Vous êtes sur la page 1sur 91

Examen : ce sont toujours des exemples pris dans la pratique. Les règlements sont disponibles au Labo Dante.

Nous allons étudier le fonctionnement du Règlement CCI avec un point particulier : le point administré. Il est aujourd’hui surprenant de voir qu’il y a très peu de juristes qui ont des connaissances transversales. Le juriste d’arbitrage va connaître l’arbitrage de telle ou telle institution. Or d’une institution à une autre, le règlement n’est pas le même. Cela peut avoir des conséquences, car l’arbitrage CCI est certainement le type d’arbitrage qui a l’administration la plus pensante.

Quand un avocat ne connaît pas les spécificités de cet arbitraghe, cela va pouvoir poser des problèmes. Or les avocats qui se trompent vont menacer d’engager la responsabilité de la CCI. Comme l’arbitrage y est très administré, il y a plus de chance de se tromper.

Dans un arbitrage CCI, la CCI est dans une situation de contractant, de prestataire de service. Donc on doit toujours se demander, avant de répondre par A ou par B, quelles sont les implications juridiques (en termes de risques), et les implications financières (en termes de coûts) de prendre telle ou telle solution. On doit toujours raisonner avec cette préoccupation commerciale, du moins de satisfaire les utilisateurs des services de la CCI en limitant les risques.

On voit depuis plusieurs années que le monde de l’arbitrage change. Et l’une des conséquences de ce changement est la plus grande litigiosité des utilisateurs de l’arbitrage. Cela se voit dans la multiplication des recours contre la CCI, contre le personnel de la CCI et les recours contre les arbitres. C’est un des points sur lesquels le règlement 2012 a été modifié pour des raisons précises.

Quelles sont les caractéristiques de l’arbitrage CCI ?

L’objectif de ce séminaire est de répondre à cette question et d’expliquer pourquoi le système a été structuré d’une certaine manière, et ce qu’il faut en connaitre.

Chapitre I : La structure de la CCI

On va commencer par des remarques générales pour cadrer le sujet. Puis on rentrera dans le règlement.

Pour comprendre la structure de la CCI : une précision terminologique. La CCI publie un certain nombre de règlements, qui autrefois étaient présentés dans des petites brochures, soit avec un bandeau rouge soit avec un bandeau vert. Le service rouge était l’arbitrage et le service vert concernait le règlement des différends non lié à l’arbitrage. Cette distinction a été abandonnée, mais on peut encore la lire dans des articles anciens.

Section I : L’importance du choix de l’institution d’arbitrage adaptée

Il y a un point qui est vraiment négligé par les juristes, c’est la connaissance des institutions de l’arbitrage. Pourquoi est-ce important ? Pourquoi est-il absolument nécessaire d’avoir une connaissance relativement approfondie des différentes institutions d’arbitrage ? Quand on est en train de traiter une affaire, et que l’on nous demande s’il faut insérer au contrat une clause compromissoire. On va répondre que cela va dépendre du type de contrat, du type de litiges, et du type d’institutions que l’on va recommander. Pourquoi est-ce important ? Parce que l’avocat est dans une position de prescripteur. Et si l’on se trompe dans la prescription, que se passe-t-il ? L’avocat peut voir sa responsabilité engagée.

Premier problème : La plupart du temps, les juristes n’ont pas la couverture d’assurance adéquate. Très souvent, sur le plan personnel, comme sur le plan professionnel, on ne s’amuse pas à lire les petites lettres qui détaillent notre contrat, et notamment les plafonds d’assurance. Quand on est avocat, on n’est pas forcément assuré pour une activité d’arbitrage. Et quand on l’est, on ne l’est pas forcément dans tous les pays. Mais les avocats ont de la chance, car en France, il n’y a pas beaucoup de recours pour engager la responsabilité. Dans l’arbitrage interne, la responsabilité professionnelle des avocats ou des arbitres est beaucoup plus souvent mise en jeu qu’au plan international. Toutefois, dans les années à venir, ça va changer.

Il faut savoir que l’on va aller rechercher la responsabilité professionnelle des avocats qui se sont trompés en prescrivant une institution d’arbitrage qui ne sera pas adaptée aux besoins de l’affaire par exemple. Le plus simple pour éviter ces désagréments est de connaître les institutions d’arbitrage.

On parlait de l’institution qui est en position permanente d’offre au public. Quand on négocie un contrat commercial classique, qu’est-ce que l’on fait ? On doit vérifier l’identité des contractants. Mais quand on regarde le nombre de contrats qui donnent lieu à des arbitrages et que l’on ne s’est pas intéressé aux pouvoirs de celui qui a signé la clause compromissoire etc., c’est plus de la moitié des affaires. Donc quand on est dans une situation de prescripteur, on vérifie l’identité des contractants.

Avant de recommander une institution, on doit regarder comment est-ce qu’elle fonctionne pour se faire sa propre opinion .Or, souvent, en matière d’arbitrage, les avocats procèdent par habitude. J’aime la CCI, je mets une clause CCI. Donc il n’y a pas cet œil critique. A cet égard, la CCI a un langage très clair : il faut être informé, il faut choisir en connaissance de cause, comme dans tout contrat.

Ex : Si on a un contrat et que l’on sait qu’il ne pourra pas donner lieu à des inexécutions ayant des conséquences notoires, il faut s’interroger sur la pertinence de la CCI. Il y a chaque année 20 à 30% des affaires dans lesquelles le montant du litige, qui sert au calcul des frais de l’arbitrage est inférieur aux coûts d’enregistrement de la procédure, donc inférieur à 3000$.

Mais le principal problème aujourd’hui n’est pas financier. C’est plutôt la structure du centre d’arbitrage. Si on suit la jurisprudence néerlandaise ou russe ces derniers mois, le véritable problème concerne la connaissance du fonctionnement des centres d’arbitrage.

Donc pour résumer, on doit toujours se mettre à la place du juriste prescripteur en disant que si l’on conseille un centre, on doit savoir son histoire, son organisation, ses statuts, par qui il est dirigé, quelles sont ses ressources, etc. Donc sur ce point, la négociation d’une clause compromissoire n’est pas différente de n’importe quel contrat commercial.

Section II : L’histoire de la CCI

La CCI n’est pas la plus vieille institution d’arbitrage qui existe. L’arbitrage existe depuis l’Antiquité, voire avant. Donc c’est une institution juridique connue. La CCI est une organisation de statut de droit français, qui a choisi l’appellation CCI pour des raisons historiques mais qui ne bénéficie pas au regard de la législation française du statut de chambre de commerce. Ce n’est pas un EPIC, ce n’est pas un établissement de commerce créé décret. C’est une association de loi 1901. C’est une association de base donc, qui n’a pas demandé à être reconnue comme étant d’utilité publique.

La personne morale, la personne juridique est la chambre de commerce internationale et non la Cour internationale d’arbitrage. La Cour internationale d’arbitrage et le Secrétariat ne sont que des organes de la CCI. C’est une association qui a diverses activités dont l’une est le règlement des différends.

Pb : Quand on regarde la jurisprudence des affaires dans laquelle la CCI a été attraite devant le juge étatique en responsabilité souvent, il y a une confusion entre la Cour internationale d’arbitrage et la CCI. Donc confusion entre la personne morale de la CCI et la Chambre d’arbitrage. La Cour Internationale d’arbitrage et son Secrétariat ne sont que des organes.

Et cette CCI a un certain nombre de missions, outre la résolution des différends.

Paragraphe I : L’organigramme des missions de la CCI

A/ L’activité normative de la CCI

C’est le cas des Incoterms.

Il y a également une activité normative importante dans le domaine bancaire : crédits documentaires, garantie sur demande, règles de remboursement de compensation entre banques, etc.

On a également toute une activité de développement de contrats modèles, notamment en matière de droit de la distribution, et spécialement en matière de hardship, etc.

Il y a aussi toute une activité de cotes d’autorégulation : c’est moins connu du grand public, mais c’est une activité très importante et ancienne. Elle fait partie des influences les plus importantes de la CCI : tous les panneaux que l’on trouve dans la rue, les sondages etc. sont règlementées par rapport aux cotes de la CCI. En Amérique, c’est basé que le modèle CCI. Donc cela sert à réguler, mais aussi à influencer les législateurs du monde entier.

Toute cette activité est réunie au sein de commissions de travail : il y en a une sur le règlement des différends, une sur l’environnement, etc. Il y en a une dizaine qui regroupe des spécialistes qui vont élaborer ces documents. Ces commissions sont regroupées au sein d’un département que l’on appelle « politique et pratiques des entreprises ».

C’est un département qui va à la fois écrire ces normes, mais qui va également avoir une activité de lobby, agir comme le porte-parole dans le monde des affaires.

L’objet social de l’association est de faciliter les échanges internationaux avec l’idée qu’il s’agit d’un élément de pacification des relations dans le monde. L’idée de la création date de 1919 et l’enregistrement de l’association date de 1920. Les statuts ont été enregistrés en 1920. C’était après la guerre mondiale, on se disait qu’il fallait mieux que les gens se réunissent pour parler de commerce plutôt que de faire la guerre. L’idée était à l’époque d’avoir le pendant de la société des nations. L’idée était que l’on avait créé la SDN sur le plan politique, mais on n’avait rien pour le commerce. Or on ne peut pas se baser sur la SDN pour faire du commerce, ils sont trop imprégnés de politique, ce n’est pas adapté au commerce. Cette idée d’avoir une Chambre de commerce supranationale, était une idée qui remonte au début du 19 ème siècle, mais du fait de la structure coloniale et des nombreuses guerres, il n’a jamais été possible de créer une organisation jusqu’en 1919.

Et on s’est posé la question de savoir où la créer ? On l’a créée à Paris. Et on l’a appelée CCI. C’est un héritage du passé, mais juridiquement, ce n’est pas une chambre de commerce.

Donc on avait une méfiance du monde politique, mais il fallait un organe économique fort qui puisse dialoguer avec le politique. Et c’est ce qui explique que d’abord avec la SDN puis avec les Nations Unies que les relations sont fortes avec la CCI. Quand un projet est fait par la CCI, il est soumis à approbation des Nations Unies. Ce n’est pas le cas pour tous les projets, mais c’était le cas pour l’arbitrage. Et ça a été le cas pour le chèque aussi. Dans les années 20, il y a eu une commission nationale sur le chèque, pour qu’un chèque français puisse être encaissé dans le monde entier.

B/ L’activité des chambres de commerce de la CCI

Donc règlement des différends, activité normative de la CCI et il y a un 3 ème type d’activité : l’activité des chambres de commerce. La CCI a un service de fédération mondiale des chambres de commerce. Ce service a pour mission d’aider les chambres de commerce à se créer d’abord, et ensuite à les aider à se gérer.

En France les chambres de commerce sont des organismes publics ou parapublics protégés par la loi. Mais dans d’autres pays, ce sont des statuts purement privés. Donc il y a une confusion au plan international. On a souvent des confédérations d’Etats qui veulent créer des Chambres de commerce, mais qui ne savent pas comment faire. Dans ce cas ils peuvent s’adresser à cette fédération mondiale de chambres de commerce pour mieux gérer une chambre de commerce locale.

Tous ces services sont très largement basés à Paris. On a également développé au fil des années, parce que c’était nécessaire, ou imposé, au regard du statut d’association de droit français de la chambre, de développer un certain nombre d’activités de la chambre que l’on a filialisé pour des raisons fiscales. Donc la CCI comme beaucoup d’associations a créé des filiales.

La plus ancienne historiquement est ICC service et elle a 3 buts, notamment en matière d’arbitrage :

o

Elle publie les documents techniques de la CCI, qui en vend certains (comme les Incoterms)

o

Elle

développe

une

activité

de

formation

et

aujourd’hui

d’accréditation

dans

certains

domaines, notamment bancaire. Elle délivre ainsi des diplômes. C’est le cas en matière bancaire, de règlement des différends et de contrats internationaux.

o

Puis, il y a une activité de location de salles d’audience, pour des médiations ou arbitrages :

activité de location de salles, création de salles d’audience où les parties peuvent organiser des audiences. Pendant un temps, il n’y avait pas de lieu spécifiquement conçu pour faire de l’arbitrage. Et notamment il faut avoir des locaux qui puissent être accessibles de deux endroits différents. Entrer par une entrée et sortir par une autre. Cela évite d’avoir les journalistes, quand on est président ou président d’une grosse entreprise.

Il y a une autre filiale de la CCI qui est une filiale basée en Angleterre à côté de Londres. On ne sait pas qu’elle dépend de la CCI. On en entend souvent parler : c’est le service des délits commerciaux. En anglais CCS. Ce service c’est l’équivalent du FBI et de Scotland Yard et d’une agence de notation en même temps. C’est un service auquel les opérateurs économiques vont pouvoir souscrire de manière payante. On va alors recevoir les informations notamment en matière de fraude bancaire. Quand on a des fraudes, en général, la société les détecte et avertit ses souscripteurs. Ils expliquent comment elle est mise en place. Donc rôle préventif. On entend également parler de la société pour tout ce qui concerne la piraterie maritime. Ces attaques sont nombreuses. Donc ce service a mis en place un certain nombre de mesures pour suivre ces navires par balises. Evidemment cela coûte cher, mais on peut obtenir des informations sur les routes maritimes à risques, etc. Donc c’est un service qui fonctionne très bien.

Voilà l’organigramme des grandes missions de la CCI. On va maintenant voir la structure des statuts de la CCI, car cela a une implication sur le fonctionnement de la Cour et en général sur l’activité d’arbitrage.

Paragraphe II : La structure de la CCI

A/ Les statuts

La CCI est une association. Et qui dit association dit membre, car une association est un groupement de membres qui acceptent de participer à une activité de manière désintéressée Donc qui sont les membres ? Les membres de la CCI sont des personnes physiques ou morales qui acceptent de devenir membres de la CCI, et qui payent un droit, une cotisation pour devenir membre.

Mais il y a une particularité : pour devenir membre de la CCI, l’adhésion peut se faire de deux manières différentes, selon qu’il existe ou qu’il n’existe pas une structure dans le pays dans lequel on veut adhérer, structure qui s’appelle un comité nationale, ou un groupe :

- Si on est de nationalité, ou domicilié, ou principalement actif dans un pays désireux de devenir membre de la CCI, et que l’on est dans un pays dans lequel il y a une comité national ou un groupe, pour devenir membre de la CCI, on doit devenir membre du comité national ou de ce groupe.

- En revanche, si on est dans un pays dans lequel il n’existe pas de comité national ou de groupe, on adhère directement à l’association.

Exemple de la France, du Japon, du Royaume Uni etc. Ils ont des comités nationaux. Donc une personne française va devoir payer son droit d’adhésion au comité national français de la chambre international. Le comité va agir en tant que collecteur de fonds et il reversera une quotepart à l’association. Donc il y a un mode de financement indirect de la CCI par ses membres.

En revanche, si l’on est au Togo, etc. Il n’y a pas de comité. On paye alors directement la cotisation à la CCI.

B/ Le rôle des comités nationaux et des groupes

1. La représentation de la CCI par les groupes et comités nationaux

Le rôle des comités nationaux est très important dans la CCI. Ces comités nationaux et ces groupes sont des organes qui représentent la CCI dans à peu près 90 pays. Mais, il y a 40 pays dans lesquels nous n’avons pas de comité national et dans lesquels les membres deviennent directement membres de l’association. Cela veut dire qu’au total, la CCI, soit directement soit indirectement est présente dans à peu près 130 pays.

C’est très important pour la CCI, mais aussi pour la procédure de règlement des différends. Pourquoi ? Parce qu’on passe toujours pour rédiger un règlement par une commission d’élaboration. Et pour l’arbitrage, on passe par la commission d’arbitrage et d’ADR. Quand on crée une commission de travail, on fait appel à tous ces comités nationaux en leur disant d’envoyer leurs experts. Cela ne veut pas dire que tout le monde va envoyer un expert. Mais cela veut dire que tout le monde peut avoir l’opportunité de commenter. Donc, quand on rédige un nouveau texte, on va être certain, dès le début du projet, que ce projet répond à un besoin formulé par les milieux d’affaires. On inverse la logique par rapport au mécanisme législatif classique, ou au mécanisme de l’ONU où la plupart des textes sont issus de projets du gouvernement. En effet, il peut y avoir un décalage entre l’opportunité de développer un texte et son contenu. C’est ainsi que dans le mécanisme de la CCI, c’est le contraire, on part de la base. On demande aux gens qu’est-ce que vous voulez ? Parfois, les gens veulent trop de choses, et c’est le problème, mais il faut dégager un consensus. Et une fois que l’on a une réponse, l’intérêt est qu’une fois que l’on a dégagé ces priorités, on est sûr que les textes répondent à un besoin.

Quel est l’intérêt d’avoir un code d’autorégulation si personne ne veut s’y soumette ? Il est nul. Mais si on sait que 130 pays l’ont demandé, on sait qu’ils vont s’y soumettre. On est certains que les modifications que l’on introduit répondent aux demandes économiques. Les autres institutions d’arbitrage n’ont pas ce réseau international.

Ex : Règlement d’arbitrage de la AAA, cela répond aux attentes des entreprises américaines, mais pas aux entreprises chinoises, etc.

C’est un point important. Le parallèle avec les nations unies est important. Il faut demander aux opérateurs économiques ce qu’ils souhaitent, et c’est une méthode de validation très efficace. Peu de textes votés ne sont pas utilisés.

Donc on voit cette adhésion soit directement soit indirectement. Elles se financent par le versement mla redevances des membres.

Même si on est membre de la CCI mais que l’on passe par l’entremise d’un comité national, cela pose des problèmes de réseau : on a une représentation géographique dans 130 pays avec 130 situations différentes et c’est compliqué à gérer. Tous les comités nationaux ne fonctionnement pas de la même façon.

2. La différence entre les comités nationaux et les groupes

Différence entre les comités nationaux et les groupes ?

La CCI a été créée pour répondre aux attentes du monde du commerce qui sont différentes du monde politique. Et dès sa création est apparue une différence entre les attentes du monde politique et géopolitique d’une part et les besoins propres des commerçants internationaux d’autre part. Donc on a eu l’idée de s’affranchir du monde géopolitique en se centrant sur les attentes des commerçants.

Cela se traduit à l’heure actuelle comme c’était le cas à l’époque par des situations dans lesquelles on va avoir des membres qui sont des zones qui ne sont pas reconnues en tant que pays.

C’est le cas de Taïwan.

C’est le cas de Hong Kong.

On a un troisième cas de figure, qui est le cas des entités géographiques qui sont trop petites pour constituer un comité national viable. C’est le cas des Caraïbes. En termes d’activité industrielle, c’était relativement insignifiant. Il y a certains secteurs dans lesquels ils n’ont pas une activité commerciale à la hauteur de celle de l’Allemagne ou des EU. Donc il a parfois été nécessaire de regrouper un certain nombre d’îles par exemple, dans des groupes, qui n’ont pas un comité national.

Sur le plan du fonctionnement du règlement d’arbitrage et du règlement des différends, les groupes et les comités nationaux ont les mêmes pouvoirs.

En revanche sur le plan géopolitique ce n’est pas la même chose. Parce qu’il n’y a pas de nationalité du groupe. Sauf le cas de Taïwan. Il n’y a pas de nationalité des Caraïbes.

Quelles vont être les missions de ces comités et de ces groupes ? Tout d’abord, leur rôle est de regrouper dans leurs zones géographiques de compétence les membres de la CCI. Ces comités nationaux et ces groupes vont agir d’une double manière :

- Ils vont être le médium, le relais entre la communauté des affaires locales, et éventuellement les pouvoirs politiques locaux, et le Secrétariat international. Si on prend le cas du Chili : le comité national chilien va regrouper les membres du comité national chilien (qui ne sont pas nécessairement chilien), et ce comité va être le relais entre la communauté des affaires au chili et le siège de la communauté internationale qui est à Paris

Mais il y a un flux dans l’autre sens. Lorsque l’on élabore un nouveau règlement d’arbitrage, il faut le faire connaître. Donc le comité national va avoir le rôle de disséminer l’information auprès de sa communauté locale des affaires. C’est le relais, le médium pour transmettre l’information et être sûr que l’information ne sera pas déformée

- L’autre rôle, le deuxième va être de proposer un certain nombre de membres dans les organes de travail de la CCI. Un cas simple par exemple : on parlait de la révision des règlements de la CCI. Quand on révise les règlements on crée un groupe de travail, et on demande aux comités nationaux de nommer des membres dans ce groupe de travail. Donc le siège a envoyé une invitation circulaire en disant qu’ils créent un groupe de travail, et qu’ils ont un délai de tant de jours pour nommer des membres participant à ce groupe. Donc le comité national va chercher les membres qui vont participer aux groupes de travail

- 3 ème rôle, qui est même une obligation du comité national ou du groupe, c’est de nommer un membre à la cour international d’arbitrage. Les comités nationaux et les groupes ont l’obligation de nommer un membre à la Cour. Puis, ces comités nationaux et ces groupes vont avoir le droit de nommer des représentants dans l’assemblée générale de la CCI.

C/ L’organisation fonctionnelle de la CCI

La CCI est une association. Dans une association, le pouvoir suprême appartient aux membres réunis en Assemblée Générale. Est-ce que l’on voit le problème ? Il va y avoir des milliers de membre de par le monde. A l’époque, comment réunir une assemblée générale de milliers de membres ? Quand la CCI a été créée, on s’est dit que l’on allait créer une association, car c’est souple et désintéressé, mais il fallait réunir les membres. Et on était à la marine à vapeur et l’aviation n’était pas développée. Cela explique ce fonctionnement par comité national. Les membres ne vont pas voter, ils vont élire des représentants et ce sont eux qui votent. Il y a un statut un peu bâtard, sui generis, un mélange d’association et de fédération professionnelle. Ce ne sont pas les membres qui prennent les décisions, mais les délégués des membres.

Et ces délégués sont réunis au sein d’une structure appelée conseil mondial, qui est en réalité l’AG de l’association. Elle regroupe les délégués choisis par les membres. Ce conseil mondial, se réunit une fois par an, au mois de juin généralement. Cela s’expliquait très bien à l’époque de la création. Parce que quand on convoquait un représentant, ils mettaient 2 ou 3 semaine à venir en bateau. Mais cette périodicité a été gardée. On ne peut pas gérer efficacement une structure associative sur la base d’une réunion annuelle.

Ce conseil mondial va déléguer un certain nombre de pouvoirs au comité directeur qui a à peu près 20 membres. Ils sont généralement des chefs d’entreprise de grandes multinationales. Généralement ce ne sont pas

des juristes. Et ils se réunissent minimum quatre fois par an. Ce comité directeur va déléguer un certain nombre

de pouvoirs à une présidence de la membres qui sont :

C’est en train de changer, mais cette présidence collégiale comprend 3

- Le président (M. Macgrow qui est également le président de Standard & Poor’s) ;

- Le vice-président (M. Sunil Mittal qui est un homme d’affaires indien) ;

- Le président honoraire (c’est le vice-président de la banque Rotschild).

La particularité est que les mandats sont des mandats de 2 ans pour ces 3 derniers (pour le moment). Et le président devient le président honoraire et le vice-président devient vice-président.

