FORMACIN DEL

NEGOCIO JURDICO

CAPITULO II
Negociaciones
1. Concepto
A veces el contrato se forma instantneamente, sin que le precedan contactos
previos entre las partes, esto sucede especialmente en los contratos de venta de
bienes de consumo corriente. Pero, por regla general, el contrato no se forma de un
momento a otro, sino que est antecedido de trmites, negociaciones entre los
interesados, especialmente cuando existe un inters econmico relevante1.
En las relaciones civiles no es frecuente que los contratos se celebren entre
personas conocidas y que se encuentran presentes, la una frente a la otra. Por el
contrario, en las relaciones comerciales lo usual es que los contratos se celebren
por escrito: carta, telegrama, tlex, telefax, computador.
Las negociaciones se pueden definir como aquella fase preliminar donde las
clusulas, los elementos, las modalidades del contrato proyectado: son estudiados
y discutidos por los candidatos a ser partes. Las negociaciones son una fase o
momento del proceso jurdico de formacin del contrato2.
Para algunos autores, como J.L Aubert, esta invitacin a ofrecer es una oferta
camuflada, porque se dejan las condiciones del contrato para que sean objeto de
debate y, viene la iniciativa de la persona que responde, quien propondr los
elementos que hacen falta en la invitacin. La invitacin no es ms que, si se
permite el juego de palabras, la solicitud de policitacin3.
Estas negociaciones son una actividad de aproximacin personal, que paulatina y,
sobretodo, eventualmente, se encamina a la celebracin de un contrato. Consisten
en un periodo de conversaciones, de discusiones, en el que se formulan propuestas
y contrapropuestas, aceptaciones parciales, se precisan las modalidades del
contrato proyectado cuya culminacin es o deber ser la formulacin de una
propuesta contractual, seguida de la aceptacin de la otra parte. En este periodo

R. SCOGNAMIGLIO, Teora General del Contrato, Miln, trad. F. Hinestrosa , 1961, p.

123:. En los negocios de mayor relieve, las partes consiguen ponerse de acuerdo
sobre lo que habr de ser el contenido de la oferta (y del contrato), a travs de una serie de
entendimientos preliminares.
2
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de Droit Civil: Obligations, Paris, 1985, p. 175: La
sociologa americana contempornea explica las negociaciones previas por medio de la
teora de los juegos; existe una secuencia de los proposiciones de los futuros contratantes,
una especie de juego, conjunto de maniobras, conscientes o inconscientes, a fin de lograr
seguridades o precaverse de riesgos.
La sociologa francesa es ms simple: analiza en tres etapas la gnesis de un acto
voluntario; se va de la concepcin a la decisin, pasando por la deliberacin.
La teora jurdica clsica es an ms escueta: se limita a distinguir la discusin del
compromiso; analiza la formacin del consentimiento en una oferta, a veces llamada
policitacin, seguida de una aceptacin. El encuentro de la oferta y de la aceptacin
constituye el consentimiento.
3
J.L. AUBERT, Notions et roles de l offre, Pars, 1970, p.4.

varias personas toman contacto con el fin de apalabrar relaciones contractuales

futuras4.
Las negociaciones consisten en la participacin o comunicacin al otro interesado
de declaraciones de conocimiento y de juicio. Puede suceder que tal participacin
sea pedida por la Contraparte, como por ejemplo, solicitando clarificaciones en
cuanto a la determinacin del objeto del contrato, o bien puede suceder que dicha
participacin sea dada u ofrecida sin que se pida. En todo caso, es necesario que
tal participacin sea recogida por la otra parte, puesto que de lo contrario carecera
de importancia, dado que esta tiene naturaleza recepticia.
El propsito de quine invita a las negociaciones es la de explorar la posibilidad de
celebrar el contrato discutido. Las negociaciones pueden anteceder a cualquier
clase de contrato. Generalmente tienen ocurrencia en los contratos de prestaciones
correlativas, auncuando puede tener lugar, tambin, en los contratos unilaterales y
en los a ttulo gratuito.
Cuando el consentimiento se forma luego de conversaciones, de discusiones, los
italianos hablan de formacin progresiva del contrato, en contraposicin a la
formacin instantnea del consentimiento. Los alemanes han esbozado la Teora
de la puntuacin, porque el contrato se forma, entonces, punto a punto, por grados
o pasos. Dicha teora es de gran importancia, ya que, en caso de ruptura
injustificada, sirve para determinar el estado en que se encontraban las
negociaciones, para efectos de la indemnizacin5.
En esta fase no existe todava un contrato formado, ni siquiera una oferta de
contratar lista para ser aceptada, lo que hay son acuerdos parciales, proposiciones,
contraposiciones, etc.
Las negociaciones pueden durar indefinidamente, en teora, pero tienen un lmite
natural; terminarn cuando cualquiera de los candidatos a parte declara que el lo
que respecta a l la fase preparatoria est terminada, resume todo el trabajo
adelantado y formula su propuesta6.

E. REDENTI, Del contratti nella practica commerciale, Milano, 1973, p.161.

F. MESSINEO, Doctrina general del contrato, p. 310 ss: El contrato puede formarse en
todos sus elementos (la llamada formacin instantnea del contrato); pero puede tambin,
mientras tanto, alcanzarse el acuerdo solo sobre los elementos esenciales, remitindose la
determinacin de los elementos accesorios a un momento posterior (la llamada formacin
progresiva del contrato)..
En otro sentido puede hablarse de formacin progresiva del contrato, esto es, cuando la
aceptacin sigue tras un considerable tiempo, y sobre todo, por acto separado del que
encierra la propuesta o declaracin de voluntad de una de las partes. Por ejemplo:
donacin; aceptacin en acto separado.
Otro caso de contrato de formacin progresiva puede verse en el contrato concluido por
correspondencia y que resulta de la combinacin de varias caras y telegramas, procedentes
de cada una de las partes.
6
J. SCHMIDT, Negocitiation et conclusin de contracts, Paris, 1982, P 10: El desarrollo de
la negociacin consiste en un cambio de proposiciones y contraproposiciones que,
tericamente, contina de manera indefinida. Sin embargo, hay un lmite natural a la
duracin de las negociaciones: estas terminan necesariamente cuando el contrato discutido
se celebra.
5

El desarrollo de las negociaciones no se encuentra regulado por la ley. Se podra

llegar a pensar que la ley las remite al principio de la autonoma particular, pero
estas conversaciones no se pueden dejar sin ningn control. El derecho controla las
relaciones precontractuales asegurando una cierta
deontologa de las
negociaciones: los mecanismos de la responsabilidad civil delictual, son
principalmente utilizados para satisfacer este objetivo y sacar las consecuencias de
los comportamientos precontractuales7.
En algunas ocasiones la fase precontractual est impuesta por la ley, con el objeto
de dar a las partes o a una de ellas un tiempo para asegurarse o precaverse de
riesgos y as llegar a una decisin ms ntida y cierta. Tal es el caso de las
licitaciones en los contratos administrativos y de los remates.
Por medio de las negociaciones los participantes debaten cul ser o podr ser la
clase, y el contenido del contrato que eventualmente celebrarn, y aprecian la
conveniencia o no de celebrarlo.
Otras veces las negociaciones se desarrollan sobre un esquema o proyecto de
eventual contrato, previamente dispuesto por una de las partes, pero sin que por l
queden excluidas las negociaciones, ni se caiga en un contrato de adhesin,
porque estando permitido discutir el contenido del proyecto del contrato, se procede
a debatirlo, en lugar de acogerlo simplemente.
Las negociaciones no son indispensables, ni necesarias; lo indispensable es la
formacin del consentimiento; lo fundamental es el consentimiento y no el debate8.
El acuerdo puede resultar de una oferta aceptada sin discusin. Ante todo, se debe
distinguir las negociaciones del contrato definitivo, para as poder determinar, las
consecuencias jurdicas de las conversaciones en cuanto tales.
Las negociaciones pueden ser necesarias para lograr alguno de estos fines o
ambos conjuntamente: bien sea para determinar las partes que celebraran el
contrato, bien para determinar las modalidades particulares del mismo.
Las negociaciones son importantes en lo que respecta a la llamada formacin del
consentimiento, por lo cual, algunos vicios de la voluntad pueden encontrar sus
races en las negociaciones, en especial el error y el dolo. En el caso del dolo, los
engaos que fueron determinantes para la emisin de la declaracin por parte del
agente, han de tener origen en un comportamiento precontractual de la otra parte,
que con afirmaciones, por los menos no concordantes con la verdad, indujo al error
a la otra parte (artculo 1515 del cdigo civil)9.

J. SCHMIDT, op.cit, p 6.
J. SCHMIDT, op. cit, p 102: Debe asegurarse una deontologa de la negociacin, a fin
de evitar que el periodo precontractual obedezca simplemente a la ley de la selva. Porque
si la incorreccin de los comportamientos precontractuales puede revelarse con ocasin del
fracaso de las negociaciones, tambin puede manifestarse sus consecuencias, incluso si el
contrato proyectado se celebr. El xito de la negociacin no borra del todo el periodo
preparatorio.
8
G. BERLIOZ, Le contra d adhesin, Paris, 1976, p.171 s.s
9
J. SCHMIDT, op. cit, p. 110 ss

En lo que hace a la interpretacin de los contratos, al margen del sentido literal de

las palabras, es necesario valorar el comportamiento en su integridad, es decir, la
actitud asumida por las partes en los contactos antecedentes a la formacin del
contrato, y para ello las minutas que se hayan dejado son de gran importancia10.

2. Valor Jurdico
Los doctrinantes estn de acuerdo en que, en principio, las negociaciones no
obligan, no tienen carcter vinculante, puesto que el consentimiento no se han
formado an sobre el contrato en su totalidad, ya que el resultado de ellas es
apenas un esquema hipottico de lo que puede llegar a ser contrato. Entonces,
tampoco obliga el contenido de los puntos sobre los cuales se ha llegado a un
acuerdo11.
El periodo preparatorio del contrato, no crea vinculacin jurdica alguna, en tanto no
se llegue a la celebracin del contrato definitivo o de uno preparatorio. Pero,
aunque no se llegue a la celebracin de un contrato, ya en esta fase pueden
originarse gastos o causarse daos a uno o a los dos interesados. Esta es la
denominada Culpa in contrahendo, que consiste en la regulacin de la
responsabilidad de los tratos previos al contrato, ya sea que llegue a celebrarse o
no12.
Pero, si fuese posible demostrar que se ha llegado a un punto tal que permita
prever que el contrato se formalizara o que las partes quisieron tenerlo como
formado, ya que los puntos sobre los cuales no se haba logrado el consentimiento
no eran esenciales para la formacin del contrato, entonces dichas negociaciones
tendran un carcter vinculatorio: el juez completar los puntos secundarios.
Todo el problema del valor jurdico se reduce al grado de confianza que hayan
inspirado las negociaciones y, por lo mismo, al estado en que se encuentren. En
principio, como se ha mencionado, unas simples negociaciones no tienen porqu
obligar a quienes intervienen en ellas, puesto que apenas se est estudiando la
10

F. MESSINEO, Il contrato, Diritto Privato, Enciclopedia del Diritto, Giuffre, T. IX, Milano,
1961.
11
F. MESSINEO, Doctrina General del Contrato, cit, p. 309: Las negociaciones no son
vinculatorias, en el sentido de que el resultado de ellas no es todava el contrato, sino un
esquema meramente hipottico, que llegar a ser contrato, en caso de que y en cuanto
sobre l, esto es sobre cada una de sus clusulas, se produzca el consentimiento de las
partes (condicio iuris); por lo tanto las negociaciones no obligan: tampoco el contenido de
los puntos sobre los que la discusin se ha agotado, es todava vinculatorio para las partes.
12
F. MESSINEO, Doctrina Gnereal del Contrato, cit, p. 339: Pero las negociaciones obligan
en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permita prever que el
contrato debera poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin justo o
atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de las negociaciones
contractuales, responsabilidad precontractual), la contraparte tendr derecho al
resarcimiento del dao, o sea, al llamado inters negativo en contraposicin con el llamado
inters contractual positivo, o inters en cumplimiento, cuando pueda probar que confiando
en el estado de las negociaciones, ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese
podido prever que el contrato no se celebrara, o bien haber perdido oportunidades o
rehusado ofertas igualmente (o ms) ventajosas de otra persona, sufriendo as un dao; y
similares.

posibilidad de celebrar el contrato. Pero, si las negociaciones han avanzado, se han

logrado acuerdos sobre los puntos esenciales y todo unido hace creer a una de las
partes, que el contrato se celebrara y el otro negociador las da por terminadas, las
rompe intempestivamente, o las hace romper, sin un motivo justificado o plausible,
la victima de la ruptura tendr derecho al resarcimiento del dao. Es general la
afirmacin de la irrelevancia jurdica de las negociaciones, con la sola excepcin de
la responsabilidad que se pueda derivar de un comportamiento que no sea de
buena fe (lealtad, correccin), prevenida en el artculo 863 del cdigo de
comercio13.
Otro aspecto que resulta interesante analizar, es el valor jurdico de la minuta, de
los papeles, los escritos sucesivos de los interesados, que van fijando los puntos
sobre los cuales las partes han llegado a un acuerdo14.
Estos escritos tienen un valor que vara segn la posicin del doctrinante. Para
algunos, no tienen ningn valor, pues se trata de simples documentos de
secretara. Para otros, pueden llegar a tener consecuencias jurdicas15.
Se puede llegar a pensar, que si dichos acuerdos versan sobre elementos
esenciales del contrato, permiten por s solos celebrar el contrato definitivo: el juez
completar los puntos secundarios, como sucede en Suiza, Austria y Chile. La falta
de acuerdo sobre los puntos secundarios, a veces no impide la celebracin del
contrato, pero, otras veces s lo impide. En la medida en que un elemento
objetivamente accesorio se vuelva esencial por voluntad de ambos interesados o de
uno de ellos, la ausencia de acuerdo sobre l, impedir la formacin del contrato.
Dichos documentos son irrelevantes para la celebracin del contrato futuro, podran
tener relevancia para los fines del artculo 863 del cdigo de comercio, como medio
de prueba de la mala fe eventual de uno de los candidatos a parte. En particular y
en definitiva, la minuta no refleja ninguna voluntad de compromiso por parte de los
sujetos. Se debe diferenciarla de la minuta que recoge el acuerdo sobre los puntos
esenciales del contrato.
Para el derecho francs, la cuestin es de intencin y, en realidad, sta parece ser
la solucin ms aconsejable; se debe estar a lo que las partes quisieron, a su
intencin. A pesar que a veces no resulta fcil determinar la intencin real de los
13

J. SCHMIDT, op.cit, p 112: La corte de casacin ha aprobado que los jueces de fondo
admitan la responsabilidad de quien rompi sin razones legitimas, brutal y unilateralmente
las negociaciones avanzadas(1972). Sin embargo, no se puede seguir de ese fallo que el
autor de la ruptura haya de justificar siempre los motivos de su decisin. Las negociaciones
poco avanzadas pueden ser rotas en cualquier momento, sin justificacin; pero, a partir del
momento en que uno de los interesados pudo creer legtimamente en que el contrato sera
celebrado, la ruptura tiene que ser motivada para que sea correcta.
14
F. MESSINEO, Doctrina General del contrato, cit, p. 311: El documento en el que se
suele fijar por escrito el contenido de los puntos esenciales, sobre los cuales el acuerdo de
las partes ya se ha alcanzado, se llama minuta o puntualizacin.
15
Ph. MALAURIE et L.AYNES, op. cit, p. 175 ss.
F. MESSINEO, Doctrina General del contrato, cit, p. 311: Se debe poner de relieve que, en
principio, ella no tiene carcter vinculatorio para las partes, ya que el consentimiento no se
ha formado sobre el contrato en su integridad; por lo tanto para que el contrato se forme, se
necesita el posterior encuentro de voluntades sobre dichos elementos. Por lo tanto, la
minuta an firmada por las partes, no es fuente de obligacin o de adquisicin de derechos.

interesados, de todas maneras el juez de la causa ha de gozar de un poder

discrecional para decidir, teniendo en cuanta la intencin de los interesados, la
naturaleza del contrato, el contenido de los documentos, la calidad y el grado de
confianza que infundieron dichos documentos.
De todos modos dichos documentos tienen el carcter de privados y como tales
estn sometidos a las reglas que sobre reconocimiento y valor en el proceso seala
el cdigo de procedimiento civil (artculos 279 y 250).
En fin, la relevancia jurdica de las negociaciones est condicionada a la voluntad y
conciencia del sujeto que participa en ellas.

3. Deberes de Comportamiento
La celebracin del contrato discutido es el resultado esperado de las
negociaciones16.
Se trata de compaginar la libertad de accin de las partes, que no debe tener
restricciones en esta fase preliminar, con la exigencia de imponer a los
protagonistas unos deberes de conducta, con el objeto de evitar que en el curso de
las negociaciones se den comportamientos que puedan comprometer la
responsabilidad de los interesados.
Los candidatos a partes deben comportarse de buena fe durante las negociaciones,
deben adoptar una conducta tendiente a evitar un contrato anulable y a evitar la
responsabilidad que pudiera resultar de la celebracin de dicho contrato.
Dos principios fundamentales gobiernan la conducta que se debe adoptar durante
la fase de las negociaciones: la libertad de romperlas y la buena fe.
Es necesario tener en cuenta que las negociaciones no son ms que fases o
momentos del procedimiento jurdico de formacin del contrato, y, por lo tanto, debe
consagrarse la posibilidad de romper las negociaciones sin que resulte
comprometida la responsabilidad, por avanzadas que estn, si el proyecto de
contrato no satisface la necesidad, o los intereses o gustos del negociador.
Es este un principio que va unido a la libertad de contratar, al libre juego de la
competencia, propio del funcionamiento de la economa de mercado. Como se ha
dicho, en esta fase los protagonistas estudian, deliberan, discuten las modalidades
de contrato proyectado, pero no existe ninguna prestacin exigible judicialmente,
solo existe el deber de comportarse de buena fe, es decir, con lealtad y
correccin17.
16

A. RAVAZZONI, La formazione del contrato, I, Milano, 1973, p. 38: Antes de la

celebracin del contrato se dice- las partes discuten, formulan propuestas,
contrapropuestas, aceptaciones parciales, modificaciones, rechazos; esta actividad culmina,
o deber culminar, con la formulacin de una propuesta contractual, con la aceptacin de la
cual toda labor precedente desaparece; queda tan solo el texto del acuerdo contractual.
17
C. MAJORCA, Culpa Civile, Teoria Generale, Enciclopedia del Diritto, Milano, Vol. VII,
1960, p. 541: La doctrina habla indistintamente de deberes de correccin, de correccin

Ese deber de lealtad y correccin, se vuelve ms concreto en la medida en que el

contacto es ms estrecho y prolongado. De esa manera, el nemine laedere que, en
trminos generales tiene ms de abstencin que de exigencia (actos positivos), se
orienta hacia el deber de diligencia en actos positivos.
La libertad de contratar comprende, por un lado, la posibilidad para el individuo de
decidir libremente si va a celebrar o no un contrato, con quin va a hacerlo y la
posibilidad de establecer libremente el contenido del mismo18.
Pero, los negociadores se deben comportar de una manera leal, con correccin, o
sea deben actuar de buena fe.
El deber de comportarse de buena fe en la formacin del contrato adquiere unas
caractersticas especiales durante el perodo de las negociaciones, dado que no
impone el deber de no romperlas, sino que ordena no romperlas sin motivo legtimo
cuando se ha creado en el otro interesado, una confianza fundada en que el
contrato se celebrar.
Los interesados deben evitar conductas que pudieran calificarse de deshonestas,
de culposas, que, una vez celebrado el contrato, pudieran ser fuente de
responsabilidad civil, ser contractual, sea delictual, hasta incluso penal19.
El artculo 863 del cdigo de comercio, se refiere a la buena fe en la fase
precontractual, as: Las partes debern proceder de buena de exenta de culpa en
el perodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. Con
este artculo, se incorpor el principio de la buena fe en sentido objetivo, es decir,
sin subordinacin al estado de ignorancia. Frente a la buena fe posesoria (artculo
769 del cdigo civil), que se presume y consiste en la ignorancia de los vicios de la
titulacin (artculo 768 ibd), en materia de ejercicio de la autonoma privada:
individual, deber de seguridad, de respeto y de seguridad. Se trata de establecer la relacin
de estos conceptos que se refieren a la idea de un deber especfico con el deber de no
causar dao, deber genrico de correccin. No son unos deberes especficos
18
F. HINESTROSA, Funcin, Lmites y Cargas de la autonoma privada, op. cit, p. 13 ss: Si
en algo coinciden las distintas explicaciones del negocio jurdico y de la autonoma privada
es en ver aqu el principio y la dimensin de la libertad, que para el caso se expresa
principalmente as, ante todo con referencia al contrato, pero en trminos que se extienden
a las dems figuras negociales; Libertad de contratar o no contratar; libertad de escoger a
quin; libertad de seleccionar la figura ms apropiada para el caso; libertad de determinar el
contenido de la disposicin; a las cuales habra que agregar estas otras, en afn de plenitud
expositiva; libertad de celebrar por s misma o por medio de representante, apoderado o
interpuesta persona; libertad de forma de actuar o, ms derechamente, de expresarse;
libertad de prevenir y realizar la terminacin del contrato.
19
J. SCHMIDT, op. cit, p. 132: La celebracin del contrato discutido es el resultado
esperado de las negociaciones. Se podra pensar que la celebracin agota los problemas
ligados al periodo precontractual y que las dificultades que pudieran surgir seran ya materia
de la ejecucin del contrato Sin embargo, la seguridad de la negociacin presupone que
los interesados tomen en consideracin las consecuencias jurdicas que sus
comportamientos pueden acarrear luego de la celebracin del contrato. Ellos deben, durante
la negociacin, conducirse de modo de evitar la celebracin de un contrato anulable y evitar
la responsabilidad que pudiera resultar de la celebracin.
J. SCHMIDT, op. cit, p. 188: Obrndose para la reparacin de un dao resultante de una
culpa cometida antes de la celebracin del contrato, la responsabilidad que acompaa la
anulacin es delictual. El demandante debe, entonces, demostrar que el perjuicio cuya
reparacin reclama fue causado por una culpa cometida en el perodo precontractual.

negociaciones, oferta, celebracin y ejecucin del contrato, impera la exigencia de

correccin y lealtad, al mismo tiempo que la de ser diligente y advertir de todo, lo
cual se proyecta por la doctrina en las llamadas cargas de la autonoma privada.
(artculos inciso 2 del artculo 1634 del cdigo civil y numeral 12 del artculo 784 del
cdigo de comercio)20.
Podemos definir aqu la mala fe objetiva, como todo los que se haga o se diga para
impedir que la otra parte contine en los preparativos o lograr la terminacin
injustificada de stos; es deslealtad.
Para que se pueda derivar alguna responsabilidad por la ruptura intempestiva de
las negociaciones es necesario que exista una expectativa fundada en que el
contrato se habra celebrado si no hubieran sobrevenido el desistimiento o la
retractacin.
A partir de las negociaciones, luego en la celebracin del contrato y despus de la
ejecucin del mismo, cada cual tiene que proceder con correccin y lealtad, de
modo de dar la informacin adecuada y sincera que se espera y es exigible por los
usos y la costumbre que forman la moral media, y no simplemente abstenerse de
actos dolosos, y al mismo tiempo a cada cual se le exige que sea sagaz, advertido,
prudente, de modo que no le basta ser ingenuo.
Los deberes especficos consisten en informar correctamente al otro interesado en
el debate, darle plazo para la reflexin razonable, abstenerse de proposiciones
inaceptables, no adelantar negociaciones paralelas, ni prolongar las negociaciones
cuando se ha tomado la decisin de romperlas, respetar la reserva de las
informaciones confidenciales.
El deber de reserva, consiste en no divulgar el secreto profesional, discrecin frente
a terceros para no daar al otro candidato a contratante. Durante las negociaciones
los interesados suelen dar a conocer algunos secretos de sus empresas, de su
producto o del negocio, con el fin de interesarse mutuamente y de llegar a celebrar
el contrato, entonces, se debe guardar ese secreto con el fin de no perjudicar al otro
interesado. Especialmente cuando se ha comunicado algn invento o patente o
know how21.

