REGIME DE 12 HORAS DE TRABLHO E 36 HORAS DE DESCANSO NO

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

1 Introduo
O Direito do trabalho vem sendo marcado, desde muito tempo por
incessantes lutas pela garantia dos Direitos dos trabalhadores, principalmente
quanto a limitao da jornada de trabalho. Especificamente aps o marco da
Revoluo Industrial, passou-se a ter a preocupao em regulamentar a limitao da
jornada, sendo que ainda hoje buscam-se melhorias quanto a esse tema, existindo
inmeras divergncias doutrinrias e jurisprudenciais.
A Constituio Federal brasileira promulgada em 1988 garante a todos os
cidados jornada mxima de 8 horas dirias e 44 horas semanais. Encontra-se
nesse

ponto

questionamento

quanto

constitucionalidade

do

regime

compensatrio de 12x36, que consiste em trabalhar 12 horas ininterruptas e

descansar nas 36 horas subsequentes. O regime vem sendo utilizado tanto em
empresas pblicas, quanto privadas ao logo dos anos atravs da tradio, sem que
haja qualquer tipo de regulamentao.
A jornada de trabalho indiscutivelmente um dos temas mais relevantes do
Direito do Trabalho, isso porque est diretamente ligada aos Direitos Fundamentais
da pessoa humana, sendo a limitao da jornada uma questo de sade. No existe
a possibilidade de falar-se em Estado Democrtico de Direito, sem a garantia desse
fundamento, de forma que s haver dignidade da pessoa humana a partir da
garantia satisfativa do trabalho digno. Somente a partir dessa perspectiva poder ser
proporcionado ao prestador de servios a sua independncia e a sua afirmao de
identidade social e coletiva.
Dessa forma, Questiona-se principalmente quanto a existncia (ou no) ao
respeito dos direitos fundamentais do trabalhador, primordialmente no que tange a
limitao de jornada por motivos de higiene e sade, uma vez que as 12 horas
trabalhadas, excedem o limite de jornada estabelecido na Constituio Federal, bem
como ao limite de compensao diria estabelecido pela Consolidao das Leis de
Trabalho, de forma a causar prejuzos fsicos e mentais de difcil reparao ao
trabalhador, ainda que esse seja beneficiado com um prolongado perodo de
descanso.

2
2 Na Constituio Federal, dos Direitos Fundamentais do trabalhador
Com o surgimento da indstria, firmou-se a ascenso econmica da
burguesia, eclodindo ento o esprito burgus capitalista do sculo XIX. A partir
dessa nova classe econmica passou-se a exigir uma maior flexibilizao relativa
liberdade de circulao do capital, afastando-se a funo do Estado como regulador
da economia.
Foi a Revoluo Inglesa o grande marco inicial revolucionrio da burguesia,
mais tarde a Revoluo Francesa, tambm influenciou fortemente com seus ideais
racionais, liberais e democrticos advindos do Iluminismo, quais sejam: liberdade,
igualdade e fraternidade. Por meio dessas revolues ocorreu o declnio do
absolutismo. Entretanto a afirmao do Estado liberal de Direito, primeiro marco do
constitucionalismo, s veio a ocorrer com o movimento de independncia das treze
colnias dos Estados Unidos da Amrica.
a partir do Estado liberal de Direito que se comeou a lutar pela liberdade,
com alicerce na propriedade privada de produo.

A partir da afirmao desse

Direito, os proprietrios que comprovassem uma renda mnima teriam direito ao

gozo dos direitos polticos. Dessa forma, ainda que o Estado Liberal de Direito fosse
submetido a uma Constituio, s eram trazidos direitos e garantias aos
proprietrios da economia e da sociedade, assemelhando-se assim com as
caractersticas da Idade Moderna.1
A partir da Revoluo Industrial que se passou a pensar e exigir melhores
condies de vida e trabalho da classe operria. Isso s foi possvel pela unio da
classe em um mesmo ambiente. Nesse momento histrico, que se comeou a
exigir do Estado uma postura intervencionista, mediante os direitos sociais. O
Estado Liberal, sentindo-se compelido com as exigncias operrias, passou a
implementar os Direitos Sociais, porm, ainda assim foi superado pelo atual Estado
Democrtico de Direito.
Para o autor Maurcio Godinho Delgado, o Estado Democrtico de Direito
o mais avanado com Relao aos Direitos Humanos2:
Sob o prisma da histria poltica, social, cultural e econmica, pode-se
afirmar que o Estado Democrtico de Direito o mais evoludo na dinmica
1

DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais: dignidade da

pessoa humana, justia social e Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2012.
2
DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais: dignidade da
pessoa humana, justia social e Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2012, p. 25.

3
dos Direitos Humanos, por fundar-se em critrios de pluralidade e de
reconhecimento universal de direitos.

O Estado Democrtico de Direito passou a ser o poder jurdico superior,

estabelecendo os limites de sua jurisdio. Tem como base os valores jurdicos em
torno da pessoa humana e de sua dignidade, sendo que a partir desse fundamento,
todos os demais direitos devero ser orientados. Nessa nova viso de Direitos
fundamentais redireciona-se a funo dos Direitos Pblico e Privado.
A democracia baseia-se na liberdade pblica, social e individual, tendo
relevncia toda classe econmica, no havendo restrio e distino pela riqueza do
indivduo.
O Estado Democrtico de Direito o marco contemporneo do
constitucionalismo, tendo realizado todo um processo de transformao poltica,
cultural e jurdica a partir desse, foi exteriorizado primeiramente nas Constituies da
Alemanha, Frana e Itlia no final da dcada de 1940, a partir do final da segunda
guerra mundial.
No Brasil, o Estado Democrtico de Direito passou a ser representado pela
Constituio de 1946, entretanto somente na Constituio de 1988 que firmou-se
perante os princpios e garantias fundamentais.
Para o autor Maurcio Delgado Godinho faz-se imprescindvel a funo do
Estado como regulador das medidas sociais no Estado Democrtico de Direito3:
O intervencionismo estatal na economia e a subordinao da propriedade
privada sua funo social, que despontaram no constitucionalismo precedente
(Estado Social de Direito), so marcas importantes e bem definidas do presente
paradigma constitucional. que ele labora em torno de noes como dignidade da
pessoa humana, direitos individuais e sociais fundamentais, valorizao do trabalho
e especialmente do emprego, sociedade livre, justa, e solidria, erradicao da
pobreza, da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais, justia
social, em suma, noes que reconhecem que o mercado privado, por si somente,
sem regulao e indues pblicas, incapaz de atender os anseios cardeais de um
Estado Democrtico de Direito.
O Estado Social de Direito est sob um pilar trplice de prioridades: pessoa
humana e sua dignidade, sociedade poltica e sociedade civil. Sendo o princpio da
3

DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais: dignidade da

pessoa humana, justia social e Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2012, p. 43.

4
Dignidade Humana o centro de todo o ordenamento jurdico, estando fixado em
diversos pontos da Constituio Federal brasileira.
O Direito do Trabalho foi inserido no ncleo de maior importncia da
Constituio Federal brasileira, ou seja, nos direitos fundamentais da pessoa
humana. Isso porque percebeu-se a falta de possibilidade de falar-se em um Estado
Democrtico de Direito, sem antes garantir o Direito ao trabalho, somente a partir
dessa proteo que ir garantir-se a dignidade da pessoa humana na vida
econmica, social e institucional. A partir da garantia satisfativa do trabalho digno
que ir ocorrer uma dinmica de distribuio de renda no universo econmico e
social, havendo uma plena construo de um Estado Democrtico de Direito na
sociedade civil, principalmente no que tange economia.4
O autor Ingo Sarlet, ainda que no acredite numa definio precisa, prope
um conceito sobre dignidade da pessoa humana5:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade
intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida de comunho com os demais seres humanos.