C’est la structure élective

Conseil mondial (AG)
Conseil mondial (AG)
Comité directeur : confère une valeur officielle aux textes Présidence CCI, 3 membres : Président,
Comité directeur : confère une valeur officielle aux textes
Présidence CCI, 3 membres : Président, Vice président, président honoraire
CCI, 3 membres : Président, Vice président, président honoraire Page 7 sur 91 M e m

Page 7 sur 91

M e m b r e s

institutionnel

s

Cette structure ne peut pas gérer au jour le jour l’association. Donc il y a un Secrétariat. Et à la tête du Secrétariat un y a un secrétaire général, qui délègue à un « directeur des opérations », et puis il y a un certain nombre de directeurs de services soit dépendant du secrétaire général, soit indépendants de lui mais rattachés à son service :

activité arbitrage, activité politique et pratique des entreprise (qui édicte les normes), business development, World Chamber Federation, etc.

Secrétariat général
Secrétariat général
Directeur des opérations World Chamber Règlement des Activité politique et pratique des entrep Business
Directeur des opérations
World Chamber
Règlement des
Activité politique et
pratique des entrep
Business Development
Federation
ses
différends

Membres

de

L’associat

Le premier schéma, ce sont des membres institutionnels. Et le 2 ème schéma, ce sont des membres de l’association. Le 2 ème schéma va permettre de mettre en œuvre le travail élaboré par le 1 er schéma. Attention : le secrétaire général du Secrétariat général n’est pas le même que le secrétaire général du pôle règlement des différends.

En ce sens, les procédures d’arbitrage sont traitées de manière confidentielle. Il y a une autonomie opérationnelle du service de règlement des différends. Parce qu’il ne faut pas que les entreprises membres de l’association soient capables d’influencer le service de règlement des différends.

Il ne faut pas que le président de BP ou de Total qui sont dans le premier schéma aient un lien avec le deuxième qui soit dans le 2 ème schéma. Il ne faut pas que la présidence de la CCI puisse se retrouver dans la présidence d’un tribunal arbitral. Il ne faut pas que les entreprises qui sont membres de l’association soient capables d’influencer le mode de fonctionnement du service de règlement des différends. Dans beaucoup d’institutions d’arbitrage, ça va par exemple être le président de l’association qui va être le président de la Cour d’arbitrage

Dans beaucoup d’institutions d’arbitrage, il y a une confusion de ces rôles. Le président de l’association va être le président de la Cour d’arbitrage. Ça pose un problème de conflit d’intérêts. Très souvent, il y a une confusion entre le président de la CCI et le président de la Cour.

Le président de la Cour fait partie du comité directeur ex officio. Le président de la Cour internationale d’arbitrage fait partie de cet organe de direction. Il est celui qui va approuver les textes formellement. Quand un texte est élaboré par un groupe de travail puis par un groupe technique, il y a un vote.

Ex : Règlement d’arbitrage : 1°) il a été préparé par un groupe de rédaction 2°) puis la commission d’arbitrage a approuvé le texte 2°) Puis il a été soumis aux comités nationaux. 3°)Et une fois approuvé par les comités nationaux, 4°) il a été soumis aux comités directeurs. Et c’est à partir de ce moment-là qu’il devient un texte officiel de la CCI. Ce rôle du comité directeur est important puisque c’est lui qui confère une valeur normative aux textes

Comités nationaux : Groupe de Commission d’arbitrage : Comités directeurs : Page 8 sur 91
Comités nationaux :
Groupe de
Commission
d’arbitrage :
Comités directeurs :
Page 8 sur 91
approbation du texte
rédaction :
élaboration du texte
approbation du texte
approbation : devient
officiel.

On a des textes qui ne sont jamais remis au comité directeur. Si la commission de l’arbitrage et de l’ADR fait un rapport sur l’étude des coûts dans l’arbitrage ou sur les parties étatiques dans l’arbitrage. Texte approuvé par la commission mais n’est pas transmis au comité directeur pour adoption. C’est important quand on raisonne en termes de normativité des textes. Un arrêté municipal n’est pas la même chose qu’une loi. C’est la même chose ici. Si c’est un règlement il est approuvé par le comité directeur. Sinon c’est simplement un document élaboré comme recommandation. Mais ce n’est pas un règlement obligatoire.

Dans la plupart des cas, soit on prend le règlement CCI la clause type, soit il y a telle autre institution et peut-être qu’on aura aussi des clauses types. Mais aller regarder la composition des organes de direction des autres centres d’arbitrage. La plupart du temps, on a le président et c’est tout, on ne connaît pas les autres membres de l’institution. A la CCI, c’est public. Il y a un problème d’éthique des centres d’arbitrage.

Il y a certains cabinets d’avocats qui sont actionnaires de centres d’arbitrage, notamment outre-manche.

Certains centres d’arbitrage sont financés par l’Etat ! Cela pose problème lorsque l’Etat est partie. Mais ce n’est pas rare dans le monde.

Quand quelqu’un va réaliser comment fonctionnent ces centres, la responsabilité des avocats va être engagée. Parce que l’on ne peut pas prescrire une chambre d’arbitrage dans laquelle il y a des problèmes d’éthique. C’est un problème d’éthique des conseils, mais aussi des centres d’arbitrage.

Depuis des années, la CCI essaye de publier des statistiques des chambres d’arbitrage qui publient leurs statuts, etc. On n’a pas d’unanimité sur les statistiques, puisqu’elles sont falsifiées la plupart du temps. La plupart des chambres d’arbitrage changent. Dans l’offre d’arbitrage, on n’a pas de transparence. C’est pour cela qu’un certain nombre d’entreprises choisissent toujours les mêmes centres.

Paragraphe III : L’intervention de la CCI en arbitrage

Il y a 4 types d’intervention de la CCI en arbitrage :

- Le référé pré-arbitral : c’est une procédure d’urgence accélérée proposée par la CCI ;

- Le règlement CCI autorité de nomination : lorsque la CCI agit dans le cadre d’un arbitrage ad hoc ;

- Le règlement d’arbitrage CCI administré (la brochure distribuée en cours) ;

- La procédure d’arbitrage maritime : la CCI avait développé un règlement d’arbitrage maritime avec le comité maritime international, avait créé un organe pour la gestion de ces procédures qui était « l’organisation maritime d’arbitrage international » avec un secrétaire (E. Jolivet) mais l’institution n’a jamais fonctionné correctement (1 affaire / 3 ans). Cette institution d’arbitrage maritime est en train d’être dissoute. Cette institution pose une question intéressante sur les pratiques à mettre en œuvre en cas de disparition d’un centre d’arbitrage.

On avait là un centre d’arbitrage connu dans le milieu maritime, avec des clauses compromissoires incluses dans les contrats (chartes parties et connaissements). Le centre d’arbitrage disparaît. Quid de la clause compromissoire ? Comment prévoir un mécanisme de succession pour que les contrats qui contiennent ces clauses compromissoires ne soient pas invalidés dans leur totalité, ou que du moins la clause compromissoire ne soit pas invalidée, mais que les parties puissent trouver un centre d’arbitrage de substitution ?

E. Jolivet n’a pas encore la réponse sur le plan institutionnel. Sur le plan pratique, il l’a : les parties disent que puisque ce centre d’arbitrage maritime a disparu, soumettons-nous au règlement d’arbitrage administré classique qui est beaucoup plus performant que le règlement d’arbitrage maritime. On voit que la CCI est un centre d’arbitrage maritime tout à fait actif en réalité. Tous les ans, ils ont un nombre non négligeable d’arbitrages maritimes. C’est principalement dans la construction navale que la CCI intervient.

Ces règlements d’arbitrage mentionnés ci-dessus, toutes ces affaires sont gérées par le Secrétariat de la CCI et par le Secrétariat de la CIA. Ce sont les mêmes organes qui vont gérer ces différentes procédures, avec des casquettes différentes, mais c’est le même personnel. Ça permet d’avoir une cohérence et une uniformité dans les pratiques que l’on met en œuvre. En clair, quand on choisit d’avoir recours à la CCI, on sait que maintenant, on

aura toujours le même standard de qualité, quel que soit le type de procédure. Les prestations changent mais on n’a pas de procédure au rabais. C’est le même personnel qui intervient dans les différentes affaires. Quand on regarde le fonctionnement des centres d’arbitrage qui proposent différents règlements, il faut savoir qui met en œuvre ces règlements. On a beaucoup de centres d’arbitrages qui ont des procédures accélérées, c’est-à-dire pour les petits litiges, et ce n’est pas le même personnel qui traite ces affaires-là. La prestation de services ne sera donc pas la même.

La Cour et le Secrétariat

LA COUR INTERNATIONALE D’ARBITRAGE

Il faut bien distinguer les deux. La Cour Internationale d’Arbitrage est un organe qui est composé par le conseil

mondial qui va nommer tous les membres de la Cour d’arbitrage, à l’exception d’un : le président. Le président

est élu. Il y a différentes catégories de membres dans la Cour.

Commençons par le membre standard : c’est le membre personne physique proposé par un comité national ou un groupe. Chaque comité national ou groupe a le droit et le devoir de proposer un membre. Les mandats sont des mandats de 3 ans. Tous les mandats vont être renouvelles fin juin 2015. Le principe est que chaque comité national ou groupe propose un membre de la Cour.

Maintenant, il y a des comités nationaux qui ont la possibilité d’avoir un membre suppléant. La possibilité d’avoir un membre suppléant n’est pas un droit pour un comité national ou un groupe. C’est simplement une faculté et c’est le président de la Cour qui décide d’accorder à un comité national ou un groupe la possibilité d’accorder de proposer à la nomination un membre suppléant. Les critères que le président de la Cour prend en considération sont :

- L’importance de l’activité arbitrale dans le pays considéré (ex : deux membres pour la France, pour le Royaume-Uni etc. mais 1 seul membre pour Monaco) ;

- La maitrise de l’anglais et du français ;

- Le nombre d’affaires en provenance dudit pays (pour la France, c’est moins un pays, mais souvent, des affaires sont soumises au droit français) ;

- L’éloignement géographique : c’était souvent le cas de pays comme l’Australie, la Nouvelle Zélande. On avait des personnes qui étaient très connues localement pour leur activité arbitrale, y compris en arbitrage international, mais qui étaient basées en Australie, c’était très compliqué pour ces personnes de venir une fois par mois à Paris pour les sessions de la Cour. La solution qu’on avait trouvée était d’avoir une personne dans le pays qui fasse la promotion de l’arbitrage dans le pays et d’avoir un autre membre en Europe qui puisse plus facilement venir pour les sessions de la Cour. Ça explique que certains pays aient choisi d’avoir deux membres.

A côté des membres suppléants, on a des vice-présidents. Les vice-présidents, leur nombre varie. Il y en a un

peu plus d’une dizaine. Les vice-présidents sont choisis par le Président de la Cour. Ces vice-présidents sont

nommés par le Conseil mondial. Ici aussi, c’est important ce processus de validation. Le président ne peut pas nommer qui il veut. Les places ne sont pas monnayables. Ces membres sont donc nommés par le conseil mondial.

Et puis il y a le président, le seul membre de la Cour élu. Il est élu par le conseil mondial. Ça a une aura un peu

plus d’importance d’être élu par le conseil, mandat qui est renouvelable autant de fois que nécessaire. Il n’y a pas

de limite d’âge.

Les membres de la Cour ne sont pas rémunérés : ils sont bénévoles. Ce qui est important, c’est que tous ces membres de la Cour, surtout les membres suppléants, qui sont nommés sur proposition d’un comité national, deviennent indépendants statutairement du comité national. Ce ne sont pas les représentants d’un comité national ou d’un groupe. C’est particulièrement important, notamment lorsqu’il y a des entreprises publiques

qui sont impliquées dans des arbitrages CCI. C’est important que ces personnes soient complètement indépendantes du pays dont ils sont ressortissants. Mandat de 3 ans, renouvelable sans limite, gratuit.

Si une personne démissionne ou décède en cours de mandat, la personne qui remplace le membre démissionné ou décédé, le remplace pour la durée restante du mandat. Ce qui est important de comprendre, c’est que ces membres de la Cour, ils vont être chargés d’une mission de nature administrative et non pas juridictionnelle. Ils vont avoir pour mission de mettre en œuvre le règlement d’arbitrage et de s’assurer que le règlement d’arbitrage que les parties ont contractuellement choisi soit correctement mis en œuvre. Ils veillent à l’intégrité du processus arbitral. Ces membres de la Cour ne peuvent pas gérer les procédures. Elles ne pouvaient pas le faire dans les années 1920, mais à l’époque il y avait deux trois affaires par an. Maintenant, on est entre 750 et 800 nouvelles affaires nouvelles par an. C’est impossible pour les membres de la Cour de gérer l’intégralité des procédures. D’où la nécessité de mettre en place un Secrétariat qui va assisté la Cour. C’est le Secrétariat qui va gérer la procédure au jour le jour.

LE SECRETARIAT

On va envisager le fonctionnement du Secrétariat. Le Secrétariat est principalement basé à Paris. Et quand on dit principalement, c’est parce que le service de règlement des différends qui est principalement composé de la Cour internationale d’arbitrage comprend 80 personnes et ces personnes sont majoritairement des juristes. Ces juristes sont principalement répartis dans des équipes d’arbitrage dans des affaires qui leur sont attribuées, soit dans des centres de documentation, soit le service informatique parce qu’il faut par exemple compiler des informations, produire des bases de données qui aident dans la gestion des affaires, soit des juristes qui sont en charge du management de la structure.

Historiquement, le Secrétariat était donc à Paris. Il y a quelques années, on a décidé de créer une équipe à HK mais cette équipe est délocalisée, mais qui fait partie de la même structure juridique, elle fait partie de la même équipe CCI.

En 2014, il y a une nouveauté, car on a ouvert une équipe à New York. Mais, cette équipe a été pour des raisons pratiques et fiscales, a été logée dans une structure juridique autonome. Donc, pour les utilisateurs, c’est presque transparent. En revanche, sur le plan juridique ce n’est pas la même entité qui gère les affaires.

Ces équipes d’arbitrage fonctionnent toutes sur le même modèle. A la tête de l’équipe il y a un conseiller. Le conseiller de l’équipe est nécessairement un juriste, nécessairement un avocat, il faut avoir au minimum un barreau, il faut avoir en général au minimum 5 années d’expérience, et en général, il y a quelques exceptions, mais les conseillers parlent 3 langues au minimum (Anglais, français et une autre langue). L’anglais est devenu la langue de l’arbitrage international. Le droit français reste un droit de l’arbitrage qui rayonne, mais les sentences sont rédigées en anglais. L’espagnol et le portugais progressent. C’est important, parce que le fait que l’arbitrage soit dans des langues comme espagnol et portugais par exemple, on va avoir des gens d’une certaine culture qui vont introduire des habitudes procédurales qu’elles ont devant leurs juridictions étatiques locales. Cela a une influence sur le déroulement de l’instance arbitrale. Et cela peut avoir toutes sortes de conséquences sur la conduite du tribunal arbitral, notamment sur la récusation

Ces équipes ont à leur tête un conseiller et 2 ou 3 conseillers adjoints. Ces derniers sont généralement des juristes mais n’ont pas forcément le barreau, ils sont plus jeunes, ils ont 1 ou 2 ans d’expérience professionnelle, mais ils parlent plusieurs langues. Puis il y a des assistantes.

Donc les équipes sont assez structurées, elles ont un nombre de personnes assez importantes. Cela a des conséquences au niveau de la gestion, aussi cela a des conséquences sur les langues. Il y a une trentaine de nationalités. On est capable de travailler en une trentaine de langues.

Toutes les équipes sont organisées sur le même modèle, qu’elles soient à Paris, à HK ou à NY. Le Secrétariat a à sa tête un secrétaire général, un secrétaire général adjoint, et ce que l’on appelle maintenant un conseiller superviseur (managing counsel), et un directeur juridique.

Comment est-ce que l’on va fonctionner au jour le jour ? On va le voir plus en détail plus tard. Mais il faut déjà savoir qu’il y a une spécialisation des équipes, même s’il y a des connaissances communes. Il y a des spécialisations par langue, par zone de travail et parfois par type de litiges.

Les services périphériques du Secrétariat de la Cour

1°A PARIS

On y trouve notamment le centre de documentation, et le service de publication

Le centre de documentation

Il y a des services périphériques du Secrétariat de la Cour qui sont extrêmement importants. Le centre de documentation par exemple. La CCI a un centre de documentation qui fait des recherches en interne de la veille juridique pour le Secrétariat, pour les membres de la Cour, mais qui accueille aussi dans la limite de ses moyens des étudiants en doctorat ou des chercheurs qui font des recherches en arbitrages et qui peuvent venir rechercher des ouvrages en arbitrage. Il est important pour le Secrétariat et pour la Cour d’avoir des informations de première main sur l’arbitrage en Corée, au Japon, etc. dans la langue d’origine concernée (non pas des newsletters de cabinets d’avocats).

On a également au sein de ce centre de documentation et dans des services périphériques des personnes chargées de mettre à jour des bases de données. Quel est l’intérêt ?

- C’est parce que l’on a des bases d’informations que l’on est capable de produire des statistiques stables. On produit et on publie des statistiques régulièrement depuis le début des années 1990. Donc on a un recul important sur le monde de l’arbitrage. Ils sont publiés en général au premier numéro. (Nationalité des arbitres, droits applicables dans les procédures, langues parlées etc.).

- Mais il y a un autre intérêt d’avoir un service chargé de mettre à jour les bases de données : bien qu’il n’y ait pas de précédent en arbitrage international et a fortiori en arbitrage CCI, c’est que quand une question va se poser, on va toujours regarder si la question est déjà parue, s’est déjà posée précédemment, et comment la question a été traitée. Ce n’est pas un système de précédent, mais un système qui favorise la cohérence du système. Cela peut sembler anodin, mais quand on est conseil ou arbitre dans une affaire, il n’y a rien de plus désagréable de donner un conseil à son client et de s’apercevoir que les conseils que l’on a donnés ne sont pas les mêmes que notre cabinet a pu donner avant. Cela induit une insécurité juridique pour les arbitres, mais aussi pour les parties.

La CCI est l’institution qui a la base de données internationale la plus ancienne et la plus développée. Cela explique que l’on est en mesure de publier un certain nombre d’articles sur la pratique de l’arbitrage. C’est ce qui explique que lorsque l’on cherche à introduire un recours contre une sentence arbitrale ou à bloquer une sentence arbitrale, les juges, les conseils cherchent à obtenir l’accès à cette information détenue en interne. On en reparlera, mais c’est la difficulté d’avoir une base de données. Quand on a une base de données, le juge peut être tenté d’aller voir dedans. C’est d’autant plus important que l’on a créé une société de stockage d’informations aux EU, et les règles de conservation des informations en matière électronique ne sont pas identiques aux Etats- Unis et en France.

Dans l’affaire Tapie, il y avait l’accès qui avait été obtenu par l’intermédiaire d’un cabinet d’avocat américain, cabinet qui étant américain avait obligation de garder trace de toutes les communications obtenues sous forme électronique

Selon le cabinet d’avocat que l’on choisit, selon les arbitres que l’on choisit, le droit qui va s’appliquer à ces personnes et à ces activités va varier.

Et aux Etats-Unis par exemple, on a l’obligation de conserver tous les documents, on ne peut pas effacer un email par exemple. De plus en plus, quand on veut attaquer une sentence arbitrale, on essaie d’accéder à l’information que l’arbitre a pu échanger avec ses co-arbitres pendant le délibéré par exemple. Ainsi, quand on sait qu’il y a des risques que l’on cherche à avoir accès à l’information, il faut se renseigner sur la nationalité du cabinet d’avocat, où est-ce que la personne voyage, etc.

Souvent, les avocats n’ont pas une vision transversale du problème. Mais de plus en plus, pour accéder à l’information, si on sait comment les avocats français avaient une protection du secret de la correspondance.

On avait une affaire récente dans laquelle certains documents avaient été classés secret défense on ne pouvait pas les produire en France. Qu’a fait la partie adverse ? Elle a produit l’information en Suisse, laquelle n’est pas tenue par le secret-défense français.

De la même manière, certains pays n’ont pas le secret de la correspondance. Ainsi, si l’ordinateur n’est pas connecté au réseau, il n’y a pas de risque. Mais si l’on se déplace, il y a des chances que l’on saisisse les informations dès lors que l’on s’est connectés au réseau étranger.

En termes de gestion du Secrétariat, il y a certaines affaires qu’on ne fait pas gérer par le bureau CCI de NY. La plupart des institutions d’arbitrage n’en parleront pas, soit parce qu’elles n’ont pas été confrontées au problème, soit parce que ça les gêne.

Un certain nombre de centre d’arbitrages ont des financements publics, il faut évidemment penser qu’on n’a aucune confidentialité des informations qui peuvent être échangées dans ces centres d’arbitrage en question. Ce sont des « faux-nez » de l’Etat. Il faut y faire attention. Donc, des personnes qui gèrent au sein du Secrétariat, les bases de données

Les autres services

Des personnes qui gèrent les bases de données donc, et il y a également un service de publication qui va mettre en forme le règlement, qui va faire la traduction des règlements, qui va publier le bulletin de la Cour internationale d’arbitrage. Il y a aussi une base de données en ligne qui contient le bulletin plus un certain nombre d’autres informations sur l’arbitrage CCI, qu’on appelle la « DRL », qui est une bibliothèque en ligne d’arbitrage sur le règlement des différends CCI.

Puis il y a un service d’évènementiel, et de promotion CCI

Enfin, il y a un service qui enregistre les demandes nouvelles.

Voilà brièvement le personnel du Secrétariat à Paris

2° EN DEHORS DE PARIS

A New York et à Hong Kong, on a aussi un certain nombre de personnes qui en sont pas salariés de l’institution, mais qui sont chargées de faire la promotion de la CCI, d’organiser des évènements et de faire le lien avec les comités nationaux par exemple. On a un directeur régional pour l’Asie, pour l’Amérique Latine, pour les pays Méditerranéens, etc. Et pour NY on a une partie du bureau qui est en charge de la promotion en Amérique du nord : Canada et EU

Donc c’est à la fois une structure assez centralisée dans la mesure où les centres de décision sont à Paris (au Secrétariat), mais la tendance est d’ouvrir des bureaux à l’étranger et d’avoir une représentation à l’étranger.

C’est intéressant puisque l’on a de plus en plus de problèmes de décalage horaire. Or si l’on veut réduire les coûts et les autres problèmes il faut se rapprocher de plus en plus des utilisateurs. C’est aussi une question d’image aussi : si tout le monde est à Paris, on ne peut pas dire que l’on est international.

Il existe également un programme de stages. On prend à peu près une dizaine d’étudiants tous les deux mois, qui sont choisis en fonction de leurs compétences, de leur langue de travail et aussi, on tient à faire en sorte que ces stagiaires proviennent de pays, ou d’ordres juridiques différents, pour d’abord conserver le caractère vraiment international du Secrétariat et ensuite participer à la formation des jeunes

(PARTIE PRECEDENTE = LE ROLE DU SECRETARIAT)

La fonction du Secrétariat est hybride du travail d’un greffe devant les juridictions étatiques et d’un juge de la mise en Etat. Mais la mission de la CCI n’est pas juridictionnelle, tout comme la mission de la CIA n’est pas une mission juridictionnelle. La mission de la CCI est administrative. Au regard du droit français, c’est une mission administrative. Et donc le Secrétariat va être l’interface entre les parties, leurs conseils, les arbitres et la Cour. Et, cette interaction va se faire de manière orale et de manière écrite. Mais, l’écrit a une part importante. Elle a fait débat et continue à faire débat : si on regarde la JP en matière de la responsabilité de la CCI. Comment est-ce que cela fonctionne ?

De manière générale, quand le Secrétariat veut communiquer une information à la Cour, il fait cette communication sur la base d’un document appelé ordre du jour. Cela ressemble un peu à des conclusions

que l’on pourrait faire, mais ce sont des conclusions qui vont à la fois contenir un certain nombre d’informations sur l’affaire : identification de l’affaire, des parties, du tribunal arbitral, du montant au litige, les prétentions des parties et ce qui est demandé à la Cour.