20

F. HINESTROSA, Funcin Lmites y Cargas de la autonoma privada, cit, p. 43 ss:

Entendidas las cargas como aquellos deberes en los cuales la persona, habiendo escogido
entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos
necesarios) para alcanzarlo, en esta perspectiva, hablando de la autonoma y de su
ejercicio, es preciso tener en cuenta los cuidados y miramientos que incumben a cada
sujeto negocial a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo; carga de legalidad, carga de
lealtad y correccin, carga de la claridad, carga de la sagacidad y advertencia.
21
J. SCHMIDT, op.cit, p. 181 ss: La obligacin de informacin y consejo se debe
presuntamente por quienes se convertirn en partes en el contrato definitivo. Puede darse el
caso de que, en razn del papel que juega uno de estos sujetos en la preparacin del
contrato, de su competencia, de la confianza que la otra parte pudo haberle otorgado
legtimamente, sea ms acentuada esa obligacin. Se trata, bsicamente, de profesionales
que tratan con un profano con vista en un contrato que lleva consigo la competencia
especfica de aqul. Cuando el contrato definitivo no le procura al cliente las ventajas que
este esperaba, la jurisprudencia admite a veces que la responsabilidad contractual del
profesional resulte comprometida a ttulo de inejecucin de un contrato preparatorio tcito,

Hoy en da tiene especial importancia el deber de informacin y consejo, en aras de

proteger al consumidor.
Los candidatos a partes no estn obligados de manera general a informarse
mutuamente sobre los defectos del objeto del contrato proyectado (en algunos
casos la ley impone ese deber pero esto es excepcional), a menos que se trate de
una causa de invalidez del contrato22.
Este deber de informacin y consejo puede surgir del papel que juega alguno de los
negociadores, de su competencia y de la confianza que la otra parte pueda haberle
otorgado.

4. Consecuencias- Efectos
La ruptura de las negociaciones que no han llegado a desembocar en una oferta
verdadera, es considerada, en principio, lcita. Dara lugar a indemnizacin
excepcionalmente, cuando las negociaciones alcanzaron a generar la confianza
legtima en el otro interesado y cuando la ruptura se hace sin justo motivo. Pero
siempre las negociaciones pueden romperse, no celebrar un contrato es mejor que
celebrar uno malo23.
La jurisprudencia italiana, reduce la responsabilidad de la ruptura de las
negociaciones a las hiptesis en las cuales: las negociaciones crearon una
confianza y cuando el desistimiento es injustificado y agrega alguna sentencia que
cuando es de la mala fe24.

destinado a preparar el contrato definitivo. La identificacin de un tal contrato preparatorio,

es a veces, bien artificial La Corte de Pars, 15 de mayo de 1975, consider: que
incumbe a todo proveedor de material electrnico un deber de consejo, tanto ms riguroso,
cuanto sus clientes se encuentren menos bien informados en la materia En ausencia de
un contrato preparatorio, efectivo o ficticio, la responsabilidad precontractual es absorbida
por las obligaciones del contrato definitivo.
22
J. SCHMIDT, op. cit, p. 145: La ley no distingue segn el grado de gravedad del error, lo
que exige es que el error haya determinado a su vctima a celebrar el contrato, por tanto, el
riesgo de anulacin puede evitarse con la informacin correcta, de una parte, sobre las
calidades esperadas de los elementos determinantes, y de la otra parte, sobre las calidades
reales de estos determinantes, y de la otra parte, sobre las calidades reales de estos
elementos..nicamente los sealados por la ley como factores de error relevante.
J. SCHMIDT, op. cit, p. 155: En el curso del perodo precontractual, las partes deben, en
definitiva, abstenerse de todo comportamiento positivo tendiente a provocar un error. Y la
jurisprudencia les impone, en cierta medida, un deber de hablar.
C. MAJORCA, op. cit, p. 545 ss: Aqu la obligacin de comportamiento segn la buena fe
se concreta de modo de dar la impresin de tratarse de una obligacin propiamente dicha
de hacer: obligacin de comportamiento. Ya no se trata de un deber indeterminado, sino de
una obligacin especfica, aunque tenga por objeto un hacer genrico
23
J. SCHMIDT, op. cit. P. 102: El fracaso de las negociaciones no es de por s criticable: no
es ms que la consecuencia de la libertad de no contratar, de la que cada quien se
beneficia. El solo hecho de haber rehusado contratar no entraa ninguna sancin de orden
jurdico. La no celebracin del contrato proyectado puede, con todo, entraar efectos
econmicos nefastos para uno de los interesados, quien tratar de extraer de all
consecuencias jurdicas.
24
R. SACCO, op. cit, p. 665.

La ruptura de las negociaciones puede causar a ms de la prdida de una

expectativa de celebrar un contrato, la prdida de la oportunidad de celebrar
contratos ms ventajosos.
Se puede aplicar el derecho comn de la responsabilidad civil delictual a la ruptura
de las negociaciones y a sus consecuencias25.
El comportamiento de las partes, como vio atrs, debe ser de buena fe recproca, y,
en consecuencia, es la mala fe el criterio de la culpa precontractual (artculo 671 del
cdigo de comercio).
Aplicando los dos principios que gobiernan las negociaciones (libertad de romperlas
y buena fe), decimos que las negociaciones se pueden romper en cualquier
momento, sin que se comprometa la responsabilidad del individuo que las rompe,
siempre y cuando el otro interesado no haya confiado legtimamente en que el
contrato se celebrara. La confianza ser considerada legtima o no, segn el grado
ms o menos avanzado de las negociaciones y la calidad de la vctima (si es o no
profesional)26.
La ruptura es culposa, cuando se produce luego que el autor haba dejado creer al
otro interesado que el contrato se celebrara. La culpa en materia de
responsabilidad civil delictual se define como un error de conducta que no
cometera un hombre medianamente avisado, si se encontrara en las mismas
circunstancias27. La culpa debe apreciarse en relacin con la situacin en que se
encontraba su autor, pero in abstracto, o sea comparando su conducta con la del
individuo normalmente diligente28.
La jurisprudencia francesa, en algunos casos admite que la responsabilidad
contractual de un profesional se vea comprometida a ttulo de inejecucin de un
contrato preparatorio tcito, destinado a preparar el contrato definitivo. La gravedad
de la culpa o el grado de sta, depende de si las negociaciones tienen lugar siendo
todos los interesados profesionales o entre un profesional y un lego. Cuando las
negociaciones se adelantan entre profesionales, la responsabilidad de quien rehus
contratar, no se ve comprometida con mayor facilidad. Algunas legislaciones
contemporneas, tratan de proteger al consumidor, otorgndole al profesional el
papel de policitante y al consumidor el de aceptante, lo que determina quien tiene la
iniciativa en el negocio29.
25

J. SCHMIDT, op.cit, p. 103: Algunas consecuencias del fracaso de la negociacin,

pueden ser reguladas aplicando el derecho comn a la responsabilidad civil delictualLa
vctima de la ruptura de las negociaciones, conforme a las reglas generales de la
responsabilidad civil, tiene que probar que ha sufrido un perjuicio derivado de la culpa del
autor de la ruptura, en relacin de causa efecto.
26
J. SCHMIDT, op.cit, p.109.
27
J.SCHMIDT, ob. Cit, cfr. STRACK, N 70, p. 107
28
H.L. MAZEAUD, A. TUNC, Trait, Thorique et practique de la responsabilit civile
delictuelle et contractuelle, T. I, 5 Ed., Para, 1957, p. 493: Es un error de conducta tal que
no habra sido cometida por una persona advertida en las mismas circunstancias externas
que el autor del dao.
29
J. SCHMIDT, op.cit, p. 110: Se pregunta si es o no menester un cierto grado de gravedad
en la culpa precontractual. El anlisis de la jurisprudencia permite apreciar una tendencia a
considerar la calidad profesional o no de los negociadores. Cuando las negociaciones se

La jurisprudencia francesa, cuando se refiere a contratos de venta entre un

vendedor profesional y un comprador no profesional, ha establecido una presuncin
de mala fe, rechazando la prueba de la ignorancia legtima del vicio por el
profesional, impidindole comprobar que el vicio era imposible de conocerse,
fundado en la responsabilidad en el incumplimiento de la obligacin de garanta.
Recientemente, parece que la Corte de Casacin, ha admitido que se trata de un
deber autnomo de informacin y consejo30.
La jurisprudencia francesa, ha admitido que los jueces de fondo puedan
comprometer la responsabilidad de quien intempestivamente, sin razones legtimas
y unilateralmente, rompi las negociaciones avanzadas. Pero, esto no nos puede
llevar a concluir que siempre el autor de la ruptura
deba justificar su
comportamiento. Las negociaciones poco avanzadas, pueden ser rotas
unilateralmente en cualquier momento sin justificacin alguna, pero a partir del
momento que cualquiera de los interesados pudo creer que el contrato se
celebrara, la ruptura tiene que justificarse.
Se pueden citar como ejemplos de justificacin: las divergencias econmicas entre
las partes y la celebracin de otro contrato ms ventajoso.
La escasez de casos de controversia que se presentan ante la justicia ordinaria,
nos lleva a concluir, que generalmente la ruptura ocurre antes de que se pueda
establecer esa confianza legtima.
La violacin del deber de conducta sealado constituira una culpa in contrahendo.
En este caso se deben distinguir dos situaciones: una cuando el contrato se form y
otra cuando el contrato no se form. En el primer caso, tanto el code civil francs,
como el cdigo civil colombiano, parecen asignarle al vendedor la responsabilidad
por las culpas cometidas en la fase precontractual. Por ejemplo: el disimulo o
negligencia del vendedor que vendi una cosa defectuosa, son generalmente
sancionados contractualmente por el sistema de la garanta (artculos 1626 del
code civil, 1518, 1519 y ss del cdigo civil y 934 y ss del cdigo de comercio).
No se exige una culpa grave. La culpa en este caso consiste en una falta de
informacin de la realidad de las cosas, antes de celebrar el contrato. Esta culpa
debe observarse en abstracto, con relacin al comportamiento que se esperara de
un contratante diligente, perteneciente a la misma categora del profesional
interesado.
La sancin del dolo o la violencia de uno de los interesados, debe ser tambin una
sancin contractual, con el resultado de la nulidad del negocio. La anulacin de un
contrato celebrado en razn de la reticencia dolosa de la otra parte aparece, pues;
como una sancin de una violacin intencional de un deber de informacin.
adelantan entre profesionales, la jurisprudencia parece cuidadosa de no comprometer la
responsabilidad muy fcilmente, de quien rehus contratar: La culpa in contrahendo debe
ser una culpa patente indiscutible, manera prudente de sealar la exigencia de una culpa
ms grave que la ordinaria, cuando, por el contrario, la negociacin coloca frente a frente a
un profesional para la celebracin de un contrato de la competencia del ltimo, su
responsabilidad eventualmente se compromete con ms facilidad.
30
Casacin Comercial de 17 de marzo de 1980 y 25 de junio de 1980.

En el contrato de seguro, el tomador est obligado a declarar sobre los hechos

relativos al riesgo. La reticencia o inexactitud sobre los hechos o circunstancias que
conocidas por el asegurador lo hubieran llevado a abstenerse de celebrar el
contrato o llevado a estipularlo en condiciones ms onerosas, produce la nulidad
relativa del contrato (artculo 1058 del cdigo de comercio).
En el caso de fusin de una sociedad comercial, el representante de ella est en el
deber de informar al pblico sobre el hecho, mediante la publicacin de un aviso en
un peridico (artculo 174 del cdigo de comercio), bajo la sancin de inexistencia
de la misma (artculo 898 del cdigo de comercio).
En el evento de la cesin de un crdito personal, dicha cesin debe ser notificada al
deudor, de lo contrario no producir ningn efecto contra ste o contra terceros
8artculo 196 del cdigo civil).
La culpa precontractual consiste en que uno de los contratantes conoce la causa de
invalidez del contrato y, no lo comunica al otro contratante, entonces aparte de la
nulidad, el contratante culposo debe resarcir el prejuicio que ste haya sufrido
(artculo del cdigo civil).
En el segundo caso, cuando el contrato no se form, von Ihering, propone aplicar la
responsabilidad precontractual, suponiendo un contrato preparatorio tcito, por el
cual las partes garantizan mutualmente lealtad y cooperacin o un cuasicontrato de
negociaciones.

5. Indemnizacin por ruptura de las negociaciones

Cuando uno de los negociadores rompe las negociaciones o las hace romper, sin
justo motivo, entra en el campo de la culpa in contrahendo, es decir, culpa en el
curso de las negociaciones; entonces, el participante perjudicado tendr derecho al
resarcimiento del dao, que en este caso consiste en el inters negativo, cuando
pruebe que, confiando en el estado de las negociaciones, incurri en gastos que no
hubiera hecho, si hubiera podido prever que el contrato no se celebrara, o bien que
sufri un dao al perder oportunidades de otros contratos, o al rehusar ofertas
mejores.
El inters negativo, consiste en los gastos con miras a la celebracin del contrato,
prdida de tiempo, prdida de celebrar contratos en mejores o en iguales
condiciones31.
La vctima de la ruptura debe probar que ha sufrido un dao, un perjuicio, derivado
de la culpa del autor de la ruptura, en relacin de causa efecto. El rgimen ordinario
de la responsabilidad se asienta sobre un trpode; dao, culpa y relacin de
31

F. MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit, p. 310: El monto del resarcimiento del
dao negativo no puede superar nunca el monto del inters contractual positivo; de todos
modos debe mantenerse dentro de los lmites de los gastos o prdidas estrictamente
dependientes.

causalidad. Siempre, para que surja la obligacin de indemnizar un dao, es

preciso que exista entre este y la conducta del demandado un vnculo que permita
afirmar que el primero es efecto de la segunda32. La vctima debe demostrar los tres
factores y a su vez el otro interesado se exonera desvirtuando cualquiera de los
presupuestos anteriores.
Aplicando las reglas generales de la responsabilidad civil delictual, se debera
compensar todo el perjuicio sufrido por la vctima. Si en el curso de las
negociaciones y los estudios previos. No puede otorgrsele a la vctima, el
equivalente de los beneficios
que habra obtenido de la realizacin del
contrato, porque el perjuicio no consiste ni puede consistir en la no ejecucin del
contrato, sino en su no celebracin. Se trata de compensar la prdida de un albur,
de una eventualidad33.
La cuanta de la prdida ha de ser apreciada soberanamente por los jueces de
fondo, dentro de los lmites de las pretensiones de las partes.
La evaluacin de la prdida, se hace tomando todos los elementos de prueba de un
perjuicio causado, los documentos contables que demuestran los gastos incurridos
en la negociacin (viajes, estudios). La evaluacin de la ganancia no obtenida, no
es un problema fcil de solucionar, ya que no se puede calcular, sobre las base de
los compromisos prevenidos en el contrato proyectado, porque se parte del
supuesto de que no se celebr.
El dao padecido por la vctima, es un dao patrimonial principalmente, que
consiste en la prdida pecuniaria; gastos incurridos con miras a la preparacin y
celebracin del contrato: viajes, estudios, prdida de tiempo.

CAPTULO III
OFERTA
1. Definicin

32

Casacin Civil de 17 de septiembre de 1935 y Casacin Civil de 22 de septiembre de

1980, cit. J. SCHMICT, p. 150 ss.
33
J. SCHMIDT, op. cit, p. 119 ss: Conforme a las reglas generales de la responsabilidad
civil delictual, los daos y perjuicios debern compensar todo el perjuicio sufrido por la
vctima. Su cuanta se aprecia soberanamente por los jueces de fondo, dentro de los lmites
de las pretensiones de las partes. La evaluacin de la prdida sufrida es por lo general
sencilla, puesto que se basa en elementos de prueba de un perjuicio ya realizado,
establecido por medio de documentos contables que muestran los gastos incurridos en el
curso de la negociacin. La evaluacin de la ganancia no obtenida puede ser ms delicada.
No puede ser calculada sobre la base de los compromisos prevenidos en el contrato
proyectado, porque se parte del supuesto de que no se celebr el contrato Por lo dems,
no es posible otorgar a la vctima el equivalente de los beneficios que habra obtenido de la
ejecucin del contrato, porque el perjuicio no consiste en la no ejecucin de dicho contrato,
sino en su no celebracin. Se trata, pues, de compensar la prdida de una eventualidad,
cuya evaluacin comporta, necesariamente, algo de arbitrario.

Para que se forme el contrato necesario que uno de los candidatos a parte tome la
iniciativa y exponga con claridad al otro interesado el objeto y las modalidades del
contrato que aspira a celebrar.34
El contrato se celebra cuando nace el vnculo contractual. Ahora bien, los actos que
forman el contrato son la propuesta y la aceptacin35.
Tanto la propuesta, como la aceptacin deben partir necesariamente de dos sujetos
que se hallan en posicin contrapuesta.
La oferta puede ser el resultado de un perodo ms o menos prolongado de
negociaciones, cuando cualquiera de los participantes en ellas, considerando que
ya hay precisin y madurez suficientes, decide ponerles trmino formulndole al
otro un proyecto acabado de contrato, para que si l acepta se le considere
celebrado. Tambin puede surgir de una invitacin a ofrecer, como en el caso de
las licitaciones. Por ltimo se presenta tambin la oferta sin ninguna negociacin ni
invitacin antecedente, cuando el interesado tiene el propsito claro de celebrar con
determinada persona o con cualquiera determinado contrato, en determinadas
condiciones, y as lo propone por cualquiera de los distintos medios de expresin,
situacin que se presenta abundantemente en las ofertas de bienes y servicios en
masa.
Cuando el proceso de formacin del contrato se inicia o contina con negociaciones
es necesario tener en cuenta que la incertidumbre y la imprecisin, que son
caracteres propios de estas, van desapareciendo paulatinamente a lo largo de su
desarrollo en la medida en que los interesados van precisando los elementos, hasta
que uno de ellos decide tomar la iniciativa de proponer al otro un contrato
determinado en condiciones determinadas o determinables. Una de las partes
decide que en lo que respecta a ella las negociaciones han terminado, resume todo
el trabajo y hace una propuesta.
Flour et Aubert, definen la oferta como proposicin firme de celebrar un contrato
determinado en condiciones igualmente determinadas36.
Gaudemet, dice que la oferta es una declaracin firme de una persona que
propone a otra la celebracin de un contrato determinado, en condiciones
igualmente determinadas, bastando con que el destinatario de la oferta acepte para
que aqul quede perfecto37.

34

J.L AUBERT, op. cit, p 14: como quiera que se llame, se trata en todos los casos de la
traduccin oral o escrita de la intencin de invitar a alguien a comprometerse
inmediatamente en los lazos de un contrato con l.
35
G. MIRABELLI, Dei Contratti in Generale, Torino, 1958, p. 30 : Celebracin o
perfeccionamiento del contrato, es el momento en que nace el vnculo contractual y las
partes quedan comprometidas. Dado que el negocio es bi o plurilateral, la celebracin sigue
al cumplimiento de dos o ms actos. Los actos que forman el contrato, se llaman
propuesta (o, menos propiamente dicha, oferta) y aceptacin.
36
J. FLOUR et J.L AUBERT, Droit Civil, Les Obligations, I, Pars, 1975, p. 97
37
E. GAUDEMET, H. DESBOIS et J. GAUDMET, Thorie general des obligations, Pars,
1965, p.34

Nuestro cdigo de comercio, en su artculo 845 la define como el proyecto

de negocio jurdico que una persona formule a otra.
Todos los autores coinciden en que la oferta, es una declaracin seria de una
persona que propone a otra la celebracin de un contrato determinado en
condiciones igualmente determinadas, bastando con que el destinatario de la oferta
acepte para que aquel quede perfecto38.
La oferta est destinada a dar nacimiento a un contrato bajo la sola condicin de
ser aceptada. Debe por tanto, como para que una aceptacin, que puede consistir
en un simple si, que se viene a unir a ella, baste para provocar la celebracin del
contrato.

2. Naturaleza Jurdica
Determinar la naturaleza jurdica de la oferta, tal como es antes de la aceptacin, es
una cuestin bien interesante y ha sido algo tratado vastamente por los autores.
Este punto, en mi parecer, merece especial consideracin, debido a la importancia
que presenta, puesto que, segn la posicin que se adopte, se aceptar o no la
posibilidad de revocar la oferta y se tendrn otras consecuencias.
No existe un acuerdo doctrinario acerca de la naturaleza de la oferta; existen varias
posturas al respecto, que se pueden clasificar en dos grupos: los autores que
sostienen que la oferta es un mero hecho jurdico y los que sostienen que la oferta
es un acto jurdico unilateral.
Conviene analizar desde la raz el por qu se presentaron estas dos posiciones,
para as poder comprender mejor el problema y encontrar una solucin o, por lo
menos, poder llegar a plantear alguna.
Luego de haber analizado detenidamente los argumentos de los distintos autores,
encontramos que el punto de partida de la disputa consiste en el requisito de la
bilateralidad en la formacin del contrato (sostenido por algunos y sostenido por
otros).
Para los primeros, una obligacin no puede nacer de un acto jurdico unilateral.
Desde Pothier, y con l sostienen que no puede haber obligacin ni derecho

38

Artculo 2, Proyecto de la ley europea uniforme sobre la formacin del contrato, unidroit,
En la formazione dei contratti commerciale, Universit degli studi di Cmerino, Jovene,
Napoli, 1976: La comunicacin que una persona dirija a otra o a varias otras personas
determinadas con miras a la celebracin del contrato con su sola aceptacin, y si ella
muestra la voluntad de su autor de comprometerse.
Esta comunicacin se interpreta y se completa por las negociaciones preliminares, las
invitaciones a hacer ofertas, los hbitos que hayan establecido entre las partes, los usos y
toda regla aplicable al contrato respectivo.

adquirido sin el consentimiento de la otra persona y, en contra de la persona

obligada39.
Afirman los partidarios de esta teora, que con mi oferta no puedo conceder ningn
derecho contra mi persona hasta tanto la voluntad de la otra persona no me la
acepte. En consecuencia puedo revocarla mientras no se haya producido la
aceptacin, conceden accin contra el policitante para lograr la indemnizacin. Un
individuo no puede hacerse acreedor como tampoco deudor, por la voluntad de otro
individuo; para que nazca la relacin jurdica, es necesario el consentimiento tanto
del deudor como del acreedor40.
Segn ellos, el consentimiento es bilateral, el acuerdo es de formacin bilateral, las
declaraciones son tantas cuantas son las partes del acuerdo y no conciben un
compromiso unilateral.
Para estos autores, lo fundamental consiste en que los perjuicios causados a la
vctima de la ruptura tienen el carcter de injustos.
Los partidarios de esta teora, al determinar la causa del dao causado de esa
manera, se han dividido en dos grupos: unos sostienen que el origen de l se
encuentra en la culpa cometida por el policitante, en tanto que para otros el dao es
la consecuencia del abuso del derecho.
Los primeros afirman, que el hecho culposo se encontrara en el hecho de la
revocacin. Sostienen que, a diferencia de las negociaciones, la oferta tiene un
carcter ms firme, sin llegar a decir que la oferta es irrevocable, pues esto sera en
contra de su naturaleza de hecho jurdico, pero diciendo si que existe una especie
de prohibicin de revocar la oferta sin reparar todas las consecuencias dainas de
la retractacin.
Lo que resulta culposo, en este caso, es la retractacin de la oferta, el oferente cre
una situacin de hecho, que sirvi para justificar la conducta de terceros, al
deshacer lo que l mismo hizo comete una falta frente a esos terceros, debiendo
resarcir las consecuencias.
El reparo que se le formula a esta posicin consiste en que para que se sanciones
la revocacin es necesario que sta sea injusta, y determinar dnde comienza y
dnde termina lo injusto es una cuestin bastante subjetiva. Cuando el policitante
retira su oferta luego de haberla recibido el destinatario y antes de la expiracin del

39

POTHIER, Tratado de las obligaciones, trad. SMS, Madrid, 5 ed., N! 4, p. 8: La

policitacin en trminos de derecho natural no produce obligacin alguna propiamente
dicha, y aquel que hace dicha promesa puede deshacerse de ella, lo mismo que dicha
promesa, no puede ser aceptada por aquel a quien ha sido hecha, pues no puede haber
obligacin ni un derecho adquirido por la persona para quien es contratada y contra la
persona obligada. Ahora bien, de la misma manera que yo no puedo por mi sola voluntad
transferir a ese o aquel un derecho a mis bienes, si su voluntad no concurre para adquirirlos,
de la misma manera yo no puedo por mi promesa conceder derecho alguno contra mi
persona, hasta tanto que su voluntad no concurra para adquirirlo, esto es por la aceptacin
que haga de mi promesa.
40
WEILL et TERRE, Droit Civil, Les obligations, Pars, 1975,.p. 26

plazo fijado por l mismo, no se presenta ningn problema. Pero, cuando el

policitante no ha fijado un plazo? Las soluciones sern caprichosas.
Dentro de este mismo grupo, algunos autores han pretendido que la culpa no se da
en la retractacin, sino en el hecho de la publicacin de la oferta. La culpa consiste
en la apariencia de seguridad que da la oferta, que al revocarse debe ser
sancionada41.
Quienes sostienen que la culpa se da por el abuso del derecho, parten del supuesto
de que el autor de la oferta puede revocarla libremente, y que, a pesar de la idea de
libertad, puede verse comprometido y condenado a veces por haber retirado su
oferta, si abusa de su derecho, es decir, si lo ejerce sin finalidad legtima. Pero, en
lugar de buscar una culpa, que presupone una obligacin anterior, a lo menos legal,
el autor prefiere colocarse en el mbito del riesgo creado e indagar si en rigor la
sancin judicial de la revocacin de la oferta no se explica por el abuso del derecho
a revocar42.
Lo importante radica en que con al revocacin (perfectamente lcita), el oferente
destruye una situacin que l mismo cre e interesaba a otro. La situacin del
destinatario de la oferta no poda pasar inadvertida para el derecho. Entonces, el
punto consiste no en crear esa apariencia, sino solamente en la destruccin de esa
apariencia, la revocacin puede constituir un abuso del derecho43.
Segn esta teora, la responsabilidad no se ve comprometida, sino cuando se
renen las condiciones del abuso del derecho y no por el hecho de la oferta o su
revocacin.
Para Weill et Terr, el principio segn el cual un acto jurdico unilateral no puede
obligar, fue adoptado por las ideas liberales que inspiraron el code civil y, para
otros autores, Sacco, el artculo 1108 del code civil consagra la posibilidad del
compromiso unilateral de voluntad. Dicho artculo precepta: que toda promesa
contractual se presenta como un compromiso en virtud del cual el declarante se
obliga; para que nazca la obligacin se requiere la promesa, pero no la aceptacin,
salvo que el promisario deba a su turno obligarse44.