O autor explica essa descrio como intrnseca do ser humano, uma vez que
a dignidade um atributo de cada pessoa, inerente da condio humana, assim
sendo no poderia ser retirada do homem, ainda que possa ser violada. Atribui,
dessa forma, a dignidade como limite e dever do Estado e da Comunidade.6
O trabalho humano, com fim em si mesmo, no ir violar o homem, porm
esse dever ser prestado em condies dignas. Sendo assim a dignidade a base
de todo tipo de trabalho humano. Tem-se que se sendo o trabalho um direito
fundamental, toda referncia da Constituio Federal focada ao trabalho digno, de
forma que to apenas esse tipo de trabalho poder proporcionar ao prestador de
servios a sua independncia, sua afirmao de identidade social e coletiva.

DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais: dignidade da

pessoa humana, justia social e Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2012.
5
SARLET, Ingo Wolfang: Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio
federal de 1988. 3 ed Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pg. 143
6
Ibid.

5
3 Histrico do regime compensatrio de 12x36 na legislao brasileira
O Direito do Trabalho nasceu sob a perspectiva do Estado Social, em uma
sociedade industrial, desde ento vem se reinventando e se reatualizando, no
sentido de dar melhor qualidade de vida aos empregados, sendo que uma das
maiores preocupaes dos defensores do Direito trabalhista, sempre foi reduo
da jornada de trabalho. Muito se conquistou desde o perodo da Revoluo
Industrial, consolidamos em todo mundo Ocidental leis trabalhistas com jornada
mxima de trabalho, por exemplo, o que h no muito tempo inexistia.
Na dcada de 1980 foi-nos apresentado como alternativa ao grande
crescimento da economia e ao decorrente desemprego, o chamado neoliberalismo,
o qual sustentado sobre os pilares do Estado mnimo (mnima interveno estatal
em sade, educao, programas sociais, etc.), lei do mercado sobrepondo-se lei
do Estado; submisso do social ao econmico e ataque ao sindicalismo de
combate.7
Nessa poca ocorreu uma crescente desregulao da concorrncia, uma
vez que grandes empresas passaram a ser unificadas, fragilizando a capacidade de
negociao dos pases diante do poder financeiro. No meio do trabalho, o
desemprego e a informalidade passaram a ser recorrentes. As organizaes dos
trabalhadores perderam foras e mudaram o foco das melhorias salariais, da
reduo de jornada de trabalho, para a manuteno dos postos de trabalho.
A Amrica Latina, principalmente o Brasil, aderiram ao neoliberalismo, com a
celebrao do Consenso de Washington em 1989, recebendo emprstimo do FMI e
BIRD, em troca devendo cumprir determinaes de privatizaes, queda de
barreiras alfandegrias, circulao livre de bens, servios e trabalhadores, bem
como a flexibilizao acerca de Direitos Sociais e trabalhistas.
O advogado e professor Jos Affonso Delagrave, refere-se ao perodo
neoliberalista, como um retrocesso para as polticas sociais8:
Enquanto, no incio do sculo XX, constatou-se a universalizao de direitos
trabalhistas e a constitucionalizao de direitos sociais, hoje, com o
traspasse do Estado Social para o Neoliberal, o que se v um processo de
desuniversalizao e desconstituio de direitos sociais e trabalhistas.

VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004, p
699.
8
DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Direito do Trabalho Contemporneo: Flexibilizao e
Efetividade. So Paulo: LTR, 2003, p. 09.

6
No Brasil, o processo de flexibilizao da legislao trabalhista vem
ocorrendo desde a dcada de 60 com a promulgao da Lei 4.923/65, o qual
autoriza a reduo de jornada de trabalho ou de nmero de dias trabalhados e a
consequente reduo salarial. Em 1966 houve a introduo do Fundo de Garantia
por tempo de servio, atravs da Lei 6.107/66, o qual servia de opo ao
trabalhador, juntamente com a ento chamada estabilidade decenal, o que veio a
ser considerado o maior golpe de flexibilizao no Brasil9, isso porque mais tarde
deixou de ser opcional e substituiu totalmente a estabilidade decenal, de forma que
hoje no possumos mais estabilidade por tempo de servio em nosso ordenamento
jurdico, ainda que haja previso no primeiro inciso do artigo 7 da Constituio
Federal10.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, houve intensificao
nas medidas de flexibilizao das leis de trabalho11, como a possibilidade de
reduo salarial atravs do inciso VI do artigo 7 do texto constitucional12:
irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; a
possibilidade de compensao e reduo de jornada de trabalho, atravs do inciso
XIII do mesmo artigo13: durao do trabalho normal no superior a oito horas
dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a
reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho, bem como
o aumento da jornada diria de 6 horas para turno de revezamento, inciso XIV do
mesmo artigo14: jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva.

VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004, p.
701.
10
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.
2013.
11
VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004, p.
701.
12
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.
2013.
13
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.
2013.
14
Ibid.

7
Persistindo na flexibilizao dos Direitos Trabalhistas, a Lei n. 8.949/94
acrescentou o pargrafo nico do artigo 442 da CLT15, afastando o vnculo
empregatcio entre a cooperativa e seus associados. A Lei 9.601/98 introduziu o
trabalho temporrio e modificou o pargrafo segundo do art. 59 da CLT, o qual
legalizou o sistema de compensao de jornada "banco de horas com o prazo
compensatrio de 120 dias.
At ento tnhamos um regime compensatrio o qual tendia a ser
preponderantemente mais benfico figura do empregado, ampliando seu tempo de
disponibilidade pessoal, atravs de ajustes na distribuio de horas dirias ou
semanais de trabalho. Aps a promulgao da referida lei, o regime compensatrio
deixou de ser uma figura totalmente favorvel ao trabalhador.16 No mesmo ano em
que promulgada a referida Lei, autorizada a compensao do Banco de Horas no
perodo de at um ano, atravs da Medida Provisria 2.164-41/0117.
De outra forma, conforme disposto no inciso XXVI do artigo 7 do texto
constitucional, a aplicao de convenes e acordos coletivos so plenamente
autorizados e legais, deixando muitas vezes, no caso em concreto, de possuir um
carter meramente complementar, passando a ter um carter regulador do Direito do
Trabalho18: reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho.
Para a autora Ana Maria Vasconcellos, a flexibilizao das normas
trabalhistas, no deve ser utilizada com a finalidade de regulamentar o mundo
econmico19:
Pode-se concluir, com segurana, que a flexibilizao dos direitos
trabalhistas no pode ser considerada como remdio adequado para
combater os males advindos do mundo econmico, quais sejam a
incapacidade do sistema de criar ou manter empregos e o alto custo do
trabalho, visando aumentar a competitividade entre as empresas. Tal
15

Artigo 442, pargrafo nico. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no
existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios
daquela. < BRASIL. Consolidao das leis do trabalho: decreto n 5.452, de 1 de meio de 1943.
Rio de Janeiro. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>.
Acesso em 08 jun. 2013.>
16
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho.10 ed. So Paulo: LTR, 2011.
17
BRASIL. Medida provisria n. 2.164-41/2001, de 24 de agosto de 2001. Altera a Consolidao das
Leis do Trabalho. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF,
Agt. 2001.
18
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.
2013.
19
VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004. p.
702 e 703.

8
cenrio est mais ligado s grandes variveis macroeconmicas, tais como
taxas de juros, taxas de cmbio, investimento e poupana[... ] A soluo
no pode ser uma progressiva degradao das condies de trabalho,
porque seria suicida e porque, alm disso, nenhum empregador contrata
trabalhador que no precisa, s porque mais barato, e nenhum
empregador deixa de contratar trabalhador de que precisa, porque um
pouco mais caro.

Algumas categorias profissionais, principalmente aps o grande movimento

de mobilizao da flexibilizao dos Direitos trabalhistas, em razo da peculiaridade
de suas funes, passaram a observar a jornada de trabalho de forma diversa da
habitual.
O regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso foi introduzido
no sistema hospitalar pelo menos a partir de 1987, na categoria de vigilantes esteve
presente desde 199620. O regime normalmente regulamentado atravs de
dissdios coletivos, normas ou acordos coletivos.
O Regime de 12x36, como conhecido, consiste em trabalhar doze horas e
folgar 36. Dessa forma a pessoa sujeita ao regime, normalmente trabalha na
primeira semana 48 horas, na segunda semana trabalha 36 horas, na terceira
semana novamente trabalha 48 horas e na quarta semana 36 horas. Mensalmente o
trabalhador faz uma mdia de 168 horas.
A grande questo em torno desse regime compensatrio est em torno da
no compatibilizao com o texto da Constituio, o qual limita a jornada diria de
trabalho a 8 horas e 44 horas semanais em seu inciso XIII do artigo 721. De outra
forma o pargrafo segundo do artigo 59 da CLT desde sua primeira redao previu
compensao de jornada, com a limitao de 2 horas dirias, ou seja, uma carga
horria restrita a 10 horas dirias. Assim, muitos magistrados deixam de reconhecer
o regime, determinando o pagamento da 11 e 12 horas trabalhadas.
Nesse sentido jurisdiciona a 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da
4 Regio, o qual nega vigncia ao regime compensatrio 12x36, fixando adicional

20

VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004. p.
699.
21
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.
2013.