Ces ordres du jour vont varier selon le type de décision à prendre. Certaines seront

Ces ordres du jour vont varier selon le type de décision à prendre. Certaines seront d’ordre financière, d’autres ne concerneront que l’analyse de la sentence arbitrale. Mais cet ordre du jour va être le document qui permettra

au Secrétariat de présenter par écrit l’information à la Cour

cet ordre du jour va être le document qui permettra au Secrétariat de présenter par écrit

Lorsque l’affaire est présentée à la Cour, le Secrétariat va ajouter des commentaires oraux à son ordre du jour. Donc, ce qu’il faut retenir c’est que l’on a un document écrit. Et qui dit document écrit, dit que lorsqu’il y a un recours contre une sentence ou que l’on cherche à mettre en cause la responsabilité d’un arbitre ou de l’institution, on va chercher à avoir accès à l’information. C’est pour se prémunir à cet accès qu’une des annexes du règlement d’arbitrage prévoit que le travail de la CCI est confidentiel. L’information orale et parfois même écrite va être communiquée à la Cour de différentes manières par le Secrétariat. On a deux types de sessions de la Cour différentes

- Les sessions plénières de la Cour : Ce sont les sessions les plus solennelles dans lesquelles vont siéger tous les membres de la Cour qui le désirent. Tous les membres de la Cour sont invités à siéger. En général il y en a entre 40 et 70 qui siègent. Elle se réunit une fois par mois. Il y a une session plénière par mois. Vont être soumises à la session plénière, les affaires dans lesquelles il y a une sentence avec une opinion dissidente, les sentences qui impliquent un Etat, les affaires dans lesquelles il y a une demande de récusation ou de remplacement d’un arbitre, et puis des affaires sensibles ou portant sur des questions de principe.

Pour les affaires soumises aux sessions plénières, l’ordre du jour, la note du Secrétariat ne va pas faire l’objet d’une recommandation de décision, mais va simplement faire l’objet d’une suggestion ouverte laissant le choix à la Cour de prendre telle ou telle décision. Donc pas de recommandation mais des suggestions.

Et ces affaires qui vont en assemblée plénière vont également faire l’objet d’un rapport par un rapporteur, rapporteur qui est un membre de la Cour. Donc autrement dit, on aura à la fois la note du Secrétariat, « l’ordre du jour du Secrétariat », qui est le point de vue du Secrétariat puis on aura une analyse générale par un membre de la Cour. Et les membres de la Cour vont prendre leur décision sur la base de ces 2 documents sachant que le rapport du rapporteur est soumis par écrit, mais est également lu, généralement de manière condensée, par le rapporteur lui-même ou par le conseiller en charge de l’affaire lors de la session plénière.

C’est le principe général pour la plénière. Tout ce qui ne va pas en plénière va en principe devant un comité restreint. Toujours bilingues

- Les comités restreints : Il y en a 4 par mois. Il est composé d’un président ou d’un vice-président et de deux membres de la Cour. Il y a donc 3 membres de la Cour pour un comité restreint. Toutes les décisions sont prises ici : fixation d’honoraires, prorogation des délais, etc. C’est au sein de ces comités que l’on voit l’intégralité de la procédure. Maintenant ils sont en anglais. Sur les ordres du jour, dans les comités restreints, le Secrétariat fait une recommandation.

Devant l’inflation du nombre d’affaires, la complexification des procédures, l’allongement des procédures : on avait trop d’affaires qui allaient en session plénière. Donc certaines affaires qui auraient dû aller en plénière, on les fait aller en comité restreint.

C’est le cas des demandes de récusation qui ne posent pas un problème juridique complexe. Tel est le cas par exemple, lorsque le conseil d’une des parties n’aime pas l’arbitre. Ne pas avoir de respect pour quelqu’un n’est pas un motif de récusation.

- Les comités spéciaux : Puis, aux 4 comités restreints par mois qui étaient prévus, on a ajouté des comités spéciaux. Des comités spéciaux qui sont des comités ad hoc que l’on rajoute en fonction des besoins. Parce qu’une décision doit être prise rapidement etc. Généralement ils sont organisés sur la base de critères linguistiques. On organise une session spéciale avec des membres de la Cour qui parlent portugais. Cela va éviter d’avoir à rechercher des traducteurs, cela permet de gagner du temps. Donc dans les comités restreints spéciaux, il y a une langue choisie portugais, allemand, etc. C’est en fonction des besoins.

Donc, l’état actuel, c’est que l’on a une dizaine de sessions de la Cour par mois. Cela devient extrêmement lourd à gérer pour l’institution. La conséquence est évidemment financière. Pendant que l’on paie

Les sessions de la Cour ne sont pas nécessairement conduites en présentiel. D’ailleurs, les cessions de la Cour sont de plus en plus conduites par visioconférence ou conférences téléphoniques. C’est un moyen de diminuer la durée de traitement des affaires. Cela permet à la Cour de ne pas voyager pour chaque cession de la Cour. C’est un mécanisme de traitement des affaires qui fonctionne bien.

Il y a des règles de participation aux sessions qui sont importantes lorsqu’on détecte qu’il pourrait y avoir un conflit d’intérêt entre part exemple un membre de la Cour ou une autre personne et un membre du Secrétariat, ou une des parties et un arbitre dans une affaire. A ce moment-là, le membre de la Cour ou le membre du Secrétariat va être exclu des délibérations, n’aura pas accès à l’information. Et cette exclusion sera indiquée sur l’ordre du jour du Secrétariat. On écrira « telle personne est excusée », ainsi, on aura une trace écrite. Quand la cause est appelée les personnes concernées devront quitter la salle

Il y a des aspects négatifs et des aspects positifs à ce type d’organisation

- Positif : Une représentation géographique très large. On va très souvent avoir un membre de la Cour qui va avoir une expérience du droit en question, du type de litige en question, ce qui est précieux dans l’analyse de l’affaire.

- Négatif : La difficulté est que de par le nombre de membres de la Cour et du nombre de membres du Secrétariat impliqués, on multiplie le nombre de potentiels conflits d’intérêts. Donc il faut gérer tout cela de manière très fine.

Examen des différents règlements

Il y a deux types d’arbitrages différents que la Cour va être amenée à connaître. La problématique de base c’est la distinction de l’arbitrage ad hoc et de l’arbitrage institutionnel. Il faut s’interroger sur le fait de savoir s’il y a encore lieu de faire cette distinction.

Pourquoi est-ce qu’il y aurait lieu de s’interroger sur la pertinence de la distinction ?

Parce que quand on regarde le nouveau règlement de la CNUDCI, on s’aperçoit que ce qui était considéré comme arbitrage ad hoc devient de plus en plus administré. Il y a une tendance à avoir des règlements d’arbitrage ad hoc, qui deviennent de plus en plus administrés, qui prévoient de plus en plus d’interventions, que ce soit d’un juge d’appui, ou d’un centre d’arbitrage administrant cette procédure ad hoc. Si un arbitrage est ad hoc, il n’est pas institutionnel par définition.

La question qui se pose et qui est sous-jacente est : est-ce qu’il y a un intérêt à recourir à une institution d’arbitrage ?

En général, les vues sur la question sont assez tranchées, et elles le sont d’autant plus que les personnes qui se prononcent n’ont en général qu’une connaissance limitée des centres d’arbitrage. Ils n’ont pas une approche macroéconomique du marché de l’arbitrage.

Dans les années récentes, on a vu une prolifération des centres d’arbitrage. On aurait tendance à dire qu’il y a une primauté de l’arbitrage institutionnel sur l’arbitrage ad hoc. Il faut être tout de même plus subtil dans l’analyse :

- La réalité pratique varie : Il n’y a pas de définition unanimement accepté de ce qu’est un centre d’arbitrage. Ainsi, quand on parle d’arbitrage institutionnel, est-ce que l’on parle d’un arbitrage comme celui de la CCI (qui est une structure imposante, importante) ? Ou est-ce que l’on envisage un arbitrage comme en Lettonie ou chaque avocat a le droit de créer son propre centre d’arbitrage ? Les 2 sont des centres d’arbitrage, mais la réalité pratique varie.

- Les appellations varient : des cours d’arbitrage, des collèges d’arbitres, etc. Il y a des appellations très hétérogènes. Le professeur Fouchard parlait de centre permanent d’arbitrage. Cela donne l’idée de stabilité de l’institution. Mais il faut savoir qu’au plan international il n’y a pas de définition générale unanimement acceptée de ce qu’est une institution d’arbitrage.

Historiquement, et cela est important dans le choix du centre ou d’un arbitrage ad hoc, l’arbitrage commercial international s’est développé au sein de fédérations, de syndicats et autres organisations professionnelles au sens large, et cet arbitrage était institutionnel. C’est ce que l’on appelle l’arbitrage de qualité aujourd’hui : en matière de graines, de minerais, de produits chimiques, etc. C’est à l’origine de l’arbitrage de la CCI d’ailleurs. Mais historiquement, l’arbitrage commercial apparaît comme un arbitrage institutionnel. Donc on pourrait se dire que ce serait la norme de recourir çà l’arbitrage institutionnel. Mais il faut s’interroger sur l’intérêt de recourir à une institution, et quels types d’intérêts est-ce que l’on peut distinguer.

Section I : Quel est l’intérêt de recourir à une institution d’arbitrage ?

Le type d’intérêts va appeler 2 séries de remarques

- Des remarques qui vont tenir au type d’acteurs concernés, aux intervenants : parties, arbitres, institutions. Et les motivations de ces intervenants ne vont pas être concordantes. On s’interroge sur le fait de savoir s’il y a un intérêt de recourir à un arbitrage institutionnel : « pourquoi recourir à un arbitrage institutionnel ? ». Donc on doit regarder le centre, les parties, les intervenants, les conseils, les arbitres, les experts etc. Donc qui est concerné par le litige ?

- L’intérêt de recourir à un centre d’arbitrage va également dépendre du type d’arbitrage et du type de litige. Est-ce que l’on veut un arbitrage généraliste comme l’arbitrage CCI ? Ou est-ce que l’on recherche un arbitrage professionnel, propre à un secteur professionnel déterminé, comme les minerais ? Et la réponse n’est pas anodine. On n’aura pas les mêmes solutions procédurales si l’on choisit de soumettre un litige maritime à la CCI ou à une chambre spécialisée dans l’arbitrage maritime ? La décision sera peut-être la même, mais les voies procédurales ne seront pas les mêmes. Il

faut anticiper ça, dès lors qu’on conclut le contrat, en se demandant du type de litiges qui pourrait naitre de l’exécution de ce contrat : est-ce que je devrais avoir recours à un arbitrage institutionnel ou à un arbitrage ad hoc ? Si je recours à un arbitrage institutionnel quelle institution ? C’est un mécanisme qu’il faut développer pour chaque litige. Il ne doit pas y avoir d’automatisme de choisir toujours le même centre

Dans les intérêts, il y a 2 grands types d’intérêts de recourir à un centre d’arbitrage

Paragraphe I : Les intérêts directs de recourir à un centre

- Un intérêt direct : Cet intérêt indirect tient à plusieurs facteurs :

o

Quand on choisit les divers règlements d’arbitrage de la CCI, dans le cadre d’un arbitrage généraliste, c’est la neutralité des règles processuelles fixées par le règlement. Neutralité en termes de culture juridique, neutralité en termes de méthode d’élaboration des règles, dans leur mise en œuvre également. On a vu les mécanismes d’approbation des textes, etc. Donc c’est un élément : la neutralité par l’auteur du texte aussi, qu’est la CCI. La CCI ne représente pas un secteur d’activité particulier. Si l’on va devant le centre d’arbitrage de la fédération française de la meunerie, on aura des arbitres spécialisés dans la meunerie. Donc c’est important : quand on est dans un litige devant les juridictions judiciaires, on aura beaucoup moins de flexibilité sinon pas de flexibilité pour choisir les règles processuelles qui s’appliqueront à notre litige. Donc c’est à nous d’identifier les critères de choix. Est-ce que je veux des règles neutres ou alors des règles élaborées par mon secteur professionnel. Si on a des règles qui sont élaborées par notre secteur professionnel ? Cela peut donner un avantage pour la désignation du tribunal arbitral, ou pour la conduite du processus arbitral. Mais quel est l’inconvénient ? La réception des règles par l’autre partie, mais surtout pour l’exécution de la décision de la partie qui a perdu l’affaire. Donc est-ce que l’on choisit un généraliste ou pas et dans un 2 ème temps, quelle est la neutralité de la règle choisir ?

o

Donc on va avoir un intérêt direct qui va tenir au déroulement de l’instance arbitrale : La transparence du mode de fonctionnement de l’institution pour en vérifier l’impartialité. Si on choisit un centre d’arbitrage, il vaut mieux choisir un centre d’arbitrage impartial (pour reconnaissance et exécution des décisions futures).

o

Egalement, et toujours dans cette question liée au déroulement de l’instance, quel va être le rôle que l’on va vouloir attribuer au centre d’arbitrage ? Si l’on veut un arbitrage institutionnel, quel type d’arbitrage institutionnel est-ce que l’on veut ? Pourquoi veut-on un arbitrage institutionnel ? Quelles sont les étapes de l’instance arbitrale que l’on considère comme essentielles et pour lesquelles on veut avoir l’assistance du centre d’arbitrage ? Cela peut sembler évident, mais quand on regarde le contentieux, et notamment les recours contre les sentences arbitrales, et ensuite le contentieux de la responsabilité des arbitres ou des centres d’arbitrage, cet élément est fondamental. Souvent, les parties choisissent un centre d’arbitrage sans savoir pourquoi, sans connaître les applications de leurs choix. Souvent aussi, la personne qui insère la clause compromissoire dans le contrat n’est pas une spécialiste de l’arbitrage. Souvent, on choisit une clause sans connaître les conséquences du choix. On le verra, mais dans le choix de l’institution d’arbitrage, on aura évidemment un intérêt qui sera lié à l’introduction de l’instance.

o

Quelle est l’assistance fournie aux parties pour l’introduction de l’instance ? (c’est un sérieux problème en pratique) ? Toute la phase d’introduction de l’instance est une phase très importante.

o

On va avoir également une intervention du centre dans la conduite de l’instance arbitrale. On le verra gestion de la procédure, confidentialité, etc. Le fait de s’adresser à un centre d’arbitrage ayant de l’expérience va donner une garantie par la simplification de la procédure. C’est quelque chose de très frappant. Quand on lit un règlement d’une institution qui n’a pas beaucoup d’expérience, il y a généralement une grande imprécision dans la rédaction. Les centres d’arbitrage, comme la CCI par exemple ont des règlements très synthétiques. Donc peu

d’articles, des règlements rédigés de manière ouverte, non restrictifs. Donc souvent, la simple lecture du règlement du centre permet de voir l’expérience qu’a le centre.

o

Autre intérêt du choix d’une institution : si le règlement est bien fait, il va nous donner des indications sur la possibilité de cumuler plusieurs procédures différentes.

Ex : est-ce que je peux avoir une phase précontentieuse de médiation, ou de recours à un expert, ou même est-ce qu’en cours d’instance arbitrale, je peux isoler certaines questions du litige et les soumettre à un expert, voire à un médiateur ?

o

Donc les règlements bien faits permettent de cumuler et permettent ces passages.

Donc pour simplifier, il faut s’attacher à identifier quel est le rôle d’assistance, quelle va être l’intervention du centre d’arbitrage dans l’arbitrage ? Quel est le type d’assistance ? On parlait de l’assistance pour éventuellement l’enregistrement de la demande d’arbitrage, mais ce peut être aussi assistance aux parties pour essayer de leur faire préciser leurs écritures. Mais l’assistance peut être également fournie aux arbitres. Le centre d’arbitrage va avoir un dialogue avec les arbitres à des fins d’efficacité de la procédure arbitrale

Ex : Le centre d’arbitrage peut attirer l’attention des arbitres sur la portée de la Convention d’arbitrage.

Et puis on a aussi un type d’assistance pouvant servir à la fois pour les parties et pour les arbitres : la gestion des dépôts financiers. Souvent on oppose l’arbitrage ad hoc à l’arbitrage institutionnel et c’est l’aspect financier qui est retenu. Les utilisateurs de l’arbitrage ad hoc ont l’impression que c’est moins cher que l’arbitrage institutionnel. C’est statistiquement faux, mais c’est ce qui est ressenti. C’est toute une série de considérations qui tiennent au déroulement de l’instance

Les considérations tenant au résultat de l’instance

Les intérêts de nature économique

Puis il y a des considérations qui tiennent au résultat de l’instance. Dans notre arbre de résultat, on doit s’interroger sur pourquoi est-ce que je veux avoir cette décision et est-ce que ça va me servir d’avoir une décision rendue sous l’égide d’un centre plutôt, qu’un arbitrage ad hoc ? L’intérêt de nature économique, lié à l’encadrement des coûts des procédures.

Sur cette question, il y a quelques années, la CCI a voulu répondre à la critique qui était formulée sur les coûts de la procédure institutionnelle et notamment les coûts de l’arbitrage CCI. On a fait une étude statistique sur les sentences rendues en 2003 et 2004. Donc on a envisagé 253 affaires, et on s’est aperçu de la chose suivante : les coûts administratifs de l’institution, lorsque l’on choisit un arbitrage institutionnel, représentent 2% des coûts de l’arbitrage. Ce sont des moyennes. Coût du tribunal arbitral honoraires et frais des arbitres 16% et coût des conseils 82%. Cela explique déjà la mauvaise foi des avocats quand ils disent que l’arbitrage coûte cher.

Il faut aller plus loin : dans un arbitrage institutionnel, l’institution va superviser la procédure plus ou moins en fonction du règlement choisi. Et, en moyenne, cette supervision va servir à simplifier la procédure, mais également à en réduire la durée. Parce que si le règlement d’arbitrage est bien fait, le règlement d’arbitrage doit nous permettre de débloquer les situations qui, si on était fans le cas d’un arbitrage ad hoc, nous obligeraient à choisir le juge d’appui. Or, le juge d’appui, il faut d’abord l’identifier. Mais en matière internationale, il peut y en avoir plusieurs. On peut avoir un problème de compétence et éventuellement de décision. Si chaque partie désigne un juge d’appui différent, comment résoudre le problème ? Donc le fait d’avoir le règlement d’arbitrage d’une institution expérimentée doit nous permettre de réduire la durée des procédures, qui permet de réduire in fine le coût des procédures. En moyenne les arbitrages CCI administrés CCI durent 2 ans. Si on veut avoir une décision définitive devant les juridictions judiciaires, ça va durer plus. Donc il faut rapporter le coût au temps : on obtient une décision relativement rapidement.

Les intérêts de nature juridique

On a un autre intérêt direct autre que celui économique : un intérêt de nature juridique. Il s’agit d’arriver à mettre fin au litige rapidement, que ce soit par une sentence arbitrale, puisque c’est a priori ce qui vient à l’esprit des parties. Statistiquement, il faut savoir que l’arbitrage est le meilleur moyen de ne pas obtenir une

décision juridictionnelle, puisque la majorité des affaires sont transigées. Quand on regarde, entre 50 et 60% des affaires sont retirées au stade de l’acte de mission. Aussi paradoxal que cela puisse paraître, le fait d’introduire une demande d’arbitrage est un moteur très important pour pousser les parties à se désister et à transiger. Parce que si l’on n’arrive pas à transiger avant 2 ans, on aura une décision, on sera forcés de se conformer à la décision. C’est un ressort important pour pousser les parties à transiger. Donc cet intérêt de nature juridique est fondamental dans l’arbitrage et dans l’arbitrage CCI.

Des critères indirects

Critère psychologique

- Un intérêt indirect : il y a un critère psychologique : on peut avoir la satisfaction de participer au développement de l’arbitrage international comme mode de règlement des différends. Beaucoup d’entreprises sont conscientes que le développement de l’arbitrage est une nécessité. Développer la culture de l’arbitrage permet de développer un corps de règles largement anationales ou du moins très anationales, avec une sécurité et une prévisibilité juridique accrue. Pour les entreprises qui ont une activité juridique très anationalisée, il n’y a pas d’alternative pratique à l’arbitrage. Donc on a pour ces acteurs, un intérêt juridique et surtout économique à ce que le mécanisme arbitral fonctionne correctement. Parce que l’on n’a pas d’alternative devant les juridictions judiciaires.

Et pour ces opérateurs économiques, pourquoi est-ce que l’arbitrage institutionnel est important ? Parce qu’ils vont avoir des lettres d’information, des publications et ils vont participer à la diffusion de cet arbitrage

Arbitrage ad hoc

Quand on va en arbitrage ad hoc, la seule façon de connaître la décision c’est soit d’être partie à l’instance arbitrale, soit qu’il y ait un recours contre la procédure ou contre la sentence. Sinon, on n’en aura pas connaissance. Donc même paradoxalement, le développement de l’arbitrage institutionnel nourrit le développement de l’arbitrage ad hoc. Si on appauvrit l’arbitrage institutionnel, on appauvrit d’une certaine manière l’institution arbitrale, parce qu’on va arriver un morcellement des règles, il y aura une moins grande accessibilité à l’information, ce qui pose un certain nombre de problèmes. Et inversement, si on appauvrit l’arbitrage institutionnel on appauvrit l’arbitrage ad hoc, donc moins de transparence, moins de connaissance des sentences etc. vérifier.

L’intérêt des conseils, ou surtout des arbitres n’est pas nécessairement aligné en matière d’arbitrage ad hoc et d’arbitrage institutionnel. Et il y a beaucoup de gens qui ont des arrières pensées financières. Le problème de la supervision c’est que l’on a une personne qui nous supervise, qui nous chapeaute. Mais il y a un certain nombre d’arbitres qui n’ont pas envie d’avoir de comptes à rendre. Certaines personnes ont une attitude très différente quand ils sont dans un arbitrage institutionnel ou quand ils sont dans un arbitrage ad hoc.

Dans la conduite de l’instance arbitrale, on a une différence importante entre l’arbitrage ad hoc et l’institution d’arbitrage institutionnelle. Néanmoins, on a toujours des parties qui préfèrent recourir à des arbitrages ad hoc. C’est pourquoi la CCI a présenté depuis longtemps un règlement d’arbitrage ad hoc.

C’est un règlement d’arbitrage ad hoc qui date de 2004 et, ce règlement vise à la différence du règlement précédent, 2 types d’arbitrage ad hoc :

- L’arbitrage selon les règles de la CNUDCI.

- L’arbitrage NON CNUDCI, purement ad hoc.

C’est un règlement très court. Il est sur le site de la CCI. On est en train de réfléchir à la révision de ce règlement. L’idée derrière ce règlement est de fournir un maximum de sécurité juridique lorsque les parties veulent un arbitrage ad hoc. Selon les années, on a entre 20 et 30 procédures soumises à ce règlement chaque année. Comparé aux 800 affaires administrées, c’est marginal, mais c’est tout de même une activité importante, puisque l’on a un certain nombre de litiges extrêmement importants, sur des opérations commerciales complexes, impliquant des parties étatiques, des montants importants etc. Il est parfois impossible de s’accorder sur le choix des infrastructures.

Ex : Bouygues a contacté E. Jolivet en disant qu’ils ont un projet en Asie du Sud Est mais il se trouve que le centre d’arbitrage qu’on lui propose est celui du pays dans lequel on lui achète du matériel. Comme l’entreprise est française, la partie étrangère refuse que ce soit la CCI car considérée comme trop proche de l’entreprise française. La solution a été prendre un arbitrage ad hoc mais avec la CCI en tant que superviseur.