41

J.L. AUBERT, op. cit, p. 87: Algunos autores(Jean Chabas) han pretendido que la culpa
no se da en la retractacin, sino en el mero hecho de la publicacin de la oferta: Se
considera culposa toda creacin de apariencia que causa perjuicios a terceros. (cfr. Art.
1321); toda declaracin de voluntad, cualquiera que sea, as no verse sobre materia
contractual, es un hecho social, que puede ser considerado delito o cuasidelito, si ha sido
causa de perturbaciones en la vida jurdica y social.teora ingeniosa que puede reducir la
contradiccin aparente entre la libertad proclamada de la retractacin de la oferta y la
sancin prctica de ese retiro
42
AUBERT. Op. cit. p.80
43
J.L. AUBERT. Op. cit p, 87: Podemos sostener, dice MARTIN DE LA MOUTTE, que
siempre que el oferente es obligado a reparar el perjuicio que caus con la revocacin de su
oferta, ello ocurre en virtud de la idea de que ejerci anormalmente su derecho de
retractacin y ejecut un acto que cae dentro del marco del abuso del derecho. Ninguna
culpa se le puede reprochar, pero, con todo se le considera responsable. Esta es una
responsabilidad objetiva
44
SACCO. Op. cit. p 18.

Para Sacco, la doctrina francesa ha debido interpretar que la obligacin puede

nacer de una promesa independientemente de la aceptacin, pero ignor estas
normas y sostuvo que el estatuto prescribe la bilateralidad del contrato, apoyndose
en la afirmacin segn la cual, la promesa no aceptada no puede producir efectos
fuera del factum contractual.La doctrina francesa, se arraig profundamente
a esta idea, las escuelas sostienen lo mismo y la jurisprudencia no se atreve a
contradecir el dogma de las escuelas45.
Adems, el requisito de la aceptacin, as fuera tcita, surgi durante los siglos
XVIII y XIX, como sustituto de otro requisito: la exteriorizacin y la recepcin de la
propuesta, todava no evidenciado por la doctrina..46 47
Para el otro grupo de autores el problema de la naturaleza jurdica de la oferta y su
consecuencia: la revocabilidad, se soluciona reconociendo a aquella la naturaleza
de acto jurdico.
Entre los partidarios de esta teora, han aparecido dos subteoras: la muy antigua y
conocida del contrato preparatorio tcito, sostenida por Demolombe, y la reciente
del compromiso unilateral, sostenida por Worms.
La teora del contrato preparatorio tcito, parte del principio de que el solicitante se
fij a s mismo un plazo. Demolombe, descompone la oferta en dos proposiciones:
una, principal, que versa sobre el contrato que se va a celebrar, y la otra, accesoria,
que contiene un plazo de reflexin.
Cuando el solicitante agrega a su oferta de contrato que la mantendr durante un
plazo determinado, una segunda oferta se suma a la primera. Nadie tiene inters en
rechazar una oferta accesoria de plazo de reflexin, y como la aceptacin de una
oferta de sta ndole, no genera ningn compromiso para el destinatario, se debe
presumir que la acept. De esta manera se forma un contrato preparatorio sobre
este punto: el oferente est obligado a mantener su oferta en virtud de un acuerdo
de voluntades.
Ahora bien, si el solicitante nada dijo, es preciso suponer que era su intencin dar al
otro interesado un plazo de reflexin, lo cual conduce a aceptar que la oferta
implcita de un plazo ha sido implcitamente aceptada. El policitante asume una
obligacin de carcter contractual.

45

R. SACCO, op.cit, p. 18.

R. SACCO, op.cit, p. 18.
47
R. SACCO, op.cit, p. 18: La situacin que se perfila hoy en Francia, es la siguiente:
- la ley exige para la eficacia de la promesa la sola declaracin del prometiente;
- la enseanza de la escuela exige, por el contrario, para la eficacia de la promesa, la
aceptacin;
la jurisprudencia, retorna al paradigma legislativo, pero no se atreve a impugnar el dogma
de las escuelas, y por ellos convalida la promesa no aceptada presumiendo o fingiendo que
hubo aceptacin;
- la doctrina reciente, no puede ignorar la jurisprudencia, por ello acepta y convalida la
ficcin; crea la categora general de la oferta hecha en inters exclusivo del destinatario y
predispone la categora de la policitacin, para poder insertar las figuras negociales cuya
unilateralidad es ms evidente.
46

La razn por la cual el policitante tiene la obligacin de mantener su oferta durante

cierto plazo de reflexin, se funda en un verdadero contrato secundario, formado
por la aceptacin tcita del destinatario48.
Las crticas que se le han formulado a esta teora son las siguientes: el contrato
accesorio, cuyo objeto consistira en el mantenimiento de la oferta durante cierto
tiempo, es pura ficcin. Ninguna de las partes imagina un contrato tal, La
explicacin propuesta por Demolombe traduce la influencia de las exageraciones de
la teora de la autonoma de la voluntad49.
De otra parte, la explicacin dad puede algunas veces corresponder a la realidad,
pero no es vlida para todos los casos. Se basa en una presuncin de aceptacin
bien hipottica y, si en rigor, puede parecer verosmil cuando el oferente ha
insertado un plazo en su policitacin, en los dems casos dudosos parece lo
contrario. En particular, cuando el oferente ha exigido precisamente una respuesta
inmediata, la voluntad de otorgar un plazo es entonces ms inexistente que la de
aceptarlo50.
La teora reciente del Contrato preparatorio tcito, analiza algunos casos del
derecho romano, en los cuales una persona se comprometa por la simple
declaracin de su volu8ntad, sin necesidad de una voluntad concurrente, para de
esta manera concluir que la tradicin y las necesidades sociales, conducen a sentar
el principio que una simple declaracin de voluntad puede obligar a su autor. La
oferta formulada, con o sin plazo, vincula a su autor por el tiempo establecido por l
mismo o por un tiempo suficiente para la reflexin del destinatario.
Se concede al autor de la oferta la facultad de revocarla en los siguientes casos:
1. Cuando la oferta no ha llegado al destinatario y la revocacin llega antes
que la oferta.
2. Cuando ha vencido el plazo fijado por el autor de la oferta, a menos que l
mismo hubiera expresado que con el vencimiento del plazo no decaera la
oferta.
3. Luego de haber dejado un plazo razonable de reflexin al destinatario de la
oferta.

48

C. DEMOLOMBE, Cours de Code Napoleon, Trait des contrats, T. I, Pars, 1877, Nos.
65 a 71: Pero, si al contrario, se supone que el comerciante recibi una carta segn la cual
quien hizo la oferta se compromete a esperar su aceptacin durante un plazo de ocho das,
este no podr retirar su oferta antes de la expiracin de tal plazo. Desde el momento en que
el comerciante recibi esa carta, por la cual se le concedi un plazo de ocho das, debe
presumirse que l acept esta parte de la propuesta, que es por completo ventajosa para l,
y que no tiene ningn inters en rehusar; tanto ms si ella, an en el caso de que no
responda, se puede decir que utiliza el plazo que el oferente le concedi para reflexionar.
De lo cual se sigue que si en efecto l acepta antes de la expiracin del plazo, la
convencin se formar; y esto en el caso de que al momento en que acept la oferta
hubiera sido reiterada por quien la hizo.
49
WEILL et TERRE, op. cit, p. 153
50
J.L. AUBERT, op.cit, p.85

Para Worms, la legitimidad y la eficacia de la revocacin no se plantean sino en el

momento en el que la oferta llega al destinatario, independientemente de que haya
fijado un plazo o no un plazo. La muerte y la incapacidad sobreviniente no tienen el
poder de destruir la oferta.
El promitente no se obliga sino bajo la condicin de que la otra parte se
comprometa para con l. Esta declaracin de voluntad tiene la necesidad de ser
recibida (recepticia), y por lo tanto no tiene valor por s misma, sino en cuanto est
destinada a ligarse a alguna cosa de otro. En consecuencia, la oferta tendr deudor
desde el momento de la publicacin y acreedor desde el momento de la aceptacin.
La oferta sera un compromiso unilateral de ejecutar una prestacin debida, bajo la
condicin de aceptacin del destinatario.
El derecho alemn, admite en ocasiones el compromiso unilateral: el cdigo civil
(artculo 145), dispone que el oferente se encuentra vinculado por el solo hecho de
su oferta y por lo tanto de mantenerla durante un cierto plazo.
La oferta no ha obligado a su autor en el sentido estricto de la palabra, ni ha
fundado a su cargo ninguna obligacin. El compromiso del oferente es pasivo: debe
estar a disposicin de la persona a quien formul la oferta y no puede retirar su
propuesta; l no es amo de su voluntad51.
Esta teora ha sido muy criticada. Los autores de derecho francs le formulan
algunos reparos, apoyndose en el argumento que el code civil no consagra la
declaracin de voluntad unilateral como fuente de obligaciones. Adems, porque si
se reconociera a la voluntad unilateral el poder de vincularse, debera
reconocrsele el poder de desvincularse.
Tambin se le ha objetado el hecho de que no puede haber obligacin sin acreedor.
Sin embargo, sus partidarios sostienen que el oferente no se convierte
inmediatamente en deudor, esto solo ocurre en el momento en que se dan las
condiciones que permitan precisar a la persona del acreedor, pero sin que sea
necesario que el acreedor haya dado su consentimiento a la formacin del vnculo
jurdico.
Se le ha objetado tambin el hecho de que resulta peligroso un compromiso
asumido a la ligera y esto conducira a que desapareciera la obligacin por la sola
voluntad del deudor. Sobre este punto los seguidores de la teora replican que este
problema se soluciona aplicando el principio del compromiso unilateral de voluntad,
en donde el oferente queda irrevocablemente ligado, aun cuando no haya sido
aceptada la oferta.
Conviene observar lo siguiente: Si se considera que la propuesta contractual es un
acto jurdico en sentido estricto, resulta imposible conciliar tal calificacin con el
51

J. CARBONNIER, Thorie des obligations, Pars, 1963, N 98, p.103: El acto unilateral en
primer lugar se encuentra en la oferta misma, que sera un compromiso unilateral de
ejecutar la prestacin ofrecida bajo la condicin de aceptacin del destinatario. Y tambin
puede ser sobre todo un compromiso secundario, que acompaara tcitamente a toda
oferta combinada con un plazo, compromiso en el cual el policitante garantiza al destinatario
el mantenimiento de la oferta durante el plazo previsto.

hecho de que, una vez dada la aceptacin, la propuesta viene a insertarse en el

contrato, constituyendo parte del negocio bilateral: integra una declaracin negocial.
Y es evidente que no se puede aceptar, de manea alguna, que un determinado
comportamiento humano pueda ser entendido, durante un cierto periodo de tiempo,
como un acto jurdico en sentido estricto, y luego, al sobrevivir circunstancias
externas a l, pueda ser considerado negocio jurdico o parte de l.
Otros autores, entre ellos Vivante, opinan que la oferta de contratar es un acto
jurdico unilateral, con valor propio independiente de la aceptacin. Ellos ven en la
propuesta contractual un negocio jurdico, en cuanto que la oferta no revocada y
seguida de la aceptacin, da vida al contrato. La oferta fija desde antes de la
celebracin del contrato a la otra parte los trminos y la forma del contrato52.
Esta tesis no puede ser acogida, por cuanto es imposible considerar la aceptacin
como un evento contemplado condicionalmente, ni en el sentido de que sus efectos
estn en suspenso hasta cuando ella ocurra.
Al concederle a la oferta valor propio e independiente de la aceptacin, buscan
impedirle al policitante que se retracte durante el perodo de espera (a lo menos
cuando l ha fijado un plazo expreso o tcito para la aceptacin).
Esta tesis, es difcil de aceptar, puesto que no es posible considerar la aceptacin
como evento contemplado condicionalmente, ni en el sentido de que su falta
determine la resolucin del negocio unilateralmente.
Adems de las dos teoras expuestas anteriormente, existe una tercera elaborada
por J.L Auber, en la cual se combinan las dos.
Para este autor, ninguna de estas teoras resuelve el problema de la naturaleza de
la oferta, por lo cual entra a elaborar su propia teora, haciendo una distincin entre
oferta (hecho jurdico) y policitacin (acto jurdico).
El parte del principio de que la oferta debe ser bien firme para que los terceros la
puedan tomar en cuenta, sin correr ningn riesgo. Pero, es necesario que el
policitante no resulte indefinidamente comprometido, no se debe olvidar el inters
en l.
Es as como, tratando de conciliar estos intereses llega a la conclusin que la
policitacin, o sea la oferta hecha a personas determinadas y por un lapso de
tiempo determinado o determinable, es un acto jurdico53.

52

C.VIVANTE, Trait de droit comercial, trad. J. ESCARRA, T IV, Pars, 1912, p. 26:
Propuesta y aceptacin constituyen actos jurdicos, es decir, declaraciones de voluntad
emitidas con intencin de producir efectos jurdicos. Son actos jurdicos unilaterales,
indivisibles, dotados de caracteres propios, esencialmente distintos de los caracteres del
contrato: por consiguiente, oferta y aceptacin tiene vida propia, pueden por tanto, por
ejemplo, fijar a la otra parte los trminos y la forma de respuesta, auncuando el contrato se
encuentre an en formacin y haya la posibilidad de que no se forme nunca.
53
J.L. AUBERT, op.cit, p 158: La policitacin que es la propuesta de celebrar un contrato
definido, en condiciones igualmente definidas, hecha a persona o personas determinadas,
por un lapso de tiempo igualmente determinado o determinable, es un acto jurdico,

Para Aubert, la policitacin (acto jurdico), tiene un elemento especfico, que

consiste en la necesidad de estipular un plazo.
Sostiene, que existe policitacin (compromiso unilateral de voluntad) y el policitante
no puede revocar su propuesta dentro del plazo fijado por l mismo, si se cumplen
los siguientes requisitos:
1.

Destinacin determinada (individual o colectiva).

2.

Estipulacin de un plazo preciso.

A contrario sensu, la oferta es un mero hecho jurdico, cuando no presenta

cumulativamente estas dos caractersticas54
Aubert sostiene que la policitacin, como acto jurdico, genera una obligacin; en
tanto que la oferta, como hecho jurdico, no puede suscitar ninguna obligacin legal,
sino cuando establece una relacin interpersonal55.
3.

Caracteres

La oferta siempre debe reunir determinados caracteres, para poder ser tenidas en
cuenta.
Si entendemos por oferta, la declaracin de voluntad firme o, ms ampliamente en
cuanto a las formas de manifestacin, una conducta unvoca por medio de la cual,
una persona propone a otra celebracin de un contrato determinado, en
condiciones igualmente determinadas, de modo que baste que el destinatario
acepte para aqul este quede perfecto.; tenemos que la oferta debe ser firme,
completa y debe corresponder a una voluntad de obligarse, que a su vez debe ser
real, seria, firme, concreta, consciente, libre y precisa. As el artculo 845 del cdigo
de comercio prescribe: La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio
jurdico que una persona formule a otra, deber contener los elementos esenciales
del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entender que la propuesta ha
sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer
del destinatario.
Cualesquiera que sean las circunstancias de la formacin de la oferta, sta siempre
es una novedad, con ella se cambia el estado preexistente de las relaciones
particulares. Sea cual fuere la fuente de la oferta, esta es el resultado de una
decisin unilateral, de una voluntad nica, o, puesto que no se excluye la pluralidad
de autores, de un conjunto unificado de voluntades, esta voluntad unilateral, puede,
ser la de varias personas que tienen un inters comn y, obran conjuntamente o
que suman y aunan luego de debates ms o menos prolongados56.

entendido como el acto celebrado con la intencin de realizar los efectos de derecho, acto
que tendra que ser unilateral.
54
J.L. AUBERT, op. cit, p. 190: Mientras que la policitacin es un compromiso unilateral de
voluntad, la oferta es siempre un elemento de acto jurdico, pero un mero hecho jurdico.
55
J.L. AUBERT, op.cit, p. 194.
56
J.L AUBERT, op.cit p 16 ss: Cualquiera que sean las circunstancias de su gnesis, la
policitacin presenta siempre un carcter de novedad. Algo cambia en el estado

En todo caso, el acto jurdico expresa un inters nico y no una conciliacin de

intereses.
La oferta es una declaracin recepticia, es decir, que necesita estar dirigida a
terceros, ser comunicada y, en ltimas, ser acogida, para que pueda producir sus
efectos definitivos57.
Dentro de la categora de las declaraciones, la doctrina distingue las declaraciones
recepticias de las no recepticias; los actos que deben dirigirse a terceros y los que
no58. La oferta de contrato constituye uno de los elementos tpicos de las
declaraciones recepticias, o sea que deben ser dirigidas a alguien, ser conocidas,
deben entrar en la esfera del tercero y ser recogidas por l.
preexistente de las relaciones individuales: una relacin nueva puede nacer del hecho de la
iniciativa de una persona que le presenta a un tercero
La oferta aparece como un producto de una voluntad unilateralLa gnesis de la oferta es
unilateral, sea que sea hecha por varias personas que obran conjuntamente, o que surja
luego de debates ms o menos prolongados.
57
G.MIRABELLI, op.cit., p.67 y ss: Recepticio significa que debe ser recibido por alguien,
pero el significado que ordinariamente se ha atribuido a la palabra es el de que debe ser
dirigido a alguien. Las dos nociones coinciden, pero solo aparentemente. Si se acoge la
primera, se justifica ampliamente la crtica que se ha formulado al concepto de recepticiedad
y a la biparticin de declaraciones en recepticias y no recepticias, en cuanto es obvio que si
toda declaracin, consistiendo en la expresin de un pensamiento que es comunicado a
otros, siendo por ello, como dice Carnellutti, un acto con evento squico, no puede tener
ningn efecto si no es percibida por otros sujetos; entre los actos negociales han de
distinguirse, pues, de un lado las declaraciones, actos esencialmente recepticios, y del otro,
los comportamientos que generan los efectos propios en el propio momento en el que se
realizan para los cuales y solo para ellos, no siendo necesaria la percepcin por otros para
su eficacia, se prescindir del requisito de la recepticiedad: son estos los llamados negocios
de voluntad o negocios de actuacin o comportamientos negociales. Si, en cambio, se
considera la recepticiedad no como exigencia de recepcin, sino como exigencia de
direccin de la declaracin a determinados destinatarios, se le podr dar relevancia a la
biparticin entre declaraciones recepticias y no recepticias, en cuanto no se puede ignorar
que, mientras algunas declaraciones deben ser perceptibles por todo interesado, para que
produzcan su efecto, otras han de llegar al conocimiento de determinados sujetos, porque
slo a estos, o prevalecientemente a ellos interesan y solo delante de ellos se explican sus
efectos principales.
Por este aspecto, y slo por l, puede y debe ser planteada una distincin entre
declaraciones que han llegado al conocimiento de determinado sujeto (recepticias) y
declaraciones, que debiendo ser perceptibles por otros, para que pueda explicarse su
efecto, no tienen que llegar al conocimiento de determinados sujetos (no recepticias).
58
R. SACCO, op.cit, p. 104: En el mbito de la declaracin, la doctrina incluye como una
subcategora la declaracin de los contrayentes y dentro de las declaraciones se suele
distinguir la clase de las declaraciones recepticias, que han sido definidas de varias
maneras. Las que estn dirigidas o enderezadas a una o varias personas determinadas, o
bien entran en la esfera del destinatario determinado por medio de la notificacin de parte
del declarante, o bien que para ser eficaces, deben ser conocidas (variante; conocibles) del
destinatario. La declaracin contractual sera un ejemplo tpico de declaracin recepticia,
como se quiera definir la recepticiedad.
La declaracin contractual sera, pues, una declaracin recepticia constante de: a) un
comportamiento del declarante, que escoge un grupo de sonidos, escritos u otros signos
interpretables, y con ellos expresa ( o sea se esfuerza por hacer conocible) su intencin
interna; b) un comportamiento ulterior del declarante que mira a hacer percibir (o al menos
hacer perceptible) al destinatario aquellos signos y, a tal fin los orienta hacia ste, o como
se dice tambin, emite aquellos signos frente al destinatario; c) el ingreso efectivo de esos
signos en la esfera del destinatario, de modo que ste los perciba (o al menos, est en
condiciones de percibirlos).

Como quiera que con la oferta se busca establecer relaciones, se exige que sea
dirigida a terceros, de lo contrario no vale, y que sea percibida por esos otros
sujetos, pues de no ser as no produce ningn efecto. El conocimiento del tercero
es condicin necesaria para que el acto pueda desarrollar su funcin prctica.
La declaracin debe encaminarse a su destinatario y no puede producir sus efectos
antes de que llegue a l. La recepcin por parte del destinatario es condicin
necesaria para que el acto pueda producir sus efectos. El negocio unilateral
recepticio no es perfecto sino luego de que llega a su destino; antes no hay nada,
es una tentativa apenas.
El texto del artculo 864 del cdigo de comercio se refiere a todos los contratos y no
solo a aquellos celebrados entre personas distantes.
El punto interesante aqu consiste en saber en qu momento la declaracin habra
de ser considerada perfecta y de producir sus efectos. Para solucionar este
problema la doctrina ha expuesto varias teoras: emisin, expedicin, recepcin,
informacin.
La escogencia de uno u otro sistema que haga el legislador, muestra el inters que
quiere tutelar mejor y depende de esa preferencia. Nuestro legislador escogi el
sistema de la expedicin, considerando que para que la oferta produzca sus efectos
no se requiere el conocimiento por parte del destinatario, sino que basta con que el
autor de la oferta emplee un medio idneo para hacerla conocer (carta, telegrama,
tlex).
Al decir que la oferta debe ser firme o mejor seria, se quiere significar que no hay
posibilidad de retractacin impune. Y hablamos mejor de seriedad o precisin de la
oferta, para diferenciarla de la propuesta en firme que es irrevocable, como se ver
en el captulo de permanencia de la oferta59.
El oferente, no solo debe tener la intencin de celebrar un contrato, sino una
intencin ms determinada y ms estricta: la de quedar obligado, en el caso de que
el destinatario se adhiera a su propuesta.
Por lo tanto, no se consideran propuestas, las siguientes:
1. Las declaraciones desprovistas de seriedad, hechas por broma o jactanciosidad.
Por ejemplo, por parte de los vendedores ambulantes.
2. Las solicitudes informativas, por las cuales se pide informacin sobre las
mercancas disponibles o los precios.
3. Las ofertas que van acompaadas de la clusula sin compromiso, salvo
confirmacin, u otras anlogas, que excluyen una voluntad definitiva.

59

J. L. AUBERT, op.cit, p. 45: Firmeza quiere decir intencin de obligarse jurdicamente

(CHABAS) intention to create legal relations. Significa simplemente que su autor est
decidido a formar el contrato tal como l mismo lo dise, y que es consciente de que al
darse la aceptacin quedar encerrado en los lazos de tal convencin.

