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LESES CORPORAIS DECORRENTES DA CIRURGIA DE MUDANA DE SEXO:

REFLEXES SOBRE O SENTIDO SOCIAL DE ADEQUAO DA CONDUTA


MDICO-TERAPUTICA
INJURY ARISING FROM SURGERY FOR CHANGE OF GENDER: REFLECTIONS
ON THE MEANING OF SOCIAL ADEQUACY OF CONDUCT MEDICAL
THERAPY

Pedro Paulo da Cunha Ferreira*


Flvia Siqueira Costa Pereira**

SUMRIO: Introduo 1. O transexualismo como transtorno de identidade de gnero e o


mtodo da transgenitalizao: consideraes sobre a conduta mdico-teraputica 2. A
adequao social da conduta mdica: apreciao crtica 3. Concluso Referncias.

RESUMO
O presente trabalho busca promover um exame crtico acerca da problemtica jurdico-penal
da conduta mdica e das resultantes leses corporais decorrentes do procedimento teraputico
de resignao sexual, enquanto meio curativo do desequilbrio de personalidade sexual tpico
do transtorno de identidade denominado transexualismo. O artigo apresenta inicialmente o
fenmeno do transexualismo, bem como as consequncias negativas para o livre e sadio
desenvolvimento individual e as dificuldades de autoafirmao quanto personalidade de
gnero. A pouca eficcia na otimizao do quadro de desequilbrio biopsquico do transexual
exige uma anlise e uma reflexo apuradas acerca do nico instrumento autenticamente
curativo, a saber: a cirurgia de transgenitalizao. Todavia, por tratar-se de um tipo de
esterilizao teraputica do paciente, tal procedimento engendra alguns questionamentos em
torno da repercusso jurdico-penal da conduta mdica. O propsito do presente ensaio centrase nesse aspecto da problemtica, expondo as compreenses doutrinrias acerca do objeto de
estudo e tomando, ao final, a partir da apresentao de seus fundamentos, a postura que
reconduz a soluo da responsabilidade penal do mdico ao expediente da conduta
socialmente adequada.

PALAVRAS-CHAVE: Paciente transexual; conduta mdica; consentimento; adequao


social.
*

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring (UEM-PR). Especialista em Cincias Penais pelo
programa de ps-graduao lato sensu da Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais (PUC-MG). Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais (UFMG). Professor de Direito Penal.
**
Bacharel em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
(PUC-MG), ps-graduanda em Cincias Penais e mestranda em Direito Pblico pela mesma instituio.
Advogada Criminalista.

ABSTRACT
This paper seeks to promote a critical examination about the legal and criminal problems of
the medical conduct and the resulting personal injury derived from the therapeutic procedure
of sexual resignation, as a manner to remedy the imbalance of sexual personality that is
typical of the identity disorder called transsexualism. The article first presents the
phenomenon of transsexualism, as well as its negative consequences for the free and healthy
individual development and the difficulties of self-assertion regarding the personality of
genre. The low efficiency in optimizing the the transsexuals biopsychic imbalance requires
an analysis and reflection about the only instrument that is truly curative, namely: the sex
reassignment surgery. However, because it is a type of sterilization treatment of the patient,
this procedure generates some questions about the legal and criminal repercussions of the
medical conduct. The aim of this study focuses on this aspect of the problem, exposing the
doctrinal understandings about the object of study and taking, at the end, from the
presentation of its fundamentals, the stance which brings the solution to the criminal
responsibility of the physician to the expedient of a socially appropriate behavior.
KEYWORDS: Transsexual patient; medical management; consent; social adequacy.

INTRODUO

A composio social, do ponto de vista da classificao sexual dos sujeitos,


primariamente os distinguem em duas classes de gnero, qual sejam, o feminino e o
masculino. Todavia, h nessa mesma configurao uma ordem de indivduos cuja
idiossincrasia no permite sua ubiquao imediata em quaisquer dos referidos grupos. Nessa
exceo, na proporo em que as identidades psicolgicas e anatmicas se conflitam,
encontra-se a delimitao do particular caso do denominado transexualismo.
O transexualismo caracteriza-se pela identificao do sujeito com o sexo oposto
quele que comporta anatomicamente. Como consequncia decorrente dessa identidade
conflitiva, o transexual nutre permanente e necessrio desejo em pertencer em sua totalidade,
a saber, do ponto de vista fsico e psicolgico, ao gnero descrito e representado em seu
comportamento mental.
Essa inadequao entre os aspectos objetivos e subjetivos neurodiscordncia de
gnero acarreta um sem-nmero de efeitos negativos e nocivos sade mental do sujeito
que se encontra em perene conflituosidade interna, posto que no goza plenamente de um
status sexual definido que o identifique socialmente. O fenmeno gentico do transexualismo
e sua classificao enquanto transtorno de identidade fundam-se no desajuste entre o
componente psicolgico do sujeito e a concomitante discordncia com relao aos seus
demais elementos fsicos de definio sexual.

A intersexualidade peculiar a esse transtorno sexual possui justificativa etiolgica,


segundo as cincias mdicas, nas alteraes genticas do componente cerebral associadas a
mutaes hormonais pelas quais passa o sujeito desde sua formao embrionria.
Ulteriormente, em concurso com os fatores sociais de insero e busca pela determinao
sexual, o transexual sofre pelo inconformismo entre o morfologicamente perfeito rgo
genital que possui e o sexo com o qual se identifica psicologicamente.
A reprovao de seus caracteres sexuais extrnsecos conduz o transexual, na maioria
das vezes, a atitudes extremadas de extirpao por mutilao dos prprios rgos genitais.
Outros, na tentativa de adequao, submetem-se a longos tratamentos endocrinolgicos com
vistas a correes fsicas que possibilitem seu bem-estar individual. Embora essa seja uma via
da qual se possa valer o transexual, a referida medida no tem se revelado eficaz, j que acaba
por causar o atrofiamento dos genitais e sua consequente perda de funo.
Por seu turno, mediante os avanos tcnicos da medicina, outras alternativas surgiram
como critrios teraputicos aludida necessidade adaptativa. Nesse diapaso, a interveno
mdico-cirrgica de alterao de sexo - tambm denominada transgenitalizao - eclode como
o mecanismo de correo da ambiguidade sexual nsita ao sujeito intersexuado. A despeito da
irrefragvel funo utilitria que desempenha a administrao da terapia curativa, a mesma
encontra barreiras no campo jurdico e biotico, mormente quanto natureza das
consequncias da conduta mdica de interveno. Do ponto de vista jurdico-penal, um exame
perfunctrio e geral conduziria ao juzo positivo de adequao tpica entre a conduta do
mdico e o delito de leses corporais gravssimas insculpido no artigo 129, 2, III, do
Cdigo Penal.