9
s duas horas subsequentes a jornada normal e nas demais, adicional mais hora
extra22:
Tendo em vista as peculiaridades do regime 12x36, reiteradamente aplicado
nos servios de vigilncia/portaria, entendo, como j o fiz quando do
julgamento do Acrdo do processo 0000353-68.2010.5.04.0611 (RO), que
o labor alm do limite de que trata o 2 do artigo 59 da CLT importa em
prtica ilegal de prorrogao sistemtica da jornada de trabalho alm dos
limites estabelecidos na lei, que no podem ser extrapolados com
fundamento em norma coletiva. Nessa esteira, considero extraordinrias as
horas excedentes da jornada legal, sendo devido, quanto s duas primeiras
horas extras, compreendidas na permisso prevista no art. 7, XIII, da
Constituio
Federal,
conforme
o
entendimento
jurisprudencial
consubstanciado na Smula n 85 do TST, apenas o adicional respectivo,
devendo as demais horas excedentes do limite de dez horas dirias ser
remuneradas como horas extras (horas acrescida do adicional).

Outra questo muito debatida nos tribunais a falta de normatizao no

ordenamento jurdico brasileiro do regime de 12x36. A Lei 11.901/2009 dispe sobre
a regulamentao da profisso de Bombeiro Civil, o qual prev tal aplicao. O que
para uma determinada corrente doutrinria resolve a falta de previso normativa do
regime, devendo nesse caso estender a norma por analogia para outras categorias.
Entretanto a referida Lei dispe um limite de 36 horas semanais, caso em
que se torna mais benfica ao obreiro, o qual ir trabalhar em tempo inferior ao limite
de 44 horas semanais previsto no texto maior. Diferente do que ocorre na maioria
dos casos em que aplicado o regime em questo, j que na primeira e na terceira
semana do ms o trabalhador costuma a laborar at 48 horas, como abordado
anteriormente.
Dessa forma, a corrente contrria ao regime, defende a falta de possibilidade
de extenso s outras categorias, as quais permaneceriam ultrapassando o limite
semanal previsto na Constituio Federal. A possibilidade ou no de extenso ser
melhor debatida no prximo item o qual tratar especificamente sobre a
constitucionalidade do regime.
Por ltimo, o Tribunal Superior do Trabalho brasileiro, em Setembro de 2012,
editou a Smula 444 quanto validade do regime de 12x36, estipulou que esse ser
possibilitado em carter excepcional, validado a partir de acordo ou conveno
coletiva. Previu o pagamento em dobro em feriados trabalhados, o que tambm
22

RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 000001272.2010.5.04.0019. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho
4,
Porto
Alegre,
ago.
2012.
Disponvel
em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 09 jun. 2013.

10
recorrentemente costumava ser debatido nos tribunais, instituiu ainda o no
pagamento das horas excedentes oitava diria23:
valida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por
trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente
mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho,
assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O
empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na dcima primeira e dcima segunda horas.

A Smula ser pontualmente analisada, tendo em vista a grande

repercusso no ordenamento jurdico brasileiro.

4 Constitucionalidade do regime de 12x36 perante os direitos fundamentais do

trabalhador
Cumpre ressaltar que o Direito do Trabalho no possui apenas a funo de
proteger o trabalhador do empregador, mas tambm de proteger o primeiro dele
mesmo. Isso porque, muitas vezes, instigado por melhorias de vida, esquece-se de
suas condies humanas vitais e acaba submetendo-se a situaes empregatcias
extremamente prejudiciais sua sade e seu bem estar. Os limites das jornadas de
trabalho no se do apenas para controlar o empregador, mas tambm para
controlar o obreiro que muitas vezes pela sua ganncia, trabalha alm do seu limite
fsico e psicolgico.
A doutrina e a jurisprudncia majoritria durante anos vm consolidando a
validade do regime de 12x36, o qual autoriza a jornada ininterrupta de 12 horas de
trabalho, para cada 36 horas de descanso. Defendem que o regime muito mais
benfico ao empregado, porque apesar de possuir uma jornada exaustiva,
ultrapassando 2 horas o limite de compensao fixado pela Consolidao das Leis
de Trabalho, compensado pela possibilitao do perodo de descanso prolongado,
uma vez que o obreiro consegue aproveitar melhor a disponibilidade do seu tempo,

23

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 44 4. valida, em carter excepcional, a jornada

de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente
mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho, assegurada a remunerao
em dobro dos feriados trabalhados. O empregado no tem direito ao pagamento de adicional
referente ao labor prestado na dcima primeira e dcima segunda horas. Jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho, Braslia, DF, Set. 2012. Disponvel em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas>. Acesso em 08 jun. 2013.

11
com sua famlia, em momentos de lazer, ou aperfeioando-se em sua profisso, de
forma a garantir os Direitos Fundamentais do Trabalhador.
O Doutrinador Sergio Pinto Martins, define o regime como lcito e vlido,
ainda que a jornada diria seja superior prevista na Consolidao das Leis do
Trabalho, j que o texto da Constituio, quando autoriza a compensao no fixa
nenhum limite, possibilitando, portanto, a estipulao atravs de acordo ou
conveno coletiva24:
vlido acordo coletivo ou conveno coletiva para estabelecer na
empresa o regime de compensao de 12 horas de trabalho por 36 de
descanso, que muito utilizado na rea hospitalar, sendo at de preferncia
dos prprios funcionrios. No sero extras, no caso, as horas trabalhadas
alm da oitava diria. Ser vedado, contudo, estabelecer o regime por
acordo individual. Agora, segundo a determinao do 2 do art. 59 da CLT,
a compensao dever ficar restrita ao perodo de um ano. lcito o regime
de 12 X 36, por ser superior a 10 horas dirias, pois a constituio no fixa
qualquer limite para a compensao. O limite deve ser fixado na conveno
ou no acordo coletivo.

Afirma a doutrina majoritria que apesar de no haver previso normativa,

possui o regime validade pela tradio, pelo fato de ter sido implantado h anos em
diversas categorias, j tendo se consolidado no sistema trabalhista brasileiro. De
outra forma, consideram vlido o regime porque fixado atravs de acordo ou
conveno coletivos, plenamente autorizados no inciso XXVI do art. 7 do texto da
Constituio Federal. A jurisprudncia vem entendendo nesse sentido25:
EMENTA: JORNADA 12x36. ACORDO INDIVIDUAL. O entendimento
firmado pela jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho no sentido
de que o regime de compensao de jornada 12x36 vlido, desde que
estabelecido em acordo ou conveno coletiva de trabalho ou acordo
individual escrito, em consonncia com o permissivo do art. 7, XIII da CF.
Na esteira desse entendimento, as Smulas 85 do C. TST e 6 deste
Regional permitem que o ajuste referente jornada de trabalho seja feito
individualmente com o empregado, ou coletivamente, com a participao
dos sindicatos representativos das categorias econmica e profissional.
(TRT 3 Regio RO - 00161-2012-026-03-00-1 1 Turma Relatora
Juza Maria Stela lvares Da Silva Campos)

24

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 28 ed., So Paulo: Atlas, 2012, p. 545.
MINAS GERAIS, Tribunal Regional do Trabalho, Recurso Ordinrio 00161-2012-026-03-00.
Publicado em 11/03/2013. rgo Julgador Quarta Turma. Dirio eletrnico da Justia do Trabalho.
Disponvel em: < http://www.trt3.jus.br/>.
25