4. Las solicitudes de informes, por las cuales se piden datos sobre mercancas o
precios.
5. Las ofertas dirigidas a una persona que debera aceptarlas, a menos que el
proponente le haya dado el encargo de comunicarlas y hacerlas aceptar, porque
ellas no manifiestan una voluntad presente y efectiva de querer hacerla en el futuro,
al verdadero interesado60
La imprecisin de la proposicin puede indicar la falta de seriedad de la voluntad de
contratar.
La falta de seriedad de la voluntad de obligarse, muchas veces se puede deducir de
las expresiones empleadas y del conjunto de las indicaciones de las cartas de
intencin (cuando tienen ocurrencia).
Se excluye la calificacin de oferta cuando el comportamiento es ambiguo. Por
ejemplo cuando el proponente dirige simultneamente varias propuestas
inconciliables. En este caso, el destinatario no adquiere el poder de celebrar el
contrato aceptando una de ellas61.
La falta de precisin en la proposicin puede indicar la falta de seriedad de la
intencin de contratar. Igual ocurre cuando el proponente se reserva expresamente
la libertad de celebrar o no el contrato.
Por otro lado, la condicin de seriedad, no exige la estipulacin de un plazo. La
estipulacin de un plazo, es una facultad que el ordenamiento le concede al autor
de la propuesta. Ahora bien, los efectos varan segn que la oferta se haya
formulado con un plazo o no. Estos efectos sern objeto de un anlisis ms
completo y detallado en otro captulo relativo a la permanencia de la oferta.
La oferta est destinada a dar nacimiento al contrato, bajo la sola condicin de ser
aceptada; en consecuencia, su autor ha de describir ntidamente el contrato
eventual, indicando, como mnimo, los elementos esenciales de l o sealando la
forma de determinarlos, para que as el destinatario pueda saber la clase, las
condiciones del contrato que habra de celebrar.
Si la propuesta no cumple este requisito, no es un negocio jurdico, o sea no es una
declaracin apta para obligar la proponente en el momento en que se de la
aceptacin, sino una simple invitacin a entrar en negociaciones.
Es importante determinar a qu grado de precisin se exige llegar en la descripcin
de las condiciones esenciales del contrato.
Se debe tener en cuenta que la oferta no pierde su carcter de negocio jurdico por
el hecho de que el proponente deje a eleccin del destinatario alguna circunstancia,
que inclusive puede ser esencial, como por ejemplo: cantidad o entrega, siempre y
cuando se fijen los lmites de la eleccin o puedan ser determinados en desarrollo
por la ley o los usos o por la decisin de una de las partes o de un tercero. El mejor
60
61

C. VIVANTE, op.cit, p.33

J. SCHMIDT, op.cit, p.48

ejemplo al respecto es el del artculo 921 del cdigo de comercio, relativo al

contrato de suministro.
El artculo 1864 de nuestro cdigo civil, consagra esa posibilidad en cuanto a la
determinacin del precio: Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera
medios o indicaciones que lo fijen, y en general est la referencia a la
determinacin o determinabilidad del objeto (prestacin), tal como lo previene y
exige el cdigo 1517 del mismo.
Tambin se considera completa una oferta, auncuando no contenga todas las
modalidades de ejecucin, puede suceder que la oferta no las fije y sin embargo se
la considere completa, pues se aplican las reglas generales, a menos que de las
circunstancias resulte que las partes hicieron de esa fijacin una condicin del
acuerdo62.
Por otra parte, se debe determinar la cosa que constituye el objeto del contrato o
sealar la manera de determinarla. La ley contiene pocas indicaciones en cuanto a
los elementos que se deben considerar esenciales para cada clase de contrato
(artculo 1045 del cdigo de comercio, artculo 1501, 1517, 1865 del cdigo civil)63.
Se tiene como completa la oferta hecha por cuenta de persona desconocida o por
persona que ms tarde se designar64, siempre y cuando no tenga el carcter de
personal, es decir, de intuitus personae.
Lo anterior se explica, porque en los contratos intuitus personae tienen especial
importancia las calidades de la persona: destreza, versacin, habilidad, prestigio,
reputacin. En stos contratos se presupone una confianza especfica de los

62

J. FLOUR et J.L AUBERT, op.cit, p. 98: Se puede considerar completa una oferta que no
contenga todas las modalidades del contrato, desde que ellas puedan ser reguladas por la
ley y por los usos
63
J. L AUBERT, op.cit, p 64: Puede considerarse que la jurisprudencia no exige una
designacin precisa de cada uno se los objetos vendidos. Basta que las indicaciones
permitan luego la designacin segura de ellosSi bien no hay necesidad de una
descripcin minuciosa, es preciso, si, en todo caso, que la cosa vendida pueda ser
determinada a partir de las enunciaciones de la propia oferta.
64
L. CARIOTA FERRARA, El negocio jurdico, Trad. M. ALBALADEJO, Madrid, 1956, p.
605: En efecto, al contratar, una de las partes se reserva la facultad de nombrar ms tarde
a otra persona (art. 1401), y si no ejercita tal facultad, el contrato sigue siendo, ex tunc,
concluido por la parte; si la ejercita, el contrato se entiende haber producido ex tunc efectos
para la persona designada, lo que quiere decir que quien ha contratado por ella ha actuado
como representante directo (art. 1406). Una prueba: quien ha contratado por otro debe
haber estado dotado de poder o la persona designada debe aceptar (art. 1402),
exactamente como ocurre para los negocios realizados por representante provisto o
desprovisto de poder de representacin. Sin embargo, en este caso la situacin es ms
compleja: si falta el poder o la aceptacin, no se destruye el contrato, sino slo la reserva de
declaracin o designacin, y sta, si se ha hecho, vale como no hecha (art. 1402); pero el
contrato contina en pie y es vinculante para quien lo ha celebrado, con la reserva que,
ejercitada indebidamente, se considera inexistente.
Construccin: el contrato por persona a designar es un nico contrato, pero por una parte
tiene dos sujetos alternativos, de los cuales uno es el contratante y el otro la persona a
designar; el mismo se halla bajo condicin resolutoria para el contratante y bajo condicin
suspensiva para la persona que se designe.

contratantes, por ejemplo: en el contrato de mandato, servicios profesionales

(mdico, abogado)65.
Se pregunta si una oferta que no es completa, o sea que no contiene todos los
elementos esenciales de la figura contractual puede ser completada por el juez. La
respuesta es negativa. El juez no puede suplir la voluntad de las partes cuando la
oferta no dice nasa sobre un elemento esencial; ni sustituir o suplantar a las partes
cuando stas se encuentran en desacuerdo sobre uno de los elementos legalmente
esenciales.
Excepcionalmente, el juez podr completar la oferta (o el contrato). As procede con
ocasin de los contratos forzados66 y de los contratos de ejecucin sucesiva en
curso, por ejemplo de arrendamiento o de trabajo, y cuando las partes dejaron
puntos por regular y el acuerdo logrado es suficiente para considerar que se celebr
el contrato.67

Diferencias entre las negociaciones y la oferta contractual

Se pueden establecer algunos puntos de comparacin entre las negociaciones y la
oferta de contrato.
En el perodo de negociaciones, varias personas entran en l con el propsito de
tener relaciones contractuales futuras. En esta etapa los elementos del contrato
proyectado se encuentran imperfectamente bosquejados (stos sern objeto de
debates, de discusiones). Por el contrario, en la oferta dichos elementos se
65

F. HINESTROSA, obligaciones, Bogot 1985, p.153: .., puede haber de por medio un
intuitus personae, en cuanto para el acreedor, cierta y legtimamente, no sea indiferente
quien realice el hecho, toda vez que las condiciones personales, cientficas, profesionales,
tcnicas, artsticas y an morales del deudor estn ntimamente ligadas a la prestacin y la
determinan y califican,.
66
J. FLOUR et J.L AUBERT, op.cit., p. 92: En los contratos forzados la coercin tiene su
orgen en la ley, que dicta una derogacin de la libertad de contratar. Tales contratos
aparecen as como una de las manifestaciones del dirigismo estatal que constituye uno de
los rasgos ms sobresalientes de la evolucin contempornea del derecho.
67
F. HINESTROSA, Funcin, Lmites y Cargas de la autonoma privada, cit, p.32: La
primera de las libertades en materia de negocio jurdico es la de realizar una conducta
dispositiva de intereses propios o de abstenerse de dicha disposicin, segn el buen criterio
del titular: contratar o no contratar. Pues bien, esa libertad se puede comprometer por el
propio interesado de antemano, bajo la forma de un contrato preparatorio, en donde se
obligue a la celebracin de un determinado negocio jurdico, en determinados trminos y
bajo determinadas circunstancias, de modo que siendo exigible esa obligacin- de un hacer
especfico
La ley 66 de 1945 dispuso la adicin del cdigo judicial de modo de autorizar al juez para el
otorgamiento del caso a nombre del deudor y el art. 501 del C.P.C., mantuvo dicha
prevencin y la reglament.
Pero, adems de esta hiptesis de contrato forzado,, la doctrina destaca otros eventos
de contrato forzado; el que se celebra entre los dueos del predio enclavado y del predio
sobre el cual va a constituir la servidumbre de trnsito para la adquisicin del derecho y su
pago (art. 905 C.C); el que se celebra para evitar el trmite de una expropiacin en ciernes y
acelerar la produccin de los efectos de ella; el correspondiente a una expropiacin por
causa de utilidad privada; remate en procesos ejecutivos o divisorios, expropiaciones de
fondos rurales para parcelacin o redistribucin del dominio.

encuentran ya determinados o son determinables, de tal forma que con un simple

si del destinatario el contrato se formar. La seriedad y la precisin son caracteres
propios de la oferta; en las negociaciones, esta precisin se va logrando poco a
poco en el curso de las discusiones, a medida que se van determinando las
condiciones del contrato proyectado. La oferta debe ser precisa, para que sea
tenida como tal. Por ejemplo, la oferta hecha por medio de propaganda escrita no
vale como oferta, sino como invitacin a hacer ofertas, porque la cantidad no est
determinada ni es susceptible de ser determinada68.
Desde otro punto de vista, durante las negociaciones cada parte goza de una
libertad prcticamente absoluta, pudiendo cambiar su pensamiento y el del otro
negociador; en tanto que en la oferta la persona est limitada, no tiene ms
alternativa que decir si o no.
Otra diferencia que se puede anotar consiste en que, mientras la oferta es un
elemento de la actividad de formacin de la relacin contractual, las negociaciones
no lo son nunca. Estas estn impulsadas por una voluntad de tratar el asunto, en
tanto que aquella es una voluntad de celebrar el contrato69.
El desistir de las negociaciones, en principio no constituye algo anmalo o
antijurdico. Estas no desembocan en un contrato, sino en un proyecto de
contrato70.

4.

Elementos

Atrs se mencion como uno de los caracteres de la oferta el de la plenitud, es

decir, que contenga todos los elementos esenciales del contrato propuesto, pues de
lo contrario sera una simple invitacin a entrar en negociaciones.
El artculo 1501 del cdigo civil prescribe: Se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las cosas que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza
de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que
si esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de las
clusulas especiales71

68

J.L AUBERT, op.cit, p. 15

A. RAVAZZONI, op.cit, p. 45 s
70
F. MESSINEO, Il contratto, cit, & 34
71
A. von TUHR, Teoria General del Derecho Civil Alemn, Vol II, Los hechos jurdicos, trad,
T. RAVA, Buenos Aires, 1947, p. 217: Para el nacimiento del negocio jurdico es necesario
que las partes establezcan un mnimo de efectos jurdicos, esto es, los efectos que fijan el
tipo de negocio y, por lo tanto, las normas dispositivas que cabe aplicarle. Tales elementos
indispensables y determinantes de la especie jurdica se conocen con el nombre de
essentialia negotti. As, para la venta se requiere el acuerdo sobre la cosa que se debe
suministrar y sobre el precio que debe ser pagado; para la sociedad, el acuerdo sobre el
objeto comn y la obligacin de alcanzarlo en cierto modo..Si no se fijan los essentialia, el
negocio carece de eficacia por no ser completo el factum.
69

Para determinar los elementos esenciales indicados en la oferta o cmo se deben

determinar, es necesario analizar en cada caso la finalidad econmica del contrato,
para as poder establecer las obligaciones indispensables para su realizacin; estas
obligaciones constituyen los elementos esenciales del contrato.
Los elementos que no pertenecen o corresponden en consideracin a la esencia
del contrato se presumen accesorios. Esto desde el punto de vista de la definicin
de cada figura de contrato, pues las partes si bien no pueden hacerse
prescindencia de los elementos esenciales, si pueden hacer subjetivamente
esenciales, si pueden hacer subjetivamente esenciales elementos objetivamente
accesorios.
El consentimiento no se puede formar cuando existe divergencia sobre alguno de
los elementos esenciales de acuerdo con la funcin del contrato, como por ejemplo,
en la compraventa: cosa y precio (artculo 1849, 1859 del cdigo civil y 905 del
cdigo de comercio). As mismo, el acuerdo debe darse sobre todas las condiciones
dispuestas en la propuesta, de tal forma que la aceptacin coincida con la oferta.
Aqu no hay lugar a distinguir entre condiciones principales y accesorias, puesto
que el oferente mostr querer el acuerdo sobre todos ellos y lo hizo conocer al
destinatario. (ver aceptacin- caracteres).
Un elemento que no sea objetivamente esencial, no puede convertirse en esencial,
si no ha entrado en el campo contractual, es decir, que tanto el destinatario como el
oferente lo reconozcan como tal. Por lo tanto, el oferente no puede luego de la
aceptacin, pretender que el contrato no se formado por falta de acuerdo sobre un
elemento, que solo en su parecer esa esencial7273
Un elemento no puede ser subjetivamente esencial, si no figura en la oferta; e la
inversa, todos los elementos indicados en la oferta se consideran como condiciones
esenciales en la formacin del consentimiento.
En general, el contrato no se puede formar en cuanto una de las partes subordine
su consentimiento a la realizacin de una condicin sustancial no aceptada por la
otra, en el sentido de querer subordinar la formacin del contrato al acuerdo sobre
esa condicin.

72

J.L AUBERT, op. cit, p. 150: Para que una condicin del contrato pueda ser calificada de
sustancial, es menester que el oferente o el policitante lo haya dicho. Lo cual implica: - que
el oferente, o el policitante haya previsto expresamente este elemento para l esencializado,
en la propuesta definitiva de contratar. De otra parte, que esta voluntad de subordinar la
formacin del contrato al acuerdo sobre esta condicin, haya aparecido con anterioridad a la
aceptacin.
73
J. SCHMIDT, op. cit. p. 36: Aceptando que los elementos que no son esenciales en
consideracin a la naturaleza del contrato se presumen accesorios, corresponde a aquella
de las partes que quiere prevalecerse del carcter de esencial de una modalidad,
demostrarlo. Y no basta para ello, demostrar que el punto considerado tena, es su espritu,
el carcter de esencial; es menester que ese carcter haya entrado en el campo
contractual, es decir, que haya llegado al conocimiento de la otra parte. El oferente no
puede, pues, luego de la aceptacin, pretender que el contrato no se ha formado por falta
de acuerdo sobre un elemento que, en su creencia, era tan capital como los que se
indicaron en la oferta.

El desacuerdo acerca de las modalidades de ejecucin de las obligaciones no

impide la formacin del contrato. Sin embargo, el desacuerdo sobre un elemento
objetivamente accesorio, puede llegar a impedir la formacin del contrato, cuando
tal elemento fue determinante en la formacin del consentimiento de una de las
partes, entonces dicho elemento se convierte en esencial por voluntad de las
partes.
El oferente puede dejar a eleccin del destinatario alguna circunstancia que puede
ser esencial, siempre y cuando se hayan fijado las pautas de la eleccin. El artculo
1864 del cdigo civil colombiano, establece la posibilidad de determinar el precio
por cualquier medio o indicaciones que lo fijen, y el artculo 1865 ibdem, consagra
la posibilidad que el precio sea determinado por un tercero, estableciendo la
prohibicin expresa de dejar el precio al arbitrio de los contratantes74.
Entonces, segn este ltimo precepto, el precio se considera determinado, si la
oferta permite determinarlo por medio de elementos que no dependan de la
voluntad de una de la partes o de celebracin de acuerdos suyos posteriores. Por lo
tanto, no se considera que la oferta tenga precio determinable, si en ella se
establece la posibilidad de que lo fije unilateralmente una de las partes: sea el autor
de la oferta o el aceptante, o de que los dos hayan acordado luego.
El artculo 969 del cdigo de comercio constituye un ejemplo tpico de
determinacin de los elementos del contrato per relationem, porque sienta reglas
para establecer la cuanta del suministro en caso de que las partes no hubieran
determinado la cantidad o la forma de determinarla. Es decir, que la misma ley
establece la manera como ha de completarse el negocio.
El precio, determinado o determinable a partir de los elementos de la oferta, no
tiene que ser un precio fijo, sino que puede ser variable; con todo, es necesario
establecer el modo de su determinacin para los efectos de su modificacin75.
La clusula que contenga la determinacin futura del precio debe incluir un
elemento de referencia serio, preciso y objetivo, para la determinacin de este. .
Esta solucin debe ser aplicada a todas las clusulas de indizacin, cuya redaccin
correcta presupone, por consiguiente, la escogencia de un ndica suficientemente
preciso, que permita la determinacin del precio con aplicacin de la clusula76.

74

R. SCOGNAMIGLIO, op.cit, p.180 s: Interesa destacar en este punto que el caso

contemplado y todos aquellos en que el contenido contractual haya de especificarse y
completarse en vista de un factor intrnseco a l, han sido encuadrados por la doctrina
moderna dentro del esquema general llamado negocio per relationem. La misma doctrina
distingue al efecto entre los negocios formal y sustancialmente per relationem, segn que la
indeterminacin concierna a la forma o al contenido.
75
J. SCHMIDT, op. cit., p 40 y ss: La referencia a la tarifa practicada por una de las partes
el da de la ejecucin del contrato no es suficiente para hacer determinable el precio. Sin
embargo un sector de la jurisprudencia parece mostrarse ms conciliador y admite que el
precio es suficientemente determinable cuando la facultad de fijarlo no es arbitraria, y que
no lo es cuando esta facultad se puede ejercer entre un mnimo y un mximo prximos entre
s
76
J. SCHMIDT, Ob. Cit. p. 46 ss.

El contrato cuyo precio ha de determinarse por un tercero, se celebra bajo la

condicin de la determinacin efectiva de dicho precio. La designacin del tercero
debe indicarse en la oferta, pero si esa designacin tuviere que ser objeto de un
acuerdo de ambas partes, la oferta no es eficaz. Si la determinacin se deja a cargo
de una entidad o una autoridad esta puede ser pblica o privada.
El rechazo o la falta del experto (o, en general del encargado de la fijacin del
precio) se toma como una falla de la condicin que impide la formacin del
contrato77.
Los contratantes siempre podrn designar una nueva persona, en caso que el
tercero indicado en la oferta no lo haga. Pero, es necesario el acuerdo de ambas
partes, porque ellas no tienen el deber de designar un nuevo experto, ni obtener la
designacin judicial, a menos que tales condiciones hubieren sido objeto de
acuerdo por parte de ellas.
El experto ejerce el encargo de una manera discrecional. El precio que ste
determine no es un precio justo, objetivo, sino el precio que a su juicio debe ser el
precio del contrato. Ese precio debe ser acatado por las partes, pues el experto se
considera como un mandatario de ellas78.
El tercero debe gozar de independencia jurdica y econmica; cualquiera relacin
contractual o financiera con una de las partes ser considerada como una
dependencia.
La oferta puede versar sobre la dacin o entrega de una especie o de bienes de
gnero. Cuando versa sobre gnero, es decir, una cosa que hace parte de un
conjunto de cosas intercambiables. Ella debe ser al menos de una clase o gnero
determinado (artculo 1565 del cdigo civil). Es necesario, s, que la determinacin

77

E. BETTI, Teora General de Negocio Jurdico, Trad. A. M. PEREZ, 2 Ed, Madrid, 1959, p
411: En cuanto al negocio sujeto a condicin suspensiva, su contenido preceptivo, en
cuanto a la hiptesis de defecto, puede expresar en el juicio: Si la previsin no se
produjera, el orden de intereses concebido no tendr lugar. Y como los efectos jurdicos
propios del tipo de negocio encuentran su razn de ser en el orden dispuesto por los
individuos para sus intereses propios, ya que estn destinados a traducir el precepto de
autonoma privada en precepto jurdico, es evidente, segn tal finalidad, que dichos efectos
no se producirn ya. Y que si en pendencia de la condicin se han desplegado efectos
preliminares, stos desaparecen sin ms. Slo en este sentido puede decirse que la
situacin jurdica vuelve a ser la que era antes del negocio y, en orden a los efectos, como
s aquel no se hubiese celebrado.
78
WEINDSCHEID, Tratado del derecho de pandectas, Vol. III, Frankfurt, a M, 1900, n 254:
Las fuentes a las cuales se acude para completar la determinacin puede ser la
declaracin de una de las partes o la apreciacin de juez o cualquiera otro hecho. Si la
decisin se deja a la voluntad del deudor es preciso considerar si por esto ste quedo libre
de toda vinculacin, y por lo mismo, no existe ningn derecho de crdito. Si la fuente
sealada rehusa tomar la decisin se proceder como si no se hubiera dispuesto a acudir a
ello. Siendo incierto que se obtenga de esa fuente la determinacin y siendo la
determinacin de tal ndole que ponga en duda el derecho de crdito, en el entre tanto se
tomar tal como apenas condicional

de la clase o gnero, se haga de manera precisa para permitir la individualizacin

de la cosa, o sea que sea posible la separacin del conjunto al cual pertenece79.
En lo que hace referencia a la determinacin de la calidad, se dice que en los
contratos cuyo objeto son bienes fabricados industrialmente, la referencia a las
normas tcnicas fijadas por los organismos de normalizacin facilita la
determinacin de la calidad (por ejemplo el Idema, defensa al consumidor).
5.

Forma

La manifestacin puede desenvolverse mediante un lenguaje articulado (medios

simblicos de significacin, es decir, signos fonticos, grficos, etc) o mediante un
comportamiento prctico dotado de una finalidad unvoca. La declaracin es aquella
clase de manifestacin que se desarrolla por medio de un lenguaje articulado.
En principio todos los medios de expresin son aptos para emitir una oferta, es de
la iniciativa del particular escoger el medio ms apropiado a su juicio para proponer
a otro la celebracin de un contrato (primera frase del artculo 824 del cdigo de
comercio).
Acerca de la forma de distinguirse el sentido de la palabra forma como sinnimo de
medio de expresin, de la forma entendida como un medio exclusivo ante todo por
la ley o, excepcionalmente por los particulares para la existencia misma del negocio
jurdico: solemnidad constitutiva o ad substantiam actus (artculos 824 segunda fase
y 894 inciso segundo del cdigo de coemrcio); o establecida por la ley en
consideracin a la calidad o estado de las personas que acuerdan o
ejecutan80(artculo 1741 del cdigo civil), que son las llamadas solemnidades de
proteccin o habilitantes; o como restriccin de la libertad probatoria, por la
desconfianza o habilitantes; o como restriccin de la libertad probatoria, por la
desconfianza que desde la antigedad se ha tenido hacia el testimonio;
solemnidades probatorias81, prcticamente eliminadas por el cdigo de
79

CASACIN Sala de Negocios Generales, sentencia 6 de febrero de 1936, XLIII, p. 227:

En lenguaje jurdico se llama gnero a una cosa que se determina nicamente por la clase a
que pertenece;; y tambin significa ordinariamente cosas determinadas de clase
determinada que se designa por su nmero, peso o medida De modo que no habra
objeto en un contrato si el deudor se obligase a entregar una cosa sealada nicamente por
el gnero; es necesario que esta est determinada por su especie, que viene a ser una
limitacin del gnero, limitacin que debe ser precisa, porque an cuando el deudor tiene
cierta amplitud para el cumplimiento de su obligacin, existen sin embargo ciertas reglas
legales que permiten la determinacin. Pero adems de la fijacin del gnero, es
indispensable saber la cantidad para que haya objeto del contrato; las cosas indeterminadas
de clase indeterminada deben designarse por su nmero, peso o medida
80
F. HINESTROSA, Curso de obligaciones, op. cit, p.129: Se denominan habilitantes en
cuanto que al llenarse, la persona que padeca una incapacidad se sita en posicin
anlogo a la de quienes pueden obrar por propia cuenta, en lo relativo a la eficacia de la
disposicin, y protectoras, pues en oportunidades prescriben para salvaguarda de los
intereses de determinado interviniente, as no sea incapaz, y siempre en seguridad de
ciertos individuos.
81
A. ROCHA, De la prueba documental o literal, Bogot, 1985, p. 447: En otras palabras,
cuando el escrito es ad probationem, el acto o contrato es vlido sin necesidad de l, y
entonces la ley admite otras pruebas como la confesin del obligado, testimonios, indicios,
principio de prueba por escrito, todo a juicio o crtica del juez, y cuando se exige ad
substantiam actus, el escrito (otorgado con las formalidades legales) se necesita tanto para

procedimiento civil de 1970 (decreto 1400), y que el Decreto 2019 de ese ao trat
de reimplementar en al artculo 232 del cdigo de procedimiento civil, sobre
limitacin y eficacia del testimonio y que el cdigo de comercio de 1971 introdujo
en forma contradictoria en los artculos 1667 (sobre fletamento) y 1678 (sobre
arrendamiento de naves)82.
Nuestro ordenamiento no establece ninguna solemnidad constitutiva para la oferta
de contrato alguno. Los estatutos de contratos con la administracin pblica para la
oferta de contrato exigen determinadas solemnidades, ante todo la forma escrita en
razn de la calidad de una de las partes: la administracin pblica.
Cuando se trata de propuesta de celebracin de un contrato de oferta solemne o
real (artculo 1500 del cdigo civil), es natural que la oferta y la aceptacin no
pueden por s solas significar la celebracin del contrato, sino cuando entre las dos
se complete la solemnidad correspondiente.
La oferta como cualquier otro negocio jurdico informal o consensual, puede ser
hecha, por consiguiente, por consiguiente, por cualquier medio de expresin o
conducta. El medio ms apropiado y usado es la declaracin, que es la
manifestacin que se hace mediante lenguaje articulado, por medio de signos
fonticos o grficos. Tambin se puede hacer una oferta por medio de aparatos,
mquinas, conducta mecanizada83 (telfono, mquina de estampillas, de peridicos,
etc.), medio frecuente para ofrecer la venta de bienes o servicios en masa.
En consecuencia, la forma de expresar la voluntad de tener relaciones
contractuales puede ser cualquiera: verbal, escrita, o por medio de acciones o
actitudes materiales, como es frecuente en las ofertas hechas al pblica. Los
efectos jurdicos de la oferta son los mismos, sea cual fuere el medio empleado por
el oferente.
La doctrina tradicionalmente y los cdigos se refieren a todas las manifestaciones
distintas de la declaracin como declaracin tcita, en la que quedaran
comprendidas la conducta mecanizada, la conducta concluyente y an el propio
silencio. Tcito quiere decir: callado, silencioso que no se expresa o dice
formalmente, sino que se sobreentiende o supone o infiere, por alguna razn.
evitar la nulidad del acto como para probar las obligaciones que de l nacen, y en su defecto
la ley no admite ningn otro medio de prueba, ni la confesin ni el principio de prueba por
escrito (artculos 1500, 1740 y 1760 del C.C y 187 y 232 del C.P.C).
82
Artculo 26 Decreto 22 de 1983: . Debern constar por escrito los contratos cuya
cuanta sea o exceda la suma de trescientos mil pesos ($300.000) Artculo 55 ibd: La
existencia de los contratos no sujetos a la formalidad de escritura pblica, podr
demostrarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes.
83
K. LARENZ, Derecho de obligaciones, T.I, Trad. SANTOS BRIZ, Madrid, 1958, p.58: El
moderno trfico en masa trae consigo que en algunos casos, de acuerdo con la concepcin
de trfico, se asuman deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan declaraciones de
voluntad encaminadas a tal fin. En lugar de declaraciones surge la oferta pblica, y de
hecho una prestacin y la aceptacin de hecho por el que toma parte en el trfico. Ambas la
oferta pblica de hecho y la aceptacin de hecho de la prestacin, no suponen (a falta de la
correspondiente conciencia de la declaracin) declaraciones de voluntad, pero s implican
una conducta que por su significado social tpico tiene los mismos efectos que la actuacin
jurdica negocial. Tal es, p. ej., el caso de la utilizacin del tranva, del autobs, de una balsa
o de un vehculo anlogo de transporte pblico.