1. O transexualismo como transtorno de identidade de gnero e o mtodo da


transgenitalizao: consideraes sobre a conduta mdico-teraputica

Como exposto acima, o transexualismo consiste em uma inadaptao natural do sexo


fisiolgico ao gnero psquico do sujeito. Constitui um tortuoso dilema no mbito da
medicina com relao sua controvertida etiologia, embora haja na literatura mdica
resultados parcialmente conclusivos acerca da origem do fenmeno transexual. A
inadequao entre o sexo fsico e a orientao psicolgica tem existncia to logo do incio do
processo de formao somtica dos rgos e tecidos que originam as genitlias do indivduo.

Contudo, a conscincia e a sensao desse desacordo so tomadas quando o sujeito adentra a


fase da puberdade, perodo em que, estando convicto da anomalia, hostiliza-se
psicologicamente pelo conflito que vivencia entre seus genitais e atributos secundrios e o
sexo presente em seu psiquismo.
O sexo fenotpico ou morfolgico, ou seja, aquele que dota o sujeito de caractersticas
e aparncias externas que o singularizam como espcie humana do gnero feminino ou
masculino, verificvel por um exame dos sentidos que permite constatar os elementos
sexuais componentes do corpo do homem ou da mulher. So caracteres primrios no gnero
masculino a existncia do pnis, da bolsa escrotal e dos testculos. No organismo feminino
os aspectos genitais so definidos pela presena da vagina, do tero, das trompas, dos ovrios,
do clitris e do hmen1.
J o sexo psicossocial constitui o conjunto de impulsos psicolgicos e
comportamentais de cada indivduo cuja consequncia prtica expresso de instintos que so
peculiares a cada um dos sexos, tais como a atrao fsica e afetiva pelo sexo oposto, o
comportamento no seio comunitrio, a maneira de se apresentar socialmente, a opo por
determinados tipos de vestimentas, etc. do ponto de tenso entre a caracterizao dessas
duas espcies de manifestao sexual a biolgica e a psicolgica que advm as
consideraes relativas configurao do transexualismo.
Eis aqui o ponto distintivo entre o intersexual e a maioria dos indivduos (notransexuais): o grau ou nvel de variaes, que nos sujeitos sexualmente definidos so
proporcionalmente pequenas e, por isso, no repercutem em absoluto em sua personalidade de
gnero. Os indivduos no-transexuais no apresentam a variabilidade psicossomtica capaz
de gerar a mesma coliso de identidade sexual tpica do transexual.
So tais variaes que levam o componente psicolgico do transexual a marcar-se pela
convico ntima de pertencimento a um determinado sexo, que est em discordncia com
seus componentes de ordem fsica (primrios e secundrios) que designaram o sexo
(fenotpico) quando do momento do nascimento2. Essa oposio fatorial entre os aspectos
anmicos de orientao sexual e os materiais de formao das genitlias desenvolve no sujeito
intersexual situaes de inaceitabilidade do estado das coisas, associado aos constrangimentos
sociais decorrentes da falta de identidade sexual. Demais disso, o transexual se encontra
1

CAVALLI, Luciana. Disposio do prprio corpo do transexual e as novas diretrizes jurdicas. Trs Lagoas,
Sociedade e Direito em Revista, n. 2, ano. 2, 2007, p. 143.
2
VIEIRA, Tereza Rodrigues. Aspectos psicolgicos, mdicos e jurdicos do transexualismo. So Paulo,
Psiclogo In Formao, n.4, ano. 4, jan./dez. 2000, p. 65.

envolvido em um cotidiano de angstia e preconceito, o que torna irrealizvel sua satisfao


pessoal e compromete acentuadamente seu bem-estar individual e social.
Diante desse quadro, a unidade sexual consiste na causa primeira e no fim ltimo
perseguido pelo transexual como forma de alcance da almejada normalidade e de definio de
sua identidade sociocultural. revelia do patente estgio de avano tcnico das cincias
clnicas, a medicina, hoje por hoje, no dispe de recursos teraputicos3 definitivamente
eficazes para a cura ou que ao menos ofeream perspectivas otimistas questo da anomalia
transexual, mormente por s-la oriunda de causas genticas - portanto, imutveis e por no
existir um tratamento curativo seno por intermdio da interveno cirrgica de alterao de
sexo.
O procedimento da transgenitalizao sucede o esgotamento de uma srie de etapas
clnicas e psiquitricas anteriores s quais, necessariamente, deve submeter-se o paciente
transexual. A interveno cirrgica de resignao do sexo executada em trs fases de
complexidade, quando se refere alterao do sexo feminino para o masculino; o inverso
alterao do sexo masculino para o feminino um processo mais simples, que se
desenvolve em apenas uma nica etapa interventiva. A converso do rgo sexual feminino
forma masculina perfaz-se pela reunio de manobras cirrgicas cujo incio consiste na
extrao do tero, ovrios e anexos. Superada essa fase preliminar, tem-se, aps um perodo
de recuperao, o segundo momento procedimental, agora objetivando a constituio da
uretra, a retirada da vagina e sua concomitante alterao at que d forma e condio
estrutura da bolsa escrotal. A realizao da etapa conclusiva de interveno requer aps o
trmino da fase anterior um lapso temporal necessrio, para fins de cicatrizao, de
aproximadamente 30 dias. Nesse terceiro estgio, introduzido no paciente um novo escroto,
com duas estruturas ovoides simulando os testculos. Nesse mesmo momento, tambm
implantada a estrutura peniana denominada enxerto de Chang.
Com notria evidncia, a reconfigurao cirrgica do sexo pelo mtodo acima
elucidado trabalha atravs da extrao e remoo de rgos sexuais e reprodutivos
(esterilizao), que, no caso destes ltimos, compromete totalmente sua funo no sistema
reprodutor. Consequentemente, sobrevm os questionamentos jurdico-penais acerca da
conduta do mdico que realiza a operao, dado que esta implica em inutilizao da funo
reprodutiva do ser humano.
3

Quanto variabilidade de tcnicas mdico-teraputicas, elencam-se as terapias hormonais, medicamentosas,


psicopedaggicas e psiquitricas. Em que pese isoladamente esses meios no solucionarem em definitivo a
inadaptao sexual entre os aspectos anatmicos e psquicos do intersexual, so todos eles etapas que antecedem
obrigatoriamente a ulterior fase de interveno cirrgica de resignao sexual.

