- Accin tpica


En el primer supuesto tpico comprendido en el art. 380 la accin consiste en el abonado del
cargo. El verbo rector es abandonar. Dejar el cargo. Tiene que producirse un dao en el
servicio. La expresin servicio pblico es amplia, y en ella quedan comprendidos los
servicios pblicos propiamente dichos (energa, asistencia mdica, etc.), como los servicios
que se presta mediante el ejercicio de la funcin pblica (administracin de justicia, funcin
ejecutiva).
3.- Tipo subjetivo

De la lectura del primer y segundo prrafo del tipo penal se


concluye que se trata de un delito netamente doloso no cabe la
comisin por culpa. El agente con conocimiento que abandona
su empleo, cargo o trabajo sin haber cesado formalmente y a la
vez conociendo que tal proceder causar un dao al servicio que

presta la entidad pblica donde trabaja, voluntariamente decide


actuar y as lo hace.
En el supuesto agravado tambin el agente con conocimiento
que incitando al abandono colectivo y en forma definitiva del
cargo, empleo o trabajo se causar un perjuicio al servicio que
presta la institucin pblica, voluntariamente acta.
Ambos comportamientos exigen la concurrencia del dolo
directo(289). Tal forma de interpretar incluso limita la aplicacin
del amplio tipo penal a fin de evitar que comportamientos
administrativos alcancen la magnitud de delito. El dolo eventual
no es posible<290). (290) ROJAS VARGAS por su parte, confundiendo el dolo
con elementos subjetivos adicionales al dolo, ensea que es suficiente que
el agente acte con dolo eventual (ibdem, p. 202).

CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito tipificado en el primer prrafo del artculo 380 2 del
Cdigo Penal se consuma o perfecciona en el momento en que
el agente abandona el cargo sin haber cesado formalmente en
su cargo y con ello se produce un inmediato dao al servicio que
presta la institucin pblica donde trabaja el agente. Se trata de
un delito de resultado verificable.
De ese modo, Rojas Vargas* 291) argumenta que el tipo penal ha
incluido un resultado funcional que puede expresarse en
perjuicios materiales, estancamiento o prdida en la
continuidad del servicio pblico (el dao al servicio). Este
resultado deber constatarse para perfeccionar tpicamente la
figura penal.
Al ser un delito de resultado, es posible que la conducta se
quede en el grado de tentativa. Ello se produce cuando la
conducta del agente es descubierta o denunciada antes de que
se produzca el real dao que exige el tipo penal (292>.
En el caso del segundo prrafo que regula el comportamiento
agravado, aquel se consuma o perfecciona con el solo hecho de
provocar o incitar el abandono injustificado y definitivo del cargo
o empleo que vienen desempeando otros funcionarios o
servidores pblicos. En consecuencia, estamos ante un delito
que en doctrina se conoce como de mera actividad o peligro.
Aqu no se requiere que realmente se produzca el abandono que
motiva al agente(295). Al constituir un comportamiento delictivo
de mera actividad, el supuesto agravado es imposible que se
quede en el grado de tentativa'294*.
( ABANTO VSQUEZ, ensea que la tentativa no es posible, debido que el
delito se consuma con el abandono del servicio que sea idneo para
perjudicarlo. ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en
el Cdigo penal peruano, cit., p. 219.
i ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit, p. 210.

ABANTO VSQL-EZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el


Cdigo Penal peruano, cit., p. 223.

PENALIDAD
El funcionario o servidor pblico, agente del delito en anlisis,
luego de ser encontrado responsable penalmente en un debido
proceso penal ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de dos das ni mayor de dos aos en el caso del primer
prrafo del artculo 3802 del Cdigo Penal.
En tanto que si se imputa al sujeto activo el delito previsto y
sancionado en el segundo prrafo del tipo penal en anlisis,
aquel ser reprimido con pena privativa de libertad no menos de
dos das ni mayor de tres aos.

6.-NOMBRAMINETO ILEGAL. TIPO. 381. CP.