Dans ce cas-là, il faut un maximum de sécurité. L’avantage de choisir le règlement CCI, c’est la transparence :

fonctionnement du Secrétariat, de la Cour, etc. Le fonctionnement de la Cour se réunit en un comité spécial : il y a un PV de la session qui est séparé de celui qui est rédigé pour les arbitrages administrés. Toutes les décisions de ce processus font l’objet d’un PV séparé. Et la Cour se réunit en comité spécial pour gérer ces affaires de nomination d’arbitre, de récusation d’arbitres, notamment

Le champ d’application du règlement ad hoc

Sur le champ d’application de ce règlement : il fonctionne pour les arbitrages ad hoc CNUDCI ou non CNUDCI. Mais lorsque la CCI a été désignée comme le centre d’arbitrage compétent par une clause compromissoire classique ou compromis, ou lorsque compétence a été donnée à la CCI par une désignation, par une autre activité, extérieure à la CCI. Est-ce que l’on voit à quoi renvoie cette troisième possibilité ? Compromis et clause

compromissoire, c’est classique. Et la 3 ème possibilité, c’est lorsque la compétence a été donnée à la CCI par une autre autorité, extérieure à celle-ci.

Cela permet de soumettre un litige en matière d’investissement à la CCI. En effet quand on regarde les TBI, la CCI est désignée dans un certain nombre d’affaires. Ça a été un problème puisque dans certains traités, la CCI a été désignée dans un certains nombres de traités, sans qu’elle ne le sache. Donc le traité avait prévu une possibilité qui ne correspondait pas à une offre contractuelle de la CCI. Donc le traité avait en fait envisagé une possibilité qui n’existait pas. Il a été jugé nécessaire en 2004 de prévoir un fondement textuel à ce type d’intervention.

Puis il y a un autre type d’intervention envisagée par cette possibilité : la désignation du centre d’arbitrage par le président de la cour permanente d’arbitrage à la Haye. Le règlement CNUDCI prévoit que le président de la cour permanente d’arbitrage qui est un centre de droit international public, créé par traité, ce président désigne le centre d’arbitrage qui sera compétent pour se prononcer sur une demande de récusation ou désigner le tribunal arbitral. Tous les ans, le président envoie un certain nombre d’affaires à la CCI. Cela peut se passer lorsque les parties prévoient un arbitrage CNUDCI avec la désignation d’une autorité de nomination, se mettre d’accord sur une autorité de nomination saisissent cette autorité de nomination et il est complètement incapable de se prononcer sur la récusation ou constituer le tribunal arbitral. La CCI rattrape les erreurs des autres. Le prédisent dit ça fait X mois que le tribunal ne peut pas être constitué etc.

Quand une affaire arrive à la CCI, que ce soit sur la base d’un des 3 fondements que l’on vient de mentionner, la Cour va devoir vérifier s’il y a prima facie, apparemment existence d’un renvoi au règlement. Ça aussi, ça renvoie à un phénomène pratique extrêmement développé : on a beaucoup d’affaires qui sont soumises à la CCI, mais dans lesquelles il n’y a absolument aucun renvoi, de quelque manière que ce soit à un règlement d’arbitrage de la CCI.

Il y a tous les ans des gens qui écrivent parce qu’ils sont insatisfaits qu’on leur ait retiré des points sur leur permis ! Ou encore des cas de discrimination à l’embauche. Donc la pratique d’une institution d’arbitrage c’est aussi ce genre de choses.

Donc en pratique, il y a beaucoup de demandes qui n’ont rien à voir avec l’arbitrage commercial. Donc il faut mettre un filtre. Le problème c’est que plus le filtre va être fin, et contraignant, plus on va éliminer des affaires. La question qui se pose est : est-ce que l’on peut soumettre à la CCI, que ce soit un arbitrage ad hoc ou a fortiori un arbitrage administré, un litige de droit international public ?Par exemple, dans un litige frontalier entre 2 pays (donc non commercial par définition) est-ce que les parties peuvent décider de soumettre ce litige à un règlement d’arbitrage qui a été fait pour régler des arbitrages commerciaux ?

Le nouveau règlement de 2012 permet de répondre par l’affirmative. Mais jusqu’à 2012, les idées étaient très tranchées : les règlements d’arbitrage visaient les litiges commerciaux. Il n’y a pas d’offre de la CCI en matière de droit international public, donc les parties ne peuvent pas recourir au règlement CCI.

Ce qui est également important à savoir sur ce règlement, c’est que les décisions de la cour ne sont pas motivées. Du moins, elles sont motivées, mais les motifs ne sont pas communiqués. Sur le plan juridique, les motifs ne sont pas arbitraires, mais les motifs des décisions ne sont pas communiqués. Lorsque le comité spécial de la Cour dans le cadre de la CCI autorité de nomination est appelée à se prononcer sur une demande de récusation de l’arbitre, le comité spécial va accepter ou non de récuser l’arbitre, mais les motifs ne vont pas être communiquées.

La constitution du tribunal arbitral

Maintenant, concernant la constitution du tribunal arbitral, l’autorité de nomination doit être acceptée dans son

acception la plus large : autorité de nomination, remplacement, récusation, etc. (

pays considéraient que ce règlement n’était applicable que pour les demandes de récusation mais pas pour la nomination, mais tel n’est pas le cas.

Pour la constitution du tribunal arbitral si on est dans le cadre d’une procédure CNUDCI, c’est le système de la liste qui va s’appliquer. Donc le comité spécial de la cour va élaborer une liste et chaque partie va devoir élaborer dans la liste son ordre de préférence, de l’arbitre qu’elle préfère dans l’affaire. Si la procédure de liste n’est pas choisie par les parties, la Cour a un pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral, il faut prévoir un mécanisme de constitution du tribunal arbitral en l’absence de choix des parties et la liste fournie par la Cour

). Certains

Arrêt La Belle Créole

comprend au minimum trois noms. Autrement dit, il faut prévoir un mécanisme de constitution du tribunal arbitral dans le cas où les parties ne le feraient pas. Et la liste contient minimum 3 noms.

Est-ce que l’on voit un moyen d’abuser de la procédure et de bloquer ce type de procédure sur la base d’une liste ?

La procédure de liste, c’est quand les parties demandent au centre d’arbitrage de leur fournir une liste, dans laquelle ils vont choisir un arbitre. Si on se place dans le secteur aéronautique, on persuade l’autre partie qu’il faut demander au centre d’arbitrage une liste avec une vingtaine de noms. Préalablement à la demande de l’institution, on aura échangé un certain nombre de noms avec l’autre partie. L’institution va donc proposer des noms que l’on aura déjà proposé préalablement, ou alors elle ne donnera pas 20 noms parce qu’il n’y en a pas autant. A ce moment-là, une partie va dire qu’elle n’est d’accord avec aucun nom. C’est un moyen très rusé de créer des situations dans lesquelles on peut bloquer la constitution du tribunal. C’est pour cela que la CCI prévoit qu’elle a la possibilité de nommer elle-même sans passer par la liste. En général, quand on est le centre, on ne met jamais tous les noms. On garde dans sa main un certain nombre de noms. Mais les petits centres d’arbitrages, qui choisissent sur des listes fermées et qui ne font pas cela, se voient bloqués.

La CCI a un pouvoir discrétionnaire de nommer les arbitres dans les limites de l’accord des parties ou du texte applicable. C’est une fonction relativement classique d’un centre d’arbitrage, c’est également une prestation qui fait l’objet d’un droit d’enregistrement comme toutes les prestations, le centre se rémunère pour la prestation qu’il fournit et ici, il y a un droit d’enregistrement par demande de récusation ou par demande de nomination d’arbitre. Donc si on demande la récusation de 3 arbitres, on paye 3 fois le droit d’enregistrement. 3000$ par arbitre ou par demande de récusation. Ceci est très classique

Mais ce qui est moins classique, c’est que ce règlement CCI autorité de nomination prévoit également la possibilité pour les parties de demander à la CCI, ou pour les arbitres, de fournir des prestations additionnelles, qui ne sont pas énumérées dans le règlement et justement pour permettre à la CCI d’avoir une discrétion dans l’acceptation ou non des demandes de ces prestations additionnelles.

Quelles sont ces prestations additionnelles qui peuvent être fournies ?

1°) L’un des principaux problèmes de l’arbitrage ad hoc, c’est la gestion des flux financiers de la procédure. C’est compliqué puisque ce sont les arbitres eux-mêmes qui vont fixer leur propre rémunération dans l’arbitrage ad hoc. Ils vont appeler les dépôts pour couvrir les frais de procédure, mais les arbitres ne veulent pas avoir des fonds importants sur leurs comptes en banque ou professionnel et vont demander à la CCI d’agir en tant que dépositaire de ces montants. Parfois, les tribunaux arbitraux vont condamner une des parties à payer un certain montant en garantie de l’exécution de l’ordonnance de procédure. Elle peut agir en tant que séquestre. Ce service n’est pas offert pour les petits arbitrages. Mais dans les grands arbitrages, souvent, la partie défenderesse conteste la compétence du tribunal arbitral. Elle ne veut pas financier la procédure. Mais elle ne veut pas donner l’impression au tribunal qu’elle ne veut pas payer. La partie défenderesse se dit :

soit je ne paye rien et le tribunal va avoir l’impression que je ne veux pas financer, Soit je paye un peu parce que je ne veux pas de ces arbitres, mais je ne veux pas non plus qu’ils pensent que je suis de mauvaise foi. Donc la solution est de déposer la partie de la somme sur un compte séquestre. Je vous montre ma bonne foi en payant sous séquestre, mais je ne veux pas de ce tribunal-là. C’est l’un des exemples où l’on y a recours

2°) Puis, il y a un autre service qui est intéressant en plus des prestations additionnelles prévu par la CCI dans un arbitrage ad hoc, c’est la possibilité pour les parties de demander à la CCI de donner une évaluation des honoraires des arbitres sur la base du barème CCI. C’est là que l’arbitrage CCI apparaît comme un référentiel en matière d’arbitrage international. Dans le cadre d’un arbitrage ad hoc, on peut demander à la CCI d’évaluer le montant d’honoraires qui apparaîtrait comme normal au regard des caractéristiques du litige. C’est une possibilité intéressante, mais une possibilité peu utilisée. Parce qu’elle est difficile à utiliser dans un arbitrage ad hoc, surtout en cours d’instance.

On peut l’utiliser pour mettre en cause la responsabilité des arbitres. Dans le fonctionnement de l’arbitrage ad hoc, les arbitres vont eux-mêmes demander aux parties de payer leurs honoraires. Ils vont décider quand, comment et combien ils vont être payés. En général, les arbitres vont faire une estimation en début d’affaire.

Soit j’ai un taux horaire de « tant » et je prévoie 100h pour l’affaire, soit les tribunaux prévoient un montant forfaitaire de « tant » pour l’affaire.

Le dépôt va être payé par les parties auprès des arbitres.

Et première difficulté potentielle : l’arbitre décède. S’il décède, ça va être compliqué de récupérer nos fonds, parce qu’on va être créancier de la succession, il faudra attendre peut être deux ou trois ans avant de récupérer nos fonds.

Autre difficulté potentielle : Le cas le plus fréquent, c’est que les arbitres commencent à travailler, les parties se rendent compte que l’affaire est plus difficile que ce qu’elles avaient envisagé elles vont donc échanger plus de mémoires, et les arbitres vont se dire que finalement, l’estimation qu’ils avaient faite, est sous-estimée. Ils vont revenir vers les parties en leur demandant un complément de provision. Ils vont alors venir vers les parties en leur demandant un complément de provision. Ils vont régulièrement informer les parties de l’utilisation de la provision.

Mais il y a des arbitres moins scrupuleux qui juste avant de rendre la sentence se rendent compte qu’ils ont sous-estimé le temps passé et vont demander une provision supplémentaire aux parties. Est-ce que les parties vont avoir le choix de refuser la provision complémentaire ? C’est compliqué. En théorie oui, mais c’est compliqué. Ça, c’est un danger qui arrive fréquemment. Mécaniquement, les arbitres ne vont pas comptabiliser le temps passé sur l’affaire. Donc dans cette hypothèse, pour éviter ce type de problèmes, on peut s’adresser à la CCI pour lui demander de fixer un montant d’honoraires raisonnable. On l’a vu utilisé dans certaines affaires. Quand l’arbitre vient nous demander 800$ de l’heure on n’est pas content. C’est difficile à utiliser en cours d’instance pour la fixation de la provision. Mais on a vu que ça a été utilisé pour la responsabilité des arbitres : la CCI aurait fixé des honoraires 3 fois moindre, et pour une sentence qui n’aurait pas été annulée, donc rendez-moi l’excédent.

Il existe un calculateur de couts sur le site de la CCI : on a un ordre de grandeur. Et ces deux raisons cumulées expliquent pourquoi ce service est peu utilisé. Mais cela peut être un moyen au moins préventivement.

Le règlement de référé pré-arbitral

Section I : La différenciation du référé pré-arbitral et de la procédure d’urgence

Ce règlement de référé pré-arbitral a un rôle qui est parfois mal compris, du fait de l’introduction d’une procédure d’urgence dans le règlement d’arbitrage administré de 2012. Mais lorsque le règlement 2012 a été discuté, il a été décidé de conserver la possibilité pour les parties d’avoir recours au règlement référé pré-arbitral, autrement dit de ne pas le faire disparaître au profit des dispositions sur l’arbitre d’urgence qui sont incorporées dans le règlement d’arbitrage. Les débats ont été assez mouvementés.

Il a été finalement décidé de le garder pour raison simple : bien que jusqu’à présent, ce référé pré-arbitral n’ait pas été utilisé, (une dizaine de cas depuis 1990), il a été décidé de le garder à cause du nouveau contrat modèle de sous-traitance de la FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs Conseils). Il s’agit de la plus grande fédération internationale d’ingénieurs qui élabore des contrats modèles pour des travaux de construction, d’infrastructure, et de génie-civil etc. A l’exception des Etats-Unis, quasiment tous les travaux d’infrastructure dans le monde sont basés sur des contrats FIDIC. Et, la FIDIC a décidé de rédiger un contrat de sous- traitance, dans lequel il a été décidé d’introduire un recours au référé pré-arbitral, puisque la FIDIC a considéré que c’était un moyen très rapide d’obtenir un déblocage des contrats de construction.

Donc le dilemme auquel la commission d’arbitrage avait à faire face, c’était soit de faire coexister le référé pré-arbitral et le mécanisme d’urgence, soit de faire disparaître le règlement de RPA, mais avec le risque que les procédures de RPA se multiplient du fait de l’incorporation d’une clause de RPA dans les contrats de sous-traitance FIDIC.

C’est pour cela que l’on a la rédaction de cet article pour les contrats d’urgence. qui prévoit que le texte s’applique, sous réserve qu’il n’ait pas été dérogé à l’arbitre d’urgence par le choix d’une autre méthode du règlement des différends en matière de mesures d’urgence, précisément pour laisser le champ libre, au règlement de référé pré-arbitral et de voir si avec le développement et l’utilisation du contrat FIDIC de sous-traitance, les procédures de de référé allaient se multiplier. Comme ce sont des contrats sur une durée longue, il n’est pas impossible que dans un avenir plus ou moins lointain, on ait une augmentation de ce type de procédures.

Section II : Le processus du référé pré-arbitral

Quelques mots sur ce référé pré-arbitral : C’est un règlement qui a trouvé peu d’applications, mais dans les applications qu’il a trouvées, il a donné toute satisfaction. C’est le principal. Après les premières affaires de référé pré-arbitral qui ont donné lieu à une ordonnance du tiers agissant en référé, une de ces décisions du tiers a fait l’objet d’un recours devant les juridictions étatiques à Paris, et il a été organisé un colloque à l’Institut pour l’Arbitrage International (IAI), et ces actes du colloque ont été publiés. Il s’agissait d’un colloque présidé par E. Gaillard.

Paragraphe I : Le moyen de recourir au référé pré-arbitral

Comment choisir de recourir au règlement de référé pré arbitral ?

Soit par une clause renvoyant au référé et au référé seul, soit par une clause combinant préféré pré- arbitral et procédure arbitrale ultérieure. Donc il y a les 2 clauses type qui ont été élaborées par la CCI. Référé seul ou référé suivi d’un arbitrage.

Paragraphe II : L’objet de la procédure

Et l’objet de cette procédure est de permettre aux parties d’obtenir des mesures d’urgence de caractère provisoire, mesures qui vont avoir force obligatoire, qui vont être contraignantes donc, et mesures qui sont obtenues dans le cadre de relations contractuelles. C’est une procédure qui est administrée par le Secrétariat

de la Cour. En principe, ce sont les équipes du Secrétariat de la cour qui vont gérer ces procédures de référé pré- arbitral.

Le règlement prévoit la présence d’un « tiers statuant en référé ». La qualification d’arbitre n’est pas utilisée. Le règlement vise un tiers agissant en référé volontairement. Et c’est une procédure préalable à la saisine au fond de juridictions étatiques ou privées. On peut avoir une procédure arbitrale suivie d’une procédure judiciaire, c’est possible.

Pb : Il va y avoir une question comme dans toutes ces procédures d’urgence, de chevauchement de compétence à un moment donné entre la procédure d’urgence et la procédure au fond. Le règlement de référé pré-arbitral nous dit que le tiers agissant en référé conserve a priori compétence pour prendre des mesures dans un délai de 30 jours nonobstant la saisine ultérieure au fond de la juridiction compétente. Donc s’il y a besoin, on a un tiers nommé en référé. Et, si des mesures d’urgence complémentaires à celles qui ont été prises sont nécessaires, le tiers agissant en référé va avoir un délai supplémentaire pour continuer à connaître de l’affaire et à rendre la décision. Donc en clair, on lui permet de finir sa mission et de rendre sa mesure d’urgence. En dehors de cette situation à partir du moment où la juridiction compétente au fond est saisie, c’est cette juridiction qui devient compétente. Donc on voit bien le caractère pré-arbitral de la mesure. L’idée est de donner compétence de se prononcer avant la saisine de la juridiction compétente au fond. Une fois par exemple que le tribunal est constitué, il est en mesure de prendre ces mesures d’urgence et ces mesures d’urgence doivent être présentées au tribunal arbitral.

Paragraphe III : Les pouvoirs du tiers

Le pouvoir du tiers agissant en référé est encadré. Ce pouvoir va être défini par les parties (article 3 règlement). Mais, il y a deux limites à cette définition donnée par les parties :

- La modification doit être faite par écrit : C’est-à-dire que si les parties conviennent de modifier la compétence accordée au tiers, elles doivent le faire par écrit.

- La modification qui est apportée à la compétence du tiers prévue par le règlement ne doit pas être d’une telle nature que cette modification puisse être qualifiée juridiquement de contre-offre. Autrement dit, le principe est la liberté contractuelle en matière de référé pré-arbitral comme en arbitrage, mais si elles modifient les dispositions du règlement applicable en la matière, elles doivent s’assurer que la modification ne contrevient pas à des caractéristiques essentielles de l’offre de contracter de la CCI, faute de quoi la modification faite à l’offre de contracter faite par la CCI équivaudrait à une contre-offre

Ex : Le tiers, pourra se prononcer sur les infractions à caractère pénal qui naitraient à travers le contrat. Modification car contraire à l’OPI.

Ex : Parties avaient choisi un arbitrage, mais il sera gratuit. On a donc une modification substantielle de l’offre de contracter.

Donc pouvoir de modification, mais pouvoir encadré tout de même.

Paragraphe IV : La formulation de la demande

Donc le tiers va voir sa neutralité garantie. Le règlement vise un certain nombre de situations tendant à protéger, ou à garantir la neutralité du tiers. La demande de référé pré-arbitral doit contenir l’exposé de la mesure demandée, et ses motifs. Donc lorsque l’on dépose une demande de référé pré-arbitral, on doit dans notre demande viser expressément la mesure que l’on demande et en donner les motifs. C’est ce qui pose problème dans un certain nombre de cas : les parties ont parfois du mal à différencier ce qui ressort de l’urgence et ce qui ressort de la décision au fond.

Dans un cas, un litige maritime, un moteur de bateau était défectueux. Et il y avait une pièce très lourde, fondamentale dans le fonctionnement du moteur. Et la partie demanderesse avait introduit une demande, mais n’arrivait pas à distinguer ce qui relevait du domaine de l’expertise technique (pièce fissurée) et demandait des mesures d’urgence. Donc il y avait ce problème de constatation technique,

qui étai du domaine de l’expertise technique, et la prise de mesures d’urgence, mesures qui peuvent être de nommer un expert pour examiner la pièce. Le demandeur n’arrivait pas à comprendre. Il voyait qu’il y avait une situation d’urgence, que son bateau n’avançait pas. Mais il n’arrivait pas à formuler la demande de mesure d’urgence.

C’est un problème très fréquent dans ces mesures d’urgence. Souvent, la partie identifie qu’il y a un problème, mais n’identifie pas le problème technique, elle mélange le fond et l’urgence en formulant un référé.

Paragraphe V : La réponse à la demande

La réponse à la demande à supposer qu’elle soit bien formulée, doit être soumise au Secrétariat et aux autres parties sous 8 jours à compter de la réception de la demande. Donc c’est extrêmement court. Cela laisse très peu de temps. C’est un élément important : quand on a un litige, la gestion du temps est primordiale. C’est ainsi qu’il faut s’interroger sur la position procédurale, et le rôle que l’on veut jouer dans la procédure. Il n’est pas toujours avantageux d’être demandeur, de même qu’il n’est pas toujours désavantageux d’être le défendeur. Il faut s’interroger sur la position la plus importante pour nous. Sachant que dans ces procédures, le demandeur a tout le temps qu’il veut pour préparer sa demande. En revanche, le défendeur n’a que 8 jours pour préparer sa demande. Donc il y a un avantage très clair pour le demandeur.

Paragraphe VI : Le choix du tiers

Le tiers agissant en référé est choisi par les parties, et si tel n’est pas le cas, c’est le président de la Cour de la Chambre arbitrale qui va le désigner. Cela est important puisque le règlement ne prévoit pas le recours aux comités nationaux dans la désignation des tiers. Et c’est un précédent qui a été utilisé lorsque la commission d’arbitrage a revu le règlement d’arbitrage de 1998 et a rédigé celui de 2012. Il a été considéré qu’il faut pouvoir prévoir la désignation du tribunal arbitral sans avoir recours aux comités nationaux ou aux groupes. Cela permet aussi d’être très rapide. Cela prend un jour ou 2.

La procédure va être mise en œuvre après un examen prima facie de l’existence d’un accord des parties donnant compétence à la CCI pour prendre les mesures d’urgence sur la base du règlement. Et le paiement d’une provision comprenant les frais administratifs de l’institution, les droits d’enregistrement et une provision sur les honoraires du tiers.

Il existe un mécanisme de récusation du tiers, et un mécanisme de remplacement du tiers. Donc on est très proche du mécanisme de règlement d’arbitrage.

Ce qui est intéressant et qui a aussi suscité le débat, c’est que le tiers va aussi statuer sur sa propre compétence. Sur ce plan, le principe compétence-compétence est reconnu au tiers agissant en référé. Et nous dit le règlement, le tiers va conduire la procédure de la manière qu’il considère la plus appropriée. Ce qui est exactement la terminologie utilisée pour le règlement d’arbitrage. Donc on voit qu’il y a un emprunt au règlement d’arbitrage. Ça va être un des éléments qui va être discuté, lorsque les juridictions françaises se sont intéressés sur la qualification juridique de la décision du tiers, de savoir si la procédure devait être qualifiée d’arbitrage, et donc la décision devait être qualifiée de sentence, ou si au contraire, ça devait être quelque chose d’autre.