Essa perda observa Cezar Roberto Bitencourt, d-se quando cessa o sentido da funo
ou quando h a referida amputao do membro ou remoo do rgo que compem o sistema
com o qual desempenha ou executa a funo doravante prejudicada4. A interrupo definitiva
e funcional do membro ou rgo, no isolado caso da cirurgia de correo sexual, no pode ser
entendida igualmente como sua inutilizao, tendo em vista que essa pressupe a subsistncia
daqueles, porm com o perecimento de suas funes tpicas. De outro modo, trata-se de uma
perda que traz consigo uma debilidade permanente. Isso pode ser claramente visto, por
exemplo, no caso da resignao do sexo fenotpico masculino, quando a ablao dos rgos
genitais (falo e testculos) acarreta a simultnea cessao intermitente da funo reprodutora.
A relao de causa e consequncia entre a conduta mdico-reparadora e o efeito
negativo funo reprodutora, in casu, totalmente indiscutvel, quer pela idoneidade, quer
por sua adequao produo do resultado lesivo. As manobras cirrgicas promovidas em
favor da adaptao entre os disformes aspectos sexuais objetivos e seu carter subjetivo
tornam a assimilao da noo de lesividade seu produto direto, cuja relao de sntese, na
qual se baseia a causalidade, resta estabelecida, tendo como pontos de ligao as
deformidades acima apontadas e a interveno mdica, sendo aquelas imputadas ao mdico
enquanto obra sua.
O nexo de imputao que nestes casos se estabelece inegavelmente a ttulo de dolo
j que o cirurgio dirigiu de modo voluntrio e consciente uma srie de empreendimentos
tendentes causao da debilidade da funo reprodutora e dos rgos a seu servio
acarreta ao mdico a responsabilidade penal pela conduta anunciada no artigo 129, 2, III,
do Cdigo Penal. essa, ao menos, a posio de respeitvel setor da doutrina que se ocupa
das questes relativas s equivocadamente denominadas intervenes cirrgicas de carter
curativo ambguo. Para Albin Eser, por exemplo, a tipicidade das leses no pode ser negada,
de acordo com os limites descritos no injusto penal, sendo, porm, a conduta mdica
concretamente carecedora de ilicitude formal em razo do consentimento justificante do
paciente transexual5.
A defesa do consentimento como causa de justificao claudica em seus prprios
fundamentos, especialmente quando aplicada s hipteses de leses com fins mdico4

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial dos crimes contra a pessoa. 7.ed.
So Paulo: Saraiva, 2007, p. 168.
5
ESER, Albin. Estudios de Derecho Penal mdico. Trad. Manuel A. Abanto Vsquez. Lima: IDEMSA, 2001, p.
37-38. Sobre emblemtico caso de condenao de cirurgio plstico pela prtica da transgenitalizao ver com
detalhes o caso exposto por PEREIRA, Carolina Grant. Biotica e transexualismo: para alm da patologizao
uma questo de identidade de gnero. Fortaleza, Anais do XIX Congresso Nacional de Pesquisa e Psgraduao (CONPEDI), jun. 2010, p. 850-851.

teraputicos. A falibilidade metodolgica desse posicionamento radica na construo do


injusto penal sobre um desvalor puramente formal de contrariedade a um preceito proibitivo
normativo. O reconhecimento da existncia de uma suposta leso ao bem jurdico no afasta a
assuno de que esta no teria o significado de menoscabar a integridade corporal do
intersexual, mas verdadeiramente uma orientao curativa, com o propsito de aproximar o
paciente da mxima satisfao pelo equilbrio entre sua integridade fsica e psquica.
A face oposta da ilicitude penal, a saber, a antijuridicidade material, conceito
diverso do seu correspondente formal, obedece ideia de que a contrariedade da conduta com
relao ao direito reveste-se de um contedo substancial, real, que consiste em uma
verificao muito mais profunda do que o simples exame de oposio do fato a uma especial
norma jurdico-penal6. O diagnstico da manifestao desse ngulo material da ilicitude diz
respeito essncia do desvalor do resultado, enquanto cofundamentador7 do injusto penal, j
que representa a extenso e concreta materializao de uma degradao do bem jurdico sem
qualquer correspondente que autorize e justifique a leso.
Existe, nesse ponto, uma questo tangente prpria problemtica da racionalidade
normativa enquanto condio de elaborao das leis penais (no processo de criminalizao
primria), e como critrio fundante8 de aplicao do direito em respeito realidade emprica.
Sob essa perspectiva, Jimnez de Asa refora que a misso do Direito Penal consiste em
regular a vida social em comum dos membros do corpo social, portanto, uma norma
corresponde sua determinao (finalidade) de ser meio justo para cumprir um fim justo,
quando oferece um manejo (aplicao) para a adequada regulao da vida social comum. Essa
ltima (a vida social), por sua vez, encontra suas condies de existncia no fato de que cada
indivduo elege fins objetivamente justificados e aplica os meios adequados sua consecuo.
Em consequncia, o indivduo, por sua vez, enderea seu querer e seu atuar de acordo com a
mxima formal de sorte que seu querer e atuar mostrarem-se como meios justos para o
alcance de um fim justo9.
Na esteia argumentativa, o paciente transexual, mediante a prestao de seu
consentimento10 informado, outorga ao mdico a autorizao necessria que afasta a
6

NUEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal: PG. 4.ed. Buenos Aires: Crdoba, 1999, p. 154.
PRADO, Luiz Regis. La norma penal como norma de conduta. Revista de Derecho Penal y Criminologa,
Madrid, n. 5, 2011, p. 158.
8
FERNNDEZ CRUZ, Jos ngel. La legitimacin social de las leyes penales: limites y mbito de aplicacin.
Madrid, Revista de Derecho Penal y Criminologa, n.5, 2011, p. 201.
9
JIMNEZ DE ASA, Luis. Principios de Derecho Penal: la ley y el delito. Buenos Aires: Sudamericana,
1958, p. 272.
10
Sobre o consentimento como causa de excluso do tipo, vide CEREZO MIR, Jos. Derecho Penal: PG. So
Paulo; Lima: RT/Ara, 2007, p. 762-763. Quando o bem jurdico disponvel em carter geral, h que se entender
7

