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Una Administracin pblica eficiente, no su desaparicin, se ha convertido en el objetivo imprescindible para la gestin de los servicios
pblicos en una economa de mercado. Dicho objetivo exige reequilibrar la posicin institucional de la Administracin y las empresas,
permitiendo un desarrollo de la actividad econmica libre de cargas
u obstculos innecesarios. La potestad de interpretacin unilateral de
los contratos pblicos, el exceso de ius variandi en los pliegos de contratacin o la inembargabilidad de los caudales pblicos son ejemplos
cotidianos del la necesidad de dicho reequilibrio.
Achieving a truly efficient civil service, rather than removing it, has
become the most challenging objective for the management of public
services in a market economy. The special powers and prerogatives of
the civil service could be used to promote the development of business
activity without obstacles. Some examples of the need to eliminate
hurdles include finding a level playing field between the powers of
public authorities in public procurement, and balancing the prerogative of non-seizure of public goods with the freedom to conduct business.
INTRODUCCIN
de las personas como garanta de la libertad, individual y colectiva? Porque libertad no hay ms que
una, la libertad no tiene apellidos ni los admite.
(Madrid).
ARTCULOS
Como ejemplo merece la pena recordar las palabras del precursor del Derecho administrativo econmico en Espaa, el profesor Sebastin MartnRetortillo, quien ya en 1988, fecha de edicin de
su clsica obra sobre la materia, escriba 2: Estamos ante una realidad incuestionable, el cambio radical que est operndose en nuestros das en el planteamiento, en el alcance y en los procedimientos de actuar
de la Administracin, y muy singularmente de la
Administracin econmica. No se trata de un simple
retoque de situaciones anteriores. Es ms bien una nueva orientacin atendiendo a criterios y principios diferentes. El Estado, los restantes Poderes pblicos se
repliegan tambin de forma progresiva, deben replegarse, de la ordenacin puntual y concreta de la vida
econmica y social. Y ello de forma decidida y sin
ambages. El proceso ha comenzado a esbozarse en los
ltimos aos. No cabe, sin embargo, pronosticar su
duracin. Su alcance, por otra parte, es necesario
matizarlo debidamente, con el fin de no obtener conclusiones apresuradas que pudieran resultar equvocas.
En el bien entendido que se dice que el Estado se repliega, no que se retira, ni que desaparece, ni que queda al
margen de la ordenacin de la realidad social y econmica. En cierto modo pasa a un segundo plano, pierde
el ambicioso protagonismo de una presencia permanente y cotidiana, para concretar selectivamente el
ejercicio de sus funciones en los temas y en los momentos ms determinantes y fundamentales. Realidad
inequvoca, fcilmente constatable en muchos sistemas
de derecho comparado, y a la que, manteniendo su
1 Sobre los perfiles de la Administracin econmica en el Estado social de Derecho y su ordenacin jurdica y constitucional
vase S. Martn-Retortillo Baquer: Derecho Administrativo Econmico, Tomo I, Madrid, 1988, primera edicin. Ms recientemente puede verse R. Rivero Ortega: Derecho Administrativo
Econmico, Madrid, 2009, quinta edicin.
2 S. Martn-Retortillo, ob. cit., pg. 42.
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etapa de la lucha por el Derecho en La lucha contra las inmunidades del poder 9. Conferencia pronunciada en la Universidad de Barcelona en 1962,
ntese el ao, en plena dictadura, en la que se
defienden sin ambages lo que ms tarde sern algunos de los logros ms significativos de nuestra
vigente Constitucin: plena judializacin del orden
contencioso-administrativo, pleno sometimiento
del poder administrativo a la ley y al juez, desaparicin de los actos polticos exentos al control judicial, control de las potestades discrecionales, etc 10.
Basta leer el antes citado artculo 103.1 CE, o el 9.3
CE: 3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y
la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos o el 106.1 CE : 1. Los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin
administrativa, as como el sometimiento de sta a los
fines que la justifican.
El tercer momento es el actual, la lucha por una
Administracin pblica eficiente. Combate que no
deja de ser una batalla ms en la permanente lucha
por el Derecho. No puede haber dudas de que no
se trata de que la Economa sustituya al Derecho,
queda dicho arriba. No se trata de que el poder
econmico sustituya al poder poltico como mbito de exencin o inmunidad. Se trata de que el
poder, cualquier poder, se someta al Derecho, nica garanta para la convivencia y la prevencin de
los abusos.
Ya dijimos que a nuestro juicio se trata de transformar en la prctica el estatuto jurdico de la Administracin pblica para obligarla a ser ms eficiente.
Las cuestiones que merecen atencin urgente no
son sin embargo nuevas. La doctrina viene estudindolas y la jurisprudencia impulsando cambios
progresivos de criterio desde hace muchos aos. La
novedad es quizs que la actual situacin crtica de
la economa acenta la necesidad de reformas en la
lnea que nos limitaremos a apuntar.
pg. 71.
7 R. von Ihering: La lucha por el Derecho, Madrid, 1985, pg.
41.
8 Sobre la gnesis de nuestro Derecho administrativo y el nacimiento de nuestra administracin moderna, por ejemplo, J. A.
Santamara Pastor: Sobre la gnesis del Derecho administrativo
espaol en el siglo XIX (1812-1845), Madrid, 2006.
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Asumido lo anterior, pasemos de las musas al teatro. Qu hay que repensar o reformar en el estatuto jurdico de la Administracin pblica para que
sea ms eficiente? Utilizando una expresin clsica
entre nosotros no queremos poner el nfasis en las
cuestiones relativas la Ciencia de la Administracin.
No son cuestiones menores, pero no son las que
ahora interesan. No es menor la cuestin de que las
Administraciones se multipliquen sin control, ensayando cada da una forma nueva de personificacin
que tiende a diluir, o emborronar, el estatuto jurdico comn, casi siempre con la excusa de ganar eficacia. No es menor la cuestin de que las Administraciones pblicas no tengan bien definidas sus
competencias y las dupliquen, pisndose la manguera diramos coloquialmente, creando una inextricable malla de relaciones jurdicas, actuaciones,
presupuestos que no deja ver con claridad el
inters general que se defiende. No es una cuestin
menor que las Administraciones pblicas deterioren la independencia de los funcionarios en su
actuacin profesional. No es nada menor que las
Administraciones pblicas deterioren las formas
procedimentales que garantizan la objetividad de
su actuacin y su control judicial en aras, una vez
ms, de ser ms eficaces. Todas estas cuestiones,
y muchas otras, no son menores, ni son solo de hoy
aunque requieran renovada atencin.
El punto concreto en el que queremos centrar
nuestra llamada de atencin, ms cotidiano si se
quiere, es el de la desigualdad posicional entre las
Administraciones pblicas y los operadores econmicos, particularmente las empresas, que debe ser
reequilibrada para recuperar su plena legitimidad y
no generar ineficiencias.
La Administracin pblica est sujeta plenamente a
la ley y al Derecho, dice la Constitucin. Su posicin jurdica viene determinada as por el llamado
principio de legalidad, que implica que la Administracin pblica solo puede hacer lo que la ley le
permite hacer y como la ley se lo permite (competencia y procedimiento). Es pues un poder jurdico.
Cuando la Administracin respeta esos lmites,
poder jurdico irresistible, goza de los beneficios
del principio de autotutela. Es decir, si acta dentro
de sus competencias y siguiendo el procedimiento
legalmente establecido, la Administracin como
defensora del inters general puede declarar lo que
es Derecho y su declaracin es directamente ejecutiva, sin perjuicio de su posterior y eventual revisin judicial.
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