Para algunos doctrinantes la oferta de contrato ha de ser siempre expresa, es decir,

expresada; puesto que es expresa la manifestacin de voluntad que habla por s
misma, la voluntad de contratar, puede ser manifestada de diversas formas, ya sea
verbal, escrita, por medio de acciones o actitudes, todas estas manifestaciones son
expresas, aunque no sean escritas o habladas84.
Otros doctrinantes, aceptan la posibilidad de una oferta tcita, aunque no ocurra
con mucha frecuencia. La oferta tcita, tiene lugar cuando las palabras, conductas,
manifestaciones, no tienen como objetivo directo la celebracin del contrato, pero
pueden justificarse por la voluntad de celebrarlo, como por ejemplo en el contrato
de arrendamiento con la tcita reconduccin8586.
Aubert, funda la diferenciacin entre oferta expresa y tcita, no en el grado de
evidencia de la voluntad, sino en la posibilidad o imposibilidad de fijar los lmites
exactos de lo querido con el solo examen de la manifestacin de dicha voluntad87.
Antes, solo se empleaba la clasificacin de declaracin expresa y declaracin
tcita, hoy se ha tratado de ampliar el campo y de introducir nuevas figuras, como
las de declaracin mediata e inmediata, declaracin directa e indirecta, y
declaracin implcita y explcita.
Aubert establece una distincin entre manifestacin directa e indirecta, entendiendo
por la primera, aquella que se hace con la mira de la celebracin del contrato y por
manifestaciones indirectas de, aquellas que resultan de actos que persiguen un fin
diferente, pero que dejan percibir de manera indubitable la voluntad del individuo88.

84

Ph. MALAURIE et L. AYNES, op.cit, p. 178: Es difcil concebir que una oferta pueda ser
tcita; siempre es expresa, es decir expresada. Expresa no quiere decir escrita (como una
carta o el envo de un catlogo); sin embargo, la oferta bien puede resultar de una
declaracin verbal; puede igualmente consistir en formas rudimentarias, por ejemplo una
exposicin en una vitrina o una simple actitud (ejemplo el estacionamiento de un taxi) o
puramente mecnica (ejemplo la venta por distribuidores automticos) lo que constituye
ofertas hechas al pblico.
85
FLOUR et AUBERT, ob. Cit, p.100 s.s: La palabra y la escritura son las formas normales.
Pero, puede tambin obrarse por medio de acciones o de actitudes puramente materiales, lo
que es frecuente para la oferta al pblico. Exponer mercancas en vitrina con un precio
marcado es una oferta de venta; hacer estacionar un taxi en lugar ad hoc es una oferta de
transporte. Estas ofertas son expresas, aunque no sean ni escritas ni habladas.
La oferta tcita designa toda accin o actitud que no sea ejecutada especialmente u
observada para hacer conocer una voluntad de contratar, sino que presupone dicha
voluntad: se infiere de la manera de obrar (la tcita reconduccin).
86
F. SANTORO PASSARELLI, Docttrine generali del diritto civile, 5 Ed., Napoli, 1957, p.
123 s.s: Nos inclinamos a limitar la figura de la declaracin tcita a las hiptesis en que un
acto declarativo, negocial o no negocial, incluye necesariamente la declaracin (no la
actuacin) de una voluntad, que no se encuentra expresa todava; en otras palabras, la
hiptesis en la cual una voluntad encuentra no una expresa, sino una tcita declaracin en
aqul comportamiento concluyente respecto de la voluntad es que haya una conducta
concluyente, que dicha conducta consista en una declaracin de una voluntad distinta, o de
un hecho, que esa declaracin dependa en concreto de una voluntad distinta, o de un
hecho, que esa declaracin dependa en concreto de una voluntad distinta, que se ha de
considerar, declarada por medio de la misma.
87
J. AUBERT, op. cit, p. 34 ss
88
J. AUBERT, op.cit, p. 34 ss

Esta distincin la utiliza luego para complementar la distincin entre manifestacin

expresa y tcita, as Directa ser cuando la conducta, la actitud que se tiene en
consideracin persiguen un fin inmediato; as la ejecucin silenciosa de aqul a
quien se la haba solicitado, es una manifestacin tcita- directa de voluntad. La
manifestacin tcita ser, en cambio, indirecta, cuando del heredero que vende un
bien de la herencia, manifiesta, indirectamente la voluntad de aceptar la herencia89.
Se entiende por manifestacin directa aquella que se hace con el fin de celebrar un
contrato, la intencin se infiere de un comportamiento que segn la experiencia
comn est destinada a hacerla socialmente conocible90, y por manifestacin
indirectas, entendemos aquellas que resultan de actos que persiguen un fin
diferente, pero que dejan percibir de manera clara la voluntad del individuo, la
manifestacin se infiere de una ilacin necesaria y unvoca de un comportamiento
concluyente, que no tiene la destinacin atrs indicada91.
En fin as mismo se dan ofertas por medio de conducta concluyente92de que son
ejemplos la circulacin de vehculos de transporte masivo por su ruta y, la
circulacin de taxis o su estacionamiento en zonas sealadas. Un medio marginal
de expresin, que es el silencio o conducta omisiva es inconcebible para hacer
oferta, pero se le admite excepcionalmente, como se ver en el captulo de
aceptacin- forma.
Resulta bien interesante la oferta por medio de aparatos tan utilizada y natural hoy
en da, con el desarrollo y el avance tecnolgico de los pases, y en especial con la
aparicin de las mquinas, de los computadores y la universalizacin de la oferta
masiva de bienes y servicios.
Los apartaos automticos sirven como todos los otros aparatos (telfono, telgrafo),
para la celebracin de contratos entre personas distantes. Pueden servir para la
celebracin de toda clase de contratos: de venta (mquinas de gaseosa, de
comidas rpidas (papas fritas, chocolates), de trabajo de transporte, de seguros, de
juegos de entretencin, expendio de peridicos, de estampillas, etc93.

89

Ibdem, p. 34 ss
R. SACCO, op. cit, p 104
91
R. SACCO, op. cit, p.104
92
E. BETTI, op. cit, p. 108 s: Un determinado modo de comportarse, aun no estando
encaminado a dar noticia de un dado contenido preceptivo a aquellos a los que interesa,
puede sin embargo adquirir, en el ambiente social en que se produce, significado y valor de
declaracin, en cuanto manifiesta, segn la experiencia comn, una cierta toma de posicin
respecto a algunos intereses que afectan la esfera jurdica ajena. En la conducta
concluyente, que consiste en impone por coherencia lgica semejante deduccin, se nos
ofrece una manifestacin que, en contraposicin la directa, se califica de indirecta o tambin
de tcita.
93
F. MESSINEO, Il contratto, cit, p.260: Mediante aparato automtico, que usualmente
funciona con ficha o moneda se hace una oferta de carcter continuado que dura y es vlida
mientras el aparato se encuentra en funcionamiento, contenga provisiones y no se haya
daado. El aparato no es sujeto jurdico, sino el instrumento material mediante el cual una
persona (fsica o jurdica), que puede llamarse el expositor, hace una oferta al pblico, a la
que puede seguir o no la aceptacin del quivis e populo. Tal aceptacin se hace, por lo
general mediante un acto material, consistente en la introduccin de una moneda en el
90

Los aparatos pueden clasificarse en dos grandes categoras ; los que celebran y
ejecutan el contrato, como sucede con los aparatos que suministran una mercanca
o un servicio (mquinas de gaseosa, cigarrillos, telfono, bus, taxi), y aparatos que
celebran el contrato y proveen una prueba de l, pero que no lo ejecutan, como por
ejemplo los aparatos que entregan un billete de lotera, de trasnporte, de seguro. En
este caso, se excluye toda posibilidad de debate: o se acepta la oferta tal cual como
es, o se pasa, el contrato va por una carrilera que es trazada por el mecanismo94.
6.

Restricciones a la disposicin de contratar.

Una declaracin enderezada a formar una relacin contractual, esto es una oferta,
puede contener clusulas que limitan su eficacia propia y la reducen a la condicin
de meras negociaciones; son las llamadas reservas.
En trminos generales la reserva se puede definir como una restriccin introducido
a la propuesta contractual por su autor, restriccin que puede referirse al contrato
contemplado o a su contenido95.
La seriedad es requisito esencial de toda propuesta, por lo tanto, la oferta que sea
completa, pero contenga una restriccin ( reserva), no podr ser tenida como tal.
Dicho en otros trminos, la propuesta ser seria en la medida en que no se le
introduzca una restriccin referente al contrato o a su contenido. Entonces, se
puede afirmar que el requisito de seriedad es una condicin de existencia de la
oferta de contrato.
Las clusulas limitativas de la eficacia de la declaracin pueden pretender diversas
finalidades, tales como, permitir la revocacin de una oferta que se suyo sea
irrevocable, o despojar de valor definitivo a una oferta, subordinndola a la
ocurrencia de ciertos hechos antes de la aceptacin, etc.
Dentro de las llamadas clusulas de cautela96, se pueden incluir aquellas que
degradan la declaracin a simples negociaciones, por ejemplo, sin compromiso.
En cuanto a la clusula salvo aprobacin de la casa, insertada en una declaracin
proveniente de un intermediario (agente o mandatario), se debe admitir que dicha
clusula tiende a impedir la celebracin del contrato por obra del intermediario,
porque para la celebracin del contrato el intermediario no tiene poderes o no
quiere utilizarlos.
Esta clusula se emplea para evitar que el intermediario pueda hacer uso o haga
uso de poderes que abstractamente le competeran en razn de otra fuente.
Entonces, el intermediario representa a la casa para la sola recepcin de la
propuesta, pero no para la aceptacin97.

aparato y que rebasa la mera aceptacin, al constituir tambin la ejecucin del contrato o
cuando menos un comienzo de ejecucin (contratos con mquinas de juego).
94
R. SACCO, ob, cit, p. 104
95
J. FLOUR et J.L. AUBERT, op. cit, p. 136: La reserva puede ser definida como una
restriccin puesta por el proponente a su voluntad de contratar.
96
R. SACCO, op.cit, p. 194.
97
R. SACCO, op.cit, p. 149: La jurisprudencia ha tenido que ocuparse frecuentemente de la
clusula salvo aprobacin de la casa, insertada en una declaracin proveniente de un

Las dos declaraciones contractuales sern, por lo tanto, emitidas: por el tercero
frente al intermediario, y por la casa frente al tercero.
La reserva de conformidad ulterior, priva de toda firmeza a la intencin de contratar.
En ese caso, la intencin del proponente es la de no celebrar el contrato sin un
control posterior. De aparente oferta se pasa a invitacin a ofrecer. Los Tribunales
franceses exigen que esta reserva sea expresa, de lo contrario, el policitante no
podra hacerla valer en un contrato en donde nunca la expres98.
La reserva puede consistir en un acontecimiento fortuito o en una manifestacin
ulterior de voluntad del oferente (en ambos caos se encuentra comprometida la
existencia de la oferta).
La reserva fundada en un acontecimiento fortuito, no tiene que ser forzosamente
expresada; resulta de la naturaleza de las cosas o se encuentra implcita en la
naturaleza del contrato. Por ejemplo, el agotamiento de las mercancas.
Las reservas pueden ser expresas o tcitas, segn sean formuladas directamente
por su autor o resulten de las circunstancias exteriores.
La restriccin tcita, resulta de los usos, de los hbitos, o de las circunstancias99
En ciertos casos se admite la existencia de reservas tcitas fundadas en las
circunstancias, los hbitos, en los usos propios del ejercicio de actividades, como
por ejemplo: el peridico puede rehusarse a publicar ciertos avisos, la compaa
selecciona sus distribuidores, un fabricante escoge sus revendedores, el profesional
rehusa contratar, porque puede ver comprometida su reputacin. Tambin se
acepta que el empresario niegue la admisin en su establecimiento, por razones de
carcter objetivo (alteracin del orden en el local, el cliente muestra falta de aseo
personal, razones de tipo policivo, etc.). Cabe observar, que en este ltimo caso las
razones no son de orden contractual privado sino de orden pblico.
Se acepta que en los contratos intuitus personae existe una reserva implcita, sea
que la oferta se haya hecho al pblico o sea que se formulara a una persona
determinada, porque son contratos en donde la calidad de la persona es
determinante para su celebracin. Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, el
oferente se reserva el derecho de no arrendarlo y tiene en cuenta la honorabilidad,
intermediario (agente, mandatario). Es preciso admitir que dicha clusula tiende a impedir
la celebracin del contrato por obra del intermediario. Tal resultado se obtiene poniendo en
claro que, en orden a la celebracin del contrato redactado sobre modelo, el intermediario
no tiene poderes, o tambin no quiere ejercerlos.
98
J.L. AUBERT, op. cit, p. 136: Los tribunales exigen, que esta reserva, que destruye
totalmente la apariencia creada por la propuesta completa, sea expresa. A menos de un uso
en tal sentido, un policitante no podra, de improviso, hacer valer una de esta ndole que no
expres nunca.
99
E. GAUDEMET, H. DESBOIS et J. GAUDEMET, op. cit, p. 35 ss: La restriccin puede
ser tcita, es decir, resultar de los hbitos, usos, circunstancias. Si una persona anuncia un
apartamento en arriendo por tal precio, no considera tener que aceptar un arrendatario
cualquiera; ella se reserva el derecho de negarse a arrendarlo a persona que, an
prometiendo el precio, no presente garantas de solvencia, honorabilidad, etc. Lo mismo un
hotelero puede rehusarse a recibir personas cuya presencia incomodan al establecimiento.
Hay, pues, aqu mucho de matices que distinguir y la teora es de aplicacin delicada.

la solvencia del candidato a arrendatario; el hotelero, puede rehusarse a recibir

personas cuya presencia incomoden en el establecimiento; intuitus personae son el
mandato, la sociedad colectiva, el mutuo.
La doctrina acepta que el autor de una oferta de contrato de los que se celebran
intuitus personae, hecha al pblico, puede rehusarse a contratar sin motivo que el
hecho de que la persona que se presenta no le gusta. En Francia, los tribunales,
han admitido en algunas ocasiones que un rechazo tal sea fuente de
responsabilidad, con base en el abuso del derecho100.
En mi parecer, la oferta hecha al pblico de un contrato que ha de celebrarse
intuitus personae, no tiene el carcter de oferta, puesto que el oferente se reserva
siempre la facultad de celebrar el contrato. En este caso la aceptacin no sera
suficiente para formar el contrato. Sera pues, una simple invitacin a entrar en
negociaciones.
Pensemos en el caso de un aviso publicado en un peridico en la seccin de avisos
clasificados, en donde se anuncia un apartamento en arriendo por tal precio,
bastara, en principio, con el hecho de que una persona cualquiera llegara y dijera
lo tomo en arriendo, para que se formara el contrato? Hay que tener en cuenta que
al arrendador le interesan las calidades de las personas que van a habitar el
apartamento, su solvencia econmica, y honorabilidad; entonces dicho anuncio
constituye simplemente una invitacin a entrar en negociaciones; y la oferta la
formular el interesado al dueo del apartamento. Lo mismo ocurre con la oferta
de contrato de trabajo.
El hecho de rehusarse a contratar no solo puede deberse a la existencia de una
reserva, sino que puede estar fundado en un motivo contrario al orden pblico o a
las buenas costumbres. Por ejemplo, el dueo del restaurante que no permite la
entrada de una persona por falta de aseo personal, por estado de embriaguez, por
falta del vestido adecuado, etc.
El rehusarse a contratar en los campos donde el legislador ha excluido la libertad
contractual, est en principio prohibido, salvo que se funde en reserva cuya eficacia
se justifique en consideracin a sus motivos. Por ejemplo, la empresa de energa,
acueducto y alcantarillado, empresa de telfonos, supermercados, segregacin
racial101102.

100

J. SCHMIDT, op. cit, p. 25: La jurisprudencia admite la existencia de una reserva tcita
en los contratos que ordinariamente se celebran intuitus personae, es decir, aquellos cuya
naturaleza implica la existencia de una confianza especfica entre los contratantes, tales
como los contratos de arrendamiento, trabajo, mandato, sociedad o licencia de
patente
La jurisprudencia estima, del mismo modo, que el elemento de confianza es inherente a la
naturaleza del contrato de prstamo, incluso cuando ste es accesorio de un contrato
principal desprovisto del intuitus personae, como la venta.
101
J. SCHMIDT, op. cit, p. 31: Por ejemplo el artculo 37 (1) de la Ordenanza de 30 de
junio de 1945: represin penal del rechazo. Esta regla significa que toda persona que se
encuentra profesionalmente en situacin de vender un producto o de proveer un servicio,
debe responder a las demandas de celebracin de contratos, sin poder, en principio,
seleccionar sus clientes.

Por regla general, y todos los autores lo reconocen, la oferta de mercaderas o

servicios hecha al pblico comporta una reserva que no es necesario expresar; el
agotamiento del stock. En este caso, se trata de una reserva con acontecimiento
fortuito, por ejemplo, en el transporte, el de los puestos o del volumen o la
capacidad del vehculo, la oferta por medio de aparatos automticos se entiende
limitada por el agotamiento de la provisin, y la oferta de espectculos pblicos est
de por s limitada por el nmero de puestos disponibles. El artculo 849 del cdigo
de comercio consagra esta reserva: Cuando en el momento de la aceptacin se
hayan agotado las mercaderas pblicamente ofrecidas se tendr por terminada la
oferta por justa causa.
Cuando el agotamiento del stock ocurre entre el momento de la oferta y su
aceptacin, la oferta caduca por hacerse imposible su objeto. La causa de la
caducidad es la imposibilidad sobrevenida. De todos modos siempre corresponder
al oferente probar el agotmaiento de las mercancas.
El problema consiste en saber si una oferta puede estar sometida a una reserva y
conservar su carcter de tal.
En el nimo de resolver el interrogante, debemos distinguir dos clases de reservas:
las que impiden y las que no impiden mantener la calificacin de oferta.
La reserva es relativa, en cuanto no es oponible sino a algunos, tiene la facultad de
hacer desaparecer la proposicin frente a tal o cual persona. En este caso la
reserva es incompatible con la nocin de oferta103.
Las reservas absolutas no destruyen la seriedad de la oferta, puesto que la hacen
ms precisa, al punto de darle, como en el caso del agotamiento del stock, un
alcance temporal.
Por el contrario, la reserva relativa de conformidad, descalifica totalmente la oferta
que la contiene104.
Podemos concluir que la reserva provoca una inversin de los papeles: la oferta
inicial est descalificada, se convierte en un llamado a ofrecer, la oferta desaparece
por falta de seriedad.

102

J. SANTOS BRIZ, La contratacin privada- sus problemas en el trfico moderno, Madrid,

1966, p. 103: En la contratacin en masa, como un reflejo de la igualdad de los ciudadanos
antes las leyes, ha de mantenerse el principio de la igualdad de trato, que quiere decir en
lneas generales que el empresario no puede rehusar la celebracin de contratos, quien
quiera que sea el particular solicitante Es indiferente como ocurre en la contratacin en
general, salvo en la celebrada intuitus personae, la cualidad personal del contratante, y no
puede a su arbitrio el empresario negarse a contratar con persona que no le sea grata.
103
J. FLOUR et J.L AUBERT, op. cit, p. 99: Es preciso distinguir segn que la reserva
permita o no a quien la formula escoger a su contraparte. En caso afirmativo, es
inconciliable con la nocin de oferta, puesto que la aceptacin del destinatario no bastara
para formar el contrato, que el proponente podra siempre rehusarse a celebrar. En caso
negativo, no habra incompatibilidad.
104
J.L AUBERT, op. cit, p. 140

CAPTULO IV
VIGENCIA DE LA OFERTA
1.

Oferta Irrevocable

1.1

Concepto

Se distinguen por sus caracteres dos clases de oferta: la revocable y la

irrevocable105.
La regla general es que la oferta de suyo es revocable, otra cosa es que el oferente
que revoca tenga que indemnizar los perjuicios que hubiere causado, que no
pueden ser otros que el inters negativo del destinatario, por lo mismo que la oferta
ordinaria no le impone al oferente el deber de celebrar el contrato, ni le asegura al
destinatario su celebracin, salvo una vez que su aceptacin llegue al oferente.
Como se vio en el captulo anterior, el proponente tiene la facultad de sealar el
tiempo de eficacia de su propuesta, es una facultad que le concede el ordenamiento
de disponer del procedimiento de formacin del contrato. Quien dice, por ejemplo:
mantendr esta oferta durante diez das; o bien, esperar una semana a su
respuesta, se obliga para con el destinatario a no retirar su oferta, porque ha
formulado una propuesta firme o irrevocable106107.