antijuridicidade de sua conduta, posto que o comportamento, nestes termos, soma o conjunto
de condies para a busca de uma finalidade tida como imprescindvel: a ideia de justa
satisfao de bem-estar pessoal. O desvalioso juzo que reca sobre o advento do resultado
lesivo v-se suficientemente equilibrado e compensado pelo sentido e teor do valor da ao
mdico-teraputica que, orientada uma finalidade diversa da leso meramente agressiva,
supera o dficit do contedo normativamente negativo que, a princpio, pudesse conter. A
aceitao de um fato punvel objeto do consentimento renuncia a proteo ao bem jurdico
que lhe confere o direito, por s-lo disponvel e realizar-se nos limites da vlida capacidade
para consentir e da autonomia da vontade11 do paciente.
A capacidade de consentir do titular do bem jurdico, a saber, suas circunstncias
biopsicolgicas que no particular lhe tornam apto a deliberar e a interagir com o mdico na
conscincia e permisso das leses a ele dirigidas, por levar em conta sua validade em razo
da maioridade e do pleno uso de sua capacidade mental expressa sem vcios e coaes ,
tem importncia no s quanto autorizao da conduta mdico-curativa, mas, sobretudo, traz
reflexos no mbito do tipo12 e, portanto, no pode ser ignorada quando do juzo de subsuno
de tipicidade penal. Reforando o afirmado, Puppe ensina que esse consentimento informado
e vlido do paciente outorgado em favor de uma interveno mdica curativa no s exclui o
injusto das leses, como tambm sequer permite que este aparea, pois o prprio titular do
interesse quem decidiu validamente sobre o bem jurdico integridade corporal13.
Convm destacar, ainda, que a conduo da discusso do tema em epgrafe no mbito
da ilicitude parece superficial, pois confere tratamento equiparador entre as leses mdicoteraputicas advindas da transgenitalizao e aquelas causadas pelo socorro mdico, que
configuram manifesto estado de necessidade, mormente nas ocasies em que a interveno
teraputica ocorre arbitrariamente, sem o consentimento do paciente. O rechao da tese do
estado de necessidade justificante, nesse caso, encontra acolhida no prprio fundamento dessa

que forma parte integrante dele a livre disposio do mesmo. , portanto, a validade lgica do argumento de que
o consentimento do portador do bem jurdico elide o juzo de adequao tpica entre a conduta mdica que ex
ante poderia denotar ofensa sua integridade.
11
Sobre a autonomia da vontade pessoal, disserta Gisele Mendes de Carvalho que o princpio da autonomia
consiste no reconhecimento da livre deciso individual sobre seus prprios interesses sempre que no afete aos
interesses de um terceiro ou no respeito possibilidade de adoo pelo sujeito de decises relacionais no
consternadas. Segue a autora explicando que, aplicado relao mdico-paciente, esse princpio impe o dever
de respeitar e facilitar a autodeterminao do paciente na tomada de deciso sobre seu destino mdico. Acerca da
nota, vide, CARVALHO, Gisele Mendes de. Suicidio, eutansia y Derecho Penal: estdio del art. 143 del
Cdigo Penal espaol y propuesta de lege ferenda. Granada: Comares, 2009, p. 3-4.
12
GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo: RT, 2004, p. 163.
13
PUPPE, Ingeborg. La justificacin de la intervencin mdica curativa. Barcelona, Revista para el Anlisis del
Derecho, n. 1, 2007, p. 4.

causa de excluso da ilicitude. A existncia de choque de interesses igualmente valiosos ao


sujeito conditio sine qua non para que se possa considerar qualquer atitude eximente, tendo
em vista a circunstncia que lhes insira em um contexto que os tornem (os ditos interesses)
colidentes14 e justifique o sacrifcio de um deles.
A inocorrncia do pressuposto conflito de bens jurdicos patente no caso da
transgenitalizao. O tipo penal de leses corporais, em todas as suas formas, est construdo
em favor da tutela da incolumidade da pessoa humana15, referendando a proteo da
integridade fsica e psquica do homem. Como elucida Luiz Regis Prado, a tutela penal
dispensada no se circunscreve normalidade anatmica, mas abarca tambm a regularidade
fisiolgica e psquica e, acima de tudo, o ponto de estabilidade entre ambos os aspectos da
sade humana. Manter um desvalor de injusto plasmado na conduta mdico-reparadora de
busca pela estabilidade de ambos os elementos constitutivos do bem jurdico a negativa de
que a dignidade jurdico-penal do indivduo no deva ser levada em conta em sua totalidade e
cria arbitrariamente um critrio tarifado que diferencia em valor os caracteres fundantes da
sade humana.
Ademais, cada bem jurdico guarda com seus titulares um vnculo de funcionalidade,
enquanto a magnitude varivel16, cujo valor depende de um eixo axiolgico de outro escalo,
sendo, pela lgica, uma relao que associa os membros de uma classe (os sujeitos) com
certos entes (bens) de outra categoria. Essa associao se faz s bases do valor utilidade, cujo
liame se expressa na construo, manuteno e alterao de uma condio do sistema global.
dessa resultante que surge o trao mais paradigmtico no tocante a teoria do bem jurdico,
ao revs de suas polissmicas17 compreenses. Alude-se possibilidade de disposio por
parte do titular de um determinado interesse representativo de certo valor tico social quando
tal abdicao for imprescindvel sua realizao. Isso se d, pois, por ser, outrossim, este um
dos esteios para que seja reconhecido a um dado bem o status de valor jurdico da ordem
positiva.

14

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Sobre el estado de necesidad en Derecho Penal Espaol. Madrid, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, n.35, 1982, p. 664.
15
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial v2. 9.ed. So Paulo: RT, 2011, p. 141.
16
TAVARES, Juarez E. X. Bien jurdico y funcin en Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2004, p. 56.
17
Sobre essa variabilidade das correntes teorticas e sua interpretao acerca do bem jurdico, vide a principais
consideraes feitas por HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y Estado social y democrtico de
derecho: el objeto protegido por la norma penal. 2.ed. Santiago: Conosur, 1992, p. 38 e ss; PRADO, Luiz Regis.
Bem jurdico-penal e Constituio. 5.ed. So Paulo: RT, 2011, p. 39 e ss; BIANCHI PREZ, Paula Beatriz.
Evolucin del concepto de bien jurdico en la dogmtica penal. Mrida, Revista Semestral de Filosofa Prctica:
Universidad de los Andes, ene./jun. 2009, p.33 e ss.