12
Aps a promulgao da Lei 11.901/2009 de 12 de janeiro de 2009, o qual
regulamenta a categoria de bombeiro civil26, ocorreu para muitos o preenchimento
da falta de normatizao do regime compensatrio, isso porque, a lei prev que a
jornada de trabalho do bombeiro ser realizada em doze horas contnuas para 36
horas de descanso. Colacionado abaixo para melhor anlise, artigo 5 da Lei
supracitada: A jornada do Bombeiro Civil de 12 (doze) horas de trabalho por 36
(trinta e seis) horas de descanso, num total de 36 (trinta e seis) horas semanais.
Para o advogado Paulo Srgio Baslio27 o texto do artigo 5 da referida Lei,
deveria ter sua validade estendida para as demais categorias, sendo que para ele a
divergncia referente falta de normatizao sobre o regime de 12 X 36 deu-se por
resolvida:
A partir de 13.01.2009, data da publicao da multicitada Lei n
11.901/2009, encontra-se positivada no direito brasileiro laboral, a
possibilidade de instituio da jornada de trabalho sob o regime de escala
12 X 36. E, tal modalidade poder ser estendida a outras categorias, por
meio da aplicao da analogia legis, pois, como j diziam os romanos: Ubi
eadem ratio ibi eadem dispositivo (onde houver o mesmo fundamento
haver o mesmo direito), ou Ubi eadem legis ratio ibi eademdispositio (onde
impera a mesma razo deve prevalecer a mesma deciso).

De outra forma, o autor entende que quando o legislador limita a 36 horas

semanais, o faz por equvoco, at porque, segundo ele, caso seja realizado um
clculo matemtico da mdia semanal do regime ao longo ms, o resultado ser
menor que o institudo pela Constituio Federal (44 horas), de forma que ainda
assim, favorvel o regime. Outrossim, rechaa a possibilidade de pagamento de
horas extras quando ultrapassado o limite de 36 horas semanais previsto na lei, j
que o excesso cometido em uma semana dever ser compensado com menos horas
trabalhadas na prxima semana28:
Ser que na mesma semana em que houver o labor de 48 horas sero
consideradas horas extras, as horas que suplantarem as 36 horas semanais
previstas no dispositivo legal sobredito? Com o pagamento do adicional?
26

BRASIL. Lei n 11.901/09, de 12 de janeiro de 2009, dispe sobre a profisso de Bombeiro Civil.
Dirio
Oficial
da
Unio,
Braslia,
Jan.
2009.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11901.htm>. Acesso em 08 jun. 2013.
27
BASLIO, Paulo Srgio. Positivao da Jornada de Trabalho de 12 X 36 no Direito Material do
Trabalho - Primeiras impresses da Lei 11.901/2009. Revista Justia do Trabalho, Porto Alegre,
abr. 2009, HS, n 304, p. 76.
28
BASLIO, Paulo Srgio. Positivao da Jornada de Trabalho de 12 X 36 no Direito Material do
Trabalho - Primeiras impresses da Lei 11.901/2009. Revista Justia do Trabalho, Porto Alegre,
abr. 2009, HS, n 304, p. 77

13
No nos parece que esse raciocnio seja o melhor. Com efeito, a prpria
conceituao de compensao de jornada j induz a entender que o
excesso de uma semana ser compensado com menor labor em outra
semana, que, na mdia, no ultrapassar o mdulo semanal de 44 horas
previsto na Constituio Federal, no art. 7, inciso XIII e muito menos 220
horas mensais. Fato este, entre outros, que torna esta jornada aceitvel.

Entretanto, as questes suscitadas pelo Advogado e autor Paulo Srgio

Baslio, no so unnimes. Principalmente quanto possibilidade de extenso da
Lei 11.901/09 para as demais categorias. Tem-se que invivel.

Primeiramente

porque o bombeiro civil, embora no tempo que fica disponvel em sua jornada de
trabalho, possa ser chamado a qualquer momento, s ser feito em casos de
eventuais sinistros, muitas vezes no sendo necessrio faz-lo durante o perodo, o
que no deve acontecer com as demais profisses, como de recepcionista, vigilante,
enfermeiro, etc, nas quais dever o trabalhador ficar atento durante toda a jornada.29
Segundo, porque extremamente benfica a Lei dos Bombeiros Civis, j que
esses trabalharo semanalmente 36 horas. Ainda que haja uma extensa carga diria
de 12 horas, poder o trabalhador usufruir de um longo perodo de descanso, sendo
dessa forma, mais benfica ao trabalhador, o qual ir laborar semanalmente em
perodo inferior ao contido na Constituio Federal. Diferente do que ocorre nas
demais classes, que oscilam entre o limite semanal de 36 e 48 horas trabalhadas.
Dessa forma, no referido caso disposto pela Lei 11.909/09, torna-se vivel o
regime de 12x36. Entretanto nas demais situaes, ainda que tentador o extenso
intervalo de 36 horas, tem-se que esse no possibilita um real benefcio fsico e
mental para o empregado que laborou por 12 horas seguidas. Nessas 12 horas
trabalhadas, ocorre um desgaste muito grande, sendo que ao longo de anos
laborando sobre o mesmo regime, poder se confeccionar um quadro de stress
irreversvel.
H de se considerar que a questo de limitao da jornada de trabalho
medida de sade, higiene e segurana do trabalho, o que tambm est previsto

29

BORGES, Altamiro, LOGUERCIO, Antnia Mara Vieira. Questes Polmicas sobre a jornada de
trabalho. Porto Alegre: HS, 2009.

14
como Direito Fundamental na Constituio Federal30, estando o regime, dessa
forma, contrrio ao texto maior.
Nesse mesmo sentido expe o autor Maurcio Martins de Almeida em seu
artigo referente ao regime de 12x36 no espao hospitalar31: evidente que aps a
jornada normal, aquela excedente e que perdura mais de quatro horas executada
mediante stress excessivo, ocasionando prejuzos biolgicos de monta para o
trabalhador.
De outra forma, sabemos que grande parte dos obreiros costuma a aprovar
esse tipo de regime, porque abre possibilidades de trabalhar-se em um segundo
local no perodo das 36 horas, o qual deveria ser destinado ao repouso e ao lazer.
No contexto socioeconmico do pas em que vivemos, no qual a maioria dos
trabalhadores recebe em mdia dois salrios mnimos mensais, parece realmente
interessante a possibilidade de aumento de ganho familiar, com uma segunda renda.
Entretanto, o que deveria haver um real engajamento para a melhoria
salarial dessas classes trabalhadoras, possibilitando-as laborarem dentro do perodo
previsto constitucionalmente. Nesse mesmo sentido entende Juza aposentada e
autora Antnia Mara Vieira Loguercio32:
[...] o fato consabido de que os trabalhadores exercem outras atividades
nos seus dias de folga. A prpria preferncia por vezes demonstrada,
pelos trabalhadores, tanto vigilantes como enfermeiros ou tcnicos de
enfermagem, no se d ante a perspectiva de maior descanso mensal e sim
pela possibilidade de ganhar mais com outro emprego ou em outras
ocupaes provisrias, a que so levados, na prtica, tanto pelos baixos
salrios, como pelo no pagamento de horas extras em seu trabalho
principal.

O que resta claro, nesse tipo de situao, que realmente o sistema se

utiliza de flexibilizaes trabalhistas para regular um problema com carter
totalmente econmico, visando interesses empresariais e profissionais, de forma a

30

Artigo. 7, XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana. < BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia,
DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.>
31
ALMEIDA, Maurcio Martins. Da insustentabilidade da Jornada de Trabalho de 12 X 36 na atividade
hospitalar. So Paulo, 2012, LTR Suplemento Trabalhista, 080/12, p. 391.
32
BORGES, Altamiro, LOGUERCIO, Antnia Mara Vieira. Questes Polmicas sobre a jornada de
trabalho. Porto Alegre: HS, 2009, p. 163.