TIPO PENAL
De la revisin del Cdigo Penal derogado de 1924 se concluye
que este delito all no se encontraba tipificado y mas bien su
fuente es el artculo 253 del Cdigo Penal vigente de Argentina.
No obstante, en el Cdigo penal actual se encuentra tipificado
en el artculo 381a del CP con el contenido siguiente:
El funcionario pblico que hace un nombramiento
para cargo pblico apersona en quien no concurren
losrequi-sitos legales, ser reprimido con sesenta a
ciento veinte das-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos
legales, ser reprimido con la misma pena.
Fuente: Art. 253 del CP.Argentino

TIPICIDAD OBJETIVA
El primer supuesto delictivo regulado en el primer prrafo del
artculo 381a del Cdigo Penal de 1991, se verifica cuando el
agente siempre funcionario pblico hace un nombramiento para
cargo, empleo o trabajo pblico a una persona que no cuenta
con los requisitos que exige la ley o reglamento para
desempear cargo pblico.
De ah que en un caso concreto debe verificarse la concurrencia
de hasta tres elementos objetivos importantes: hacer
nombramiento, cargo pblico y persona que no cuenta con los
requisitos legales.
El funcionario pblico hace un nombramiento cuando designa
para un cargo o empleo pblico a una persona debidamente
individualizada. El nombramiento para ser legal tiene que
cumplir con las formalidades previstas en la Ley, reglamento o
resolucin administrativa de la institucin pblica donde se hace
la designacin. Naturalmente ello supone observar la estricta
confluencia de todos los requisitos legales exigidos en las
calidades del aspirante. El incumplimiento doloso de estos
requisitos es lo que torna penalmente relevante el. supuesto de
hecho. La omisin de la observancia debida de los requisitos

legales, por parte del funcionario, acta aqu como presupuesto


de la conducta de nombramiento ilegal de naturaleza activa* 295).
El nombramiento que se hace a una persona determinada es
para el desempeo de un cargo, empleo o trabajo pblico. Cargo
o empleo pblico es aquel que ejercen o desempean los
funcionarios o servidores pblicos al interior de la
administracin pblica. En tal sentido, el nombramiento puede
ser tanto para cumplir funciones propias de funcionario o
funciones propias de un servidor pblico. comete el delito en
anlisis el jefe de recursos humanos del Poder Judicial que
sabiendo que el cargo de secretario judicial debe ser ejercido
por una persona que tiene la profesin de abogado, nombra o
designa como secretario judicial a una persona que tiene la
profesin de administrador o nombra a una persona que recin
est estudiando leyes.
Es irrelevante determinar si el nombramiento es de carcter
definitivo o provisional. En ambos supuestos, se exige que el
nombramiento para cargo pblico se realice sobre persona que
rene
los
requisitos
legales
exigidos
por
ley
o
297
reglamento* *.Otro elemento objetivo fundamental en la
tipicidad del delito lo constituye el hecho que la persona a quien
se nombra para desempear cargo pblico no rene los requisitos legales previstos en la ley, reglamento o resolucin
administrativa previamente emitida por la institucin pblica de
que se trate.
La expresin requisitos legales constituye una frase normativa
que para el caso de nombramiento ilegal nos conduce a la
normativa extrapenal, donde se prev los requisitos legales que
debe cumplir una persona para ser nombrada definitiva o
provisionalmente en un cargo pblico. Sin duda, no le falta
razn a Rojas Vargas*298' cuando ensea que estos requisitos
deben reunir caractersticas significativas y relevantes que los
hagan merecedores de atencin penal, tales como falta de ttulo
profesional para el cargo (para ser nombrado Juez de Paz
Letrado o de primera instancia se necesita que el postulante
tenga el ttulo de abogado), falta de edad que exige la ley (por
ejemplo para ser nombrado fiscal o vocal superior el postulante
debe haber superado los 32 aos de edad o para ser nombrado
fiscal o vocal supremo el postulante debe ser mayor de 45
aos), no tener la nacionalidad peruana, etc.
Del mismo modo, los requisitos pueden estar previstos en los
reglamentos de concursos pblicos. Los que de cumplirse no