H ainda um setor da doutrina que sustenta que a conduta mdica nesses casos de
leses corporais consentidas pelo paciente transexual em favor de sua adequao anatmica se
encontra amparada pelo exerccio regular de direito. Nessa trilha, so invocados os
ensinamentos de Nelson Hungria18, para quem a leso corporal decorrente de operao
cirrgica, ainda que no seja para evitar perigo de vida, mas consensiente o enfermo, nos
casos aconselhados pela arte mdica, insere-se no exerccio de direito que lhe outorga o
Estado e lhe autoriza o exerccio. Todavia, essa soluo parece a mais desacertada para
dirimir a questo da responsabilidade penal do mdico, tendo em vista que viola as regras
gerais que so indispensveis para a aplicao da justificante em apreo. O fato de considerar
a conduta mdico-teraputica no marco do exerccio regular de direito dependeria, antes, que
esta tivesse respaldo em regulamentao normativa de valor jurdico, e no apenas previso e
disciplina em cdigo de tica profissional. E, ainda, porque essa primeira exigncia excluiria,
como dito alhures, a formulao de uma regra geral vlida e aplicvel a todos os casos de
leses curativas, dado que a existncia de disciplina legal que d fundamento a essa
modalidade de excludente no uma constante nas diversas ordens jurdicas. Assim o caso
do Brasil, que disciplina a questo na Resoluo n. 1.482/1997 do Conselho Federal de
Medicina (CFM), cuja regulamentao trata da autorizao, a ttulo experimental, em
hospitais universitrios ou pblicos adequados pesquisa, da realizao de cirurgia de
transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e/ou procedimentos
complementares sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios, como tratamento dos casos
de transexualismo.

claro que a ponderao entre o benefcio global auferido pelo paciente transexual e o
prejuzo decorrente das leses cirrgicas embora sua normativa gravidade descrita nos
taxativos limites do injusto de leses corporais implica barreiras mesmo externas vontade
do paciente que se agregam cumulativamente para o estabelecimento de escalas de atuao,
sobre as quais pode seguramente ser realizado o procedimento cirrgico.
18

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal: v. 5. 5.ed. Rio de Janeiro:
Forense 1979, p. 335 e ss. Fora dos casos de estado de necessidade, a interveno cirrgica, levada a efeito
pelo mdico, pode, em certas circunstncias, ser excepcionalmente protegida pelo instituto do exerccio regular
de direito, excludente da ilicitude prevista no art. 23, III, do Cdigo Penal. Assim, constitui exerccio regular de
direito a iniciativa de a pessoa dispor do prprio corpo para permitir expressamente ao mdico realizar cirurgias
como: plstica, vasectomia, mudana de sexo (transexualismo), vide OLIVEIRA, Edmundo. Deontologia, erro
mdico e Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 168. Sobre a duplicidade de consequncias do
exerccio regular de direito, vide a compreenso sobre o tema apresentada por BRODT, Luis Augusto Sanzo.
Entre o dever e o direito. Porto Alegre, Juris: Direito/FURG, v.11, n. 45, 2005, p. 44, para quem o instituto pode
acarretar duas consequncias jurdicas, a saber: a excluso da ilicitude da conduta - como tradicionalmente
reconhece a doutrina majoritria- ou ento sua atipicidade.

A premissa de todas essas balizas encontra-se na submisso19 estrita do atuar mdico


s disposies da lex artis. A observncia das regras tcnicas que disciplinam o incio e o fim
da interveno teraputica evita desnecessrios traumas ao paciente.
Logo, a operao de reajustamento sexual uma exigncia ante a livre, consciente e
acompanhada escolha do paciente em definir sua identidade sexual e de gnero residindo,
portanto, acima de tudo, nisso a razo pela qual o Direito Penal mdico tem como referente a
construo social da realidade20, quer em seus postulados, quer em seus conceitos ou
princpios e ainda, por fim, em suas regras de aplicao, sob pena do culto a uma biotica
puramente parnasiana21 em formalismo e vazia de contedo.
Nesse mesmo sentido, emanam de preceitos de ordem constitucional orientaes que
rejeitam qualquer considerao que, em mbito infraconstitucional, no comportem
flexibilizao quanto s proibies de leses corporais com fins teraputicos e/ou curativos,
dando azo a uma inconsistente e aparente incoerncia22 normativa e sistmica23 no
ordenamento jurdico. Ou seja, caso no houvesse mecanismos interpretativos que
corrigissem a incompatibilidade normativa, estar-se-ia, neste particular, ante normas idnticas
em contedo e finalidade, todavia, em bases e conceitos divergentes.
Essa antinomia que se afirma ser e dever ser meramente aparente observa-se do
preceito constante no artigo 196 da Constituio Federal que estabelece o direito sade
como prerrogativa de todos, cabendo ao Estado, mediante suas polticas, dentre outros fins,
prestar-se sua promoo, proteo e recuperao.
A antinormatividade aqui, como bem ensina Zaffaroni, no se revela apenas na
simples oposio entre a norma deduzida do tipo legal e a conduta, postulando tambm a
considerao conglobada24 da norma deduzida do tipo com outras normas dedutveis de
outros preceitos legais. No possvel que se imagine que em uma mesma unidade de direito
positivo possa haver espaos vagos que abriguem contradies internas entre suas
justificativas. E isso resta muito menos admissvel quando os contrastes conceituais dos
19

Cf. TRIVIO CABALLERO, Rosana. Autonoma del paciente y rechazo del tratamiento por motivos
religiosos. Barcelona, Revista para el Anlisis del Derecho, n. 3, 2010, p. 12.
20
Vide ANDRADE, Manuel da Costa. Direito Penal mdico. So Paulo/ Coimbra: RT/Coimbra,2008, p. 90 e ss.
21
Cf. MARQUES, Daniela de Freitas. Sobre a biotica, o sofrimento e a tortura: medicina e poltica no sistema
jurdico-penal. In: RIBEIRO, Bruno de Morais (Org.). Direito Penal na atualidade: escritos em homenagem ao
Professor Jair Leonardo Lopes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 31.
22
Sobre a coerncia como caracterstica da ordem jurdica, vide BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento
jurdico. 6.ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: UNB, 1995, p. 71-110.
23
Cf. BARROSO, Lus Roberto. In: FERNANDES, Bernardo Gonalves (Org.). Interpretao constitucional:
reflexes sobre (a nova) hermenutica. Salvador: Juspodium, 2010, p. 166-167.
24
Cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
brasileiro: v 2. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan , 2010, p. 233.