15
muitas vezes, fomentar o desemprego, j que um mesmo profissional, o qual possui
maior experincia no mercado de trabalho, acaba ocupando mais de uma vaga.
Alm desses aspectos econmicos e sociais, defronta-se tambm com a
falta de regulamentao atravs de legislao do regime. Apesar da Constituio
Federal prever a legalidade de acordo ou conveno coletiva, tem-se que essa
medida deve ser utilizada de forma subsidiria, devendo possibilitar melhores
condies aos trabalhadores, buscando melhorias no previstas na legislao. Tal
medida no deve ter a finalidade de sufragar direitos dos obreiros, como o caso
em questo. De outra forma, invivel a possibilidade de extenso da Lei 11.901/09,
como visto anteriormente.
Existe previso legal, disposta no 2 do artigo 59 da CLT, o qual limita a
durao mxima de at 10 horas dirias, tanto para compensao de jornada,
quanto para realizao de horas extras, sendo que a aplicao da tradio (pelo fato
de h muito tempo existir a aplicao do regime de 12x36) fica subsidiria norma.
Em nenhuma hiptese poder acordo ou conveno coletiva trazer piores condies
de trabalho ao obreiro. Assim entende Caio Franco Santos33:
As convenes coletivas nasceram para prever vantagens ao trabalhador,
em acrscimo quelas previstas em lei. As negociaes eram entabuladas
num nvel acima das normas legais tutelares, e no abaixo. Curiosamente,
depois que a Constituio Federal disps em 1988 que as convenes e
acordos coletivos eram direito do trabalhador, eles comearam a ser
34
utilizados como instrumento de supresso de direitos.

No que tange ilegalidade do regime 12x36, colaciona-se trecho do voto da

Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Regio, Dra. Maria
Helena Lissot, que assim dispe35:
[...]Incontroverso, nos autos, que a reclamante trabalhava em regime de
compensao 12X36, alegando a reclamada, ainda, a implementao de
banco de horas, conforme previso constante das normas coletivas.
Tenho que a compensao horria na modalidade de 12x36, mesmo que
autorizada por norma coletiva, ilegal, porquanto o 2 do artigo 59 da CLT
estabelece o limite de 10 horas dirias para o regime de compensao.
Cumpre referir que o contrato de trabalho e as normas coletivas no podem
estabelecer condies de trabalho inferiores quelas garantidas em lei,
33

SANTOS, Caio Franco. Regime de Compensao 12X36. Curitiba, nov. 2012, Genesis, p.674.
SANTOS, Caio Franco. Regime de Compensao 12X36. Curitiba, nov. 2012, Genesis, p.674.
35
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 000128221.2011.5.04.0012. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho
3,
Porto
Alegre,
mai.
2013.
Disponvel
em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 08 jun. 2013.
34

16
cumprindo a observao da hierarquia das fontes formais do direito, o que
no encerra afronta ao artigo 7, XIII, da Constituio Federal, na medida
em que apenas no se aplica a norma coletiva no que contraria expresso
texto legal.
Nesses termos, ilegal a adoo da jornada compensatria na modalidade
12X36, bem como o banco de horas, uma vez que extrapolada, em todos os
dias laborados, a jornada mxima de trabalho prevista na legislao vigente.
Conforme j definido na sentena, devido apenas o adicional de horas
extras sobre as horas irregularmente compensadas, assim entendidas
aquelas prestadas alm do limite legal de oito horas dirias e at o limite
legal semanal de 44 horas, nos termos da Smula 85 do TST. As horas
excedentes do limite de 44 horas semanais so devidas como horas extras
(hora mais adicional). Acrdo - Processo 0001282-21.2011.5.04.0012(RO)
Redator: MARIA
HELENA
LISOT
Data: 29/05/2013 Origem: 12 Vara do Trabalho de Porto Alegre.

Nota-se que a julgadora entende indevida esta modalidade de compensao

horria, ainda que autorizada por norma coletiva, porquanto o 2 do artigo 59 da
CLT estabelece o limite de 10 horas dirias para o regime de compensao, no
observadas neste sistema.
O entendimento da Desembargadora Beatriz Renck36 da mesma Turma
igual, negando validade ao regime de 12X36, ainda que previsto em acordo ou
conveno coletiva, uma vez que vai contra ao disposto no 2 do art. 59 da CLT:
[...]a jornada de 12x36 ilegal, independentemente de previso no contrato
de trabalho ou ainda em instrumentos normativos. Isso porque esbarra da
vedao legal do artigo 59 da CLT, que estabelece a jornada mxima de
dez horas dirias para tal fim, e normas coletivas no podem piorar as
condies de trabalho garantidas na lei. Cabe destacar que no se cogita
de qualquer violao ao artigo 7, XIII, da Constituio Federal, j que no
se est a negar a aplicabilidade integral das normas coletivas, mas apenas
naquilo em que for contrrio lei, visto que esta possui hierarquia superior
quela.
Assim sendo, o autor tem direito ao pagamento do adicional de horas extras
sobre as horas irregularmente compensadas, ou seja, aquelas laboradas
entre a 8 e a 12 diria, por aplicao do entendimento consubstanciado na
Smula 85, item IV do TST (TRT da 4 Regio, 6 Turma, 000006288.2011.5.04.0302 RO, em 21/03/2012, Desembargadora Beatriz Renck Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina
Schaan Ferreira, Juza Convocada Maria Helena Lisot).

36

RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 000006288.2011.5.04.0302. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho
4,
Porto
Alegre,
mai.
2013.
Disponvel
em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 08 jun. 2013.

17
Oportuno complementar o entendimento sobre a ilegalidade do sistema de
12x36 com trecho de artigo do representante do Ministrio Pblico do Trabalho junto
ao TST, Edson Braz da Silva:37
Os antigos costumam dizer que o mal nunca anda s. Alm de exceder ao
limite mximo de trabalho dirio permitido, geralmente os acordos
instituidores das jornadas 12x36 e 24x72 contm clusula autorizando a
supresso dos intervalos intrajornada, a iseno do pagamento do adicional
noturno e no reduo de horas trabalhadas no perodo noturno, sem que o
trabalhador tenha qualquer benefcio em contrapartida, caracterizando
verdadeira renncia de direitos. Por sorte ainda h juzes em Berlim e o
Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem se posicionado pela invalidade
dessas clusulas.

Dessa forma, tem-se que ainda mais gravoso o regime em anlise, uma vez
que h muito tempo vem sendo aplicado e h tanto tempo vem sendo mitigado
direitos e garantias fundamentais do trabalhador, com a falcia de que os perodos
de repouso alongado supririam a falta dos demais direitos.

5 Aspectos anteriores e posteriores Smula 444 do tst

Embora a corrente predominante sempre tenha considerado a validade do
regime de 12x36, a legalidade desse sempre esteve em questo nos Tribunais
brasileiros. Isso ocorre tanto pela falta de normatizao que oriente o cabimento,
bem como pelo fato do regime encontrar impedimentos tanto na Constituio
Federal, em seu art. 7, XIII, quanto na Consolidao das Leis do Trabalho, mais
especificamente no 2 do artigo 59.
Frente a inmeras discordncias quanto ao regime, mesmo que no se
concorde com o sistema de 12x36, tem-se que positiva a orientao do TST atravs
da Smula 444, devendo ser analisada como um avano ao ordenamento jurdico
brasileiro, na medida em que sua instaurao traz uma segurana jurdica s
pessoas que de uma forma ou de outra se utilizam do regime. Vejamos o texto
sumulado na ntegra:
valida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por
trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente
37

SILVA, Edson Braz. A ILEGALIDADE DO SISTEMA DE COMPENSAO DE JORNADA DE

TRABALHO. Disponvel em: <http://www.trt18.jus.br/portal/arquivos/2012/03/artigo_003-ebrazjornada12x36.pdf>. Acesso em 08 jun. 2013.
.

18
mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho,
assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O
empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na dcima primeira e dcima segunda horas.