La procédure est confidentielle, du moins quant aux éléments de procédure à l’exception de la décision du tiers qu’il faut pouvoir produire en justice. L’article 6 du référé pré-arbitral qualifie la décision d’ordonnance. Et la procédure doit pouvoir être conduite nonobstant l’absence d’une des parties. L’absence n’empêche pas le tiers agissant en référé de rendre sa décision. Même si une partie fait défaut, ne participe pas à la procédure, ça n’est pas un motif de blocage de la procédure. Le règlement qualifie la décision du tiers d’ « ordonnance ». On est très proche du mécanisme français. C’est une procédure contractuelle qui est fondée sur le référé français.

Paragraphe VII : L’ordonnance du tiers

L’ordonnance du tiers : celle-ci est motivée. Elle est en principe rendue dans les 30 jours de la transmission du dossier au tiers. Donc à partir du moment où le dossier est transmis au tiers, il a 30 jours pour rendre son

ordonnance. Elle ne lie pas la juridiction au fond qu’il s’agisse d’une juridiction privée ou d’une juridiction étatique. Mais elle va lier les parties jusqu’à ce qu’une décision soit prise. On va retrouver cela dans le mécanisme d’urgence. C’est ainsi qu’une des conditions de validité de la procédure d’arbitre d’urgence, c’est qu’une demande d’arbitrage soit introduite au fond. Donc elle n’est que temporaire. Cette ordonnance va être notifiée aux parties dès lors que le montant total de la provision a été payé. Ça, c’est un problème…

Cette ordonnance du tiers agissant en référé va être immédiatement exécutable et les parties renoncent aux voies de recours auxquelles elles peuvent renoncer. Il n’y a pas de possibilité de correction d’interprétation de l’ordonnance. Cela a donc des avantages et des inconvénients : si le tiers se trompe, il ne peut pas corriger son ordonnance, il peut seulement en prendre une nouvelle. Mais l’intérêt c’est que l’on a une décision très rapide du tiers qui lie les parties.

Il y a une bizarrerie : article B3 de l’appendice au règlement de référé pré-arbitral subordonne la notification et la validité de l’ordonnance au paiement de la totalité de la provision. Or c’est étrange. Pourquoi subordonner la validité de l’ordonnance au paiement de la totalité de la provision ?

- On pourrait imaginer une partie qui veuille abuser du système et que la partie ne paie pas la totalité de sa provision, et elle sait que le tiers a rendu sa décision. Mais sa décision ne sera pas notifiée. En clair, si le paiement n’est pas fait, il y a une des conditions de validité qui n’est pas remplie, donc la décision ne serait pas juridiquement rendue. Le tiers pourrait être tenté d’aller voir un juge d’appui quelconque et de se faire communiquer la décision du tiers. Donc afin de se prévenir contre ce type d’agissement, on prévoit que c’est non seulement la notification mais aussi la validité. Même si elle était communiquée elle ne lierait personne.

- Mais il y a une autre raison dans le règlement d’arbitrage. On subordonne la validité au paiement car la Cour ne va pas participer à la signature de la sentence et ne va pas revoir le projet. Or, s’agissant d’une procédure d’urgence, le tiers va parfois agir tellement vite qu’il va rendre sa décision avant même que le paiement ne soit effectué. On peut avoir cette situation où la décision du tiers est prête à être notifiée avant réception des fonds….

est prête à être notifiée avant réception des fonds…. Section III : La nature de l’ordonnance

Section III : La nature de l’ordonnance

Remarque sur la nature de l’ordonnance :

Quelle est la nature de la décision du tiers ? Il y a eu un recours devant la Cour d’appel de Paris qui l’a indirectement amenée à se prononcer sur la qualification de la décision afin de connaître les voies de recours contre la décision. Chaque partie est venue expliquer ses arguments à l’audience au juge pour avoir une décision de principe. Une des parties en question qui est une entreprise du secteur pétrolier avait des clauses de référé pré- arbitral dans un grand nombre de contrats et voulait savoir si les décisions du tiers étaient des ordonnances et pouvaient bénéficier de la reconnaissance et de l’exécution conformément à la Convention de New-York. Au contraire, cette partie se demandait s’il s’agissait d’une ordonnance de procédure ne pouvant pas bénéficier de la reconnaissance et de l’exécution, auquel cas il y aurait absence de voie de recours contre l’ordonnance.

Le juge français, pour rendre sa décision a examiné un certain nombre de facteurs :

- D’abord, le fait que la procédure de référé pré-arbitral ne soit pas inclue dans une sous-section de la procédure arbitrale, qu’elle est indépendante. Donc la première étape était de dire qu’il ne s’agissait pas d’une procédure d’arbitrage. Donc la CCI n’avait pas l’intention d’en faire un arbitrage.

- Un autre facteur examiné par le juge a été de lire le règlement de référé pré-arbitral à l’aune de la terminologie utilisée en arbitrage. Il s’agissait de regarder si les termes utilisés dans le règlement en référé étaient une terminologie de l’arbitrage ou pas. Et il a été relevé que le tiers était un tiers et non pas un arbitre et que la décision n’était pas une sentence mais une ordonnance.

Donc même s’il y avait certains points communs, comme compétence-compétence, le juge a estimé que ce caractère du règlement faisait que la décision du tiers ne pouvait pas être qualifiée de sentence arbitrale. Ainsi les voies de recours ne pouvaient pas être les voies de recours exercées contre une sentence.

Selon Jolivet, la qualification des recours n’a été testée qu’en France. Le juge aurait pu considérer que l’on était plus proche de l’arbitrage. Et ce qui aurait été intéressant à savoir et qui n’a pas été invoqué par les avocats,

Page 27 sur 91

c’est que jusqu’à l’approbation du texte, toute la terminologie utilisée pendant les réunions était celle de l’arbitrage. Ce n’est qu’à la DERNIERE réunion que l’on a changé la sentence par ordonnance, et que l’on a appelé le tiers ainsi et non pas arbitre. Donc il aurait été intéressant de communiquer les travaux préparatoires.

La question s’est de nouveau posée pendant la révision de 2012 : la qualification d’arbitre d’urgence n’a pas été testée. Mais est-ce que si cette question était soumise au juge français est-ce que le juge français reprendrait l’analyse qu’il a fait en matière de référé pré arbitral ou est-ce qu’il conduirait une analyse autonome au regard des éléments du référé pré-arbitral ? On ne le sait pas encore. Mais, si le juge reprenait les éléments qu’il a dégagés lorsqu’il a analysé le référé pré arbitral, il est possible qu’il qualifie à ce moment à la décision d’ordonnance de l’arbitre d’urgence de sentence. Parce qu’il n’y a plus de règlement séparé, le tiers s’appelle désormais arbitre d’urgence. On a simplement conservé l’appellation d’ordonnance, sans la modifier par sentence.

Mais si c’était qualifié de sentence arbitrale, cela pourrait complètement changer la physionomie de l’arbitrage CCI, le type d’arbitrage soumis CCI. Cela ne coute que 40 000 dollars, elle est rendue en urgence. Donc elle bénéficierait de la Convention de NY. Donc un grand nombre d’affaires passeraient de la procédure administré classique vers la procédure d’urgence.

Pour le moment, on a une à deux affaires de référé pré-arbitral par an. Mais il est possible que le recours à ce mécanisme se développe du fait de l’introduction d’une clause type dans les contrats FIDIC.

Le règlement d’arbitrage administré

La mise en œuvre du règlement CCI face aux défauts de rédaction de la clause compromissoire

On va prendre le déroulé de la procédure, et on va voir les points de la mise en œuvre du règlement qui nécessitent d’avoir des connaissances plus précises. Le point de départ, hors cas très spécifique de l’arbitrage d’investissement où le consentement est extérieur aux parties, le recours à l’arbitrage se fait sur la base d’une convention d’arbitrage qui en pratique prend souvent la clause compromissoire. EXAMEN sur la clause compromissoire : il faut avoir des connaissances approfondies là-dessus.

Section I : La fréquence des problèmes tenant à la rédaction de la clause compromissoire

On va commencer par un constat lamentable : à ce jour, la CCI a géré plus de 20 000 affaires sous son règlement d’arbitrage administré. C’est une expérience en termes d’arbitrage international, qui est unique au monde et qui est intéressante sur les enseignements sur la façon dont les parties négocient les contrats et sur ce qu’il ne faudrait pas faire lorsque l’on met en œuvre une procédure arbitrale.

Le point de départ, c’est la clause type CCI. Cette clause type existe depuis 1922. Depuis qu’il y a un règlement d’arbitrage, la CCI s’est interrogée sur la manière de faire référence à son contrat d’arbitrage. Il faut que les parties puissent accepter cette offre. Et les parties acceptent cette offre par l’incorporation dans leur contrat d’une clause CCI. On est d’accord sur le fait que la clause compromissoire ne lie pas l’institution mais lie les parties au contrat. Les parties sont liées par le contrat.

Depuis 1922 il y a une clause type. Elle a varié, mais relativement peu depuis sa première rédaction. Et la clause type a un défaut majeur, c’est qu’elle est extrêmement synthétique. Et par une bizarrerie de l’esprit de l’avocat en arbitrage international, quand les choses sont simples, elles sont nécessairement lacunaires. Donc on va arriver à des situations où depuis des décennies, les avocats vont transformer la clause standard. C’est un véritable fléau. Si on raisonne en termes statistiques, et pour appuyer ce que l’on vient de dire, le pourcentage d’affaires introduites devant la Cour d’arbitrage basées sur l’utilisation type sans aucune modification de la clause, est vraisemblablement entre 5 et 10% des affaires. Dans tous les autres cas, les parties modifient la clause. Cela traduit des problèmes d’ignorance, mais aussi des problèmes de mise en œuvre de l’arbitrage. On peut comprendre cela, lorsque les parties sont habituées à mettre en œuvre une clause d’un tribunal ad hoc qui n’est pas accoutumé à l’arbitrage.

Elles vont avoir tendance :

- Soit à restreindre la portée de la clause ;

- Soit à remettre en cause la validité de la clause ;

- Soit tendance à compliquer la mise en œuvre de la procédure.

On parle de clause pathologique (expression de clause F. Eisenmann), ce sont des clauses qui ont un défaut. On peut les regrouper en 5 catégories :

- Les pathologies qui tiennent à la nature de la procédure de règlement des différends envisagée :

On va ici envisager les procédures d’arbitrage seules et les procédures d’arbitrage combinées avec un autre mode de règlement des différends ;

- Les pathologies qui tiennent à la désignation de l’institution ;

- Les pathologies afférentes à la portée de la clause ;

- Les pathologies liées à la composition du tribunal arbitral ;

- Les pathologies qui tiennent aux règles de droit applicables.

Section I : Les pathologies tenant à la nature de la procédure envisagée

Les pathologies qui tiennent à la nature de la procédure de règlement des différends envisagée : On va ici envisager les procédures d’arbitrage seules et les procédures d’arbitrage combinées avec un autre mode

Paragraphe I : Les pathologies dans la procédure d’arbitrage seule

La pathologie que l’on va trouver, dans la procédure seule : c’est le cas où les parties ont simplement voulu une procédure d’arbitrage. Il y a des exemples : « l’arbitrage rendu par un expert aboutira à concilier les parties ». Autre exemple : « la décision arbitrale devra être mutuellement acceptable par les deux parties ».

Paragraphe II : La pathologie des clauses combinant le règlement des différends

1°) On peut raffiner dans la connerie en combinant les modes de règlement des différends ! On peut avoir une combinaison de règlement des différends avec une distinction chronologique. Avoir une procédure préalable à l’arbitrage. On a vu le référé pré-arbitral. On a parfois un chevauchement entre la compétence du tiers agissant en référé et le tribunal arbitral. Il peut y avoir un laps de temps pendant lequel le tiers agissant en référé et le tribunal arbitral peuvent avoir compétence ne même temps. Généralement, ici, on vise la médiation, la conciliation, l’expertise, un dispute board. Souvent, ça va être une médiation ou une conciliation suivie d’un arbitrage. Il faut réfléchir au séquençage des différentes étapes.

Comment passe-t-on d’une étape à l’autre ? Comment passe-t-on d’une médiation à un arbitrage ?

2°) Il faut fixer un critère pour passer de l’une à l’autre. Le critère le plus classique, c’est la fixation d’un laps de temps pour négocier, préalablement à l’arbitrage. C’est dire par exemple que les parties auront 10 jours pour négocier et parvenir à un accord. Mais qu’est-ce négocier ? Qu’est-ce qu’un accord ? On n’a pas de point de départ ni de point d’arrivée précis. Le séquençage chronologique est important en pratique, dans ces clauses de médiation suivi d’arbitrage, ce problème représente 70% des problèmes de mise en œuvre des clauses. C’est enfantin à comprendre mais ce n’est jamais traité correctement en pratique.

Il y a un autre type de combinaison : les clauses de bifurcation. Elles ne sont plus chronologiques cette fois comme c’était le cas avant. Ces clauses font des distinctions des procédures de règlement selon la matière, l’objet du litige.

Ex : les litiges techniques seront soumis à expertise et tous les autres litiges à arbitrage.

Ex : Jolivet a rencontré un cas dans lequel les litiges de natures financière étaient soumis à un type d’expertise, les litiges comptables à un autre type d’expertise et les autres à l’arbitrage. Comme on s’en doute, un litige est survenu dans cette fusion acquisition, et les parties ont commencé à s’interroger pour savoir si le litige était financier, comptable, ou autre. En saisissant les juridictions étatiques, la CCI, personne était d’accord parce que la clause était mal rédigée

Il y a évidemment cette possibilité de distinguer selon l’objet du litige, mais il faut fixer des critères dans la clause. Et quand on combine ces modes de règlement des différends, il faut prévoir l’effet de la première procédure, qu’elle soit conduite jusqu’à son terme ou pas, sur la procédure ultérieure.

On prévoit que le litige sera d’abord soumis à une expertise, préalablement à un arbitrage. Est-ce que les conclusions de l’expert vont lier le tribunal arbitral ? Est-ce que le tribunal arbitral va être lié par des constatations factuelles ? Est-ce que le tribunal arbitral va être lié par les décisions de nature juridique dégagées dans cette phase préalable ?

Il faut prévoir le sort de cette première procédure sur la deuxième étape de règlement des différends. Et la

2 ème difficulté que l’on trouve souvent en pratique c’est quelle est l’influence dans la deuxième procédure du

non-respect de la première ? Le cas classique c’est le cas de la procédure de médiation préalable. Mais quid si le demandeur à l’arbitrage va directement à l’arbitrage sans commencer la médiation ? Est-ce que la procédure d’arbitrage est recevable ou non ? Est-ce que le litige est arbitrable ou non ? Historiquement, la question s’est posée en termes d’arbitrabilité et en termes de recevabilité. Mais aujourd’hui, il est admis presque partout, qu’il s’agit d’une question de recevabilité du litige non d’arbitrabilité. Mais tout cela va tenir à la rédaction

de la phase préalable. Est-ce que les parties vont avoir une obligation de résultat de tenter la médiation ou est-ce que c’est une obligation de moyens ? C’est une obligation de résultat de recourir à la médiation. Le droit français considère maintenant que lorsque la clause préalable pose une obligation de résultat de tenter la médiation, le non-respect de cette phase entraine l’irrecevabilité de la demande. Donc le tribunal saisi d’une demande alors qu’il y avait une clause préalable doit surseoir à statuer en attendant que les parties aillent à la médiation. Le problème est de savoir quand est-ce qu’une partie a été de bonne foi ou pas ? Le problème c’est qu’une partie va vouloir sortir de la médiation alors qu’une partie va vouloir poursuivre la médiation. Donc la question pour le tribunal arbitral va être de se demander si la phase a été respectée ou pas.

Paragraphe III : La pathologie liée à la prévision d’un appel

3°) La dernière question qui reste dans ces phases de modes de règlements successifs, c’est les possibilités d’appel d’une sentence arbitrale. Les clauses qui prévoient que la sentence sera obligatoire et finale mais que la partie aura une possibilité d’appel à compter de la notification de la sentence. Est-ce que dans ce cadre-là on parle encore d’arbitrage ? Est-ce que cette modification est encore compatible avec l’offre de contracter de la CCI ? Et qu’est-ce qu’une décision obligatoire et finale, mais susceptible d’appel ? Quelle est la conséquence de l’appel ? Est-ce que l’appel est suspensif ? Il y a des questions qui se posent et qui ne sont pas réglées par ce type de rédaction de clauses.

Il y a eu dernièrement le règlement d’arbitrage de la AAA, association américaine d’arbitrage qui a introduit la possibilité d’appel en arbitrage. C’est une très mauvaise idée, parce qu’à partir du moment où l’on ouvre le champ à cette possibilité de recours, les parties s’engouffrent dedans, et on va transformer la procédure arbitrale en procédure judiciaire.

Très souvent, les procédures arbitrales sont mal introduites, parce que les conseils n’envisagent pas avec suffisamment d’attention les questions de rédaction des clauses compromissoires. Dans un certain nombre de cas, l’analyse de la clause compromissoire est trop succincte. C’est du temps que l’on perd en début d’affaire. Si l’on est demandeur, on veut donner un minimum de temps au défendeur pour préparer sa défense. Si on prépare mal notre demande, le défendeur va en avoir connaissance, va demander des clarifications, et nous on va donner la possibilité au défendeur de créer un certain nombre d’incidents de procédure et donc on va lui donner la possibilité de mieux préparer sa défense.

Section II : Les pathologies tenant à la désignation de l’institution

Paragraphe I : Les pathologies liées au sigle employé dans la clause

C’est une pathologie qui est fréquente. Elle est encore plus fréquente dans les pays francophones. Le sigle CCI de la CCI correspond à la Chambre de Commerce Internationale, mais aussi à Chambre de commerce et d’Industrie. Donc la difficulté pratique est : lorsque l’on utilise le sigle CCI on fait référence à l’un ou à l’autre ? Sachant qu’un grand nombre de chambre de commerce et d’industrie ont en leur sein une chambre arbitrale, et notamment que la chambre de commerce et d’industrie de paris a en son sein le CMAP

On a un certain nombre de questions sur la désignation de l’institution. La difficulté est d’autant plus grande que le sigle est parfois de suivi d’une ville.

Ex : CCI de Genève : cela pourrait être la chambre de commerce et d’industrie de Genève qui a elle- même un règlement d’arbitrage. Et, à propos de la CCI de Genève, on a des tribunaux arbitraux qui ont considéré que la CCI de Genève visait la chambre de commerce internationale et d’autres qui ont considéré que ça visait la chambre de commerce et d’industrie de Genève et le règlement suisse d’arbitrage

Paragraphe II : Les pathologies liées à l’application du Règlement CCI par une autre institution d’arbitrage

Une autre difficulté de désignation de l’institution d ‘arbitrage est le cas de figure que l’on a rencontré dans l’affaire Insigma, à Singapour. Dans cette affaire impliquant Alstom, il était question d’un arbitrage CCI administré par le centre d’arbitrage de Singapour. Et les juridictions étatiques singapouriennes ont considéré qu’il était tout à fait possible au centre international d’arbitrage de Singapour de gérer un arbitrage CCI. Mais la CCI avait bien sûr une interprétation différente de la clause. Mais Alstom a préféré soumettre l’affaire au centre international d’arbitrage de Singapour pour que la décision soit reconnue à Singapour car s’il refusait ça n’allait pas forcément être le cas. Cela a conduit à prévoir dans le règlement 2012 que seule la CCI pouvait administrer des arbitrages CCI. Donc à partir du moment où l’on choisit un arbitrage CCI, on accepte automatiquement que la procédure soit administrée par la CCI. Si on ne veut pas que la procédure soit administrée par la CCI, ce n’est pas un arbitrage CCI, c’est un arbitrage ad hoc, ou un arbitrage autre, mais ce n’est pas un arbitrage CCI. C’est une question importante, puisque l’on a souvent des parties qui vont utiliser le règlement CCI comme base pour un arbitrage ad hoc. Mais elles vont parfois oublier certaines caractéristiques essentielles du règlement. Cela va rendre la mise en œuvre du règlement délicate.

Le cas qu’Emmanuel Jolivet aime le mieux, qu’on trouve beaucoup en Grèce, c’est une clause type dans les contrats de construction qui prend comme référence le règlement d’arbitrage CCI : « toute référence dans le règlement d’arbitrage CCI à la cour internationale d’arbitrage doit être interprétée comme une référence au tribunal arbitral ». Mais si on lit la clause ainsi cela veut dire que le tribunal arbitral doit être confirmé par le tribunal lui-même. Ça n’a aucun sens. C’est une pathologie classique. Mauvaise définition. Il y a une modification qui peut être introduite par le règlement qui n’est pas nécessairement pathologique si elle est prévue : c’est la possibilité de faire intervenir une autorité de nomination pour la constitution du tribunal arbitral dans le cadre d’un arbitrage CCI

On va par exemple avoir une clause qui dit que le président du tribunal arbitral sera nommé par le président de l’ordre des architectes de telle ville ou tel pays. Ce type de mécanisme de constitution du tribunal arbitral est valable a priori, puisque le règlement CCI le permet. Mais quelle est la difficulté pratique ? On modifie le règlement CCI mais le CCI prévoit que l’on peut y déroger. Donc du point de vue du règlement CCI c’est valable. Mais du point de vue de l’institution que l’on aura désigné comme autorité de nomination est-ce qu’elle est capable de rendre ce service ? Est-ce que le président de l’ordre des architectes va accepter de faire cette nomination ? La difficulté n’est pas une difficulté de rédaction de clause, mais c’est qu’il faut s’assurer que l’autorité de nomination que l’on a désigné dans la clause est à même de rendre le service. C’est souvent le fruit d’une négociation.

Ex : « Le président du tribunal arbitral sera choisi par la LCIA ». Mais pour le choisir, la LCIA va demander des informations sur l’affaire. Donc on perd déjà l’aspect confidentialité. Et la LCIA peut dire non, ce serait rendre un arbitrage CCI pour la CCI donc je refuse.

Un autre grand classique c’est la désignation d’experts par un banquier d’investissement. Parfois on a cela. Les banquiers qui acceptent de siéger comme arbitres sont extrêmement rares. Donc on a une pathologie qui tient au fait que le mécanisme puisse être mis en œuvre.

Ce qu’il faut retenir pour ce type de pathologie c’est que suivant la position que l’on occupera dans l’arbitrage on arrivera toujours à trouver un argument qui nous convient, que l’on soit dans un sens comme dans l’autre. Il y a en effet de la jurisprudence dans un sens comme dans l’autre. En termes de sécurité juridique, ce n’est pas satisfaisant.

Section III : Les pathologies tenant à la portée de la clause

Paragraphe I : La pathologie liée au type de litiges visés

C’est un type de pathologie souvent liée à un manque d’expérience. Par exemple, « vont être soumis à arbitrage les litiges en matière d’interprétation du contrat ». C’est aussi un type de pathologie que l’on trouve très souvent dans les centres d’arbitrage qui n’ont pas beaucoup d’expérience.

Quand on voit que la clause prévoit ce genre de choses, qu’est-ce qu’on soumet à l’arbitrage ? La seule interprétation, pas l’exécution. On va être confronté à des difficultés du fait de la mauvaise rédaction de la clause. Donc l’interprétation du contrat est portée devant le tribunal arbitral mais pour l’exécution on va voir les tribunaux étatiques, qui généralement vont refuser leur propre compétence parce qu’il y a une clause compromissoire. Donc cela pose de vraies difficultés.