preceitos e de seu alcance veem-se entre normas de hierarquia distintas. O Estado no s


chancela o direito sade, como fomenta sua realizao plena, de modo que considerar as
leses corporais de natureza cirrgica conflitivas, principalmente, com o disposto a nvel
constitucional, faria com que diante do (falso) antagonismo de deveres o cumprimento de um
deles no subsistisse sem a flagrante violao do outro.
Nesse tocante, a sade humana no pode ser posta no centro de tenso entre dois
postulados normativos, em especial entre aqueles oriundos de fontes nas quais as
consideraes acerca da dignidade da pessoa humana tomam contornos e significados to
especficos. O respeito apenas formal dignidade do homem impede a considerao do
Estado de Direito sob uma perspectiva material. O Estado de Direito, como bem pontifica
Helena Lobo, legitima-se pela subordinao lei e, ao mesmo tempo, a determinados valores
fundamentais, consubstanciados na dignidade humana25, e, portanto, conatos personalidade
do homem enquanto Ser.
E a respeito dessa, ou seja, da personalidade26, incide um ncleo essencial de direitos
prprios, sendo aqueles reconhecidos pessoa tomada em si mesma e em suas projees na
sociedade, com previso no ordenamento jurdico para a defesa de valores inerentes27 ao
homem, como a vida, a higidez, a intimidade, a honra, a intelectualidade e tantos outros. O
reflexo dos direitos da personalidade associado ao direito sade condiz ao fato de que a cada
um, em determinadas circunstncias, tenha tratamento condigno, em conformidade com sua
particularidade e a situao atual da medicina. Em decorrncia do sofrimento e do constante

25

Cf. COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo:
RT, 2008, p. 37.
26
Em poucas linhas sobre a relao entre a personalidade do homem e sua inerente ideia de dignidade vide,
PRADO, Luiz Regis. Princpios da dignidade da pessoa e humanidade das penas na Constituio Federal de
1988. In. MARTINS, Ives Gandra; REZEK, Francisco. (Orgs.). Constituio Federal: avanos, contribuies e
modificaes no processo democrtico brasileiro. So Paulo: RT, 2008, p. 213. O penalista leciona que o
princpio jurdico-constitucional, busca proteger a dignidade da pessoa, salvaguardar sua esfera mais ntima e
personalssima, entendida como direito originrio de todo ser humano.
27
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p.
18. Os direitos da personalidade enquanto feixes de direitos fundamentais so aqueles que correspondem a todos
os seres humanos enquanto indivduos ou pessoas. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y garantias: la ley del ms
dbil. Trad. Andrs Ibez e Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 1999, p. 99. Roxa Cardoso em pontual estudo sobre
os direitos da personalidade ocupa-se dentre outros aspectos acerca da questo da sndrome transexual, o direito
a mudana de sexo e seus reflexos para essa especfica categoria de direitos. A autora aponta que h divergncia
entre os estudiosos quanto ao enquadramento do assunto seja alocando-o nas implicaes do direito sobre o
prprio corpo ou integridade corporal (fsica), seja ainda como defendem outros quanto ao direito a integridade
psquica. O sentido dessa discusso torna-se estril ante as consideraes sob as quais assiste razo tomar os
direitos da personalidade como um todo unitrio protetor da pessoa em suas diversas expresses. Cf. BORGES,
Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.
118.

estado de infelicidade vivenciado pelos transexuais, a cirurgia28 de resignao aparece como


relevante soluo para trazer este indivduo ao convvio social e ao desfrute de uma vida
digna.
Em face disso, chega-se ao ponto de partida para a tomada de postura acerca da
conduta do mdico que age com propsito curativo na interveno cirrgica de alterao de
sexo do paciente transexual. A assuno irrestrita desse tipo de conduta nas consideraes
negativas do desvalor do injusto penal a acolhida conformada de que a interveno punitiva
atinge um patamar intolervel de irracionalidade, dado pretender que o sujeito use o bem
jurdico apenas de certo modo, ainda que sua natureza seja individual e disponvel.

2. A adequao social da conduta mdica: apreciao crtica

Partindo da infranquevel premissa de que o Direito Penal presta-se ao papel de


salvaguarda dos bens jurdicos mais essenciais coexistncia social, o mesmo (o Direito
Penal), em sua mais rica e acertada formulao terica, no despreza o contexto dinmico no
qual esto imersos os objetos jurdicos que tutela e nem desconsidera, portanto, a relao de
disponibilidade entre eles e seu titular. Com isso, faz-se aluso concepo que Welzel29
denomina como natureza dinmica dos bens jurdicos, em oposio sua concepo
meramente esttica. Os bens jurdicos no podem ser considerados peas de museus,
custodiadas cuidadosamente em vitrines frente influncia lesiva e s expostos vista dos
que contemplam, pois a realidade social30 que o direito regula muito distinta dessa iluso
idealista. Os bens somente comportam razo de existir e so elevados a determinada categoria
28

Cf. SILVEIRA, Esalba Maria Carvalho. De tudo fica um pouco: a construo social da identidade do
transexual. 2006. Tese (Doutorado) - Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC-RS) Faculdade de Servio Social, Porto Alegre, p. 84.
29
WELZEL, Hans. Derecho Penal: PG. Trad. Carlos Fontn Balestra. Buenos Aires: Depalma, 1956, p. 136. O
bem jurdico constitui uma sntese concreta de uma relao social dinmica com o qual se compreende a posio
dos sujeitos, suas formas de vinculao entre eles e os objetos, suas intenes e seu transcurso dentro do
desenvolvimento histrico do contexto social. S a partir daqui se pode dar um contedo material ao injusto e
com ele a tipicidade. A ao surge como uma forma de vinculao dos sujeitos e implica um determinado
rendimento social dos sujeitos Sobre essas consideraes, vide HORMAZABAL MALARE, Hernn;
BUSTOS RAMREZ, Juan Jos. Significacin social y tipicidad. Santiago de Compostela, Estudios Penales y
Criminolgicos, n. 5, 1980-1981, p. 27. O bem jurdico e sua funo permitem demonstrar e determinar o
porqu do injusto e quais os fins por ele perseguidos, bem como possibilita levantar as razes que explicam a
irrelevncia de certas condutas aparentemente tpicas ou o fundamento para que, embora formalmente descritas
no injusto, no sejam socialmente desvaloradas.
30
GRACIA MARTN, Luis. El finalismo como mtodo sinttico real-normativo para la construccin de la teora
del delito. Granada, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, v.6, n.7, 2004, p. 7.