tienen relevancia penal salvo que en forma evidente sean


contrarios a lo que establece la ley o reglamentos generales.
Ese es el sentido que tiene la ejecutoria suprema del 25 de noviembre de 1997 donde ser argumenta que "si el nombramiento
para cargo pblico se realiz conforme a lo establecido en el
reglamento de convocatoria, en el que se estableca que de no
presentarse el ganador en el trmino de 24 horas de la fecha de
adjudicacin, automticamente se adjudicara el cargo a quien
haya quedado segundo en el cuadro de mritos, la conducta
imputada a los acusados resulta atpica al no adecuarse a la
hiptesis legal del artculo 3819 del Cdigo Penan299. i*97 Posicin
diferente esgrime ABANTO VSQUEZ,(Los delitos contra la administracin pblica
en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 227).

i29*1 Ibdem, p. 288; ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit.,
p. 216.

(sos) ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 215.

2.1. Aceptar cargo pblico san contar con los requisitos


legales
El segundo prrafo del artculo 381s tipifica el hecho punible que
se configura cuando el agente sabiendo perfectamente que no
rene los requisitos establecidos en la ley, reglamentos o
resoluciones acepta el nombramiento para desempear un
cargo o empleo pblico.
Aceptar el cargo es un comportamiento activo que debe
exteriorizarse con actos positivos por parte del sujeto nombrado, no basta el aprobarlo o admitirlo. La pasividad o el no
ejercicio real del cargo, pese a existir el nombramiento, hace
atpica la conducta. La existencia de resolucin que hace
pblico el nombramiento no supone la aceptacin, salvo que
asilo establezca la ley(S00).
Por ejemplo comete delito aquel abogado que sabiendo que no
ha cumplido los 32 aos que exige la Ley Orgnica del Poder
Judicial, acepta el nombramiento provisional al cargo de vocal
superior y comienza a ejercer funciones. O tambin comete
delito aquella persona que pese a conocer que para
desempear el cargo de secretario judicial se necesita tener el
ttulo de abogado, acepta tal cargo sin tener aquel ttulo

profesional y comienza a ejercer funciones, etc.

(W0

Exp. N9 26997-Puno (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal comentada, p. 646).

1.- Bien jurdico

El bien jurdico genrico que el legislador pretende proteger con


la tipificacin de las conductas recogidas en el tipo penal 381 9 lo
constituye la recta administracin pblica. En tanto que el bien
jurdico especfico es preservar, la legalidad de los
nombramientos de los funcionarios y servidores pblicos,
protegiendo a la administracin pblica de irregularidades en el
ingreso a la funcin pblica, afirmando con ello el prestigio de la
administracin,
que
debe
hallarse
al
margen
de
cuestionamiento sobre la idoneidad y calidad de su recursos
humanos(30l).(*> ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica,
cit., p. 220. i Ibdem, p. 214.

2.1. Sujeto activo

El primer prrafo del artculo 381 9 recoge una figura delictiva


especial, pues solo puede ser sujeto activo o autor aquella
persona que rene la condicin o cualidad de funcionario
pblico, se excluye en forma automtica al servidor pblico.
Por otro lado, es lugar comn en la doctrina peruana (502)
argumentar que aparte de ser funcionario pblico el sujeto
activo del delito en anlisis tiene que tener la facultad o
atribucin al interior de la administracin pblica, de hacer los
nombramientos. Si en un caso particular se llega a determinar
que el funcionario que hizo el nombramiento ilegal no tena
competencia para ello, el delito en hermenutica jurdica no se
configura.
En el supuesto del segundo prrafo estamos ante un delito
comn, pues cualquier persona puede ser sujeto activo, incluido
claro est los funcionarios o servidores pblicos.
2.2.- Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre ser el Estado nico titular del bien


jurdico protegido con la tipificacin del delito.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica, descrita e el primer prrafo del art. 381; consiste en hacer un nombramiento
para cargo pblico a persona en quien no concurren los requisitos legales.
Nombrar es designar oficialmente para el ejercicio de un cargo cumpliendo con todos
los requisitos legales para hacerlo. El nombramiento puede ser para el ejercicio de un cargo
pblico permanente, transitorio, interino, rentado o ad honorem.
El delito se consuma con el solo nombramiento. No es necesario que el designado asuma el
cargo.