105

G. TAMBURINO, op. cit, p. 177: La propuesta irrevocable est constituida,

esquemticamente, por una declaracin unilateral de voluntad dirigida al destinatario de la
propuesta contractual, declaracin con la cual el proponente renuncia a la posibilidad,
reconocida por el ordenamiento jurdico, de revocacin de la propuesta hasta la celebracin
del contrato y se compromete a no revocar la propuesta misma durante un cierto tiempo: el
efecto peculiar consiste en dicha imposibilidad de revocacin, o mejor, en la renuncia al
poder correlativo.
106
A. RAVAZZONI, op.cit, p 243, op. cit, p. 243: La propuesta irrevocable plantea en el
plano procedimental , una solicitud de una aceptacin dentro de un trmino. El proponente

El oferente bien puede insertar la clusula de irrevocabilidad desde la emisin de la

propuesta o tambin puede insertar dicha clusula en una propuesta ya emitida, en
cualquier tiempo108.
El cdigo de comercio terrestre de 1871 en su artculo 186 prescriba: El
proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y
la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin
o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o transcurrido
un determinado plazo.
El cdigo de comercio de 1971, no trata ni regula la figura de la oferta irrevocable,
por consiguiente, es necesario echar mano de la doctrina y la jurisprudencia
extranjeras. De conformidad con la doctrina, la oferta irrevocable es aquella que
vincula al oferente durante cierto tiempo o hasta el advenimiento de una condicin,
de modo que el destinatario puede en cualquier momento, antes del vencimiento
del plazo o de cumplirse la condicin o segn los trminos que puedan identificarse
como propios de los usos y las costumbres, aceptarla, y tal aceptacin implica la
celebracin del contrato an a contrariedad de la voluntad del oferente109.
La propuesta de contratar que incluye un plazo constituye un negocio jurdico y ms
precisamente un compromiso unilateral de voluntad. A ese ttulo es irrevocable, y si
ocurre que, sin embargo, el policitante la retira, una aceptacin que se suceda
dentro del plazo no dejar de determinar la celebracin del contrato. Se trata de
actos unilaterales irrevocables unilateralmente, una vez que han creado situaciones
a favor de otras personas de que es ejemplo el mandato irrevocable (artculo 1297
del cdigo de comercio).110
La propuesta con plazo genera una obligacin de mantenerla du8rante el tiempo
previsto. El autor de la policitacin no puede deshacer el compromiso que l cre.
La propuesta irrevocable de nacimiento de una obligacin de conservacin
(obligacin de no hacer) a cargo del policitante y un crdito a favor del destinatario:
el derecho de aceptar dentro del trmino de vigencia de la oferta y celebrar de esa
manera el contrato an contra la retractacin del oferente.
El policitante puede renunciar a su derecho de revocacin. Tal renuncia puede
tener por finalidad inducir al destinatario a hacer las averiguaciones, ensayos,
quedar vinculado as la aceptacin venga a darse dentro del ltimo minuto del trmino
fijado, y solo entonces precluye la posibilidad de revocar o modificar la propuesta.
107
G. MIRABELLI, op.cit, p. 51: La jurisprudencia habla de la renuncia al derecho de
revocacin y esta es la tesis de ms difcil comprensin y aplicacin. Calificando de
renuncia a la revocacin de la clusula por la cual la propuesta de convierte en firme. Se
subraya, en efecto, que, junto a la propuesta se coloca un acto negocial distinto, de por s
vinculante, por el cual la propuesta no cambia de naturaleza y conserva los efectos que le
son propios, al mismo tiempo que el vnculo que surge a cargo del proponente encuentra
fundamento y delimitacin: el vnculo en efecto, no tiene que ver con el contrato futuro, ni
con el contenido o la formacin, sino solamente con la facultad de revocacin que es
caracterstica de la propuesta en cuanto tal.
108
A. RAVAZZONI, OP.CIT, p.245 s.
109
J. FLOUR, Prface, cit, p. XII.
110
El mandato tradicionalmente revocable por naturaleza independientemente de la
obligacin indemnizatoria por revocacin nociva e injusta, es irrevocable conforme lo
dispone el artculo 1297 del cdigo de comercio, a menos que concurra una justa causa.

controles, e inclusive en oportunidades, a hacer gastos inherentes a una respuesta

sin temor de que el oferente se pueda arrepentir. Esta renuncia obliga al
proponente, porque nuestro derecho consagra la regla que declara obligatorias las
declaraciones unilaterales (artculo 1494 del cdigo civil), obligatoriedad que se
produce una vez que llegan al destinatario111.
La naturaleza de la propuesta irrevocable es la misma que de la oferta pura y
simple, no slo en cuanto respecta a la declaracin con efectos sustanciales, sino
tambin en cuanto al acto procedimental, que no cambia de naturaleza en la
hiptesis de que el proponente fije la modalidad o el trmino para la aceptacin.
Examinando las distintas clases de ofertas, la doctrina observa que hay algunas
que pudieran ser consideradas de naturaleza irrevocable, mientras que otras no
podran ser consideradas irrevocables112113.
Puede considerarse un caso especial de oferta irrevocable el de la opcin, que
impone al que la concede la obligacin de asumir su compromiso, si la opcin no
estuviera sometida a un trmino o a una condicin ser ineficaz_ la condicin se
tendr por fallida si tardare ms de un ao en cumplirse. Las partes pueden ampliar
o reducir este plazo. Artculo 23 de la Ley 51 de 1918.
Otro punto interesante es el de la oferta irrevocable de origen legal, cuando es la
propia ley la que introduce de esa manera imperativa determinadas ofertas con un
plazo que el oferente ha de respetar114. El artculo 1887 del cdigo italiano, dispone
que la propuesta escrita dirigida al asegurador se mantiene firme por el trmino de
15 das, o de 30 cuando ha de darse un examen mdico.

1.3

Efectos

La revocacin constituye el ejercicio de un poder y, ms precisamente, de un

derecho potestativo, que normalmente corresponde tan solo al autor del acto que se
revoca.
Cuando el autor de la propuesta definitiva de contratar, o el aceptante, invoca un
cambio de su voluntad y, ms precisamente, la retractacin, la cuestin ante todo
111

J. FLOUR et J.L AUBERT, op. cit,.p.103: La jurisprudencia admite en general que la

oferta debe ser mantenida durante un cierto tiempo. Pero parece que se ha de distinguir
siguiendo los trminos en que el oferente se expres: a) Cuando el oferente fij un plazo,
expresa o implcitamente. los tribunales se muestran muy rigurosos al efecto. De una parte
la corte de casacin afirma entonces la obligacin para l, de mantener su propuesta
durante todo el tiempo as previsto
112
R. SACCO, op. cit, p. 221: Se observa por lo dems, que algunos tipos de propuesta
son necesariamente irrevocables, y que, a la inversa, otras ofertas no soportaran la
clusula de irrevocabilidad.
113
R. DAVID et D. PUGSLEY, op. cit, p. 82: El legislador intervino en un caso especial
para hacer irrevocable la oferta: la oferta de suscripcin de acciones; debe ser mantenida
durante el trmino de la suscripcin y tres das ms. Companies Act, 1948. Uniform Laws on
International Sales, act, 1967.
114
R. SACCO, op.cit., p. 221: El cdigo reconoce expresamente la figura de la propuesta
irrevocable, por voluntad particular (arts 1329, 1331 y 1333), y en casos especiales, ex lege
( art. 1887)

se sita en saber si esta actitud nueva es o no obstculo para la formacin del

contrato.
La doctrina y la jurisprudencia forneas estn divididas: unos autores sostienen la
revocabilidad absoluta de la oferta, o sea que para ellos no habra oferta irrevocable
en sentido estricto, sino revocacin, una veces con la consiguiente indemnizacin
de perjuicios u otras sin ella115, y otros autores, en cambio, identifican la oferta
irrevocable como qued definida atrs y la contraponen a la oferta ordinaria o
simple116.
La propuesta puede ser revocada hasta cuando se celebre el contrato (artculo 864
del cdigo de comercio), siempre que no se trate de propuesta irrevocable.
Por lo general, para que se pueda considerar que una propuesta es propiamente
irrevocable debe reunir los siguientes caracteres:
1 Debe dirigirse a persona determinada, individual o colectiva.
2 Debe contener la determinacin precisa de un plazo o uno que resulte de los
usos propios de la profesin o de la costumbre, de las negociaciones preliminares o
de los hbitos que se hayan establecido entre las partes (siempre que pueda
inferirse inequvocamente un plazo). Por ejemplo, en el caso de las operaciones
burstiles.
Si la oferta se dirige a persona determinada, individual o colectiva, sin la
determinacin de un plazo, se est en presencia de una oferta pura y simple u
ordinaria. Igual ocurre cuando la oferta se dirige a persona determinada
acompaada de un plazo impreciso o inequvoco; entonces, la oferta es revocable
en cualquier tiempo hasta la celebracin del contrato, y si el oferente revoca su
oferta intempestivamente, cuando ms, se ver obligado a indemnizar al
destinatario los perjuicios que con su conducta le haya ocasionado, que se repiten,
no puede exceder del llamado inters negativo.
Otro de los efectos del principio de que la palabra obliga, consiste en que la
palabra que pesa sobre la persona de quien emana, pasa a sus herederos y los liga
lo mismo que a ella.

115

Ph. MALAURIE et J.AYNES, op.cit, p. 180: La oferta es revocable en principio, pero un

principio atemperado, porque, a diferencia de la invitacin a entrar en negociaciones, la
oferta debe ser mantenida durante el plazo necesario para la reflexin y la respuesta del
destinatario
116
Ph. MALAURIE et J. AYNES, op. cit, p. 180: La oferta es revocable en principio, pero un
principio atemperado, porque a diferencia de la invitacin a entrar en negociaciones, la
oferta debe ser mantenida durante el plazo necesario para la reflexin y la respuesta del
destinatario.
1. Si durante el plazo en que la oferta debe ser mantenida su autor la revoca, comete una
falta, y los jueces pueden condenarlo entonces a daos y perjuicios, con fundamento en la
responsabilidad contractual; se duda en admitir que el juez tanga la facultad de decidir que
la sancin de la retractacin culposa pueda ser la celebracin del contrato ofrecido.
Algunos autores la niegan, Otros la admiten si se cumplen dos condiciones: de una parte,
que el policitante haya fijado expresamente el plazo durante el cual deba mantener la
oferta, de otra parte, que la oferta haya sido hecha a persona determinada

La propuesta, una vez emitida o conocida por el destinatario, no pertenece a su

autor y lo obliga durante el plazo dispuesto por el que sealen los usos, la
costumbre y en su defecto los artculos 850 y 851 del cdigo de comercio. Por lo
tanto, ni la desaparicin ni la incapacidad sobrevenida de su autor implican
caducidad de la oferta, a menos que resulte lo contrario de la naturaleza de la oferta
o de la voluntad del proponente. (artculo 846 del cdigo de comercio)117.
La tendencia anterior era a declarar la caducidad de la oferta por la incapacidad
sobrevenida o la muerte, tanto del oferente como del destinatario, antes de la
celebracin del contrato. La tendencia actual es la contraria, con la finalidad de
hacer ms seguras y estables las relaciones comerciales118.
Al igual que admitimos la perdurabilidad de la oferta frente la incapacidad
sobrevenida o la muerte del oferente antes de la celebracin del contrato, ha de
aceptrsela ante la incapacidad o la muerte del destinatario en el mismo intervalo.
En este hay que distinguir si el hecho ocurre antes de que emita la aceptacin,
hiptesis en la cual la respuesta le corresponde a su representante legal o a sus
herederos, segn el caso, independientemente de la posibilidad prctica de que
esto ocurra, o si la incapacidad o la muerte ocurre luego de emitida la aceptacin y
antes de que el mensaje llegue a su destino, supuesto en el cual la igualdad de
tratamiento con la oferta es incuestionable119120.
El cdigo de comercio que sigui tan de cerca en esta materia al cdigo civil italiano
de 1942, no tiene en cuenta la clase de empresario: individual o plural (persona
jurdica); si es grande o pequeo; no tiene en consideracin la dificultad que se le
117

Artculo 9, Proyecto de ley europea uniforme sobre la formacin del contrato, En la

formazione dei contratti commerciali, cit,: La formacin del contrato no se afecta por la
muerte o la incapacidad de una de las partes, sobrevenida antes de la aceptacin, a menos
que resulte lo contrario de la intencin de las partes o de la naturaleza del negocio.
118
R. SACCO, op. cit, P. 213 y ss: La vieja concepcin que exiga para la celebracin del
contrato el encuentro de dos voluntades actuales condujo a la ulterior consecuencia lgica
segn la cual la muerte o la incapacidad del proponente o del aceptante, ocurrida luego de
la emisin de la propuesta o de la aceptacin y antes de la celebracin del contrato, impiden
la celebracin del mismo.
Cado el dogma que vea en el contrato imprescindiblemente, el encuentro de dos
voluntades actuales, los legisladores modernos se sienten ms libres para regular los
efectos de la muerte o de la incapacidad conforme a una adecuada valoracin de los
intereses en juego, o sea en sustancia, segn la confianza y la presumible voluntad de las
partes.
119
J. SCHMIDT, op.cit, p. 81: La recepcin de una oferta no hace entrar ningn derecho en
el patrimonio del destinatario, sino que simplemente le confiere la facultad de aceptar. Por
esta razn, la oferta no puede ser cedida ni transmitida. El destinatario puede, por cierto,
comunicarla a otro, pero no se trata all de una cesin. Ese tercero que tuvo noticia de
alguien distinto del oferente, puede aceptarla, si la personalidad de la contraparte es
indiferente para la celebracin del contrato propuesto; en caso contrario, su voluntad de
contratar se tendr como una contra- oferta dirigida al oferente inicial.
120
J.L AUBERT, op.cit, 235: Nos parece que a diferencia de la oferta, que queda bajo
control de su autor, la policitacin y todo su contenido escapa a l durante el plazo prescrito.
Por tanto, la desaparicin de su autor no implica caducidad. As admitimos sin reserva la
transmisibilidad pasiva de la policitacin, en oposicin a la inmensa mayora de la doctrina
tradicional.
Igualmente, creemos que debe admitirse la transmisibilidad activa, es decir, considerar que
la muerte del destinatario de la policitacin deja en libertad a sus herederos de aceptarla y
dar nacimiento as a la convencin prevista.

presente a los herederos o al curador, por ejemplo, de un empresario individual al

ejecutar la prestacin debida, a diferencia del cdigo italiano, que prescribe que si
el empresario grande no caduca. Esto se explica porque en Italia, la pequea
empresa tiene un significado muy propio, muy vinculado a la tradicin econmica y
jurdica, que no se da entre nosotros, ni en los otros pases de Europa; esto
tambin se explica que tampoco se hubiera incorporado en el Proyecto de Ley
Europea uniforme sobre la formacin del contrato. En este punto es preferible la
Redaccin de Proyecto de Ley Europea uniforme sobre la formacin del contrato,
puesto que considera que el contrato no se afecta por la muerte o incapacidad de
una de las partes, de los usos o de la naturaleza del negocio (art. 9). En el caso del
cdigo de comercio colombiano, se podra entender tambin lo mismo, si se tiene
en cuenta el artculo 871, que remite la integracin del contrato en primer trmino a
lo dispuesto por las partes y, luego, a la ley supletoria y a los usos y costumbres y,
por ltimo, a la equidad natural.
El problema de la irrevocabilidad, slo surge en cuanto la oferta llega al
conocimiento del destinatario, pues slo a partir de este momento la oferta vincula
al proponente, con un deber de comportamiento negativo o de abstencin: debe
estar a disposicin del destinatario y no retirar su propuesta; l no es dueo de su
voluntad y debe soportar el negocio si el otro lo acepta.
La oferta irrevocable es aquella que como su nombre lo indica, no se puede
revocar, o sea que hace inocua cualquiera retractacin del oferente y mantiene viva
la eficacia de la oferta durante el plazo correspondiente, de modo que la aceptacin
tempestiva significa la celebracin del contrato121.
Por consiguiente, en el caso de la oferta irrevocable o en firme no puede hablarse
de responsabilidad del oferente porque la responsabilidad solamente surge por una
revocacin eficaz, l est entonces, impedido para causar perjuicios
indemnizables122.
El artculo 846 del cdigo de comercio confunde la irrevocabilidad con la
indemnizacin de perjuicios al decir que: La propuesta ser irrevocable. Por
consiguiente una vez comunicada, no podr retractarse el proponente, so pena de
indemnizar los perjuicios que con su revocacin cause al destinatario123. Por ello
debemos interpretar dicho artculo en el sentido de que la oferta ordinaria es
revocable y si se produce una revocacin, el oferente deber indemnizar los
perjuicios que haya causado. La oferta irrevocable, no es revocable, y no caduca
por la incapacidad sobrevenida o muerte del eferente antes de la celebracin del
contrato.
121

E. GAUDEMET, H. DESBOIS et J. GAUDEMET, op. cit, p. 36 y ss.

J. FLOUR et J.L AUBERT, op. cit, p. 103: De otra parte, y a lo menos en ciertos casos,
sanciona esta obligacin de manera muy enrgica: en el supuesto de que el transcurso del
plazo hayan ocurrido, sucesivamente, una revocacin y una aceptacin, a veces se ha
decidido que la primera fue ineficaz y que, consiguientemente, el contrato, a pesar de todo
se form. (17 de diciembre de 1958, 26 de marzo de 1962, 10 de mayo de 1968).
123
El cdigo de comercio terrestre citado dispona en su artculo 186: El proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin a no disponer del objeto del
contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
122

El efecto propio de la irrevocabilidad de la oferta consistente en que la aceptacin

oportuna del destinatario implica indefectiblemente la celebracin del contrato, no
tiene porque alterarse por el hecho de que el oferente se coloque con anterioridad a
la aceptacin en imposibilidad culposa de cumplir las obligaciones que surgiran
para l al celebrarse el contrato ofrecido, por medio de otro que celebre con un
tercero. La aceptacin tempestiva del destinatario de la oferta irrevocable, significa
la celebracin del contrato.. y por consiguiente, el nacimiento de las obligaciones
propias de l cargo del proponente, y si ste no las puede cumplir por un hecho
suyo, as sea anterior a la aceptacin, habr de resarcir perjuicios conforme a las
reglas de la responsabilidad contractual, con indemnizacin plena, tanto del dao
emergente como del lucro cesante.
En el caso de que el tercero contrate a sabiendas de la vigencia de la oferta
irrevocable, se convierte en cmplice del oferente, y por lo mismo vincula su
responsabilidad delictual, solidariamente con el oferente (artculo 2344 del cdigo
civil). Es claro que la forma ms efectiva de proteccin del derecho del destinatario
de la oferta, sera la reparacin in natura, deshaciendo el contrato que la impide.
1.3

Expiracin

Toda la oferta caduca a la expiracin del plazo (convencional, legal o

consuetudinario) y el plazo en la oferta irrevocable significa la terminacin de la
oferta.
La oferta es una y una vez vencido el trmino o cumplida la condicin fijada para la
oferta irrevocable sta caduca y no puede entenderse que subsista como oferta
ordinaria124125.
Si el plazo expira sin aceptacin, el oferente ya no est ms obligado a mantener su
oferta, que caduca. El oferente recupera su plena libertad, y si la aceptacin
sobreviene luego de expirado el plazo, el contrato no se podr formar, porque la
oferta decay. Sin embargo, esa aceptacin tarda podr valer como una nueva
oferta dirigida al primer proponente, quien ser libre de aceptarla o no ( artculo 855
del cdigo de comercio).

124

R. SACCO, op. cit, p. 227: Vencido el trmino legal o convencional inherente a la

propuesta firme y a la opcin, ciertamente no se podr hablar ms de irrevocabilidad. Pero
no es del todo claro si, caducada la irrevocabilidad, caduca tambin la propuesta pura y
simple, o bien, perdi toda eficacia como tal.
125
A. RAVAZZONI, op. cit, p. 245 s: Cuando durante todo el tiempo de la irrevocabilidad no
se ha dado la aceptacin, se pregunta si la propuesta queda con vida, como una propuesta
pura y simple, o bien perdi toda eficacia como tal.
En teora nada obsta a que la propuesta sobreviva a la irrevocabilidad. As como la clusula
de irrevocabilidad se puede insertar en una propuesta ya emitida, en cualquier tiempo, as
mismo se puede decir, a la inversa, que puede desaparecer la irrevocabilidad y permanecer
la propuesta.
Pero, en concreto, se debe presumir que el trmino previsto para la irrevocabilidad
coincide con el de la eficacia de la propuesta, en cuanto normalmente, la propuesta es
querida propia y solamente como irrevocable, de donde se sigue que desapareciendo la
propuesta irrevocable, desaparece la propuesta. Pero esta es una mera presuncin que
puede ser desvirtuada demostrando que, en concreto, el proponente quiso que a la
propuesta irrevocable sobreviniera una propuesta pura y simple

El oferente est obligado hasta la expiracin del plazo, a menos de ser liberado
antes con un rechazo de la oferta por el destinatario. Es obvio que si el destinatario
rechaza antes del vencimiento de la irrevocabilidad, desaparece la propuesta,
porque con el rechazo, la oferta caduca.
Entonces tenemos que las mimas causales de extincin de la oferta ordinaria, se
aplican a la oferta irrevocable; expiracin de plazo, rechazo, contrapropuesta,
quiebra, entre otras, porque la oferta ordinaria y la propuesta irrevocable tienen la
misma naturaleza jurdica, producen la formacin del contrato al encuentro de la
aceptacin con la oferta, esa naturaleza no cambia por el hecho de que proponente
fije la modalidad o el trmino para la aceptacin126.

1.4

Derecho Comparado

El texto de la Convencin de la Haya, consagra el principio de la revocabilidad de la

oferta; la oferta es revocable hasta la formacin del contrato, excepto cuando se
trata de una propuesta irrevocable. La oferta puede ser retirada antes de que llegue
a su destino o al tiempo con su recepcin. Luego de llegada al destinatario se
admite la revocacin, cuando se hace de buena fe y de modo conforme a la lealtad
comercial (a menos que se trate de propuesta irrevocable).
La propuesta es irrevocable cuando indica el trmino de aceptacin, o cuando
expresa que es firme o irrevocable. La indicacin de que la oferta es firme o
irrevocable puede ser expresa o resultar de las circunstancias, de las
negociaciones, de los hbitos existentes entre las partes, o de los usos (artculos
5.1 a 5.4)127.
El sistema francs moderno conoce dos tipos de oferta: la a trmino: irrevocable, y
la perpetua revocable. Poco a poco se comenz a admitir la clusula de
irrevocabilidad128.

126

F. MESSINEO, Il contratto, op. cit, N 38

R. SACCO, op.cit, p. 190
128
Ph. MALAURIE et l. AYNES, op. cit, p 180: La oferta es revocable en principio, pero un
principio temperado, porque a diferencia de la invitacin a entrar en negociaciones, la oferta
debe ser mantenida durante el plazo necesario para la reflexin y la respuesta de su
destinatario.
1. Si durante el plazo en que la oferta debe ser mantenida su autor la revoca, comete una
falta y los jueces pueden condenarlo entonces a daos y perjuicios, con fundamento en la
responsabilidad contractual; se duda en admitir que el juez tenga la facultad de decidir que
la sancin de la retractacin culposa pueda ser la celebracin del contrato ofrecido.
Algunos autores la niegan. Otros la admiten si cumplen dos condiciones: de una parte, que
el policitante haya fijado expresamente el plazo durante el cual deba mantener la oferta, de
otra parte, que la oferta haya sido hecha a persona determinada.
2. Si el policitante no ha precisado plazo, debe hacerse una nueva distincin. El puede
revocar libremente la oferta hecha al pblico; si la oferta fue hecha a persona determinada,
debe ser mantenida durante un plazo razonable a fin de que el destinatario la examine. La
inejecucin de esta obligacin consiste exclusivamente en daos y perjuicios
127

EL B.GB prescribe que la propuesta es irrevocable y que caduca si no es aceptada

o si es rechazada129.
El cdigo italiano de 1942 confirm la regla sobre el trmino para la aceptacin
entre ausentes; previno la irrevocabilidad negocial de la propuesta y previene un
trmino moral durante el cual el oferente est vinculado a la propuesta. Segn la
corte de casacin, la clusula de irrevocabilidad no se considera implcita en la
fijacin de un trmino para la aceptacin. Algn sector de la doctrina considera
implcita en la fijacin de un trmino para la aceptacin. Algn sector de la doctrina
considera que la revocacin impide la formacin del contrato an cuando se trate
de una oferta irrevocable, dado que al momento en que deba formarse el
consentimiento, ya no existe ms el del proponente y esta ausencia no la puede
suplir el juez. El proponente que se retracta deber la indemnizacin de perjuicios y
dentro de ella, el equivalente de lo que el interesado hubiera ganado con la
celebracin del contrato130. Pero el grueso de la doctrina sostiene que la
irrevocabilidad produce los efectos que le son caractersticos y que ya se
estudiaron131.
El Proyecto de ley europea uniforme sobre la formacin del contrato prescribe en
su artculo 3: La oferta no vincula a su autor sino despus de haber llegado a su
destinatario, y caduca si su retiro llega a ste antes de ella o al mismo tiempo. Con
posterioridad a su llegada al destinatario, la oferta es revocable, salvo que la
revocacin no se haga de buena fe o conforme a la lealtad comercial, o si la oferta
contena un plazo para l aceptacin o indicada que era firme o irrevocable132.
La indicacin de que la oferta es firme o irrevocable puede ser expresa o resultar
de las circunstancias, de las negociaciones preliminares, de las invitaciones a hacer
ofertas, de los hbitos que se hayan establecido entre las partes, o de los usos.
La revocacin de la oferta no tiene efecto sino cuando llega a su destinatario antes
de que ste haya expedido su aceptacin o ejecutado un acto asimilado a sta por
las disposiciones concernientes al contrato respectivo.