Un cas encore plus fréquent, c’est la rédaction qui limite la portée de la clause aux litiges de nature contractuelle.

« Tous les litiges nés de l’exécution du contrat seront soumis à l’exécution du contrat ».

Par ce type de rédaction, on limite la portée de la clause aux litiges contractuels. Cela veut dire que des litiges de nature non contractuelle, délictuelle, nés à l’occasion de l’exécution du contrat ne rentrent pas dans le champ d’application de la clause.

Donc un tribunal arbitral ne sera pas compétent pour se prononcer sur un acte de concurrence déloyale, une atteinte à notre marque, etc.

Donc le premier problème est le type de litiges visés.

Paragraphe II : La pathologie liée aux parties concernées par la clause

Quelles sont les parties qui sont liées par la clause ? A priori, il y a au minimum les parties signataires du contrat. Mais qu’en-est-il des cessionnaires du contrat ? Est-ce qu’ils sont tenus par le mode de règlement des différends ? Est-ce que lorsqu’il y a une cession partielle du contrat et donc une cession de certaines obligations du contrat seulement, est-ce que la clause compromissoire suit tout le contrat ou certaines obligations seulement ? Si l’on cède que certaines obligations, est ce que ces quelques obligations cédées vont pouvoir voir le litige soumis à arbitrage ? Quelles vont être les juridictions compétentes dans ces cas là pour trancher le différend ou pour exécuter la sentence ? Par cette rédaction approximative de la portée de la clause, on va avoir un certain nombre de pathologies qu’il aurait été simple de régler et qui vont surgir, simplement par inadvertance.

Section IV : Les pathologies liées à la constitution du tribunal arbitral

Paragraphe I : La désignation d’un nombre pair d’arbitres

La première difficulté, c’est la désignation d’un nombre pair d’arbitres. Est-ce qu’il est permis en droit français d’avoir un nombre pair d’arbitres ? En matière interne, il y a la règle de l’imparité. Mais, en matière internationale, on peut avoir un nombre pair.

Mais les droits qui ont une application stricte de la charia n’admettent pas le nombre pair.

Dans les systèmes de common law il y avait la pratique de l’umpire : on constituait un tribunal arbitral de 2 arbitres, chaque partie nommant un arbitre, et si les arbitres n’arrivaient pas à une solution, soit les parties, soit les arbitres nommaient un umpire (un tiers arbitre) qui tranchait le litige, qui départageait les autres arbitres. C’est devenu très rare, mais on les retrouve encore dans les contrats en Asie du sud-est.

C’est un vrai problème puisqu’il faut savoir dans les ordres juridiques qui ne connaissent pas cette composition du tribunal avec deux membres, quelle va être la compétence de l’umpire par rapport aux deux autres ? Est-ce que ce troisième arbitre est simplement là pour départager ou est-ce que c’est un arbitre qui va rejuger de l’intégralité du litige ? Est-ce qu’il y a un effet dévolutif au 3 e arbitre de l’intégralité du litige ou est ce qu’il va simplement régler seulement les points laissés en suspens par les deux autres ? C’est un problème qui existe. La clause n’est pas nécessairement nulle. En droit interne, on doit avoir un nombre impair d’arbitres. Si on a un nombre pair il faut un autre arbitre nommé pour arriver à un nombre impair.

Paragraphe

II

:

La

désignation

de

tribunaux

de

plus

de

trois

membres

Après, il y a l’excès inverse, c’est de prévoir les tribunaux arbitraux de plus de 3 membres, c’est notamment le cas dans les contrats de joint-venture, ou les membres du consortium où il est prévu que chaque membre du consortium va nommer un arbitre. Donc on peut avoir 7 arbitres. Outre le fait que ce soit très couteux, on multiplie le risque d’opinion dissidente. Et de manière plus sérieuse, organiser un délibéré pour un tribunal de 3 ou 5 arbitres, c’est compliqué. Donc il n’y a quasiment pas d’avantage à ce type de constitution du tribunal arbitral. Sauf pour des questions sensibles : une partie étatique veut absolument être en mesure de nommer son arbitre.

En théorie toutefois, rien ne s’oppose sur le plan juridique à ce que l’on ait un tribunal de 5 membres ou plus.

Paragraphe III : La stipulation de critères trop restrictif

Mais beaucoup plus problématique et plus fréquent est la stipulation de critères de compétence et de qualités que les arbitres doivent satisfaire pour être arbitres. On retrouve le même type de problème quel que soit le mode de règlement des différends, peut-être encore pire avec les experts. C’est vraiment en matière d’expertise, notamment dans les dispute boards et dans les procédures d’adjudications, qu’on a la pire situation, regardant cette question des critères devant être satisfaits.

Le problème est le suivant : dans leur clause compromissoire ou de règlement des différends, les parties vont convenir d’un certain nombre de qualités que l’expert, le médiateur ou l’arbitre doit satisfaire pour être nommé.

Ex : L’arbitre, pour être nommé, doit avoir travaillé 10 ans dans les hôtels de luxe. Ou alors 10 ans comme banquier d’affaire.

Autre critère que l’on trouve très souvent : la nationalité. Il vaut mieux éviter de nommer des critères tels que la religion, le sexe, ou la nationalité.

Ex : Aucun allemand ne pourra être nommé. Aucune femme ne pourra être nommée. Aucun juif ne pouirra être nommé.

On précise parfois la question de l’indépendance. Ça peut paraître plus confortable de le prévoir. Mais ce n’est pas nécessaire, puisque l’indépendance est un critère qui va être pris en compte lors de la constitution du tribunal arbitral. Mais quand on est dans un secteur d’activité très concentré, on ne pourra pas avoir un tribunal arbitral indépendant. On aura forcément des arbitres qui ont travaillé dans ce type d’activité voire pour l’une des parties.

Ex : Dans le secteur de l’aéronautique : si les parties prévoient qu’elles veulent des personnes ayant de l’expérience en matière de satellites et que cette personne doit être indépendance. Est-ce pour autant qu’ils ne seront pas en mesure de juger l’affaire en toute impartialité ? Donc attention à la fausse bonne idée, cela peut empêcher de mettre en œuvre la procédure.

Puis on peut prévoir la langue. Mais si on dit que l’arbitre devra parler telle langue, on risque d’avoir une problème.

On prévoit, pour une affaire se déroulant en Slovaquie, que l’arbitre ne devra pas être slovaque, mais devra parler slovaque. En revanche, il faut dire la langue de l’arbitrage sera « telle langue ».

Le pompon c’est quand on cumule les critères : je veux un slovaque parlant anglais, inscrit au barreau de Paris avec 10 ans dans l’hôtellerie, etc. On ne pense pas aux conséquences des négociations. C’est très souvent le fruit de négociations entre les parties mais sans penser aux conséquences de cette rédaction. C’est fréquent dans l’hôtellerie de luxe.

Paragraphe III : La désignation d’un membre du tribunal arbitral dans la clause compromissoire

La désignation des membres du tribunal dans la clause compromissoire, c’est le summum de la connerie, surtout si c’est un contrat à long terme. Dans un compromis on peut comprendre, puisque le litige est déjà né, donc on connaît les paramètres du litige. Mais si on a un contrat de construction d’un barrage hydroélectrique, et il y a 20 à 30 ans de travaux, il ne faut pas procéder ainsi. Surtout si on décide de choisir un expert de droit de la construction, qui a 80 ans. Dans 10 ans, le mec meurt, on fait quoi ? Caducité de la clause éventuellement….

Il y a aussi des cas d’homonymie ! Il est arrivé que les deux parties soient surprises en voyant arriver l’arbitre unique, qui en fait n’est pas la personne attendue.

Il y a les pathologies qui touchent aux modes de désignation. Ex : prévoir que les parties devront se mettre d’accord sur les arbitres. Parfois, les parties se mettent d’accord, mais c’est prendre un risque. Aussi, il y a une difficulté qui peut tenir au détenteur du pouvoir de nomination. Qui a le pouvoir de nommer ? Est-ce que ce sont toutes les parties ? Est-ce que c’est simplement l’une des parties ? On a des clauses qui prévoient que l’une des parties n’aura pas la possibilité de nommer un arbitre ?

Ex : 3 membres dans une joint-venture, et on prévoit que seulement le membre 1 et 3 pourront nommer un arbitre, mais pas 2.

Section V : Les pathologies tenant au droit applicable

La cinquième pathologie tient à la désignation des règles de droit applicable. On va avoir un certain nombre de clauses qui vont mélanger l’aspect composition du tribunal arbitral, et le droit applicable à la procédure et éventuellement les règles matérielles.

Est-ce que les règles de droit applicables à l’arbitrage vont être les règles contractuelles seules, donc le contrat sans loi ? Est-ce que les règles de droit applicables à l’arbitrage vont être les règles contractuelles seules, donc le contrat, le contrat sans loi (on a un certain nombre de contrats qui prévoient que les règles applicables en matière d’arbitrage seront celles prévues dans le contrat, sans référence à un droit national, ou à une procédure) ? Est-ce que c’est le contrat seul ? Est-ce qu’on applique des règles ou on vise des règles de droit matériel, ou des règles de droit de procédure ? Comment est-ce que l’on articule ces règles ?

On a souvent, ou on avait souvent le problème dans le contrat de construction fondés sur les contrats-type FIDIC, basés au Brésil : il y avait cette habitude de fixer les règles de droit, de définir les règles de droit applicables en cas de litige. Et donc, souvent, peut-être parce que le rédacteur de contrat était un adepte de Kelsen, il disait : les règles de droit applicables au litige, c’est la Constitution. Puis, après, il appliquera le droit civil puis le droit commercial, puis le CPC, puis le règlement d’arbitrage CCI, puis le contrat. Il inversait complètement la hiérarchie des normes juridiques applicables. Rapidement on va avoir des incompatibilités. Donc on va faire primer le CPC sur le règlement CCI. Et donc on crée un monstre juridique puisque l’on ne sait plus comment gérer la procédure.

Ex : les règles d’interprétation des sentences : le droit brésilien prévoit au tribunal arbitral de compléter la sentence après un délai. Donc l’une des parties disait délai de 30 jours et l’autre quelque chose de différent, en se fondant sur un autre texte.

Autre difficulté, toujours liée à cette inversion hiérarchique des normes : lorsque l’on a un litige impliquant un Etat. Si on dit que la loi applicable est la Constitution ou certaines lois organiques, on va faire primer ces règles nationales par rapport au règlement d’arbitrage et on risque de bloquer la procédure arbitrale.

Donc dans la désignation des règles de droit applicables il faut faire prévaloir le règlement d’arbitrage. Il va devoir être interprété par rapport aux lois de police, mais il ne faut pas inverser la hiérarchie juridique.

Pour mémoire, dans ces règles de droit applicable et dans les règles de procédure, dans le cas grec notamment il ne faut pas prévoir un règlement d’arbitrage CCI en supprimant le rôle de l’institution, sinon on n’a plus un arbitrage CCI administré. On peut avoir un arbitrage basé sur les règles de la CCI. La réponse à toutes ces questions que l’on a mentionnées : lorsque l’on est au stade de la rédaction du contrat, il faut demander à l’institution. Est-ce que l’on a eu une expérience de la gestion de tel mécanisme de la procédure arbitrale ? Est- ce que vous êtes avertis de tel problème de la constitution dans tel cas de figure ? La CCI est constamment interrogée par les avocats qui connaissent cette possibilité. De la même manière lorsque l’on souhaite commencer un arbitrage, il faut poser la question au centre d’arbitrage.

Ex : j’ai telle clause compromissoire, est-ce que vous avez déjà rencontré des problèmes particuliers sur la mise en œuvre de telle clause ?

L’intérêt de recourir à un arbitrage institutionnel c’est d’avoir un interlocuteur avec lequel on peut dialoguer.

L’étude du règlement CCI

Tout d’abord, une remarque générale sur le règlement 2012. C’est un règlement qui est maintenant utilisé dans la majorité des affaires soumises à la CCI, pendantes devant la Cour de la CCI. C’est une bonne nouvelle, parce que cela simplifie le travail du Secrétariat, mais surtout que les parties n’ont pas eu d’appréhension dans l’utilisation du règlement. Quand on introduit un nouveau règlement d’arbitrage, avec des caractères novateurs, on peut se demander comment elle serait accueillie par la pratique ? L’expérience à ce jour est très positive. Ce règlement s’est imposé très naturellement y compris l’introduction de l’arbitre d’urgence. On a déjà eu 14 affaires impliquant l’arbitre d’urgence, ce qui est conforme aux prévisions.

Ce que l’on peut d’ores et déjà dire, c’est que l’on n’a pas rencontré de difficultés particulières dans la mise en œuvre des articles de ce texte. Cela n’était pas le cas des règlements précédents, on avait parfois eu plus de mal à débloquer des situations. En ce qui concerne la jonction d’arbitrage, en ce qui concerne l’arbitrage multipartite, la pratique s’était développée, mais le cadre textuel écrit n’était pas évident et avait suscité des commentaires. Mais avec le règlement 2012 n’a pas fait l’objet de commentaires. A ce jour c’est plutôt positif.

avec la partie

Cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas de questions. Il y en a, comme impécunieuse. Mais on n’a pas rencontré de point de blocage.

En parcourant le règlement, on va s’attacher aux étapes de la procédure les plus importantes.

la jurisprudence Pirelli

Section I : L’article 1 er du Règlement CCI

Il y a un aspect important que l’on met de plus en plus souvent en avant très tôt dans la procédure arbitrale et qui est prévu par l’article 1 er du règlement. Il y a un certain nombre de points particulièrement importants dans cet article 1 er .

Paragraphe I : L’article 1.1 du règlement

Il y a quelque chose dont nous avons déjà parlé à l’article 1.1 :

« La Cour internationale d’arbitrage (la « Cour ») de la Chambre de commerce internationale (la « CCI ») est l’organisme indépendant d’arbitrage de la CCI. Les statuts de la Cour figurent à l’Appendice I ».

Il est prévu le fait que la cour d’arbitrage est rattachée à la CCI mais que c’est un organe indépendant. On parle à ce titre de « l’organisme indépendant de l’arbitrage de la CCI ». D’ailleurs, les statuts sont prévus dans les appendices, alors que dans nombre d’institutions d’arbitrage, les statuts ne sont pas prévus. Donc, ce qui est important c’est l’insistance sur l’indépendance de cet organisme. Un grand nombre de centres d’arbitrage sont des émanations soit d’autorités étatiques, soit sont rattachées d’une manière ou d’une autre à des chambres de commerce. Très souvent, il y a une promiscuité entre les dirigeants de la chambre de commerce en question et les dirigeants du centre d’arbitrage. Les chambres de commerce sont des organes représentatifs des milieux d’affaire, mais si on a un chef d’entreprise qui est membre de la Cour d’arbitrage, ça peut potentiellement poser un problème de conflit d’intérêts.

La question de l’indépendance de la CCI s’est posée il y a quelques années de manière assez aigue. Parce qu’un président de la Cour d’arbitrage a démissionné parce qu’il considérait qu’il n’était pas assez soutenu par la CCI, et lui reprochait qu’il n’y avait pas assez d’indépendance. Donc pour renforcer l’idée d’indépendance de la Cour, cela a été inscrit dans le règlement. C’est une indépendance opérationnelle en grande partie, mais qui n’est pas une indépendance juridique. C’est pour cela qu’il y a un règlement qui explique les statuts, comment la Cour va fonctionner. Mais sur le plan juridique, du point de vue de la personnalité morale la personne morale est la CCI et non pas la Cour. Sur le plan juridique, Cour et CCI ne sont pas distinctes. (???)

Il faut toujours penser à l’indépendance organique du centre d’arbitrage par rapport au centre dont il dépend.

Paragraphe II : L’article 1.2 du Règlement CCI administré

L’article 1.2 du Règlement dispose que :

« La Cour ne résout pas elle-même les différends. Elle en administre la résolution par les tribunaux arbitraux, conformément au Règlement d’arbitrage de la CCI (le « Règlement »). La Cour est le seul organisme autorisé à administrer les arbitrages soumis au Règlement, et notamment à examiner et approuver les sentences rendues conformément au Règlement. Elle établit son règlement intérieur, qui figure à l’Appendice II (le « Règlement intérieur ») ».

La Cour est un organe administratif. Ce n’est pas un organe juridictionnel, car elle ne résout pas elle- même les différends. C’est simplement un organe d’administration de la procédure. Donc, le pouvoir juridictionnel est détenu par les tribunaux arbitraux. Cette analyse juridique, qui est d’ailleurs consacrée depuis longtemps en droit français par la doctrine et par la jurisprudence.

Cette analyse est remise en cause par E. Loquin sur certains points. Par exemple, le caractère administratif des décisions de récusation des arbitres et la non-motivation des décisions. Loquin pense que ces décisions de récusation d’arbitre devraient avoir une motivation communiquée aux parties. Il considère qu’elles ont un caractère administratif ou juridictionnel et devraient ainsi faire l’objet d’une motivation publique.

Pour l’instant, il y a un caractère administratif, mais il n’est pas exclu que cela soit remis en cause. La doctrine y est favorable. Si les décisions des centres d’arbitrage deviennent de nature juridictionnelle, cela change la nature des recours contre les décisions.

seule la Cour est

l’organisme administratif appelée à administrer le règlement d’arbitrage de la CCI. On a déjà parlé de cette JP.

Pb : Un certain nombre de centres d’arbitrage prétendent qu’ils peuvent administrer le règlement CCI. La difficulté est qu’ils n’ont pas la même structure, la même organisation que la Cour. D’ailleurs, le règlement fait fréquemment renvoi à la Cour : « La Cour est le seul organisme autorisé à administrer les arbitrages soumis au Règlement ». Donc ces centres vont créer une cour ad hoc (ou alors ils ont déjà une cour permanente), et ils vont alors transférer à leur cour locale les pouvoirs que le règlement CCI donne à la Cour d’arbitrage de la CCI. Mais le problème, c’est que la cour locale n’est pas internationale comme la Cour de la CCI. Ces centres ne connaissent pas les pratiques internes de la Cour et du Secrétariat de la CCI. Ils ne sont donc pas capables de gérer les affaires comme le fait la CCI. Ça pose un certain nombre de questions intéressantes

Autre élément de l’article 1.2 : suite à la l’

affaire Insigma c. Alstom à Singapour

,

Ex : En droit de la concurrence, en droit de la propriété intellectuelle, mais également sur le plan contractuel, cela pose la question de savoir si la gestion d’un arbitrage par un autre centre que la CCI répond bien aux aspirations des parties lorsqu’elles ont conclu une convention d’arbitrage renvoyant à la CCI. La question n’est toujours pas tranchée :

Un certain nombre de jurisprudences nationales ou autorités étatiques poussent leurs centres d’arbitrage à reconnaître la validité de procédures CCI administrées par les centres locaux

Donc en pratique, si l’on est confronté à cela dans notre vie professionnelle, il faut tout de suite en avertir la CCI. Sinon on risque de se retrouver partie à un arbitrage devant une institution différente de la CCI.

Ex : De grandes sociétés françaises se sont retrouvées dans des arbitrages en croyant que c’était des arbitrages CCI, mais ce n’était pas le cas, le problème étant que quand la sentence est rendue, elle est estampillée CCI, ça peut influence un juge local qui reconnaît l’exequatur.

Là encore, renvoi au règlement intérieur : vérifier à chaque fois, systématiquement qu’il y a des règles de fonctionnement qui sont connues

Paragraphe III : L’article 1.3 du Règlement CCI administré

L’article 1.3 dispose que :

« Il appartient au Président de la Cour (le « Président ») ou, en son absence ou à la demande de ce dernier, à l’un de ses Vice-présidents, de prendre les décisions urgentes au nom de la Cour, sous réserve d’en informer la Cour lors de sa prochaine session ».

A/ La possibilité de délégation

L’article 1.3 a été modifié 2012 par rapport au règlement 1998. Le règlement 1998 avait posé un certain nombre de difficultés parce que certaines tâches du président de la cour n’étaient pas délégables. La plupart des règlements d’arbitrage et des autres institutions ne prévoient pas de délégation de pouvoir. Cela veut dire que quand on veut faire annuler une sentence ou tenter un recours contre une sentence, il faut toujours regarder si la sentence a été rendue par un tribunal correctement constitué, ou constitué par un président ayant les pouvoirs de prendre les décisions qu’il a prises. Il faut regarder, quand le président signe ou approuve la constitution du tribunal arbitral, s’il a les pouvoirs de le faire. Il faut regarder si le SG ou le président a le pouvoir de le faire.

L’intérêt pratique de cette modification est de permettre d’être beaucoup plus souple et réactif dans l’organisation des sessions de la Cour. La multiplication des sessions a fait qu’il était impossible pour le président de présider toutes les sessions, d’où la délégation au vice-président et d’où la multiplication des vice- présidents.

B/ La délégation doit être justifiée par l’urgence

Ce qui est important dans cet article 1.3, c’est que le président de la Cour, a la possibilité de prendre une décision dite sur l’article 1.3, de prendre une décision urgente. Lui ou les vices présidents. Est-ce que l’on voit de que type de décisions il peut s’agir ? Normalement, les décisions de l’organisation de la procédure sont prises par la Cour en comité restreint ou en commission plénière.

Quelles pourraient être les décisions urgentes justifiant le recours à l’article 1.3 ?

Le retard : Il y a un cas très simple dans les motifs d’annulation d’une sentence, c’est le cas de la convention d’arbitrage expirée. Le risque que l’on peut courir c’est d’avoir manqué une prorogation de délai pour rendre la sentence arbitrale. Il y a un risque. Parfois, malheureusement, l’équipe qui gère l’affaire oublie de proroger un délai.

L’accélération de la reddition de la sentence : L’autre cas c’est par exemple une juridiction étatique qui donne un délai pour rendre une sentence ou pour communiquer certaines pièces, et le tribunal arbitral veut rendre sa sentence avant le délai conféré par le tribunal étatique.

C’est un article utilisé parcimonie, mais qui évite d’avoir à justifier une décision plénière de la Cour, ce qui est lourd. Là, la décision peut être prise en quelques minutes par le Président. C’est un article important et qui permet dans des cas exceptionnels, de prendre, pour le président ou vice Président de prendre des décisions d’urgence. Le caractère d’urgence est décidé par le Secrétariat.

Cet article prévoit que la Cour est informée pendant sa prochaine session, lors de sa session plénière de toutes les décisions prises sur la base de 1.3. Il y a une sorte de ratification a posteriori par la Cour des décisions prises sur la base de 1.3.

Paragraphe IV : L’article 1.4 du Règlement CCI

L’article 1.4 dispose que :

« La Cour peut, selon les modalités prévues au Règlement intérieur, déléguer à un ou plusieurs comités formés par ses membres le pouvoir de prendre certaines décisions, sous réserve d’être informée lors de sa prochaine session des décisions ainsi prises ».

L’article 1.4, c’est l’explication de ce que l’on a dit sur les comités restreints. C’est une survivance historique. Traditionnellement, la Cour se réunissait en assemblée plénière, mais du fait de l’augmentation du nombre d’affaires, on a multiplié les sessions et créé à cet effet des comités restreints.

Jusqu’au règlement CCI de 1998, la pratique était que les sentences n’étaient approuvées que par les sessions plénières. Maintenant, la majorité des sentences est approuvée par les comités restreints. Il y a plus de 400 sentences rendues par an. En général une sentence passe entre une à 2 fois devant la Cour. Donc il y a peut-être entre 500 et 600 examens de sentences par an. C’est clairement quelque chose qui ne pouvait plus être laissé aux seuls pouvoirs de la session plénière

Section II : L’article 2 du Règlement CCI

Sur l’article 2, il y a deux points qu’il faut discuter : la notion de partie intervenante et la définition de sentence.