El tipo descrito en el segundo prrafo del art. 381 prev como accin delictiva que el sujeto
activo acepte el cargo pblico sin contar con los requisitos legales.
Los requisitos legales son las condiciones que la Constitucin, las leyes o los reglamentos
establecen. Es necesario subrayar que el nombramiento debe reunir todos los requisitos
legales y no algunos.
Acepta el cargo pblico es recibirlo, aprobarlo o admitirlo.
3.- Tipo subjetivo

Del anlisis del tipo penal 3819 se concluye que se trata de un


delito de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa. El
agente siempre funcionario pblico, con conocimiento que est
haciendo un nombramiento para cargo pblico a persona en
quien no concurren los requisitos legales, voluntariamente lo
hace. En el supuesto del segundo prrafo, el particular o un
funcionario o servidor pblico con conocimiento que para
aceptar un cargo pblico es necesario contar con requisitos
legales que sabe no los tiene, no obstante voluntariamente
acepta el cargo y comienza a ejercerlo.
Consideramos que el tipo penal solo.acepta la comisin del
delito por dolo directo^303*, pues si el agente no conoca
perfectamente los requisitos legales que debi reunir la persona a quien nombr a un cargo pblico, incurrir en un error
de tipo vencible o invencible segn sea el caso particular. Igual
ocurre en el segundo supuesto, si el agente no conoca
perfectamente los requisitos legales que debi reunir para
aceptar el cargo, incurrir en error de tipo. (30S> Loe. cit. y ABANTO
VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano, cit., p. 225.

4.- CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito previsto en el primer prrafo del tipo penal en anlisis


se perfecciona o consume en el instante en que el agentefuncionario pblico hace el nombramiento oficial y con las
formalidades de ley de la persona que no cuenta con los
requisitos establecidos.
Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa.
Por ejemplo, ocurrir cuando el sujeto activo estando a punto de
publicar en El Peruano o notificar oficialmente la resolucin de

nombramiento es descubierto que estaba nombrando a una


persona que no reuna los requisitos de ley. Frustrndose de ese
modo el nombramiento ilegal.

En el segundo supuesto se consume el delito cuando el


agente admite voluntaria y formalmente el cargo (con el
juramento, firma de conformidad, asume el cargo, etc.), o
segn exija la formalidad del caso(304). Por la naturaleza misma
de esta modalidad, es imposible que la conducta se quede
en el grado de tentativa, toda vez que ante el
nombramiento ilegal solo cabe no aceptar el cargo con lo
cual no hay delito, o aceptar el cargo con lo cual se
consuma el delito en hermenutica*305*.

(3os> Posicin diferente asumen ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la


administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 228; y ROJAS VARGAS,
Delitos contra la administracin pblica, cit, pp. 216 y 221, quienes argumentan
que es suficiente el dolo eventual.
(sos) ROJAS VARGAS sostiene que al tratarse de un acto formal y de simple
actividad no fragmentable no cabe admitir tentativa (loe. cit.).

PENALIDAD
El funcionario pblico acusado del delito en anlisis de ser
encontrado responsable luego del debido proceso penal
ser sancionado con sesenta a ciento veinte das-multa.
En el supuesto que sea imputado el delito previsto y
sancionado en el segundo prrafo del tipo penal 381 2, ser
reprimido con la misma pena, es decir con sesenta a ciento
veinte das-multa.