Espaa: doctrina e interaccin entre el

Tribunal Supremo espaol y el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos a propsito de
la gestacin por subrogacin
11 marzo, 2015CEDH, Espaa, maternidad subrogada, TEDHJavier Ochoa Muoz

Por Laura Carballo Pieiro

Como se indicaba en una entrada anterior, las sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos gozan de auctoritas, pero no
de potestas, salvo que el Estado firmante del Convenio Europeo de
Derechos Humanos ponga los medios necesarios para ello.
Ante la inactividad del legislador, el Tribunal Supremo espaol ha dado
un paso al frente al admitir la revisin de sus sentencias en materia
penal con base en una decisin posterior del TEDH. En materia civil,
un caso clebre de maternidad subrogada en Espaa le ha permitido
caminar en la senda sealada y admitir el replanteamiento del proceso
a travs del incidente de nulidad de actuaciones planteado frente a
sentencia firme.
Por auto de 2 febrero de 2015, el Tribunal Supremo aclara que ante las
sentencias del TEDH no es de aplicacin la doctrina que con carcter
general ha sentado esta Sala en el sentido de que el incidente de
nulidad de actuaciones no permite volver a plantear las cuestiones de
trascendencia constitucional que hayan constituido justamente el
objeto del proceso y sobre las que la sentencia se haya pronunciado (F.
J. 6).
Adems de celebrar este posicionamiento, a continuacin se examina
brevemente la doctrina del Tribunal Supremo sobre la gestacin por
subrogacin, cuestionada en el incidente de nulidad de actuaciones con
base en diversas sentencias del TEDH. De stas se examina en detalle
slo la ltima dictada, de 25 de enero de 2015, para contrastarla

finalmente con el auto del Tribunal Supremo espaol que pone fin al
citado incidente.
Por sentencia nm. 835/2013, de 6 de febrero de 2014, recurso nm.
245/2012, el Tribunal Supremo espaol confirm la denegacin de la
inscripcin de la filiacin de unos menores nacidos de un vientre de
alquiler, en atencin al artculo 10.1 de la Ley 14/2006 de Tcnicas de
Reproduccin Asistida que indica que tales contratos son nulos de
pleno derecho. Los nios tienen acceso al Registro Civil espaol, pero
lo que no se inscribe es la filiacin, ya que sta no puede determinarse
por el hecho de la maternidad subrogada.
El 26 de junio de 2014 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se
pronunci en los casos Labassee y Mennesson sobre la infraccin del
derecho a la vida privada y familiar en la medida en que Francia no
permite a las familias cuyo origen est en una gestacin por sustitucin
establecer el vnculo de filiacin por medio alguno, esto es, por
ejemplo, por adopcin o por posesin de estado.
En trminos similares, el TEDH seala en su decisin de 25 de enero
de 2015 que la proteccin de los nios y de las madres sustitutas ha de
ponderarse en el caso concreto de acuerdo con el tamiz del inters
superior del nio.
Los esposos Paradiso y Campanelli demandan en su nombre y en el del
nio nacido en Rusia en virtud de un contrato de gestacin por
subrogacin, al Estado italiano por infringir el artculo 8 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, sobre el derecho a la vida familiar,
puesto que este ltimo se niega a inscribir en el Registro civil el
certificado emitido por las autoridades rusas y que reconoce a los
esposos como padres del nio.
Ms concretamente, se abren diligencias penales contra la pareja por
alteracin de estado civil e infraccin de las normas de adopcin, ya
que no constan en el certificado ruso las circunstancias de la gestacin