Paragraphe I : Les articles

intervenante »

2.2

et

2.3

:

La notion

de « partie

L’article 2.2 du Règlement CCI dispose que dans le Règlement :

« demandeur », « défendeur » et « partie intervenante » s’entendent respectivement d’un ou plusieurs demandeurs, défendeurs ou parties intervenantes.

L’article 2.3 du Règlement CCI dispose que dans le Règlement :

« partie » ou « parties » vise les demandeurs, les défendeurs et les parties intervenantes.

Il y a une possibilité depuis 2012 de joindre un tiers à la procédure. Sous le règlement précédent, cela n’existait pas dans le règlement, même si cela était développé dans la pratique. C’est utilisé dans la pratique. Et la question qui se posait était de définir cette partie. Comment allait-on l’appeler ? Ce n’était pas une partie ab initio, puisqu’elle allait joindre le procès ultérieurement. Cela peut sembler évident. On n’a pas beaucoup d’expérience des règlements d’arbitrage. On verra que beaucoup d’institutions d’arbitrage ne définissent pas correctement la notion de partie.

Paragraphe II : L’article 2.5 : la notion de « sentence »

L’article 2.5 du règlement dispose que

« sentence » s’entend notamment d’une sentence intérimaire, partielle ou finale.

L’autre point qui est important et qui suscite un débat éternel, c’est la définition de la sentence. Non pas la définition de la sentence par rapport à celle de l’ordonnance de procédure, mais la qualification de la sentence par le tribunal arbitral, et par l’institution. Quelles sont les appellations que l’on trouve fréquemment en pratique ? L’appellation de sentence ou encore de sentence finale, ce qui ne pose aucun problème.

On trouve également, les « sentences d’accord partie » ce sont les sentences résultant d’un accord des parties pour mettre fin au litige qui va prendre la forme d’une sentence rendue par le tribunal arbitral. La sentence consacre l’accord des parties pour lui conférer une valeur plutôt que l’accord contractuel entre les parties. La sentence aura valeur de sentence arbitrale comme n’importe quelle autre sentence.

Le problème, ce sont les autres sentences : « les sentences intérimaires » ou « sentences partielles ». Une sentence partielle est une sentence finale, par rapport au point qu’elle tranche.

Ex : Sur un problème de compétence par exemple, si le tribunal arbitral décide de bifurquer la procédure et il rend une sentence sur la compétence. Ce n’est pas une sentence sur l’intégralité du litige puisqu’elle se limite à la compétence. Cette sentence est finale quant aux questions de compétence. Le tribunal arbitral ne peut pas ensuite se déjuger, ou ne devrait pas se déjuger.

La difficulté c’est avec les sentences intérimaires : certains tribunaux arbitraux et certaines parties considèrent qu’il s’agit d’une sentence temporaire, ce qui n’existe pas. Il faut comprendre sentence intérimaire, comme une sentence partielle, c’est-à-dire dans le cours de la procédure. C’est-à-dire une sentence qui arrive en cours de procédure et qui ne traite pas de l’intégralité des points à traiter. Cette ambiguïté terminologique conduit parfois les tribunaux à appeler leurs sentences intérimaires des « sentences intérimaires finales » !

Et là la question qui va se poser est la suivante : le tribunal est-il libre de la qualification qu’il donne à a sa sentence ? Parfois même, le droit de procédure va prévoir des catégories de sentences va nommer des catégories de sentences. Est-ce que l’institution d’arbitrage va être tenue par la définition donnée par les parties ? La réponse donnée par la CCI est non.

Quand on met en forme les sentences pour les notifier aux parties, on les notifie soit sous forme de sentence finale, ou de sentence partielle, peu important la qualification donnée par les parties.

Ex : Si le tribunal appelle sa sentence « partielle finale », la qualification donnée par le Secrétariat sera celle de « sentence partielle ».

Cela peut paraître anodin, mais la communauté arbitrale est agitée par ces questions, personne n’arrive à se mettre d’accord sur la terminologie à adopter. Il y a même eu un groupe de travail de la CCI qui s’y est penché pour faire une nomenclature, mais personne n’a réussi à trouver de solution.

Exemple de sentence intérimaire : mesure d’urgence qui pourrait être appelée par le TA, ou est-ce qu’elle est intérimaire parce qu’elle est partielle au sens du droit anglais ?

Est-ce que intérimaire, c’est quelque chose qu’on peut rappeler, ou est-ce que c’est intérimaire dans le sens que ce n’est pas global ? C’est pour ça que l’appellation « partielle » en français ets beaucoup plus satisfaisante, puisqu’on voit bien que ce n’est pas l’intégralité du litige qui est traitée. L’appellation partielle est beaucoup plus satisfaisante, puisque l’on voit bien qu’il n’y a qu’une seule partie du litige qui est traitée.

Les sentences intérimaires, ce sont souvent des sentences prises sur la compétence ou sur la responsabilité

Certains tribunaux arbitraux prennent une sentence sur un sujet, ils vont se rendre compte par la suite qu’ils veulent revenir dessus. Ça on ne peut pas le faire, on ne peut pas rejuger au fond ce que l’on a déjà jugé. Si on prend une sentence on sera dessaisi de la question.

C’est un épiphénomène mais qui peut avoir une incidence au niveau des recours. Parce que dans certains pays on ne peut exercer un recours que contre une décision définitive. Dans l’arbitrage CCI, on règle la question parce que dans le document qui notifie la sentence, la Cour va opérer sa propre qualification de la sentence, en partielle ou en finale ; mais dans l’ordre juridique de réception de ce document, la question peut éventuellement se poser.

Section III : L’article 3 du Règlement CCI

Paragraphe

I

:

La

communication

du

tribunal

arbitral

avec

le

Secrétariat

Peut-être plus importantes en pratique, sont les questions et les problèmes liés à l’article 3 du Règlement CCI. Il est relatif aux notifications ou communications écrites, ainsi qu’aux délais. Sa version 2012 est très proche du règlement 1998. Mais il y a quand même un point important in fine :

« Un exemplaire de toutes les notifications ou communications du tribunal arbitral aux parties est transmis au Secrétariat».

Les tribunaux arbitraux sont obligés d’informer le Secrétariat des communications qu’ils ont avec les

parties.

directement ou alors d’en référer à la Cour et de prendre l’avis de la Cour sur les mesures de gestion et d’administration qui doivent être prises dans la procédure. Mais ce qui peut se passer c’est que les tribunaux arbitraux oublient souvent d’adresser de nouveaux documents au Secrétariat. Donc quand le Secrétariat s’en rend compte il demande au tribunal de renvoyer la pièce, pour rectifier cet oubli.

Ce qui est plus problématique, c’est quand un tribunal arbitral volontairement, ou certains membres du tribunal, volontairement, omettent d’adresser une copie au Secrétariat. L’omission volontaire porte par exemple sur la désignation d’un secrétaire administratif, sur un sondage amical si les parties voient un inconvénient à une augmentation d’honoraires. Cela pose un problème pour le tribunal arbitral, et plus précisément un problème éventuel d’impartialité, qui pourrait être utilisé comme un grief envers le tribunal arbitral fondant une demande de récusation. Cette obligation, en d’autres termes, de notification, de communications, des correspondances au S, n’est pas anodine. Cela permet de superviser la procédure et de sanctionner les tribunaux arbitraux qui ne se conformeraient pas au règlement.

d’intervenir

Cela

permet

au

Secrétariat

de

suivre

l’évolution

de

la

procédure,

éventuellement

Paragraphe II : Les difficultés liées à la communication

Maintenant, de manière plus générale, est-ce que l’on voit les difficultés pratiques liées à ces questions de notifications ? Cet article 3 précise le point de départ des voies de recours, mais aussi le respect du principe du contradictoire. Le principe, c’est que l’on doit être en mesure de prouver, en tant que centre d’arbitrage quand on est dans un arbitrage institutionnel, ou en tant que partie demanderesse dans un arbitrage ad hoc, que l’on a notifié notre demande d’arbitrage au défendeur, ou qu’on a notifié un certain nombre d’actes de procédure aux arbitres et intervenants dans la procédure.

Alors, comment on fait ? On n’a pas de solution fiable concernant la communication ou la notification des documents. On peut envisager plusieurs moyens :

- Les mails : Mais il peut y avoir un problème : l’arrêt de l’émission d’ondes de réception des mails ;

- Pour l’accusé de réception : on a des conventions postales universelles qui prévoient que dans un certain nombre de pays, la livraison du pays dite « au dernier km », c’est-à-dire dans la boite aux lettres du destinataire est du monopole d’Etat. Les Etats gardent ce monopole parce que cela peut permettre de contrôler les flux de courriers. Donc il est très compliqué d’utiliser un courrier : l’Etat dira tout ce qui arrive pour telle ou telle entreprise, vous jetez. Et les entreprises privées ne pourront pas livrer non plus du fait du monopole d’Etat

- La LRAR est une mauvaise idée, car si le destinataire prend son courrier ou même s’il ne le prend pas, l’accusé de réception va revenir, au bout de 3 ou 4 jours en Europe mais 6 mois en Inde. On ne peut pas conduire un arbitrage avec des délais pareil.

En plus de ça, accusé de réception en quelle langue ? Le postier du fin fond de la Chine ne comprendra pas.

Le problème des LRAR c’est que la plupart du temps, il est précisé que l’on ne peut pas livrer dans une boite postale, la boite postale ne peut pas signer un accusé de réception. Si on signe un contrat avec une boite postale, c’est très incertain. Donc le recommandé seul, c’est un problème

- Le coursier : C’est une solution que l’on a utilisé dans certains cas, mais il faut qu’il accepte de livrer. On a eu beaucoup de mal à motiver un coursier à livrer un courrier au ministère Irakien pendant la guerre du Golfe.

- L’autre solution, c’est la représentation diplomatique. Ce n’est pas toujours valable, mais ça peut marcher, notamment si c’est une partie étatique. Il faut essayer de livrer dans le pays, mais il faut demander si l’on prévoit qu’il va y avoir ce type de problème : on va demander à la partie demanderesse de fournir des copies supplémentaires de la demande pour le faire à la fois à l’ambassade et à la fois à l’adresse de la demande d’arbitrage.

- Il y a la télécopie également, autrefois le télex

La solution pratique c’est d’essayer de cumuler ces moyens. Quand on a des parties étatiques dans certains pays. La solution peut être de cumuler certains moyens, mais il faut être subtil. Si l’on envoie un e-mail, il faut être subtil. Si on envoie le mail, il va être arrivé avant le courrier, donc il va être reçu avant le courrier. Donc il risque de refuser le courrier. Donc il faut essayer de coordonner les deux en envoyant le courrier puis e-mail. Il n’y a pas de solution idéale, mais il faut y penser.

On a une entreprise qui avait une entrée A et une entrée B. Le Courrier et le service juridique étaient côté A et de l’autre côté, il y avait B. L’entreprise a inversé les entrées, donc les courriers n’arrivaient pas. On va finir par retrouver la société défenderesse. On va gagner du temps pour la sentence arbitrale ou pour une mesure provisoire qui nous sera imposée ; Donc on va créer des incidents de procédure.

Les centres d’arbitrage ont essayé de réfléchir sut la question et de trouver une solution. Il y a une solution :

pour les communications importantes, on demande au destinataire d’accuser réception de la communication. Cela peut être prévu dans un article spécifique de l’acte de mission. C’est quelque chose que l’on a intérêt à prévoir.

Il y a également une solution technique mise en place par la CCI pendant un temps : créer une plateforme informatique sécurisée pour permettre aux parties d’échanger. Et l’une des conditions d’utilisation de cette plateforme, c’était que les parties s’engagent à aller voir ce qu’il y avait sur la plateforme, et donc on inversait la charge de la preuve. Ce système de plateforme sécurisée marche quand on connaît les parties ab initio et qu’elles acceptent le système.

Ce système de plateformes d’échange, on l’a utilisé en matière d’arbitrage de la construction : les grands acteurs du secteur sont presque toujours les mêmes : ils sont demandeurs, le lendemain défendeurs, etc. Ils savent qu’ils vont continuer de travailler ensemble, mais ce qui est important pour eux c c’est que l’arbitrage se déroule le plus rapidement possible, parce qu’ils savent qu’ils vont continuer leurs relations contractuelles.

Mais pour les litiges commerciaux classiques, le défendeur va tout faire pour ne pas accepter cela, retarder la procédure etc.

Si on n’arrive pas à notifier, le Secrétariat va poser la question au demandeur. Si le demandeur le souhaite, on peut poursuivre l’arbitrage sans la présence du défendeur. Mais le demandeur peut aussi se désister. Il n’y a pas de réponse toute faite.

Pourquoi un demandeur pourrait se dire qu’il continue la procédure arbitrale, quitte à la financer en intégralité et à payer les frais de la partie adverse ? Pourquoi pourrait-il avoir intérêt à financer l’intérêt de la procédure pour obtenir une sentence arbitrale ? Parce que si on a une bonne assurance, on se fera toujours rembourser. Si on a des assureurs, on n’aura pas forcément besoin de la faire exécuter. Si on a une sentence, elle ne sera pas nécessairement dénuée de valeur. On va devant un assureur, on lui dit j’ai gagné, j’ai une perte de tant, etc. Et notre assureur va nous payer et va se retourner contre l’assureur de la partie adverse. Cette sentence a peut-être moins de valeur que si elle était exequaturée, mais elle pourra tout de même rapporter.

Si le défendeur est étatique ou para étatique, il sera plus difficile d’exécuter la décision.

Section IV : L’article 4 du Règlement CCI

Les articles 4 et 5. Ici aussi, sur le plan pratique de la gestion de l’arbitrage, ils posent des problèmes, même s’ils ne sont pas insurmontables. Toutefois, on pourrait très simplement les éviter.

Paragraphe I : Article 4.1 : à qui adresser la demande d’arbitrage ?

L’article 4.1 dispose que :

« Toute partie désirant avoir recours à l’arbitrage selon le Règlement adresse sa demande d’arbitrage (la « Demande ») au Secrétariat, à l’un des bureaux mentionnés dans le Règlement intérieur. Le Secrétariat notifie au demandeur et au défendeur la réception de la Demande et la date de celle-ci ».

Le premier problème, c’est à qui adresser sa demande ? Il est précisé que la « demande d’arbitrage peut être envoyée à un bureau du Secrétariat de la Cour « mentionné dans le règlement ». Ceci fait référence au bureau du Secrétariat de la cour qui sont le bureau de Paris, le bureau de Hong Kong et le bureau de New York. Donc il y a 3 bureaux qui peuvent recevoir la demande d’arbitrage.

Les comités nationaux et les groupes ne sont PAS des bureaux. On dit cela parce que les anciens règlements prévoyaient que les demandes d’arbitrage pouvaient être soumises au comité national. La préoccupation pratique était qu’il était plus simple pour une partie de déposer sa demande auprès de son comité national. Cette possibilité n’existait déjà plus sous le règlement de 1998. Mais il se trouve que certains demandeurs adressent encore leur demande d’arbitrage aux comités nationaux de la CCI, or cela ne vaut pas commencement de l’arbitrage. Le commencement de l’arbitrage est le dépôt de la demande d’arbitrage avec accusé de réception auprès d’un des bureaux du Secrétariat.

Donc il n’y a rien de spécifique. L’alternative peut avoir un intérêt pratique : On peut le déposer dans le bureau qui est le plus proche géographiquement, le même fuseau horaire que nous. Mais cela peut également avoir un intérêt sur le plan juridique : lorsqu’il y a des questions de prescription.

Ex : Ce sont des pratiques que l’on le rencontre au 31 décembre : une partie a besoin de déposer sa demande d’arbitrage pour éviter la prescription, ou déposer sa demande d’arbitrage dans une certaine année fiscale par exemple. On va pouvoir jouer avec les fuseaux horaires : si on est une partie chinoise et qu’il est trop tard pour déposer la demande à Hong Kong, il n’est pas trop tard pour la déposer à New York. Ce qui compte, c’est l’heure à laquelle le bureau accuse réception.

Paragraphe II : Article 4.2 : La date de réception est considérée comme celle de l’introduction de la demande

Aujourd’hui, la date de réception est considérée comme celle de l’introduction de la demande d’arbitrage. L’article 4.2 dispose à cet égard que « La date de réception de la Demande par le Secrétariat est considérée, à toutes fins, être celle d’introduction de l’arbitrage ».

Paragraphe III : L’article 4.3 : Les éléments contenus dans la demande

Ce qui est à la fois plus pratique et plus problématique, c’est l’énumération prévue à l’article 4.3

A/ La dénomination des parties, les coordonnées et l’identification de la demande

L’article 4.3 a) du règlement dispose que la demande doit contenir « les nom et dénominations complètes, qualités, adresse et autres coordonnées de chacune des parties ». Ce point a. du règlement pose souvent problème, car la définition des parties n’est pas toujours aisée.

Il y a une difficulté pratique : parfois, le conseil se rend bien compte qu’il y a une difficulté, et il va envoyer une demande d’arbitrage au Secrétariat avec une dénomination des parties qui n’est pas la même que celle utilisée dans les contrats, mais ne va pas préciser la dénomination à utiliser. C’est le classique de l’avocat qui se dit que la cour trouvera. Donc on aura une dénomination différente du corps de la demande différente de celle du contrat. En pratique, le Secrétariat va accuser réception de la demande, mais il va modifier les noms des parties. Il va envoyer un courrier à l’avocat en disant on note que les noms des parties sont tel et tel quelle est la dénomination que vous voulez utiliser ?

Parfois, la dénomination utilisée est un nom d’appellation commerciale, mais n’est pas la dénomination juridique de la personne morale ou de la personne physique. Cela va poser un problème. Si on s’en aperçoit au stade de la demande, tant mieux. Mais si on ne s’en aperçoit pas, le défendeur ne va rien dire, et il le soulèvera au moment de la procédure ou au moment de la sentence, pour dire que ce n’est pas une personne juridique pour mettre en danger la sentence. Il faut faire attention à cela : il faut vérifier les dénominations des parties

De même il faut vérifier les coordonnées.

En outre, cette demande d’arbitrage doit contenir l’identification des parties et des représentants. Elle doit contenir une description des faits, des circonstances du litige, et une indication des demandes (Article 3 d). Or, on a tous les ans des demandes d’arbitrage où le défendeur n’est pas identifié. Tous les ans il y a le problème, on ne sait même pas qui demande quelque chose. Le cas où le défendeur n’est pas identifié arrive parfois. Puis, on a des cas où il n’y a pas de demande. Elle dit « on demande un arbitrage, parce que ce qu’elle a fait est inadmissible ». Mais ce n’est pas une demande. Il faut formuler quelque chose. Ce n’est pas marginal.

Il y a cette croyance depuis des années, parce que la CCI est une chambre de commerce, que la CCI élabore, met à jour une liste noire des entreprises qui ne respectent pas leurs obligations contractuelles. Donc on reçoit parfois des lettres des cocontractants qui dénoncent le fait que leur partenaire n’exécute pas leurs obligations, et qu’ils veulent mettre en œuvre un arbitrage. Mais il n’y a pas de liste noire d’entreprise.

B/ La quantification des demandes

Conformément à l’article 4.3 d), la demande doit contenir « une indication des décisions sollicitées ainsi que les montants de toutes demandes quantifiées et, si possible, une estimation de la valeur pécuniaire de toutes autres demandes ».

Depuis 2012, on doit formuler une demande et la quantifier. Pourquoi est-ce que l’on a introduit cela ? Parce que le règlement CCI prévoit comme assiette des frais et honoraires le montant au litige. Le règlement CCI prévoit comme assiette des frais et honoraires le montant en litige. C’est un barème ad valorem. Les coûts sont calculés en fonction de la valeur du litige, mais pas en fonction de la valeur du temps passé par le tribunal arbitral.

Donc, certains conseils malins se disaient que pour ne pas payer une avance sur provision trop importante, surtout quand le litige porte sur des sommes conséquentes, que pour ne pas payer une avance sur provision trop importante, il suffisait de ne pas quantifier. A défaut de quantification, la CCI, qui avait besoin de calculer tout même le montant de la provision pour payer le tribunal arbitral et couvrir ses propres frais de fonctionnement, fixait alors un montant fictif qui permettait d’asseoir le montant des calculs des coûts, des frais administratifs et des honoraires. Mais cela permettait au demandeur de payer 100 000 ou 200 000 plutôt que 1 000 000 en début d’arbitrage.

Pour éviter ce type de problèmes, le règlement prévoit maintenant expressément que les montants de toutes les demandes doivent être quantifiés. Et même, lorsqu’on a des demandes qui ne sont pas des demandes pécuniaires (des demandes déclaratoires), la difficulté dans ce type de cas, c’est de calculer les frais et honoraires correspondant à ces demandes, puisque ces demandes ne sont pas fondées sur une évaluation monétaire du litige. Donc comment calculer les frais et honoraires correspondant à ces demandes puisqu’elles ne sont pas basées sur une évaluation monétaire ? Le règlement fait obligation aux parties d’attribuer une évaluation pécuniaire à ces demandes. Quelle est la problématique ? Ce n’est pas parce que l’on fait une demande déclaratoire qu’elle n’a pas de valeur pécuniaire

Ex : demandeur demande au tribunal arbitral de constater que le défendeur a résilié à tort le contrat de concession exclusive). Est-ce pour autant à dire que cette demande n’a aucune valeur monétaire ? la réponse est non. Ce n’est pas parce que la demande n’est pas formulée en termes pécuniaires qu’elle n’est pas monétaire.

Mais comment quantifier ? Soit les parties vont elles-mêmes quantifier, soit la Cour ou le Secrétariat vont évaluer le montant raisonnable de la demande.

Ex : l’achat vente d’actions. On a un achat-vente d’action de 1 milliard portant sur une entreprise valant 3 milliards. La vente n’a pas été faite à l’actionnaire qui avait un droit préférentiel d’achat, la vente n’a pas pu se faire à cet acheteur qui avait un droit préférentiel, donc cet acheteur demande à être dédommagé car il n’a pas pu faire jouer son option d’achat. Est-ce que le montant au litige est le montant de la valeur totale de l’entreprise ou est-ce que c’est une valeur autre ? Le fait qu’il n’ait pas pu mettre en œuvre son droit d’achat ne veut pas dire que le préjudice est de 3 milliards, la valeur de l’entreprise.

Donc on peut avoir des demandes qui sont non pécuniaires, (impossibilité d’exercice de son droit préférentiel d’achat), cela a une valeur monétaire, mais le préjudice total, le montant de la demande n’est pas la valeur totale de l’entreprise que l’on n’a pas pu acquérir.

L’idée derrière cette rédaction nouvelle de cet article est d’avoir une évaluation la plus fidèle possible des aspects financiers, très tôt dans l’arbitrage. Cela permet aux parties de mettre en œuvre la procédure en faisant un budget qu’elle soit défenderesse ou demanderesse, et ainsi d’évaluer quel est l’enjeu de la procédure pour avoir une meilleure évaluation de la stratégie à mettre en œuvre. Si on a un arbitrage qui porte sur 1 million, ce n’est pas nécessairement la même chose que d’avoir un arbitrage qui porte sur 1 milliard en termes de conduite de la procédure.

La volonté principale derrière ce texte, c’est de forcer les parties à évaluer de manière honnête et objective leurs demandes, pour que tous les acteurs de l’arbitrage soient en mesure d’avoir une évaluation financière la plus juste possible.