O TST no momento em que sumulou o regime de 12X36 no realizou

grandes alteraes no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que tal sistema j
estava sendo aplicado e aceito pela doutrina majoritria, mas pode-se dizer que
orientou, quanto s possibilidades de aplicao do mesmo.
A Smula alm de trazer um carter de legalidade ao regime, tambm
definiu a questo da utilizao do mesmo, o qual dever ser institudo apenas por
acordo ou conveno coletiva de trabalho. No julgamento do Recurso Ordinrio n
0000956-49.2011.5.04.0016, da lavra da Desembargadora Relatora Dra. Carmen
Gonzalez,do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, resta clara as
modificaes trazidas pela edio da Smula 444 pelo Tribunal Pleno do TST.
A relatora afirma que apesar de suas convices contrrias ao regime, o
autoriza como meio de poltica judiciria:
[...] Ainda que autorizado por norma coletiva, o regime compensatrio
adotado exorbita o limite dirio de dez horas para uma jornada em regime
de trabalho suplementar estabelecido pelo artigo 59, caput, 2, da CLT,
em razo do que entendia irregular esse regime compensatrio. Todavia,
considerando a edio da Smula 444 pelo Tribunal Pleno do TST, passo a
acompanhar, por poltica judiciria, o entendimento ali vertido nos seguintes
termos:
Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36.
Validade. - Res. 185/2012. vlida, em carter excepcional, a jornada de
doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou
ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou
conveno coletiva de trabalho, assegurada a remunerao em dobro dos
feriados trabalhados.
O empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na dcima primeira e dcima segunda horas.
Vlido o regime compensatrio adotado (12X36) institudo por normas
coletivas, no cabe o pagamento, das horas excedentes 8 diria at a 12
diria. Verifico da prova, de igual sorte, que no houve o cumprimento de
jornada excedente ao regime compensatrio adotado, exceto em duas
oportunidades no ms de maro de 2011 (fl. 53) com o correspondente
pagamento (fl. 78).
Assim, dou provimento ao recurso da reclamada para absolv-la da
condenao ao pagamento de horas extras e reflexos. Acrdo -Processo
0000956-49.2011.5.04.0016
(RO)
Redator: CARMEN
GONZALEZ
Data: 29/05/2013 Origem: 16 Vara do Trabalho de Porto Alegre

19
De outra forma, a Smula 444 do TST orienta no sentido de haver
remunerao dobrada nos feriados trabalhados na jornada de 12x36. Por muito
tempo discutiu-se tal Direito, por acreditar-se que o gozo s 36 horas de repouso
compensava demais Direitos que constam como Fundamentais na Constituio
Federal.
O Direito ao gozo do feriado, no se confunde com as folgas decorrentes do
prprio regime, uma vez que o primeiro possui natureza diversa do repouso
semanal. O feriado no possui destinao prpria ao descanso dos trabalhadores
(que possui carter de higiene e sade). Referente a origem simblica dos feriados,
ensina-nos Carmen Camino38:
No tocante aos feriados, as causas no so higinicas. Podem ser de
diversas ordens. Geralmente tm motivao em datas marcantes da
Histria, acontecimentos importantes, como eleies gerais no pas, na
tradio religiosa das provas, ou nas festas populares. As causas so
cvicas, religiosas ou festivas.

De outra forma a lei 605/49 regulamenta o Direito a remunerao em dobro

aos empregados que laborarem em feriados, caso que no haja acordo ou
conveno coletiva, assim como previsto na lei supracitada. Dessa forma, no pode
haver diferente aplicao no regime de trabalho de 12x36, o qual tambm traz direito
ao pagamento dobrado nos feriados laborados.
Nesse sentido, o entendimento da 6 Turma Julgadora do Tribunal Regional
do Trabalho da Quarta Regio39:
Em relao aos domingos trabalhados, o regime de trabalho adotado de
12x36 horas, em que pese sua invalidade declarada no presente acrdo,
contempla mais de uma folga semanal compensatria, no sendo devida,
assim, a dobra relativa aos domingos.
O mesmo no ocorre, contudo, com relao aos feriados, uma vez que o
descanso de 36 horas no se confunde com a folga compensatria dos
feriados trabalhados, fazendo jus o autor ao pagamento em dobro dos
valores relativos a tais dias, nos termos do art. 9 da Lei 605/49 e da
Smula n 146 do TST (TRT da 4 Regio, 6 Turma, 000017294.2011.5.04.0332 RO, em 28/09/2011, Desembargadora Beatriz Renck Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina
Schaan Ferreira, Juiz Convocado Jos Cesrio FigueiredoTeixeira)

38

CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. Ed., Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 409.
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 000017294.2011.5.04.0332. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho
4,
Porto
Alegre,
mai.
2013.
Disponvel
em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 09 jun. 2013.
39

20
Assim tambm jurisdiciona a 4 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da
5 Regio40:
REGIME 12X36. INTERVALO INTRAJORNADA. De acordo com a
Orientao Jurisprudencial n 342 da SDI I do TST: " invlida clusula de
acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso ou
reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene,
sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica
(art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da CF/88), infenso negociao coletiva".
Processo
0000784-59.2011.05.0023.
n
144383/2013,
Relatora
Desembargadora GRAA BONESS, 4. TURMA, DJ 29/04/2013.

Apesar de positivamente haver previso ao pagamento dobrado nos feriados

trabalhados no regime de 12x36 na referida Smula, tem-se que essa omitiu-se
quanto aos demais Direitos inerentes da Constituio Federal, quais sejam:
intervalos intrajornadas, adicional noturno e diminuio da hora noturna. Ainda que
de fcil percepo a aplicao de tais Direitos, uma vez que reconhecidamente so
fundamentais ao trabalhador, estando estes previstos no texto da Constituio, bem
como na Consolidao das Leis de Trabalho, na maioria das vezes acabam sendo
mitigados. Isso porque muitos acreditam na legalidade da supresso dos mesmos,
justificam que o regime perfeitamente compensa as horas excedentes trabalhadas,
pelo longo repouso de 36 horas concedido ao trabalhador.
Em nenhum momento o texto Constitucional faz distino entre os
trabalhadores pelo regime implantado em suas categorias, de forma que todos como
cidados brasileiros possuem os mesmo Direitos e Garantias. De outra forma,
perfeitamente justificado o perodo alongado de descanso, uma vez que
inquestionavelmente extensa a jornada de 12 horas, devendo por motivo de sade e
higiene ser compensada. Portanto, necessria a anlise pontual dos Direitos acima
referidos.
Apesar de Sumulado entendimento majoritrio dos Tribunais atravs da
Smula 444 do TST, legalizando o regime de 12x36, a 6 Turma do Tribunal
Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul entende e jurisdiciona no sentido de no

40

BAHIA, Tribunal Regional Trabalho (5. Regio). Processo 0000784-59.2011.5.05.0023. Recurso

Ordinrio da 4 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho 5, Salvador, abr. 2013.
Disponvel em: <http://www.trt5.jus.br/default.asp?pagina=acordao>. Acesso em 09 jun. 2013.

21
reconhecer o regime, uma vez que esse vai de encontro aos limites Constitucionais
e previstos na CLT41:
[...] A jornada de trabalho de 12 x 36 ultrapassa os limites legais, a teor do
artigo 59, 2, da CLT, o que invalida o sistema compensatrio adotado
pela reclamada. No obstante haver previso normativa, a teor do artigo 7,
inciso XIII, da Constituio Federal, o regime de compensao deve
observar os limites legais, como normas cogentes que visam proteo da
sade e segurana do empregado, amparada no direito fundamental
reduo de riscos, nos termos do inciso XXII, tambm do artigo 7 da
Constituio Federal.
Assim, so consideradas extras as horas excedentes aos limites legais, da
8 hora diria e da 44 hora semanal. Contudo, por j se encontrarem
remuneradas as horas destinadas compensao, incide apenas o
adicional de horas extras sobre as horas destinadas compensao
(irregularmente compensadas), assim consideradas as excedentes da 8
diria at o limite de 44 horas semanais, sendo pagas como extras as
demais.

Resta demonstrado, que apesar da Smula constituir-se de carter de

orientao, essa no tem o condo de vincular as decises aos Tribunais, os quais
no devero ficar presos a um entendimento ainda controverso, devendo o judicirio
julgar de acordo com seus entendimentos e convices.