2.

Revocacin

2.1

Concepto

La oferta ordinaria es revocable hasta que se produzca su aceptacin oportuna. En

otros trminos, la propuesta puede ser revocada hasta cuando se celebre el
129

R. SACCO, op. cit, p. 195: El B.G.B acogi la idea de que la propuesta es irrevocable, y
que caduca si no es aceptada en trminos rigurosos (quien propone a otro la celebracin de
un contrato se vincula a la propuesta, salvo que haya excluido el vnculo; la propuesta
caduca si es rechazada o si no es aceptada tempestivamente. En la ltima fase del
derecho comn, la escuela pandectstica germnica haba criticado, la idea de que la
revocacin pudiera operar desde el momento de su emisin, y haba admitido la eficacia de
la renuncia preventiva al poder de revocacin.
130
F. MESSINEO, Il contratto, op.cit, N 38
131
R. SACCO, op. cit, p. 223
132
En tal formazione dei contratti commerciali, op. cit

contrato, siempre que no se trate de propuesta irrevocable. Problemas distintos son

el cmo debe procederse para la revocacin (forma o medio de expresin); y el de
la responsabilidad del oferente que revoca frente al destinatario. El oferente
siempre puede revocar su oferta, sobre el supuesto de que su cambio de intencin
sea conocido por el destinatario antes de la aceptacin de ste133.
Es cierto que antes de cualquier aceptacin el oferente puede revocar su oferta;
porque lo que la voluntad pudo crear con toda libertad, puede ser desechado
libremente por ella. En este caso, el oferente no haba asumido ningn compromiso
destructor de su libertad, y en tales condiciones, ha de reconocrsele un derecho
absoluto de retractacin. Aqu, el oferente no tiene el deber de mantener su oferta
durante un tiempo determinado, sino est obligado solamente a reparar el dao que
una revocacin prematura podra causar al destinatario.
Cuando el proponente no ha fijado plazo a su oferta o la dirige a personas
indeterminadas, esta es de por s revocable. Y, naturalmente, siendo revocada
antes de que el contrato se entienda celebrado en los trminos del artculo 864 del
cdigo de comercio, y antes del vencimiento del plazo moral, junto con la extincin
de los efectos de la oferta, genera para el oferente la obligacin de indemnizar los
perjuicios que con esa actitud haya ocasionado al destinatario.
Se debe tener presente la naturaleza recepticia de la declaracin de revocacin, por
lo cual, no tiene relevancia el simple hecho de la emisin de la declaracin, sino
que es menester que tal declaracin llegue al conocimiento del destinatario, antes
de la misma propuesta o, por tarde, antes de la aceptacin (sistema de la
recepcin). En otros trminos, la declaracin no se hace perfecta sino con su
recepcin, y hasta entonces la voluntad emitida se mantiene a disposicin de su
autor, y si ste revoca antes de la recepcin de la aceptacin, esta revocacin
oponible al destinatario, sino cuando se le ha comunicado, sin exigir la toma de
conocimiento antes de la recepcin de la declaracin o al menos, en ese momento.
Podemos afirmar que la revocacin de un acto recpeticio es recepticia ella misma,
adems, est la consideracin de que, dirigida al aceptante, ste debe saber que la
propuesta fue revocada, que su aceptacin sera intil y que el contrato no se
celebrar. Entonces, la declaracin de revocacin debe catalogarse dentro de las
recepticias con fundamento en la funcin del acto.

2.2

Forma

Generalmente la revocacin de la oferta se traduce en una manifestacin expresa,

indicativa de un cambio de intencin. Pero tambin puede ser tcita, por ejemplo:
resultar de un acto incompatible con el mantenimiento de la oferta, o resultar de la
celebracin de un contrato inconciliable con el que se ofreci, o de la expiracin de

133

G. MIRABELLI, op. cit, p. 45: Revocacin, segn una definicin de las ms definidas, es
la retractacin facultativa de un acto jurdico, ejecutada o provocada por el autor del acto,
con el efecto de impedir el surgimiento de una nueva situacin jurdica o de restablecer la
existente (Salv. Romano)

un plazo. Por ejemplo: el bus o taxi que se encuentra en el paradero y se pone en

marcha antes de que el pasajero se haya montado en l.
Debe dejarse muy en claro que es de la iniciativa y riesgo del oferente revocante el
empleo de un medio apropiado para hacer conocer su decisin contraria al
destinatario y lo mas pronto posible.
Se plantea un interrogante: si la declaracin de revocacin debe tener la misma
forma de la propuesta y, en todo caso, si para los contratos cuya celebracin se
exige determinada forma (legal o convencional), esta forma debe darse tambin
para la revocacin.
Al primer interrogante, no hay duda de que la respuesta es negativa. No existe
razn alguna para pensar que la revocacin deba tener la misma forma de la oferta.
Nuestro ordenamiento acoge el principio de la libertad de forma, y entonces no
tiene porque darse tal correspondencia de forma, adems, el oferente desea y debe
hacer conocer su intencin de revocar la oferta lo ms pronto posible, por lo cual no
tiene objeto que utilice el mismo medio, sino el ms expedito, que puede ser otro.
En cuanto al segundo interrogante, consideramos que no tiene porqu darse
ninguna forma especial para la declaracin de revocacin, a propsito del contrato
para el cual se exige forma ad substantiam actus. Puesto que el requisito de forma
es necesario para la existencia del contrato, no para el acto que impide su
existencia.
La revocacin de una clusula contractual se traduce pura y simplemente en una
nueva propuesta, y esto sin que sea posible distinguir entre revocacin de una
clusula principal y de una accesoria. Una revocacin parcial interrumpe el proceso
de formacin del contrato, y al mismo tiempo se abre la posibilidad de formacin de
uno segundo. Relativo al nuevo contrato, originado en la nueva propuesta134.

2.3

Efectos

El oferente, como lo vimos, puede incluir dentro de su oferta un perodo de duracin

de la misma, en forma de trmino o de condicin. A falta de tal expresin, se
plantea la pregunta de por cunto tiempo o hasta cuando permanecer vinculado el
oferente.
En este caso, para poder dar una solucin es necesario distinguir si la oferta se
dirigi a persona determinada o al pblico en general.
En el primer caso, la oferta debe ser mantenida durante un tiempo razonable, a fin
de que el destinatario la examine. Es natural que, en aras de la seguridad, de la
confianza y del equilibrio de las posiciones de los distintos interesados, se piense
en que ese trmino debe ser el mnimo, de conformidad con los usos y las

134

A. RAVAZZONI, op.cit, p.215

costumbres del lugar, de la profesin, del medio, o con los antecedentes entre ellos
mismos y, por ltimo, segn el denominado plazo moral135.
En el caso colombiano los artculos 850 y 851 estatuyen lo siguiente:
Artculo 850: la propuesta verbal de un negocio entre presentes deber ser
aceptada o rechazada en el acto de orse. La propuesta hecha por telfono se
asimilar, para los efectos de su aceptacin o rechazo, a la propuesta entre
presentes.
Artculo 851: Cuando la propuesta se haga por escrito deber ser aceptada o
rechazada dentro de las seis das siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el
destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a
dicho trmino se sumar el de la distancia.
En nuestro concepto estas normas son de carcter supletorio, es decir, son
dispositivas136y, adems, seran aplicables slo en subsidio, no solo a falta de
disposicin particular, sino nicamente sobre la base de que tampoco haya un
plazo que se pueda inferir de los usos y costumbres o los hbitos entre los
interesados que tendrn prelacin sobre los naturalia negotia de la ley.
Juzgamos que los plazos contenidos en los artculos 850 y 851 son el llamado por
la doctrina y la jurisprudencia francesa plazo moral, estatuido aqu
legislativamente y con fijeza.
Entonces, la oferta ordinaria (sin plazo fijado por el proponente), dirigida a persona
determinada, puede ser siempre retirada. Pero, sin duda, cuando el retiro se da en
ciertas condiciones y, concretamente dentro de ese llamado plazo moral, puede
entraar la responsabilidad de su autor. Esta revocacin de la oferta ser eficaz si
se manifiesta antes de la aceptacin. De lo contrario no impide la formacin del
contrato.
En el segundo caso, cuando la oferta fue dirigida al pblico en general, el oferente
puede en cualquier momento revocarla137. El artculo 857 estatuye: La oferta
135

E. GAUDEMET, H, DESBOIS et J. GAUDMET, op.cit., p. 38: Por otra parte, hay que
admitir que an sin la clusula expresa, un plazo, por breve que sea, durante el cual la
oferta es irrevocable; se debe presumir que el policitante ha querido dejar a su
correspondiente el trmino mnimo para reflexionar y responder, segn los usos
comerciales. Esto es lo aceptado por la jurisprudencia, a lo menos en materia comercial.
Por otra parte, hay que admitir un plazo tcito, de duracin variable segn las
circunstancias, al cabo de la cual la oferta decae por s misma, sin necesidad de revocacin
expresa, si es que no est seguida de aceptacin. La jurisprudencia ha ido ms lejos por
este camino: admite que, de acuerdo con las circunstancias del caso y los usos, el plazo
tcito puede ser muy breve.
136
A. von TUHR, op. cit, p. 209: El derecho elstico es supletorio si establece efectos
complementarios del negocio para la eventualidad de circunstancias y acontecimientos que
las partes no previeron, de manera que no pudieron haber tenido la voluntad de resolver las
cuestiones a que dieren lugar. Ellas son libres de apartarse del derecho supletorio expresa o
tcitamente, estableciendo una disposicin distinta para el mismo cas.
137
J.L AUBERT, op.cit, p.200: Cuando la oferta se hace a persona indeterminada, es decir,
cuando el oferente, al manifestar su voluntad, no ha establecido ninguna relacin
interpersonal, permanece por completo independiente de su autor. Sin duda, si sobreviene
una aceptacin, de ella resultar un contrato, puesto que entonces se crear una relacin

pblica slo podr revocarse, antes del vencimiento del trmino de la misma, por
justa causa. La revocacin deber ponerse en conocimiento del pblico, en la
misma forma en que se ha hecho la oferta o, en su defecto, en forma equivalente.
La revocacin no producir efectos con relacin a la persona o personas que hayan
cumplido ya las condiciones de la oferta.
Este norma presenta un equvoco: consistente en que en el inciso primero, trata el
agotamiento de las mercancas como revocacin, siendo as que realmente cuando
se agota el stock lo que se produce es la caducidad de la oferta. Cosa bien distinta
es que el autor de la oferta haga pblico este hecho. Pero, de ninguna manera se
trata de revocacin y mucho menos puede ser tratado tal hecho de esta manera.
Se debe precisar que la fuerza obligatoria de la propuesta no surge sino a partir del
momento en que llega al destinatario, porque la regla para todas las declaraciones
emitidas a un tercero es la de que no producen efecto jurdico a su favor sino a
partir del momento en que le llega (artculos 845 y 846 del cdigo de comercio).
Hasta entonces valen como manifestaciones de voluntad con existencia
independiente, pero perteneciendo a quien la emiti, quien puede retomarlas.
Luego de un examen cuidadoso de la doctrina, distingo entre el retiro de la oferta
que sera la comunicacin contraria del oferente que llega al destinatario antes de la
propia oferta o al tiempo con sta, de la revocacin propiamente dicha que es ese
mismo mensaje, pero llegado a su destino luego de la recepcin de la oferta y antes
de su aceptacin, pues si es posterior a esta, al revocacin sera inocua, dado que
para entonces ya se habra celebrado el contrato y este acto no es deshacible por
revocacin unilateral. Si despus de la carta contentiva de la propuesta, se enva un
telegrama en contrario que llega primero, la oferta cae. Por ejemplo: No tenga en
cuenta la oferta que est por llegarle.
El efecto obligatorio comienza con la recepcin, de ah que el retiro no sea eficaz
sino cuando llega antes que la oferta o al mismo tiempo. Se debe hablar de retiro
ms que de revocacin, porque lo que se presenta es una interrupcin del proceso
formativo, ms que una revocacin; adems, porque la revocacin misma
presupone la existencia de un acto en s y de por s perfecto, y el retiro consiste en
un comportamiento que impide el perfeccionamiento de un acto que ya tiene
expresin material, pero que est an en va de perfeccionamiento.
Por ltimo, vale precisar que la revocacin propiamente dicha, no tiene lugar, como
ya se dijo, sino antes de la celebracin del contrato, y siempre y cuando que la
oferta que se revoca est an en vigor, de modo que cuando la oferta ha caducado,
por ejemplo, por la expiracin del plazo u ocurrencia de la condicin resolutoria, o
por quiebra del oferente o del destinatario, o por rechazo, o por respuesta
disconforme o por imposibilidad sobrevenida de celebrar el contrato ofrecido; la
situacin ha de juzgarse a la luz y en razn de estos hechos, y no como revocacin,
as el oferente diga revocar la oferta y aduzca alguno de tales hechos.

de hecho para el aceptante, a la cual se agregar, la conjuncin de los elementos del

contrato, esta vez totalmente precisada. Pero, antes de toda aceptacin, el oferente podr
retirar su oferta.

Esta distincin tiene importancia en cuanto que la expiracin de la oferta en tal caso
no llevara consigo indemnizacin de perjuicios. Se revoca una oferta vigente no la
que ha caducado. Por lo tanto la revocacin por quiebra o expiracin, no se puede
ver como revocacin, sino como una comunicacin de la caducidad. La revocacin
es eficaz cuando se est delante de una oferta ordinaria an vigente.
En conclusin, el efecto de la revocacin consiste en suprimir todo valor de negocio
jurdico al acto objeto de la revocacin, con el resultado de impedir que surja una
nueva situacin jurdica o de restablecer la precedente, en consecuencia toda
eventual aceptacin carece de efectos.
La retractacin de la oferta ordinaria nunca podr ser sancionada con la formacin
del contrato, y an cuando el oferente haya procedido a retractarse durante el
llamado plazo moral; no se puede decir que la retractacin sea ineficaz. La eficacia
de la retractacin no tiene que ver sino con la formacin del contrato y deja siempre
abierto al punto de la responsabilidad del oferente que desisti. Adems, debe
agregarse que para que la revocacin de la oferta sea eficaz debe llegar antes de
que el aceptante haya manifestado su conformidad138.

2.4

Indemnizacin

Una vez comprobada la responsabilidad del oferente que revoca dentro del
llamado plazo moral, se trata de saber cmo se har la reparacin del dao sufrido.
Es decir, si a ms del inters negativo (dao emergente) en que pudo haber
incurrido el destinatario con miras a la celebracin del contrato, es necesario
contemplar la ganancia perdida que pudo significar para el destinatario la no
celebracin del contrato, inters positivo (lucro cesante).

El tema adquiere mayor inters cuando se tiene que decidir si el lucrum cessaus
debe ser tomado en cuenta. Nadie discute la obligacin de resarcir el inters
negativo o dao emergente, la dificultad se presenta en cuanto al lucro cesante.

La mayora de los autores139140 niega toda posibilidad de extender la reparacin el

inters positivo o lucro cesante, con el argumento de que, no habiendo ninguna
138

J. L. AUBERT, op.cit, p. 380: La oferta pura y simple dirigida a persona determinada

individual o colectiva. Contrariamente a la policitacin, la oferta con destinacin determinada
puede ser siempre retirada. Sin duda, cuando el retiro se da en ciertas condiciones y,
concretamente en el transcurso de ese plazo que se acostumbre a llamar moral, puede
entraar responsabilidad de su autor, en razn de la obligacin de seguridad que la ley pone
a su cargo. El retiro de la oferta pura y simple dirigida a personas determinadas es eficaz si
se manifiesta antes de la manifestacin. De los contrario no puede ser obstculo para la
formacin del contrato.
139
J. L. AUBERT, op.cit, p.90: A priori y fuera de las dems consideraciones
complementarias, el principio de la libre revocabilidad, que hace de la oferta algo
esencialmente frgil, debera tener como corolario la no reparacin del lucro cesante. El
destinatario de la oferta sabe, en efecto, que la posibilidad de celebrar el contrato es muy

obligacin para el oferente de celebrar el contrato y no pudiendo el destinatario

tener seguridad de la celebracin del mismo sino con su aceptacin, la retractacin
en el caso de que el contrato se hubiera celebrado. Los otros autores sostienen que
se debe incluir el lucro cesante141.

El lucro cesante se refiere necesariamente a la no ejecucin de las presentaciones

nacidas del contrato, que por falta de obligacin de celebrarlo, propia de la oferta,
no puede tenerse en cuenta como factor de responsabilidad142.

OFERTA- REVOCACIN Y CADUCIDAD DE LA OFERTA

OFERTA CON PLAZO

OFERTA SIN PLAZO

(explcito o implcito)

POSIBILIDAD

REVOCACIN

AL PBLICO

A PERSONA
DETERMINADA

NO ANTES DE NO ANTES DE
LA
LA EXPIRACIN
EXPIRACIN
DEL PLAZO
DEL PLAZO

AL
PBLICO

SI

APERSONA
DETERMINA
DA
SI
LUEGO
DE
UN
PLAZO
RAZONABLE

dbil, muy vulnerable, de suerte que no podra pretender que su creencia en la formacin
del contrato, fuera absoluta.
140
C.VIVANTE, op.cit, p. 62: El proponente que revoca su oferta debe poner a la otra parte
en la situacin en que ella se encontrara si la confianza en la persistencia de la oferta no
hubiera sido defraudada.
Por consiguiente, debe reembolsarse todas las expensas que haya hecho y las ganancias
que resulten perdidas por no haber comprado o vendido al precio ms favorable corriente a
la poca de la propuesta. Pero, la parte que sufre la revocacin no puede exigir lo que
habra ganado si el contrato se hubiera celebrado, precisamente porque ella nunca tuvo
derecho a su celebracin.
141
J.L AUBERT, op. cit, p. 90: Algunos autores ( Planiol et Ripert, Eismein), exigent que la
ganancia perdida sea reparada. Pero no como una regla de principio, pues tales autores
contemplan solamente el caso de plazo preciso para el oferente y aquellos casos en que la
jurisprudencia exige cierto plazo- el llamado plazo moral- de conservacin de la policitacin.
Otros emplean una frmula imprecisa: la revocacin de la oferta implica para su autor la
obligacin de reparar todas las consecuencias daosas. Y es evidente que el empleo de la
palabra consecuencias o secuelas implica la consideracin del lucrum cessans.
(Saleilles).

SANCIN
CADUCIDAD

RESPONSABIL FORMACIN
IDAD
FORZADA DEL
DELICTUAL
CONTRATO
(daos
y
perjuicios)

A LA EXPIRACIN DEL PLAZO

RESPONSA
BILIDAD
DELICTUAL
(daos
y
perjuicios)
DESPUS DE UN PLAZO
RAZONABLE

CAPTULO V
ACEPTACIN
1.

Definicin

En todo contrato el consentimiento o el concurso de voluntades se realiza por el

encuentro de una oferta y una aceptacin. Una de las partes propone a otra la
celebracin de un contrato determinado, es la oferta, y la otra parte adhiere a la
propuesta, es la aceptacin143.

143

R. DAVID et D. pugsley, OP. CIT., P. 77: El esquema de formacin del contrato se

presenta en Inglaterra tal como en Francia; el contrato se forma una vez que la oferta hecha
por una persona. La obligacin asumida por una persona no ser vlida ms que si est
fundada en una valuable consideration.

El destinatario de la oferta puede aceptarla o desecharla, rechazndola o dejndolo

pasar.
La aceptacin implica la intencin firme de celebrar el contrato en las condiciones
previstas en la propuesta de contratar. Se junta a la oferta para formar el
consentimiento. La aceptacin no es ms que la conformidad con las clusulas del
contrato proyectado, dadas las condiciones estipuladas por la propuesta de
contratar.
La aceptacin debe ser conforme a la propuesta, no debe agregarle ni quitarle
nada. La aceptacin debe ser idntica a la propuesta144145.

2.

Naturaleza Jurdica

Una gran parte de la doctrina sostiene que la aceptacin es un mero hecho jurdico
y los hay autores que sostienen que es un acto jurdico.
Worms, afirma que al igual que la oferta, la aceptacin es un acto jurdico146.
Hay autores que sostienen que la oferta es un mero hecho jurdico y no un acto
jurdico por los efectos que produce. En primer lugar, porque por s sola no crea el
contrato, sino que es necesario que exista una manifestacin de voluntad anterior a
la formacin del contrato es, el producto de dos voluntades, no el efecto de la sola
aceptacin.
En segundo lugar, independientemente de la voluntad del aceptante, aceptacin
existe pos voluntad del legislador, porque la previ expresamente; l mismo
dispone que la aceptacin de una propuesta de nacimiento al contrato. La
utilizacin de dicha tcnica legal se deja a la voluntad de los particulares, pero al
utilizarla sus efectos no son determinados por dicha voluntad.
La aceptacin es el complemento de la propuesta. Esta manifestacin de voluntad
debe dirigirse al destinatario de la oferta. Esto ha llevado a algunos autores a
sostener que la aceptacin es un acto recepticio (Durma), en el sentido de que no
tiene eficacia sino en la medida en que llega al conocimiento del destinatario, es
decir, que lo que se presupone es que para el proponente haya la posibilidad de
conocer la conformidad con su propuesta.
A propsito de oferta y aceptacin los problemas que se plantean pueden agruparse en
torno de dos principios; debe existir concordancia entre la oferta y la aceptacin. Es preciso,
de otra parte, que la oferta y la aceptacin hayan sido hechas con la mira de producir
obligaciones jurdicas.
144
J. L AUBERT, op.cit, p. 256: Frmula de Aubry et Rau: El concurso de voluntades
exigido para la formacin del contrato no existe sino a condicin de que la aceptacin
corresponda exactamente a los trminos de la oferta, en cuanto a la cosa que constituye el
objeto, como en cuanto a la naturaleza de la convencin que se trata de celebrar, sea, en
fin, en caunto a las modalidades bajo las cuales se hizo la oferta. (t. IV, p. 480). En derecho
ingls se dice the acceptance must be absolute.
145
F. MESSINEO, Il contratto, op. cit, n 311: La aceptacin debe ser tempestiva, y pura y
simple. Comunicada al oferente (es declaracin recepticia) y puede ser dad por los
herederos del aceptante.
146
J.L AUBERT, op. cit, p. 213

En cuanto a la aceptacin no se podra sostener que su eficacia jurdica est

subordinada al conocimiento del hecho del acto. La aceptacin, vale como
expresin de voluntad. El conocimiento del oferente no es condicin de validez, sino
de eficacia prctica. Es decir, que el contrato no sera ejecutado por el proponente
si no le ha comunicado la aceptacin.
3. Caracteres

Para que se forme el contrato es necesario que la aceptacin corresponda

exactamente a los trminos de la propuesta y que ocurra mientras sta continua
vigente.

Entonces se tiene que la aceptacin, para que sea tenida como tal, debe reunir dos
requisitos:

1 Debe ser conforme con la propuesta.

2~ Debe ser hecha en tiempo.

El primer requisito consiste en que la aceptacin debe corresponder ntegramente a

la propuesta. El concurso de voluntades que se exige para la formacin de] contrato
no existe sino a condicin de que la aceptacin corresponda exactamente a los
trminos de la propuesta, tanto en cuanto a la cosa que constituye el objeto del
contrato, como en cuanto a la naturaleza de la convencin que se trata de celebrar,
como, en fin, a las modalidades dentro de las cuales la propuesta se pudo haber
formulado.

La conformidad debe entenderse en el sentido de que la aceptacin ha de referirse

al mismo contenido contractual, o sea a las mismas clusulas dispuestas por el
proponente. En consecuencia, toda respuesta diferente de la policitacin, es una
contrapropuesta, una oferta nueva, evidentemente algo impropio para formar el
contrato. Esta contrapropuesta produce la caducidad de la oferta inicial.

El artculo 855 del cdigo de comercio considera como una nueva oferta la
aceptacin condicional, es decir, la aceptacin formulada con reservas o

modificaciones que alteran los trminos de la oferta. Nosotros disentimos de esa

clasificacin, porque creemos que, en realidad, la aceptacin condicional, en
estricto sentido, es una verdadera contrapropuesta; la aceptacin existe, porque se
ha remitido en tiempo, pero no es conforme con la propuesta y es esa
disconformidad la que hace que caduque la oferta. Por el contrario, la expiracin del
plazo produce, por s misma, la caducidad de la propuesta, de modo que la
aceptacin extempornea es una nueva oferta, no una contrapropuesta.

El requisito de conformidad con la propuesta. suscita varios interrogantes

interesantes de resolver. El primero consiste en saber, si cuando una persona
acepta una propuesta de contrato, se entiende que acepta todas las clusulas, aun
las clusulas exorbitantes del derecho comn.