C/ La fourniture des conventions

Conformément à l’article 4.3 e) du règlement d’arbitrage de la CCI, doivent être fournies « toutes conventions pertinentes et notamment la ou les conventions d’arbitrage ».

Dans cette demande d’arbitrage doivent être fournis les contrats et les conventions d’arbitrage servant de base à la demande. On doit préciser dans notre demande sur quelle(s) convention(s) d’arbitrage la procédure arbitrage va être basée. Donc, selon le type de procédure, selon le type de convention, on peut choisir de soumettre une demande d’arbitrage s’appuyant sur une seule convention ou sur une pluralité de conventions d’arbitrage. C’est un problème dans un certain nombre de cas. Le demandeur ne connaît pas la pratique CCI, ou ne s’est pas identifié, ou a des doutes, donc il va envoyer une demande d’arbitrage en ne précisant pas sur quelle demande l’arbitrage est fondé. Mais le Secrétariat ne choisira pas, il lui demandera sur la base de quelle convention, la demande est introduite.

Article 4.3 f) : « lorsque les demandes sont formées en application de plusieurs conventions d’arbitrage, une indication de la convention d’arbitrage en application de laquelle chacune des demandes est formée ».

D/ Les informations complémentaires

Puis, la demande d’arbitrage doit donner un certain nombre de précisions sur la composition du tribunal arbitral. Il doit déjà donner une indication du nom de l’arbitre du demandeur ou des demandeurs (en cas de demande conjointe). Si la demande est conjointe un peut proposer un nom, mais il faut que l’autre (ou les autres) l’accepte.

Article 4.3 g) : « toutes indications utiles et toutes observations ou propositions concernant le nombre des arbitres et leur choix conformément aux dispositions des articles 12 et 13 ainsi que toute désignation d’arbitre exigée de ce fait ».

Puis la demande d’arbitrage peut contenir d’’autres précisions : la langue de la procédure, le lieu, etc.

Article 4.3 h) : « Toutes indications utiles et toutes observations ou propositions concernant le lieu de l’arbitrage, les règles de droit applicables et la langue de l’arbitrage ».

Le demandeur peut soumettre avec la Demande tout autre document ou élément qu’il estime approprié ou de nature à contribuer à une résolution efficace du litige.

Paragraphe IV : L’article 4.4 du Règlement CCI

L’article 4.4 mentionne deux difficultés pratiques. Il dispose que le demandeur :

« a) adresse sa Demande en autant d’exemplaires que prévu à l’article 3, paragraphe 1, et

b) verse le droit d’enregistrement fixé par l’Appendice III (« Frais et honoraires de l’arbitrage ») en vigueur à la date d’introduction de l’arbitrage.

Si le demandeur ne satisfait pas à l’une de ces conditions, le Secrétariat peut lui impartir un délai pour y satisfaire ; à son expiration, la Demande sera classée sans que cela fasse obstacle à la réintroduction des mêmes demandes, à une date ultérieure, dans une nouvelle Demande ». Il y a donc deux difficultés pratiques.

A/ La difficulté tenant au nombre d’exemplaires

La première difficulté, c’est le nombre d’exemplaires de la demande d’arbitrage. L’idée est que ce n’est pas au Secrétariat de faire des copies des demandes d’arbitrage ou d’imprimer une demande d’arbitrage reçue par email ou sous forme de CD-ROM. On doit adresser des originaux par courrier pour chaque partie et pour le tribunal arbitral. Souvent il n’y a pas le bon nombre.

Ainsi, si on a une clause type qui dit 1 ou 3 membres dans le tribunal. Et si la partie n’en veut qu’un, il ne va envoyer qu’un exemplaire pour l’arbitre, en pensant que cela va forcer la main de la CCI. Mais cela n’influera pas sur la CCI, et au contraire, cela retardera la CCI. Le correctif est donc fait immédiatement en début de procédure. On y fait attention puisqu’il y a beaucoup de problèmes pratiques sur la question.

B/ La difficulté tenant au versement d’un droit d’enregistrement

La deuxième difficulté, c’est que le demandeur doit verser un droit d’enregistrement qui est prévu dans l’appendice du règlement puisque cela permet de modifier sans avoir à réviser tout le règlement. (C’est l’intérêt de l’appendice : il peut être révisé sans passer par le processus de révision du règlement d’arbitrage, il peut être révisé directement par une approbation du comité directeur de la CCI).

Ce droit d’enregistrement est actuellement fixé à 3000 dollars, et l’appendice du règlement prévoit qu’une autre monnaie que le $ peut être utilisée. Mais ce ne sont pas les parties qui choisissent dans quelle monnaie elles payent. C’est le Secrétariat qui indique aux parties dans quelle monnaie la procédure arbitrale, ou du moins dans quelle monnaie le paiement des provisions devra être fait. Est-ce que l’on voit pourquoi cette précision a été ajoutée dans le règlement de 2012 ? C’est pour les problèmes d’embargo. Il y avait certaines opérations commerciales ou juridiques que l’on ne peut pas payer ou rémunérer en utilisant le dollar. Si on a un arbitrage avec la Corée du Nord ou l’Irak, on n’utilise pas le dollar. Donc il a fallu trouver un moyen de régler ces difficultés qui tient au fait que le dollar est la monnaie des Etats-Unis et qu’ils se reconnaissent une compétence extraterritoriale sur toute opération effectuée ou libellée en dollars.

Du point de vue du droit international, c’est complètement aberrant, inadmissible, mais le problème étant que vu la place de l’économie américaine de nos jours, à partir du moment que l’on inscrit « dollar » on donne compétence aux juridictions américaines. Même si le prix n’est pas payé en dollars, le juge américain est compétent pour connaître du contrat. Ce qui est au point de vue du droit international aberrant, mais c’est ainsi. Si on est en contravention avec ces règles-là, notre responsabilité personnelle est impliquée et celle de notre entreprise aussi. Donc on ne pourra plus aller sur le marché américain avec l’entreprise, ni personnellement pour les vacances !

Quand on envoie une correspondance par courrier express, on nous demande de certifier que toutes nos activités sont conformes au droit américain. Donc si on a un arbitrage avec l’Iran, et que l’on utilise BHL ou Fed Ex, on ne respecte pas les termes de notre contrat avec le service de courrier express. Ainsi, BHL ou Fed Ex se réservent le droit de nous dénoncer. A ce moment-là, comment fait-on pour notifier ? Si on a un arbitrage avec un certain nombre de pays, on ne peut plus utiliser des moyens de communication utilisés par les EU. Si on utilise internet, des messageries américaines, on contrevient au droit américain. Pour le moment, il n’y a pas de solution. La question est posée, et on essaye de trouver des mécanismes pour débloquer cela au niveau diplomatique. Il s’agit de négociations au niveau international. La plupart des juristes d’arbitrage n’ont jamais évalué ce risque, n’ont jamais pris en compte ce risque. Ce qui se passe, c’est que les entreprises américaines ont engagé des enquêtes sur un certain nombre de sociétés. En pratique, on peut demander une autorisation aux autorités françaises en France pour des questions d’embargo. Le problème devient alors d’obtenir l’autorisation. Et pour obtenir l’autorisation, on doit faire la demande aux autorités, mais la demande doit être détaillée. Ça veut dire que l’on n’a plus de confidentialité de la procédure.

Ça ne concerne que certaines affaires et que certains pays, mais c’est une question qu’il faut connaître, parce que quand on reçoit une demande d’arbitrage, ou qu’on est sur le point d’accepter une mission d’arbitre, ce sont des

questions qu’il faut se poser. La majorité des conseils et des arbitres ne se la demandent pas. Il y a quelques années, on pouvait plaider l’ignorance si l’on était pris. De nos jours on ne peut pas plaider l’ignorance de l’embargo. Il faut vérifier avec notre assureur que l’on est couvert.

Section V : L’article 5 du Règlement CCI

L’article 5, c’est le pendant de l’article 4, avec évidemment la question de la réponse à la demande, et des demandes reconventionnelles qui peuvent faire l’objet d’une note en réponse du demandeur. Il peut y avoir 1 ou 2 échanges selon qu’il a ou non des demandes reconventionnelles entre les parties. La difficulté ici est de distinguer ce qui est une simple défense, par rapport à ce qui est une demande reconventionnelle. Ça prend parfois du temps pour le vérifier. Ce qui est intéressant, c’est de voir comment l’affaire va être traitée du point de vue de l’institution.

Paragraphe

I

:

La

réception

de

l’affaire

par

les

bureaux

du

Secrétariat

Quand l’affaire est reçue, elle va être reçue par l’un des bureaux du Secrétariat. La question est alors de savoir si la demande est reçue à Paris ou à NY ou à HK. Si la demande est reçue à Paris, on la traite à Paris.

Mais si elle est reçue à Hong Kong ou à New York, ce qui se passe, c’est que le bureau en question va avertir le Secrétariat à Paris qu’une demande d’arbitrage a été reçue.

Dans le Secrétariat à Paris, il y a une personne spécifique en charge de recevoir les requêtes, qui va donc enregistrer l’affaire, c’est-à-dire lui donner un numéro, une référence. Cela comprend le numéro de l’affaire et les initiales du conseiller en charge de traiter l’affaire.

Et, une lettre va être envoyée, sous la signature du secrétaire-général ou du secrétaire-général adjoint indiquant que la demande a été reçue que le droit d’enregistrement a été reçu, que le paiement a ou n’a pas été reçu.

Si le paiement n’a pas été effectué, on demande le paiement qui doit être fait sous 5 jours.

La lettre va également indiquer, si par exemple le paiement a été fait en dollars alors qu’il n’aurait pas , qu’il y a un problème de conformité de traitement de l’affaire. Et donc, la procédure prendra un peu plus de temps.

La lettre d’accusé de réception va indiquer si l’on a reçu ou pas le bon nombre d’originaux de la demande, ainsi que les coordonnées de l’équipe.

Paragraphe II : Le processus au stade de l’enregistrement de l’affaire

Puis, ce qui est surtout important, c’est que cette première lettre va parfois préciser, outre les questions de conformité, si l’affaire peut être enregistrée ou ne peut pas être enregistrée.

Ex : Elle peut ne pas l’être pour des raisons tenant par exemple à la modification de l’offre de contracter par les parties au contrat.

A/ Le refus d’enregistrement tenant aux modifications substantielles apportées à l’offre de la CCI

Donc dans ce premier courrier, le Secrétariat va répondre à la partie en refusant parfois de l’enregistrer parce que par exemple des modifications substantielles ont été apportées à l’offre de la CCI.

Et donc soit les parties se mettent d’accord pour apporter des amendements, des modifications à la demande, soit la CCI ne pourra pas administrer l’affaire. C’est là que c’est important. Certains pensent que l’affaire va être automatiquement enregistrée ou au secrétaire général. Souvent, les parties ignorent cette première étape qui est purement contractuelle.

Ex : Jolivet a trouvé une ruse, qui a donné à

⇨ Ex : Jolivet a trouvé une ruse, qui a donné à l’affaire Samsung . E.

l’affaire Samsung. E. Jolivet va refuser d’enregistrer

l’affaire en disant que les modifications apportées à l’offre standard de la CCI dénaturaient cette offre. En l’occurrence, il y avait une question d’indépendance de l’arbitre et d’examen de la sentence. E. Jolivet avait dit que des modifications comme le fait de supprimer l’examen du projet de sentence, le fait de prévoir que la CCI ne vérifiera pas l’indépendance des arbitres, le fait de prévoir que la CCI rendra sa prestation à titre gratuit, ce type de modification va permettre au Secrétariat de refuser d’enregistrer l’affaire au début de la procédure en se plaçant sur le terrain contractuel. Pour déplacer le débat en amont, on peut dire que la demande d’arbitrage équivalait à une contre-offre car les modifications apportées étaient trop importantes et dénaturaient l’offre de la CCI. Le danger pour les parties dans ce type de situation, c’est que si la CCI n’accepte pas la contre-offre, les parties sont liées par une convention d’arbitrage mais ne peuvent pas mettre en œuvre la procédure arbitrale devant la CCI. Dans l’affaire Samsung, les parties ont porté la décision devant le juge d’appui et ce dernier a considéré qu’en effet, les parties avaient fait référence au règlement d’arbitrage de la CCI,

mais elles avaient modifié ce règlement et la modification apportée par les parties avaient transformé

cet arbitrage institutionnel en arbitrage ad hoc. Le risque était que l’on ait un juge qui ordonne à la

CCI d’administrer un arbitrage qui soit contraire à son règlement, ou qui soit du moins une

interprétation de son règlement contraire à certains principes fondamentaux de la CCI. C’est une erreur que n’a pas commis le juge français, qui a considéré que les parties avaient le droit d’utiliser le règlement d’arbitrage CCI comme un modèle, mais que cet accord procédural des parties ne liait pas l’institution d’arbitrage. Il faut être vigilent sur ces dérogations.

On peut choisir de modifier contractuellement le règlement. Mais si on le fait et que l’on veut que le CCI administre l’affaire, il faut que ces modifications ne soient pas de nature à remettre en cause l’offre de contracter de la CCI. La difficulté c’est que ces questions se produisent toujours a posteriori. Donc l’institution d’arbitrage constate qu’il y a cette modification et il est trop tard. Si on renonce à l’indépendance de l’arbitre une fois le litige né cela pose moins de problème. Mais si on renonce a priori (en disant par exemple que l’arbitre n’est pas indépendant) c’est une difficulté pour l’institution.

B/ Le refus d’enregistrement tenant à la volonté des parties qu’une équipe particulière administre l’affaire

Une autre difficulté, c’est que l’on a des conseils qui veulent que leur affaire d’arbitrage soit gérée par une certaine équipe au sein du Secrétariat. Donc ils vont parfois mettre dans leur demande d’arbitrage : « on dépose une demande à la CCI sous réserve qu’elle soit gérée par cette équipe, sinon on ira devant une autre institution ».

Lorsque l’affaire peut être enregistrée, le Secrétariat va nommer une des neuf équipes qui va traiter l’affaire. Si c’est un bureau à l’étranger, ce n’est pas nécessairement l’équipe du bureau qui reçoit l’affaire qui traitera l’affaire. Une affaire peut être reçue à Paris et gérée à NY par exemple. On va donc regarder les caractéristiques de l’affaire.

Ce n’est pas uniquement le type de litige, mais aussi la nationalité des parties, la nationalité éventuelle des arbitres, le droit applicable, le droit de la procédure, l’éloignement géographique des parties, etc. On va prendre ces éléments pour choisir l’équipe qui se chargera l’affaire. Mais il y a aussi des contraintes d’embargo : l’équipe des États-Unis ne peut pas traiter certaines affaires.

Paragraphe III : Le processus au stade de la transmission des documents

On va donc allouer l’affaire à une équipe, l’affaire va être transmise à l’équipe. Cela veut dire qu’elle va être reçue au service qui reçoit les requêtes, puis elle est portée physiquement à l’équipe. L’équipe va prendre contact avec les parties après réception des documents et notifier la demande aux défendeurs une fois que l’argent aura été reçu (le droit d’enregistrement), et que l’on aura suffisamment d’originaux. Le droit d’enregistrement de 3000$ correspond aux frais administratifs. C’est un montant forfaitaire. C’est-à-dire que sur la masse totale, il y a des affaires pour lesquelles le centre perd de l’argent et d’autres où il en gagne, car la notification coûte beaucoup plus de 3000 dollars.

A/ Les problèmes tenant au flux de documents

Le premier problème tient au flux physique des documents, à l’importance des documents transmis. On a déjà eu des documents où un matin un camion de 30 tonnes qui a déchargé devant la CCI. L’avocat n’avait pas pensé au problème. C’est le prototype même d’une mauvaise demande d’arbitrage. D’abord il faut voir si on ne peut pas le traiter sous forme numérique. Ensuite, si l’on a besoin es documents physiques, il faut appeler le centre d’arbitrage pour savoir comment faire.

B/ Les problèmes tenant à la nature des documents

L’autre point c’est la nature des documents que l’on va communiquer. C’est-à-dire à qui ces documents vont être communiqués en interne, dans le centre d’arbitrage ? Il y a des conseils qui y pensent et d’autres qui n’y pensent pas. Ceux qui y pensent, ce sont ceux qui sont habitués à traiter des demandes extrêmement confidentielles, notamment sur la demande d’arbitrage elle-même. Quand on est sur ce cas de figure. Les américains y pensent, puisque certains cabinets sont spécialisés dans ces domaines. Mais il faut s’interroger sur savoir qui va traiter notre demande d’arbitrage ?

On a par exemple des règles ITAR : c’est la loi américaine sur la règlementation du matériel militaire. Il y a aussi une règlementation similaire sur les objets qui font l’objet de contrôle d’importation comme le matériel informatique, ou le matériel qui fait l’objet d’un usage civil et militaire.

Ce qu’il faut faire, c’est contacter le centre d’arbitrage pour savoir qui va réceptionner notre requête. Et avoir accès à l’information c’est simplement tenir le document dans la main. Or en droit américain, le fait de communiquer un document à une personne qui n’a pas le droit de l’avoir est une infraction pénale. Si l’on envoie le document à la CCI et la personne qui reçoit le dossier est syrien, c’est mal engagé. Dans le domaine de l’aéronautique, c’est le cas. Donc dans ce cas, on contacte le centre d’arbitrage en lui demandant comment faire pour maintenir la confidentialité la plus totale.

Cela a poussé certains arbitrages, où Jolivet a dû organiser le dépôt de la requête, où des hommes arrivent avec lunettes et sac de sport. Prise de photo des différentes pièces. Il s’agissait d’être sûr que la demande d’arbitrage avait été donnée au Secrétariat de la Cour. On peut s’adresser au centre quand on a ce type de problématique.

La demande d’arbitrage va être reçue par une équipe, l’équipe va commencer à travailler dessus. Si elle est transmise à un bureau extérieur : New York ou Hong Kong, le flux de documents va d’abord être développé par voie électronique. Et si ce n’est pas trop volumineux, le flux de documents suivra pour que l’équipe puisse gérer. Mais pour les parties, c’est complétement transparent. Le fait de soumettre la demande dans un des 3 bureaux du Secrétariat ne retarde pas la mise en œuvre de la procédure. Ce n’est pas parce que l’on soumet l’affaire aux Etats Unis que cela va prendre du temps. C’est transmis par courrier électronique, donc on reçoit les informations à Paris en quelques minutes.

Paragraphe III : L’attribution d’une affaire à une équipe

Une fois que l’affaire est reçue par l’équipe, le conseiller va attribuer l’affaire à un conseiller adjoint. En moyenne, il y a à peu près 100 à 170 affaires par équipe. Chaque conseiller adjoint a entre 70 à 100 affaires à gérer. Il faut les connaître très bien, pour pouvoir les expliquer devant la Cour. Donc c’est du travail.

Donc chaque conseiller va gérer ses affaires, mais comment est-ce qu’une affaire va être attribuée à une équipe ? On va prendre en considération un nombre important de facteurs même s’il n’y a pas de règle intangible en la matière. Il s’agit d’éléments, mais pas de règle intangible en la matière.

A/ Les éléments à prendre en compte pour l’attribution

On va regarder la nationalité des parties, la langue de la procédure quand elle est déterminée, le droit applicable, on va rechercher si les parties dans l’affaire sont déjà des parties qui ont eu recours à l’arbitrage CCI et dans quelle équipe l’affaire était traitée. On va regarder si telle partie a déjà eu une affaire dans telle équipe. Et si c’est le cas, on va plutôt avoir tendance à donner l’affaire à l’équipe qui a déjà traité l’affaire. On veut conférer un sentiment de confiance à la partie qui recourt à la CCI. Si l’affaire s’est particulièrement mal passée dans une équipe, on aura tendance à ne pas redonner l’affaire à la même. Donc on regarde le travail que l’on donne à chaque équipe en regardant comment ça s’est passé.

Pour l’attribution des affaires, on va regarder également le lieu de l’arbitrage, quels sont les cabinets d’avocats qui sont impliqués, et le lieu de résidence de ces conseils. Si tous les conseils sont aux EU, que le siège de l’arbitrage est aux EU, que le droit de procédure est celui d’un Etat américain, on ne va pas donner l’affaire à l’équipe qui s’occupe de l’Europe de l’Est. En revanche, si l’affaire est en roumain, on va a priori donner l’affaire à cette équipe. Donc cette alchimie entre ces différents éléments est particulièrement importante, puisqu’on privilégie toujours le fait d’avoir des contacts avec les parties dans leur langue maternelle, si c’est possible.

B/ Les éléments à prendre en compte pour la non-attribution

Il peut arriver que certains conseils, ou certaines parties se plaignent, ne veuillent pas que l’affaire soit traitée par telle ou telle équipe. Une fois que le demandeur reçoit l’affaire, c’est un phénomène assez récent. Cela peut venir du fait que les conseillers, au sein du Secrétariat, ont eu une expérience professionnelle préalablement, que cela peut créer des conflits d’intérêt avec les parties, Donc on est assez sensibles à ce phénomène-là : on veut éviter les phénomènes dilatoires, et il peut arriver qu’une affaire qui a été donnée initialement à une équipe soit transférée à une autre.

Aussi, pour des raisons de charge de travail. Quand on applique ces critères, il se peut qu’une équipe voie un afflux d’affaire et donc on va essayer de réattribuer l’affaire pour permettre au Secrétariat de fonctionner correctement.

On a également des conseillers polyvalents, ou flottants qui ne sont pas rattachés à une équipe particulière. Ce sont des jeunes juristes qui vont se former en passant d’équipe en équipe avant de se voir donner un poste au sein d’une équipe. C’est plus dur parce que l’on doit changer de méthode de travail : les allemands ne travaillent pas comme les américains, ni comme les français. L’avantage en revanche, c’est que l’on voit une très grande diversité de conduite des affaires sur le plan procédural.

Le style procédural dans les affaires de l’est est violent, pas en France. Cela permet donc de se former.

C/ Le processus d’attribution

Les équipes sont spécialisées par langue et zone géographique. On a l’équipe de Hong Kong. L’équipe française ou francophone traite des pays d’Afrique moyen orient francophones. Italo allemande : suisse Allemagne, Italie, parfois Europe du nord. Equipe Europe centrale et Europe de l’Est. Donc l’équipe va avoir une spécialisation, mais elles ne voient pas l’intégralité du contentieux arbitral. Ce qui est important pour l’équipe, c’est qu’elle va devoir présenter l’affaire à la Cour. Cette affaire va être présentée à la Cour, par un

document, un ordre du jour, qu’on appelle une « première soumission », première parce que c’est la première fois que l’affaire est soumise à la Cour.

Et, dans cette première soumission, l’équipe va informer la Cour des caractéristiques essentielles de l’affaire : nom des parties, nom des conseils, et va demander à la Cour de fixer la provision pour frais d’arbitrage sur la base des caractéristiques du litige, de la complexité de l’affaire etc. Donc il y a véritablement une analyse de l’affaire qui est une analyse juridique de l’affaire. C’est aussi ce qui différencie la CCI d’autres centres d’arbitrage. Il y a une analyse juridique de l’affaire, la mise en état de l’affaire faite par le Secrétariat est juridique. C’est important puisque c’est sur cette base que l’on va fixer la provision, que l’on va identifier quel type de président ou co-arbitre on veut, savoir ce que le Secrétariat pense de l’affaire. Cela va aussi permettre de mettre en garde le Secrétariat à propos de certains risques particuliers tenant à l’affaire. Risques particuliers comme la corruption, question de sensibilité de l’affaire, etc. Cela va permettre à la Cour de passer un certain nombre de messages. La plupart du temps cela permet éventuellement aux membres de la Cour d’attirer l’attention du