y nacimiento del nio y de las que los esposos tampoco dan cuenta.
Paralelamente el Ministerio pblico italiano solicita que se declare
abandonado el menor y se proceda a la apertura de un proceso de
adopcin, a lo que acceden los tribunales italianos colocando al nio en
curatela. Antes de decidir sobre la retirada de la custodia, el tribunal
ordena realizar una prueba de paternidad que da resultado negativo y
en base a este dato y otros, se priva definitivamente de la custodia a la
pareja y se inician los trmites de adopcin para lo que es preciso
procurarle una nueva identidad al nio.
El apartado 67 de la decisin precisa los contornos del derecho a una
vida privada y familiar: la cuestin de si existe o no una vida familiar es
una cuestin de hecho que depende de la existencia de vnculos
personales estrechos (Marckx c. Belgique, 13 junio 1979, apartado 31;
K. et T. c. Finlande [GC], no 25702/94, apartado 150). La nocin de
familia contenida en el artculo 8 no se reduce a slo las relaciones
fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros vnculos
familiares de facto, como el caso en que las partes cohabiten ms all
de todo vnculo marital y la relacin tenga constancia (Kroon et autres
c. Pays-Bas, 27 octubre 1994, apartado 30; Johnston et autres c.
Irlande, 18 diciembre 1986, apartado 55; Keegan c. Irlande, 26 mayo
1994, apartado 44; X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 abril 1997, apartado
36).
En cambio, las disposiciones del artculo 8 no garantizan el derecho a
fundar una familia ni el derecho a adoptar (E.B. c. France [GC], no
43546/02, apartado 41, 22 enero 2008). El derecho al respeto de una
vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia;
presupone la existencia de una familia (Marckx, apartado 31), al menos
una relacin potencial susceptible de desarrollarse como, por ejemplo,
entre un padre natural y su hijo nacido ms all del matrimonio
(Nylund c. Finlande, no27110/95, CEDH 1999-VI), de una relacin
nacida de un matrimonio no ficticio, incluso si una vida familiar no se
encuentra plenamente establecida (Abdulaziz, Cabales et Balkandali c.

Royaume-Uni, 28 mayo 1985, apartado 62), o todava resultante de

una adopcin legal y no ficticia (Pini et autres c. Roumanie, nos
78028/01 y 78030/01, apartado 148).
En este contexto, el TEDH aprecia el paralelismo entre este supuesto,
Paradiso y Campanelli, y el que da pie al caso Wagner et J.M.W.L. c.
Luxembourg (no 76240/01, 28 junio 2007), a propsito del
reconocimiento de una adopcin constituida en Per en Luxemburgo.
Tambin lo encuentra con el caso Moretti y Benedetti c. Italia, no
16318/07, 27 abril 2010, apartados 50-52, en el cual una pareja acoge a
un menor que, transcurridos unos meses, es trasladado a otra familia
para adoptarlo reconociendo el TEDH la existencia en el caso de una
vida familiar de facto, incluso a pesar de que no existe vnculo
biolgico.
A la vista de estos antecedentes, concluye que s hay violacin del
artculo 8 CEDH y prosige en los apartados 71 y siguientes con el
anlisis de si la injerencia del Estado italiano est justificada
legalmente (s) y superar el parmetro del principio de
proporcionalidad (no) cuya aplicacin viene informada por el inters
superior del menor (apartado 75).
Al respecto, indica el TEDH que la invocacin de la infraccin del
orden pblico nacional no es una carta blanca, sino que siempre ha de
medirse en funcin del inters superior del menor. A estos efectos,
subraya la excepcionalidad con la que ha de procederse a separar a un
menos de su entorno familiar (apartado 79) para manifestar sus dudas
a propsito del proceso italiano (apartado 86). Sobre estas dudas se
formula un voto particular en sentido contrario a lo apreciado por la
mayora de jueces.
En este contexto, en el que el foco se coloca sobre la proteccin de la
vida privada y familiar, y no sobre el reconocimiento de la gestacin
por subrogacin per se, el Tribunal Supremo espaol deniega en su

auto de 2 de febrero de 2015 las alegaciones de los recurrentes frente a

su decisin de 6 de febrero de 2014.
Tras un detallado anlisis de la doctrina del TEDH, concluye el
Tribunal espaol que se ha respetado el derecho a la vida privada y
familiar de menores y promotores de la inscripcin de la filiacin, ya
que, a diferencia de lo que suceda en Francia en los casos Labassee y
Mennesson, s se permite en Espaa el reconocimiento de la filiacin
biolgica paterna, as como la formalizacin de las relaciones existentes
en caso de existir un ncleo familiar de facto entre recurrentes y nios,
requiriendo al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas
pertinentes en esa direccin para la proteccin de menores.
As, de las decisiones citadas se desprende que es posible proteger a
menores y madres sustitutas a travs de clusulas como el orden
pblico, al tiempo que se garantiza el derecho a la vida privada y
familiar de los implicados puesto que este derecho no pasa
necesariamente por un reconocimiento sin condiciones de filiaciones
constituidas en el extranjero.
https://cartasblogatorias.com/2015/03/11/espana-doctrina-e-interaccionentre-el-tribunal-supremo-espanol-y-el-tribunal-europeo-de-derechoshumanos-a-proposito-de-la-gestacion-por-subrogacion/