jurdica na medida em que assimilam uma funo social. Segundo Gracia Martn, os bens
jurdicos no esto simplesmente postos na realidade, mas tm existncia para que estejam em
funo de, ou seja, em favor de produzir e suportar efeitos em seu contexto social31. Nessa
perspectiva, apropriada e imanente realidade social, o Direito pode dispensar ou suspender a
proteo que confere a determinados bens jurdicos diante de certas aes, desde que
ajustadas ao socialmente adequado.
Adequado socialmente , num primeiro instante, aquele comportamento que, por
mover-se funcionalmente32 dentro de uma ordem historicamente constituda, encontra-se fora
do conceito de injusto. O mundo do Direito, por comportar o valor dos sentidos e por ser,
sobretudo, fiel aos sentidos dos atos, considera no Direito Penal e em seus elementos seus
ingentes reflexos sociais. O sentido conforme e admitido pelo social funda-se no esquema
valorativo prvio de ponderao de interesses33 a partir do qual se estabelece a medida do
tolervel34 para que a exposio e o consumo racional de bens jurdicos possam conceber o
prprio desenvolvimento da vida social, a superao de estgios culturais e a mxima
realizao pessoal do indivduo. Esclarece Rueda Martn que o critrio mais utilizado para
estabelecer os limites do suportvel (atpico) e do no suportvel (tpico) pela ordem social a
determinao da relao custo-benefcio35, jungida a diferentes institutos jurdicos que
isentam determinado desvalor penal, tais como as causas de justificao36v.g. do estado de
necessidade e da legtima defesa.
Trata-se de levar em conta a localizao37 sistemtica das consideraes do referido
critrio. Assim, se o que se pondera so circunstncias alheias ao tipo, a ponderao se orienta
excluso da antijuridicidade da conduta; caso contrrio, se o juzo de ponderao se projeta

31

Idem, ibidem.
CANCIO MELI, Manuel. La teora de la adecuacin social en Welzel. Madrid, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, n.46, v. 1, ene./abr. 1993, p. 698-699.
33
Neste caso particular, a saber, notadamente aquele de interveno mdica com fins curativos, tal ponderao
tem sentido objetivo com relao s vantagens e desvantagens teraputicas do tratamento ou procedimento
interventivo.
34
Cf. RUEDA MARTIN, Mara ngeles. La concrecin del deber objetivo de cuidado en el desarrollo de la
actividad mdico-quirrgica curativa. Barcelona, Revista para el Anlisis del Derecho, n. 4, 2009, p. 41.
35
Idem, ibidem.
36
[...] se distingue a adequao social das causas de justificao porque efetivamente estas concebem
tambm uma liberdade de ao, mas de natureza especial, ou seja, uma permissividade especial que autoriza a
realizao de aes tpicas, ou seja, socialmente inadequadas. Vide MRQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la
antijuridicidad. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003, p. 54. Sobre o elenco de crticas
acerca da terica da adequao social de Welzel, ver os apontamentos feitos por VARGAS, Jos Cirilo de. Do
tipo penal. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 160.
37
Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Lies de Direito Penal. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995,
p. 38.
32

sobre a ofensa de bens jurdicos que so inerentes ao normal funcionamento da vida social, tal
ponderao se situa na esfera da tipicidade38.
O critrio da ponderao de interesses, como acima dito, constitui o ponto nevrlgico
para a contextualizao das leses corporais de natureza mdico-cirrgica. No particular caso
da interveno teraputica de transgenitalizao, a evidncia da mensurao dos custos e
benefcios para o equilbrio biopsquico do transexual afasta quaisquer dvidas acerca de sua
tolerncia por parte do paciente, que, mediante seu prvio consentimento informado, anui na
execuo da conduta curativa. A autorizao do paciente transexual para a realizao do
procedimento teraputico e, consequentemente, a admisso de suas consequncias necessrias
emanam de seu livre convencimento acerca da eficcia do meio sua adequao sexual.
O mdico, ao longo da aplicao procedimental da tcnica cirrgica da
transgenitalizao, seja ocasionando leses superficiais leves e simples para iniciar a
interveno, seja acarretando as leses de nvel secundrio e superior, encontra-se frente a
uma situao determinada que lhe concede uma liberdade de ao39. Em realidade, essa
liberdade de agir est contida na natureza do valor nsito ao empreendida com o propsito
curativo ou paliativo para alguma molstia de afetao fsica e/ou psquica do paciente.
Portanto, sob essa ptica, assinala Pierangeli que as intervenes mdico-cirrgicas
de conformidade com a lege artis, aps um cuidadoso diagnstico, no reclamam
justificao porque so atpicas em face de sua adequao social40. Desta feita, a finalidade
que orienta a conduta mdica impede seu enquadramento no tipo das leses pessoais. Ainda
que o cirurgio tenha produzido dor e amputaes no organismo do paciente, a conduta
empreendida se ajusta perfeitamente s exigncias de ordem tico-jurdico-social orientadas
harmonizao da sexualidade corporal do sujeito intersexuado41.
A desaprovao tico-social da conduta mdica, nestes casos, seria elidida pelo
prprio sentido curativo que guia a atuao do mdico durante as etapas e procedimentos de
alterao somtica do sexo. A aparente inteno desvaliosa42, - consubstanciada na suposta
finalidade lesiva da conduta mdica - v-se neutralizada pela salvaguarda do prprio bem
jurdico em questo, sob a considerao de que sua dupla dimenso (aspectos relativos a
38

Idem, ibidem.
HORMAZABAL MALARE, H; BUSTOS RAMREZ, J. J .Obra citada, p. 27.
40
PIERANGELI, Jos Henrique. O consentimento do ofendido: na teoria do delito. 3.ed. So Paulo; RT, 2001, p.
199.
41
Idem, ibidem.
42
Cf. ESER, Albin. La adecuacinsocial,figura legal superflua o necesaria? Buenos Aires, Revista de Derecho
Penal, n.3, 2002, p. 461.
39

integridade fsica e psquica) requer inegvel harmonizao entre seus caracteres constitutivos
para sua mxima funcionalidade.
Romeo Casabona, ao tratar das leses corporais de natureza grave resultantes dessa
espcie de cirurgia, ensina que a perda da capacidade de reproduo afeta uma faceta muito
importante do ser humano: a possibilidade de ter filhos; porm, aduz que o desequilbrio
psquico pelo qual passa o indivduo alcana o desenvolvimento total de sua personalidade e
suas relaes com os demais43, o que o inclina a proteger prioritariamente este ltimo aspecto
de sua sade, j que somente assim possvel promover de modo mais producente o governo
sadio de seu desenvolvimento, tanto fsico quanto psicolgico.
A atividade do mdico aqui no sentido de favorecer - e no de menoscabar- o valor
que a lei penal tutela, o que corrobora a aceitao da adequao social como um princpio de
validade geral na excluso do tipo de ilcito44. De conseguinte, quando a interveno cirrgica
contiver ntido carter teraputico-curativo, como o caso da transgenitalizao, a
observncia das regras tcnicas45(cuidado diligente com relao ao emprego da tcnica
mdica), contribui na excluso do desvalor da ao prprio de um delito de leses corporais.
Desta feita, a adequao social, enquanto referncia dogmtica, figura como
componente normativo (ao lado de elementos ontolgicos) no campo do injusto, constitudo
por juzos valorativos contrrios de adequao e inadequao social de determinada conduta.
Tais valoraes desempenham significativo papel poltico-criminal e dogmtico no mbito
da categoria da tipicidade, dado traar um limite preciso entre o penalmente relevante e o
irrelevante46.
Trata-se, pois de um critrio que recepciona e conduz para o interior de um especfico
escalo dogmtico e estrutural do delito, um elemento de significado social extrado e