6 Anlise prtica do regime 12x36 em convenes coletivas de trabalho no Rio

Grande do Sul
Durante o trabalho de pesquisa, discorreu-se sobre acordos e convenes
coletivas, questionando-se a respeito de sua validade no regime de 12x36, tendo em
vista que esses foram institudos na Constituio Federal, a fim de trazer melhorias
ao trabalhador42. O Caput do referido artigo 7, garante que os Direitos dispostos nos
incisos sero apenas para melhoria das condies sociais do trabalhador:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social: (...).

Em momento anterior edio da Smula 444 do TST as nicas previses

que existiam para validar o regime 12x36 eram exatamente os acordos e

41

RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 000011108.2012.5.04.0331. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho
4,
Porto
Alegre,
abr.
2013.
Disponvel
em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 09 jun. 2013.
42
Art. 7 XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho. <
BRASIL. Consolidao das leis do trabalho: decreto n 5.452, de 1 de meio de 1943. Rio de
Janeiro. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em
08 jun. 2013>.

22
convenes coletivas (jurisprudncia majoritria). A referida Smula afirmou a
validade dos acordos e convenes coletivas para previso do regime, negando a
legalidade por acordo unilateral.
No presente tpico sero analisadas as clusulas pertinentes ao regime de
12x36 de 2 convenes coletivas referentes a profissionais ligados sade
dispostas no site do Sindisaude.org.br e uma conveno coletiva referente aos
profissionais ligados a vigilncia particular no sindivigilantesdosul.org.br.
Colaciona-se as clusulas pertinentes conveno coletiva de trabalho do
Sindicato dos profissionais de enfermagem, tcnicos, duchistas, massagistas e
empregados em hospitais e casas de sade do Rio Grande do Sul e Sindicato dos
hospitais beneficentes religiosos e filantrpicos do Rio Grande do Sul43:
[...] CLUSULA DCIMA - HORAS EXTRAS
As horas extraordinrias sero remuneradas com o adicional de 50%
(cinqenta por cento) para as duas primeiras, nelas includas a hora
reduzida noturna e de 100% (cem por cento) para as subseqentes, sempre
incidindo sobre o valor da hora normal contratada [...].
CLUSULA DCIMA SEGUNDA - ADICIONAL NOTURNO
O trabalho noturno ser remunerado com adicional de 50% (cinquenta por
cento) para os hospitais da Capital e de 40% (quarenta por cento) para os
hospitais do interior do RS, a incidir sobre o valor da hora normal
contratada, no horrio compreendido entre as 22h00 at o final da jornada
laborada, a partir do ms da assinatura da presente conveno.
Fica ressalvado o direito s condies mais benficas pr-existentes em
favor dos empregados pertencentes categoria profissional.

CLUSULA TRIGSIMA
HORRIA

OITAVA

REGIME

DE COMPENSAO

O empregador poder adotar regime de compensao horria mediante

concordncia do empregado por escrito. Neste caso, o acrscimo na
jornada diria visar compensar a inatividade ou reduo horria nos
sbados ou em outros dias da semana, e o total de horas trabalhadas na
semana no poder exceder a 44 (quarenta e quatro) horas semanais.
Regime de 12 x 36 Na jornada de trabalho podero os empregadores
ajustar o regime de compensao de horrio usual em hospitais, qual seja,
12 (doze) horas de atividade intercaladas por repouso de, no mnimo, 36
(trinta e seis) horas, concedendo 1 (uma) folga mensal, devendo ser
mantidas as folgas adicionais que porventura estejam sendo concedidas

43

SINDI SADE, Conveno coletiva de trabalho. Processo 46218.009655/2012-41. Porto Alegre, abr.
2012. Disponvel em <http://www.sindisaude.org.br/pdf/cct_sindiberf_2012_2014.pdf>. Acesso em 08
jun. 2013.

23
pelos empregadores, sem que as horas excedentes oitava de cada
jornada sejam consideradas extraordinrias.
Ficam o empregado e o empregador autorizados, a qualquer tempo, a
suspender a adoo do regime de compensao horria.
CLUSULA QUADRAGSIMA TERCEIRA - TRABALHO EM DOMINGOS E
FERIADOS
O trabalho em feriados ou em dias estabelecidos ao descanso semanal
remunerado, quando no compensados por outro repouso em dia til da
semana imediatamente anterior ou posterior, ser pago com adicional de
120% (cento e vinte por cento), independente da remunerao legal deste
dia [...].

Realizando a anlise do caso em concreto, verifica-se que a conveno

coletiva em questo est de pleno acordo com a smula 444 do TST, editada em
Setembro de 2012, na medida em que a clusula 38 prev o regime e defere o
Direito ao gozo de mais uma folga mensal alm dos intervalos entre as jornadas.
A dcima clusula, o qual prev o Direito s horas extras est mais
relacionada aos trabalhadores no inclusos no regime de 12x36, uma vez que deve
ser evitado ao mximo o excesso de jornada nesse tipo de sistema. Entretanto,
importante disposio de tal clusula, o qual concede Direito tambm ao
funcionrio plantonista, caso esse venha em algum momento pontual a realizar
horas extras.
Quanto clusula 12, positivo o adicional noturno garantido aos
trabalhadores, o qual foi fixado alm dos parmetros fixados pela CLT44. Na h
previso expressa quanto aos intervalos intrajornada, o que tambm no inviabiliza
tal garantia.
Extremamente positiva a 43 clusula, ltima destacada da conveno
coletiva, o qual prev adicional de 120% sobre a hora trabalhada em feriado no
compensado como folga na mesma semana. Nesse caso, a concesso do Direito
est alm do estabelecido na Smula 444 do TST, o qual prev a remunerao

44

Artigo. 73 Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno ter
remunerao superior a do diurno e, para esse efeito, sua remunerao ter um acrscimo de 20 %
(vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. <BRASIL. Consolidao das leis do trabalho:
decreto n 5.452, de 1 de meio de 1943. Rio de Janeiro. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em 08 jun. 2013>.

24
dobrada nesse tipo de situao. Conclui-se que positiva a primeira conveno
coletiva analisada, quanto ao regime de 12x36.
Anlise s clusulas pertinentes conveno coletiva de trabalho
convencionada entre o Sindicato de funcionrios da sade e Unimed Porto Alegre
sociedade cooperativa de trabalho mdico ltda, vigente no perodo de 2012/201345.
CLUSULA NONA - TRABALHOS EM DIAS DE DESCANSO SEMANAL
REMUNERADO OU EM FERIADOS
O trabalho em feriados ou em dias estabelecidos ao descanso semanal
remunerado ser pago com adicional de 120% (cento e vinte por cento),
independente da remunerao legal deste dia.
CLUSULA DCIMA - ADICIONAL NOTURNO - PERCENTUAL
O trabalho noturno ser remunerado com adicional de 25% (vinte e cinco
por cento) sobre o valor da hora normal contratada, at o final da jornada.
CLUSULA VIGSIMA TERCEIRA - COMPENSAO DE JORNADA
[...] Pargrafo segundo: facultado empregadora estabelecer o regime de
12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de repouso - 12x36
[...].

Em uma breve anlise quanto s clusulas pertinentes ao regime 12x36 da

conveno coletiva acima colacionada, tem-se que esto de acordo com a Smula
444 do TST. A clusula nona prev o adicional de 120% sobre os feriados
trabalhados, de forma que o percentual est acima do referido na Smula, assim
como na conveno primeiramente comentada. Importante ressaltar a diferena
entre as duas convenes, qual seja a falta de previso da ltima conveno, quanto
a possibilidade de gozo do dia do feriado na mesma semana, estando
convencionado apenas o Direito ao adicional acrescido no feriado trabalhado, o que
tambm muito positivo, tendo em vista o grande acrscimo remuneratrio do dia.
A dcima clusula prev o adicional noturno de 25% sobre a hora
trabalhada, ainda acima do previsto na CLT. A conveno coletiva omitiu-se quanto
reduo da hora noturna trabalhada, bem como ao intervalo intrajornada.
Devendo, dessa forma, utilizar-se dos parmetros gerais dispostos na Consolidao
das Leis de Trabalho e da Constituio Federal.
45

SINDI SADE, Conveno coletiva de trabalho. Processo 46218.013779/2012-21. Porto Alegre,

mai. 2012. Disponvel em <http://www.sindisaude.org.br/pdf/unimedPOA12_13.pdf>. Acesso em 08
jun. 2013.