43

Cf. ROMEO CASABONA, Carlos-Mara. El mdico y el Derecho Penal: la actividad curativa tomo I.
Barcelona: Bosch, 1981, p. 182. Essa opo feita conscientemente pelo paciente cuja capacidade racional de
deliberar no se encontra prejudicada em razo de seu transtorno; ao contrrio, este refere-se, especificamente, a
uma anmala inaceitabilidade, pelo sexo psquico, do sexo morfolgico. Isso torna o transexual mais ciente da
anomalia de que portador, de seus efeitos e, por conseguinte, mais decidido pela busca dos meios postos a
corrigir tal desajuste.
44
FRAGOSO, Cludio Heleno. Transexualismo: cirurgia leso corporal. Rio de Janeiro, Revista de Direito
Penal:Forense, n. 25, 1979, p. 33.
45
Cf. GMEZ RIVERO, Mara del Carmen. La responsabilidad penal del mdico. 2.ed. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2008, p. 268.
46
GRACIA MARTN, Luis. La estructura dogmtica y la funcin poltico criminal de la adecuacin social
como cierre normativo de lo injusto en el sistema finalista del Derecho Penal y abismo que la distancia de la
doctrina de la imputacin objetiva. Derecho Penal, Constituicin y Derechos. REBOLLO VARGAS, Rafael;
TENORIO TAGLE, Fernando. (Dir). Barcelona: Bosch, 2013, p.220.

originrio da prpria realidade social47. Com semelhante formulao, a adequao social


estrutura-se, como assinala Gracia Martn, como uma categoria neutralizadora e negativa da
aparncia jurdico-penal (tpica) do fato, j que sua funo consiste na converso daquela
aparncia em uma certeza, concretamente na certeza de que o fato socialmente adequado,
supostamente relevante para um tipo penal determinado est completamente fora do injusto,
dado s-lo, aprovado pela comunidade social em carter geral48.
Por derradeiro, tudo isso associado a finalidade curativa inerente conduta descontri
o desvalor tico social de menoscabo a qualquer bem jurdico por que ao contrrio, prestigia
sua funcionalidade integral a seu titular, o que repercute na configurao de um juzo de
tipicidade lacunoso e imperfeito, impedindo portanto, a adequao tpica entre a conduta do
mdico e o delito de leses corporais.

3. Concluso

O desequilbrio biopsquico que acomete o indivduo intersexuado acarreta a


mitigao de sua plena satisfao pessoal e obstaculiza sua insero social devido sua
indeterminada personalidade de gnero.
A carga eminentemente gentica do fenmeno transexual encontra percalos nos
recursos mdico-teraputicos e qumicos para sanar a disformia entre os aspectos
morfolgicos do organismo sexual e os caracteres do gnero psicolgico do sujeito. Solues
pautadas na administrao de hormnios e acompanhamento psiquitrico e psicopedaggico
no ofertam expectativas definitivas de cura, restando, portanto, como nico meio eficaz, o
recurso interveno mdico-cirrgica de alterao de sexo.
Contudo, o procedimento clnico resulta na ablao dos genitais somticos do paciente
e sua paralela esterilizao, o que ajustaria a conduta do cirurgio no tipo de injusto descritivo
de leses corporais de natureza grave, pela perda de membro e/ou funo (reprodutora). No
obstante tais consequncias, isso propicia ao transexual o estabelecimento de sua sade e a

47

RUEDA MARTN, Mara ngeles. La teoria de la imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de
accin. Barcelona: Bosch, 2001, p. 416.
48
GRACIA MARTN, Luis. La estructura dogmtica y la funcinp, 225.

harmonizao de suas dimenses fsica e psquica, enquanto condio indispensvel para seu
sadio desenvolvimento pessoal e a obteno de sua autntica identidade social.
A partir do balano entre os custos e os benefcios que acompanham a disposio
consciente e autnoma do transexual de frao de sua integridade corporal, associado ao
propsito que dirige a conduta mdica (perseguido custa da observncia da tcnica
aplicada), insere-se o procedimento na esfera do socialmente adequado. Na adequao social,
tem-se uma ponderao de interesses de carter geral que se verifica na esfera do tipo, e que
culmina com a correo da ao: por um lado, deve-se avaliar a utilidade, o valor ou o
interesse de uma conduta socialmente relevante; por outro lado, o resultado lesivo que essa
conduta pode acarretar quando realizada. De acordo com a proposta em exame, aps a
ponderao dos interesses em jogo, tem-se que a ao socialmente adequada no
considerada tipicamente relevante porque pretende atingir uma utilidade social e, para tanto,
atinge um bem jurdico (in casu, a integridade fsica do paciente). O procedimento cirrgico
realizado pelo mdico, portanto, embora formalmente ajustado ao tipo penal, no implicaria
em um desvalor penal do resultado, j que a afetao do bem jurdico protegido no constitui
o resultado descrito pelo tipo penal. Exclui-se, portanto, a tipicidade da conduta.
Conforme j salientado, os bens jurdicos encontram-se continuamente expostos a
situaes de risco, que so suportadas quando inerentes ao regular funcionamento da vida em
sociedade. Desse modo, a dinmica das relaes vitais pode ensejar uma exposio a perigo
do bem jurdico integridade fsica ou, inclusive, sua efetiva leso que se revela necessria
para que o transexual, in casu, alcance a plenitude de seu desenvolvimento biopsicolgico.
Quando assim for, tais condutas sero consideradas adequadas socialmente. A figura da
adequao social tem como principal caracterstica a necessidade da afetao de um bem
jurdico, no sentido de que o legislador no considera, com carter geral, como tipicamente
relevante uma ao que pretende alcanar uma utilidade social e para a qual absolutamente
necessria a afetao de um bem jurdico conforme o ordenado funcionamento da vida social.
Em tais hipteses, no existe desvalor da ao e, portanto, apenas uma aparente leso ao bem
jurdico.
Nas situaes de adequao social, o risco ou a afetao do objeto material no
configuram um resultado tpico. Logo, ainda que abarcado pela vontade de realizao do
cirurgio, inexiste dolo, se entendido este como conscincia e vontade de realizao dos
elementos objetivos do tipo. Um leitura, nesse sentido, mostra-se, mais coesa construo e

funcionamento pragmtico do Direito Penal guiado pela racionalidade e sobretudo, voltado


para as reais exigncias do homem.

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