25
Anlise s clusulas pertinentes conveno coletiva de trabalho formada
entre o Sindicato dos vigilantes do Sul e o Sindicato das empresas de segurana e
vigilncia do estado do Rio Grande do Sul, vigente no perodo de 2012/201346:
[...]CLUSULA
DCIMA
ESCALA
12
X
36
Fica expressamente autorizada a adoo da escala 12 x 36. A eventual
prestao de servios fora da escala 12 x 36 no descaracteriza a escala e
nem prejudica ou anula o regime compensatrio, desde que este servio
seja remunerado integralmente como extraordinrio. Ou seja, todo servio
prestado fora da escala 12 x 36 dever ser remunerado como
extraordinrio[...].
CLUSULA

DCIMA

PRIMEIRA

COMPENSAO

HORRIA

Ficam as empresas autorizadas a estabelecerem escalas em regime de

compensao horria, de forma que o excesso de horas de um dia seja
compensado pela correspondente diminuio em outro dia. Considera-se
como limite normal de efetivo servio 190h40min (cento e noventa horas e
quarenta minutos) mensais. O fato do empregado trabalhar mais de
190h40min no ms no elimina e nem torna sem efeito o regime
compensatrio ora ajustado.
Pargrafo primeiro: Em vista do disposto no caput desta clusula, ficam
autorizadas as adoes de escalas, em regime de compensao, ou no,
com jornadas de at 720 dirios. As alteraes de escala s podero ser
efetuadas mediante motivo justificado.
Pargrafo segundo: As horas excedentes ao limite mensal de 190h40
efetivamente trabalhadas, sero pagas como horas extras, e, portanto, com
adicional de 50% do valor da hora normal [...].
Pargrafo quarto: Entende-se como escala 12 por 36h pura aquela em que
a cada jornada de 12 horas o empregado folga 36 horas.
Pargrafo quinto: Considera-se compensado o trabalho eventualmente
realizado em dia de repouso ou feriado quando o nmero de dias no
trabalhados no ms for igual ou superior ao nmero de domingos e feriados
do mesmo ms. Ressalvado os dias no trabalhados decorrentes de
compensao. Considera-se que nas escalas 12 x 36 os repousos e
feriados que houverem j esto automaticamente compensados [...].
Pargrafo stimo: O cumprimento de escalas de trabalho, em qualquer
jornada, mesmo as de carga horria diria superior a 10 horas, no
descaracterizam o regime de compensao aqui previsto.

Analisando a conveno coletiva de trabalho, referente categoria de

vigilantes, verifica-se certa carncia de informaes referente aos Direitos

46

SINDI VIGILANTES DO SUL, Conveno coletiva de trabalho. Processo 6218.003499/2013-95.

Porto Alegre, fev. 2013. Disponvel em <http://www.sindivigilantesdosul.org.br/9315/index.html>.
Acesso em 08 jun. 2013.

26
pertinentes categoria. Em nenhum momento foi tratado quanto ao recebimento de
adicional noturno, tampouco quanto diminuio da hora noturna.
Outrossim, a clusula 10, que trata especificamente sobre o regime de
12x36, caracteriza como legal e sem o condo de desconstituir o regime, possveis
horas extras que venham a acontecer. Afirma que toda a hora realizada fora do
regime dever ser paga como extraordinria. No fixa adicional de hora extra,
entretanto a clusula seguinte quando se refere possibilidade de compensao de
horrios, estipula que caso excedido 190 horas e 40 minutos mensais, devero ser
as horas pagas como extraordinrias, com adicional de 50%, devendo o adicional
ser estendido tambm ao regime em questo.
A conveno coletiva diverge da Smula 444 do TST na medida em que
afirma estar devidamente compensado o feriado trabalhado sobre o regime de
12x36, conforme pargrafo quinto da 11 clusula da referida conveno. Tem-se
que facilmente desconstitui-se tal clusula, uma vez que essa vai de encontro ao
entendimento jurisprudencial j sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho.
De outra forma, os acordos e convenes coletivas, tem carter subsidirio
norma, devendo esses conter melhorias ao trabalhador, constituem-se de invalidade
acordo ou conveno coletiva que suprima direitos j previstos na legislao, ou
como no caso em questo j sumulados pelo TST.
Causa imensa apreenso a anlise das convenes coletivas de trabalho,
na medida em que as categorias ficam extremamente submetidas vontade dos
Sindicatos, que nem sempre esto engajados na busca de melhorias s classes
supostamente defendidas.
Facilmente comprovada falta de comprometimento do Sindicato dos
vigilantes com a categoria, uma vez que apenas faz-se a previso da legalidade do
regime, no sendo estipulada nenhuma clusula protetiva ao empregado, como a
previso do adicional noturno, reduo da hora noturna ou do intervalo intrajornadas.
Ao contrrio, suprimem-se Direitos, na medida em que negada a garantia do
trabalhador de perceber em dobro aos feriados trabalhados, garantia essa j
sumulada pelo TST.
Lembra-se que quando desrespeitados os direitos fundamentais do
trabalhador, est-se violando princpio orientador constitucional, qual seja o direito
dignidade pessoa humana. No h possibilidade de estar de acordo com a garantia,

27
caso no sejam possibilitadas condies ao trabalho digno. O trabalhador no deve
ser visto como um meio para se atingir a produo, principalmente pelos Sindicatos,
que deveriam buscar reais benefcios aos obreiros.
Para finalizar o item, pertinente a reflexo do autor e professor Ingo
Wolfgang Sarlet quanto a dignidade da pessoa humana47:
[...] Assim, ainda que se possa reconhecer a possibilidade de alguma
relativizao da dignidade pessoal e, nesta linha at mesmo de eventuais
restries, no h como transigir no que diz com a preservao de um
elemento nuclear intangvel da dignidade, que justamente e aqui poderse- adotar a conhecida frmula de inspirao Kantiana consiste na
vedao de qualquer conduta que importe em coisificao e
instrumentalizao do ser humano[...]

7 Concluso
Aps as pontuaes realizadas, conclui-se que o regime compensatrio de
12x36 mostra-se totalmente contrrio aos preceitos constitucionais, uma vez que
ultrapassa 4 horas do limite dirio de jornada estipulado pelo legislador constituinte e
2 horas do sistema de compensao de horrio disposto pela CLT. De outra forma,
a extensa jornada trabalho vai totalmente contra a garantia constitucional sade e
higiene do trabalhador, na medida em que leva a pessoa a um quadro de fadiga
extrema, tanto psicolgica, quanto fsica, no possuindo o extenso perodo de
repouso capacidade para compensar o desgaste j sofrido.
Apesar de haver previso Constitucional referente compensao de
jornada, bem como a possibilidade de previso dessa a partir de acordo ou
conveno coletiva de trabalho, tem-se que s sero legais, para viabilizar melhores
qualidades de trabalho aos empregados, nunca em sentido contrrio. De outra
forma, aps anlise das referidas convenes coletivas de trabalho, percebe-se com
facilidade o descaso dos Sindicatos perante as categorias que deveriam justamente
ter seus direitos garantidos pelos mesmos. Motivo pelo qual restam dvidas quanto
o real benefcio dos trabalhadores de terem suas jornadas de trabalho
regulamentadas atravs desses entes sindicais.
Por fim, pelos motivos elencados no decorrer do trabalho, acredita-se que o
regime

47

compensatrio

em

questo

afronta

substancialmente

os

Direitos

SARLET, Ingo Wolfang: Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio

federal de 1988. 6 ed Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

28
fundamentais do trabalhador expressos na Constituio Federal e na Consolidao
das Leis do Trabalho. Conclui-se que mesmo havendo Smula o qual oriente os
profissionais de Direito no sentido contrrio, deve ser rechaada a hiptese do
regime compensatrio de 12x36, porque menos benfico ao trabalhador.

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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 44 4. valida, em carter
excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso,
prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou
conveno coletiva de trabalho, assegurada a remunerao em dobro dos feriados
trabalhados. O empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao
labor prestado na dcima primeira e dcima segunda horas. Jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho, Braslia, DF, Set. 2012. Disponvel em <
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