En realidad, todo depende de las circunstancias, pero si una clusula aparece en el

documento contractual, en principio, se debe admitir que fue aceptada, salvo que
sea inslita, especialmente cuando se refiere a los contratos de adhesin.147

Por el contrario, si no figura en el contrato escrito, se entiende que no fue aceptada,

salvo que se demuestre lo contrario. En este caso la carga de la prueba
corresponde a quien quiera hacer valer dicha clusula.

El derecho ingls, ha resucito el problema de igual manera, en lo que sc refiere a

las notices, tal es como los afiches, billetes, etc148.

147J.

L. AUBERT, op. cit., p. 275 y s.s.: Lo que nos parece decisivo para determinar cundo el contrato es de
adhesin, es la irnposibilidad de discutir. Sin duda hay ofertas o policitaciones que son puros ultimatums... El
contrato de adhesin excluye a priori toda discusin. No existe de parte del destinatario de la propuesta ninguna
esperanza de hacrsela variar al proponente. Esto nos parece permitir un criterio distintivo del contrato de
adhesin: en su base se encuentra una oferta o una policitacin dirigida a la colectividad (oferta colectiva,
equivalente a la oferta hecha a personas determinadas, porque la determinacin de los destinatarios no tienen
ninguna razn de ser), de una convencin cuyos detalles ntegros estn previstos por el proponente, sin que
ninguno hay de poder ser modificado a consecuencia de una contrapropuesta. .. Hay sin embargo un cierto
hecho, el adherente es Ubre de no adherir. Aqu subsiste una libertad irreductible que deja la posibilidad de una
voluntad verdadera Pero cuando desaparece toda competencia, la idea de contrato de adhesin adquiere toda
su amplitud, al punto de reducir la voluntad al estado de necesidad. As nos parece artificial distinguir, a los
menos en lo que respecta a la aceptacin, la idea de adhesin. Esta, en el fondo, no es ms que una forma
rgida del acuerdo dado a la propuesta definitiva de contratar.
La oferta de contrato de adhesin se caracteriza por la reunin de un cierto nmero de circunstancias de hecho:
destinacin colectiva, carcter completo y muy detallado de la prefiguracin de la situacin contractual, y
naturaleza de verdadero ultimtum El problema que hay es el de saber si la adhesin permite hacer oponibles
al adherente todas las clusulas del contrato tipo. Pero esto, incluso, no es exclusivo de los contratos de
adhesin.
En conclusin basta recordar que la aceptacin, de La que la adhesin no se diferencia sino por la imposibilidad
de hecho de toda contrapropuesta, aparece como la conformidad completa con la economa contractual
elaborada por la oferta o la policitacin, dada en las condiciones estipuladas en la propuesta definitiva de
contratar.

De otro lado, la aceptacin de las condiciones que figuran en el documento principal

hace presumir la aceptacin de las clusulas que se pueden considerar secuelas
del contrato, es decir, del contenido que emana de la ley, de los usos (clusulas de
uso comn)149150, o de la equidad. Estas secuelas se presumen que hacen parte de
la oferta. (Artculo 871 del cdigo de comercio).

Cuando la oferta es completa, en el sentido de que el proponente ha indicado no

slo [os elementos esenciales del contrato, sino tambin un conjunto de
condiciones que habrn de regir su ejecucin, p. ej. modalidad del pago, lugar de
entrega, etc, se debe establecer que la aceptacin limitada a un simple si, hace
aplicables todas las clusulas as fijadas151.

El problema consiste en saber si cundo la divergencia de la oferta con la

aceptacin no concierne a las condiciones esenciales del contrato, sino a otros
elementos contenidos en la propuesta inicial, se forma o no el contrato.

En este caso, a pesar de que la determinacin de los elementos esenciales est

bien hecha y aceptada tal cual, hay que tenerse en cuenta que la propuesta
comporta unos elementos suplementarios. Aqu, segn las circunstancias, el

148

Ph. MALAIJPIE et L. AYNES, op. cit., p. 181: La jurisprudencia Inglesa ha resuelto lo mismo respecto de las
notices. es decir, de los elementos del contrato que no figuren en un acto escrito formado por las partes: tal
como los afiches, billetes (tickets) y bonos remitidos a un cocontratante, Zas clusulas que all figuran no
vinculan a ste, sino cuando se pruebe que las conoci.
Al contrario, se considera primordialmente el contenido de las condiciones generales de] contrato, en una
palabra,
su conformidad con la ley, mucho ms que la manera como fueron aceptadas.
149
J. SANTOS n, op. cii, p. 169 y s.s: Las condiciones generales de los bancos, a diferencia de las otras
grandes entidades o empresas de servicios pblicos, tienen las particularidad de que no se establecen para un
solo negocio con el cliente, sino para una serie de negocios de distinta clase. Son un ejemplo de vinculacin
negocial duradera
En cuanto a los transportes, los tribunales suizos admiten que las partes se sometan tcitamente a las
condiciones generales de la asociacin de transportes suizos de 1922, que son declarados normalmente como
parte
integrante del contrato panicular de Spedition.
150
F. M.ESSINEO, 1] contracto, cii, p.938: Las clusulas de uso comn se entienden automticamente
insertadas, junto con las dispuestas por las partes, para integrar el contenido de] contrato [art. 1621, 2 c.d. Su rallo
de poltica legislativa reside en el hecho de que La parte suelen convenir el Contrato sin la adecuada preparacin
tcnica
y jurdica y en la ignorancia de la existencia de tales clusulas.
151
F. MESSINEO, 11 contracto, cit, p.935 ss: La integracin se explica no tanto sobre le contenido del contrato,
cuanto sobre la calidad y medida de los efectos, dirigida no a establecer e] sentido de la voluntad contractual,
sino a hacer derivar del contrato efectos que no podran resultar de la mera Interpretacin. La integracin es
producto de la voluntad del ordenamiento jurdico, y ante todo viene a proteger de manera especial a los
contratantes ms lmprevisivos o ms profanos en la tcnica jurdica o del contrato. El resultado es que la
materia de observancia y ejecucin resulta no solamente de las clausulas elaboradas por las parles, sino
tambin de cuando deriva de las normas indicadas fuentes integradoras de las consecuencias del contrato
son segn el artculo 1374.( art. 871 c.co]: a) En primer trmino la ley, se tienen entonces las consecuencias o
efectos legales: obviamente las imperativas, pero tambin las leyes dispositivas o supletorias, en cuanto no
hayan sido excluidas por la voluntad de las partes: puede habla.rse entonces de contenido implcito del contrato
o de sistema contractual. b) En segundo lugar se dan los usos. Pero los usos rio pueden derogar la ley
imperativa. Los usos aludidos son los usos jurdicos o normativos. c) En e] mismo plano de los usos: la equidad.
Equidad integradora, en oposicin a la formativa. Sirve para atemperar el rigor de la ley y de las clusulas
contractuales y opera como criterio de aplicacin y para dar normas junto a la ley y a los usos.

rechazo de alguno de ellos impedir o, por el contrario, no ser obstculo para la

formacin del contrato.

Existe un sector de la doctrina que sostiene que el acuerdo sobre los elementos
esenciales del contrato no solo es necesario, sino que tambin es suficiente; los
otros elementos se presumen accesorios, y un desacuerdo relativo a ellos no es
obstculo para la formacin del contrato.152

Sin embargo, el desacuerdo sobre un elemento objetivamente accesorio puede

impedir la formacin del contrato, cuando dicho elemento haya sido determinante
en la formacin del contrato. Las partes, o una de ellas con el conocimiento de la
otra, pueden hacer de un punto generalmente accesorio un elemento esencial, al
cual est subordinado el consentimiento dado. Esta intencin puede resultar de la
insistencia con que la parte haya llamado la atencin sobre tal punto, como tambin
de las circunstancias de hecho.

Los autores llegan a esta conclusin, estableciendo la diferencia entre clusulas

principales y accesorias.153154 Nosotros disentimos de esta posicin.

Para nosotros la aceptacin es integral; el acuerdo debe versar sobre todas las
clusulas de la propuesta, de tal manera que propuesta y aceptacin coincidan en
los mismos trminos. En rigor, no hay lugar a distinguir entre clusulas principales y
accesorias, puesto que el proponente es dueo absoluto de su iniciativa y mostr
querer el acuerdo sobre los accesorios.

Este es el sentir del otro sector de la doctrina. Aqu los autores sostienen que el
acuerdo no se perfecciona sino cuando se extiende a todas las clusulas discutidas
por las partes, sean las principales o accesorias. El contenido del contrato es
unitario, y el acuerdo debe lograrse sobre todos los puntos. Los puntos ya
concertados por las partes, son pasos dados en la va del entendimiento, pero no
bastan para realizarlo, si el acuerdo no es completo155.

152

J. SCHMIDT, op.cit, p. 71: El acuerdo sobre los elementos esenciales no solo es necesario, sino que, en
principio, es tambin suficiente; los otros elementos se presumen (hasta prueba en contrario) accesorios y un
desacuerdo relativo a ellos no constituye obstculo para la formacin del contrato. El contrato se celebra en
particular a pesar de una divergencia sobre las modalidades de la ejecucin de las obligaciones.
153
SCHMIIJT, op. it, p. 77: El acuerdo sobre los elementos esenciales no solo es necesario, sino que, en
principio, es tambin suficiente; los otros elementos se presumen (hasta prueba en contrario) accesorios y un
desacuerdo relativo a ellos no constituye obstculo para la formacin del contrato.
154
155

R. SACCO, op. cit, p. 144

L. BOLAFFIO, Derecho Comercial, Parte general, Vol. 111, trad. \Iterbo de Frieder y Sentis Melendo, Buenos
Aires, 1947, p. 22: La aceptacin debe ser integral, dada as en cuanto a. las partes principales, como en

La condicin accesoria vuelta sustancial no es un elemento esencial del contrato,

es un elemento de la relacin contractual, que por voluntad de las partes se ha
provisto como tal. Para que una condicin del contrato pueda ser calificada como
tal, es necesario que el proponente lo haya dicho, es decir, que el policitante haya
provisto expresamente este elemento, para l esencial y convertido por l en
esencial, en la propuesta de contratar y por otra parte, que haya aparecido con
anterioridad a la aceptacin156.

Ahora bien, otro problema diferente se presenta en el caso de que el proponente y

el aceptante no hayan regulado todos los puntos, podr afirmarse que se form el
contrato, o la respuesta ser que el contrato no lleg a celebrarse? La solucin ser
afirmativa, siempre y cuando el acuerdo se haya extendido a todas las clusulas
puestas en discusin o previstas de la forma que sea, y, que lo no previsto se
pueda suplir con aplicacin de las normas supletivas, aun cuando las partes no lo
hayan consagrado expresamente157.

Pero, si las partes quedaron de regular esos otros puntos en acuerdos posteriores,
asf aquellos puedan ser regulados por normas dispositivas, no se puede decir que
el contrato sea perfecto, porque las partes tic comn acuerdo determinaron que
tales puntos seran regulados por acuerdos posteriores y no logrado dicho acuerdo,
no puede haber contrato158159160

cuanto a las accesorias, y, por consiguiente, tambin en cuanto a las modalidades, en la Intencin del
proponerte, constituyen un todo inescindilble con el objeto principal de la oferta. Es art liras-la toda apreciacin
sobre la importancia que puede tener sta o aquella clusula contractual para quien ha puesto, aun cuando, a
un extrao, pueda parecer secundario. A los efectos de la formacin del contrato, todos los pactos, an de
importancia secundaria, resultan Igualmente esenciales cuando las panes consideran que han de proveerse de
acuerdo sobre ellos antes de concluir, de manera que una propuesta aceptada, en principio, ,salvo las
modalidades al proponer despus, no es perfecta si tambin en cuanto a las mismas no existe acuerdo.
156
J. L. AUBERT, op. cit, p. 254: En fin, hay condicin sustancial cuando con anterioridad a la aceptacin, el
oferente o el policitante ha manifestado su voluntad, conocida del destinatario de su propuesta, de aceptar, ms
all de los elementos esenciales de la convencin prevista, una o varias condiciones particulares y
aparentemente serias, relativas a la economa general del contrato y a su ejecucin.
157
F. MESSINEO, Il contratto, cit, p. 936: Integracin, palabra y conceptos utilizados por primera vez por
Redenti,. La integracin .es el producto de la voluntad del ordenamiento jurdico, y ante todo tiene a proteger
de manera especial a los contratantes ms imprevisivos o ms profanos en la tcnica jurdica o del contrato.
158 J. FLOUR et 3. L AUBERT, op. dr., p.41 1: El detalle de las obligaciones restantes, provisionalmente
indeterminado, se encuentra en la situacin llamada de formacin progresiva del contrato, En principio los
acuerdos relativos a puntos secundarios habrn de sobrevenir para completar aqul ahora ya firme. Pero,
puesto que las partes, por el hecho de ese acuerdo inicial, se encuentran definitiva e Irrevocablemente ligadas,
poco importar e] que en sus negociaciones posteriores fracasen: en una eventualidad, quedaran sometidas a
las reglas supletorias de la voluntad dictadas por la ley.

G. MIRABELLl, op. cit., p. 33:..es necesario que el acuerdo se haya logrado sobre los
puntos puestos en discusin o previstos de] modo que sea; y que si, por el contrario, las panes
quedaron de determinar otros puntos, as estos puedan ser regulados por normas dispositivas, no se
puede
decir que el contrato sea perfecto.
160
159

A. RAVAZZONI. p 200: Otro problema es el de que las varias declaraciones apenas regulen en parte, y no
enteramente el contenido contractual; falta la regulacin de algunos aspectos que es necesario regular. En

A nuestro juicio, una cosa son los essentialia negottia en abstracto, es decir,
mirando solamente el tipo de contrato y, otra cosa es hablar de esenciales o
accidentales, principal o accesorios, delante del caso concreto. Esencial es el
precio, accidental es la forma de pago desde el punto de vista del contrato de
transporte o del de seguro. Pero desde el punto de vista de una determinada
negociacin, oferta- aceptacin, entre Primos y Secundus, lo esencia
genricamente sigue sindolo pero lo que se considera secundario, accesorio
genricamente se vuelve especfico y bsico para el caso, amenos que aparezca lo
contrario.

De todas maneras no parece conveniente establecer una regla absoluta y hay que
observar cmo se han adelantado esos pasos y silos candidatos a parte se han
considerado satisfechos con el o los acuerdos logrados sobre los essentialia
negottia, con lo cual, podr entenderse celebrado el contrato, o s por el contrario,
todo hace pensar que el acuerdo sobre los essentialia negottia fue un acuerdo
preliminar, porque ambos interesados o uno de ellos, con el conocimiento del otro
no entendieron concluido el proceso de formacin, sino que se remitieron
condicionadamente a acuerdos suyos posteriores sobre puntos sustancial izados.
Aqu es til la comparacin con lo que debe entenderse por substancia, en materia
de error sobre el objeto (articulo 1511 del cdigo civil) y el tratamiento doctrinario y
jurisprudencial que se le ha dado.

As por ejemplo el decidir si la aceptacin de una parte de la cantidad ofrecida,

permite considerar celebrado el contrato respecto de slo esa parte o, por el
contrario la aceptacin en esos trminos constituye en rigor una contrapropuesta,
es una cuestin de hecho. Creemos que se deben mirar los trminos de la oferta a
la luz de las circunstancias particular, los usos del oficio para poder tomar una
decisin. Por ejemplo, en el caso de venta, se presume que la aceptacin de una
cantidad limitada de los productos ofrecidos equivale a una propuesta nueva,
porque, habitualmente el precio de una cantidad considerable es ms bajo que el
que se pide por cantidades pequeas161.

cuanto se refiere a la hiptesis de la llamada formacin progresiva del contrato, estas-la solo el punto de que en
el intercambio de propuesta y aceptacin se hayan quedado sin regular intereses relativos al contrato, que es
necesario regular. En este caso el procedimiento de formacin de] contrato llega, como sea, a su celebracin
(siempre que la actuacin adelantada por las partes, sea a su juico suficiente):
solo que habr de distinguirse segn los casos. Viendo si el objeto del contrato se puede considerar como
determinado o determinable, pues de lo contrario el contrato ser nulo; y adems, si con los medios normales de
integracin, se puede complementar la regulacin descuidada por las partes, caso en el cual, el contrato ser
vlido.
161

c. VIVANTE, op. cit, p. 41

El segundo requisito consiste en que la aceptacin para que pueda sea eficaz, debe
ser hecha en tiempo. Para que se forme e] contrato es necesario el acuerdo de las
partes y si ste no se produce sitio mediante una propuesta seguida de una
aceptacin, se entiende que para que nazca el contrato es necesario que la
aceptacin tenga lugar mientras la propuesta est vigente.

Cuando hablamos del plazo, anotamos que el proponente tiene la facultad de fijarle
un lmite temporal a su propuesta y que en caso de que no ejercite esta facultad,
existe un plazo fijado por la ley, o el que corresponda segn la costumbre (artculos
850 a 851 y 871 del cdigo de comercio).

Al respecto vale la pena llamar la atencin sobre la superioridad de la costumbre

sobre las normas supletorias en materia mercantil. La ley prevalece sobre
cualquiera otra norma, cuando es imperativa, pero las leyes dispositivas o
supletorias tienen carcter subsidiario de los osos y costumbres para la integracin
del contenido contractual (artculos 1621 (2) ) del cdigo civil y 871 del cdigo de
comercio).

El destinatario dispone de un plazo que puede utilizar para aceptar, rechazar la

olerla, o simplemente dejar que expire sin respuesta suya.

Cada quien es libre de rehusar o aceptar una propuesta; tambin lo es de guardar

silencio frente a ella. La aceptacin debe ser libre. Pero, si el destinatario luego de
vacilaciones decide aceptar la oferta, tiene que hacerlo dentro del plazo
determinado. Expirado el plazo (sealado en la oferta, consuetudinario o legal) que
fija la duracin a la oferta, sta no tiene ms vida y cualquier aceptacin posterior
sera ineficaz para formar el contrato. La aceptacin no es eficaz sino en cuanto la
oferta mantenga su vigencia.

El articulo 855 del cdigo de comercio prescribe que la aceptacin extempornea

ser considerada corno nueva propuesta. Esta calificacin de nueva propuesta es
acertada, pues la propuesta caduca cuando no es aceptada dentro del trmino

(legal o convencional) y toda aceptacin posterior no tiene ningn valor. Entonces

esa aceptacin extempornea es una nueva oferta.

Algunas legislaciones y la doctrina en general, para facilidad de los negocios, le

conceden al proponente la facultad de dar por celebrado el contrato como si la
aceptacin hubiera llegado en tiempo. Y para impedir que se abuse d esta facultad,
la ley le imponen al aferente el deber de avisarle prontamente al aceptante su
actitud dc dar por celebrado el contrato. Tal aviso se puede dar con cualquier forma,
y a falta de aviso confirmatorio, el contrato no se entiende celebrado162. Nuestra
legislacin no contempla el evento mencionado, pero en caso de presentarse una
situacin en donde la aceptacin llegase tardamente, habra que considerarla
como una nueva oferta; entonces, si el oferente inicial an est interesado en el
negocio, habr de emitir una aceptacin y de atender a su llegada oportuna al
destinatario inicial, convertido en oferente.

El ordenamiento colombiano dispone expresamente que la aceptacin no llegada a

tiempo, constituye una nueva propuesta. Consideramos afortunada dicha
apreciacin, ms por cuestiones de orden prctico que por cualquier otro motivo.
Los efectos de una nueva propuesta consisten en que los papeles se invierten: el
oferente inicial ser el aceptante eventual y el aceptante se convierte en
proponente. En virtud de la nueva propuesta, la sede de perfeccionamiento del
contrato se desplaza: no estar ya en el lugar del proponente inicial. sino en el lugar
del primer destinatario, ltimo oferente (artculo 864 del cdigo de comercio).

El aceptante, a menos que se haya establecido en la oferta un medio especfico de

expresar la aceptacin, puede escoger el que l desee; en consecuencia, asume
todos los riesgos por eventuales retardos imprevisibles en la transmisin, como
tambin los relativos a una imposibilidad inculpable del proponente de tener
conocimiento de la declaracin, aun cuando llegada a su direccin, con las
indicaciones y la presuncin que consagra el inciso 20 del artculo 864 del cdigo
de comercio: Se presumir que el oferente ha recibido la aceptacin cuando cl
destinatario pruebe la remisin de ella dentro de los trminos fijados por los
artculos 850 y 85l.
162

L BOLAFFIO., op. cit., p. 13: En los contratos por correspondencia La propuesta cae en nada, es como si no
hubiese sido hecha, si la adhesin no llega al proponente en el trmino establecido por l o en el trmino
ordinariamente necesario para el cambio de la propuesta o de la aceptacin, segn la naturaleza del contrato
propuesto y los usos generales . El proponente puede, sin embargo, considerar firme la adhesin y reconocerla
como aceptacin tempestiva, con tal de que de aviso inmediato directamente de ello al aceptante.
**Articulo 7, inciso primero. Proyecto de ley europea uniforme sobre la formacin del contrato, op. cit Si la
aceptacin es tarda, el autor de la oferta puede, sin embargo, considerar que fue hecha en tiempo, con la
condicin de informar tal decisin a] aceptante dentro de un trmino breve.

No hay lugar a establecer diferencia en razn de la causa por la cual la respuesta

no lleg en tiempo oportuno: da igual si fue por un caso de fuerza mayor o
simplemente por causa de un hecho que sc poda prever. Por ejemplo, que el
correo entr en huelga, que la carta se extravi, o la entregaron en direccin
equivocada, todos estos riesgos los asume el aceptante. Pero, es evidente que una
aceptacin llegada tardamente al oferente por culpa de l o de sus dependientes,
porque por ejemplo, cerraron la oficina antes de la hora norma, equivale a una
aceptacin llegada en tiempo. Sin embargo, corresponder al aceptante probar que
hizo la remisin en oportunidad y que si el oferente no la recibi fue por culpa
propia.

La aceptacin en principio es Iibre, en el sentido de que el destinatario de la oferta

puede aceptarla oferta o rechazarla o sencillamente dejarla expirar. En principio, y
salvo que pueda determinarse un comportamiento de mala fe, el destinatario no
est obligado a resarcir perjuicios por falta de aceptacin (artculo 863 del cdigo de
comercio).

Cada quien es libre de rehusar una oferta que se le ha hecho. La regla consiste en
que en general no existe contrato forzado; nadie est constreido a aceptar. Sin
embarro, dicha regla comporta un lmite y un temperamento.

En Francia existe un limite que hace referencia a las profesiones reglamentadas:

cuando la autoridad pblica interviene en el comercio de un comestible o de
algunos servicios, el rechazo de contratar se vuelve en un medio de eludirla
tasacin, y la ley ha erigido en infraccin penal el rechazo a vender productos con
precios o cantidades oficialmente fijados163.

En algunos casos uno se puede ver obligado a contratar, constreido a ofrecer ms

que a aceptar, o a la inversa, obligado a aceptar ms que a ofrecer. Entre los
163

J. CARBONNIER, op. cit, p. 306: El principio de la legitimidad del rechazo se encuentra sostenido (a
propsito del rechazo del hotelero) con fundamento en la libertad de industria y comercio, proclamado por la
Revolucin. Este fundamento limita la solucin: si la profesin esta reglamentada, concretamente, si la autoridad
pblica ha tasado las mercancas o los servicios en cuestin la negativa a contratar no puede ser protegida por
el derecho, porque este seria un medio para el profesional de eludir la reglamentacin, especialmente la
tasacin.... En un rgimen de economa dirigida, donde la tasacin est generalizada, parece que el principio
podra ser invertido para los profesionales: el rehusar la. celebracin de un contrato seria a priori ilcito.

primeros podemos mencionar a ttulo de ejemplo: la obligacin de otorgar caucin,

a cargo del usufructuario (artculo 833 del cdigo civil); la obligacin de contratar un
seguro para todos los vehculos terrestres automotores. Los segundos se refieren a
las situaciones de oferta permanente. All encontramos que la oferta de contratar es
obligatoria para los proveedores, cuyo rechazo sera ilcito (artculo 229 del cdigo
penal). La obligacin de aceptar la encontramos en la adquisicin forzosa de la
medianera. Tambin en la renovacin del arrendamiento impuesta por la ley en los
inmuebles destinados a agricultura o a establecimiento comercial, los productores
de caf deben vender un porcentaje de su cosecha a la Federacin de Cafeteros
que, debe comprrselo; el oro y las divisas extranjeras, deben venderse
obligatoriamente al sanco de la Repblica y por el precio sealado por ste..

4. De quien

La oferta es un negocio jurdico tendiente al establecimiento de relaciones

interpersonales y, por lo mismo debe estar dirigida a terceros. El proponente puede
dirigir su oferta a una o varias personas determinadas, o al pblico en general o a
un sector de ste.

Entonces, usualmente el nico legitimado para emitir la declaracin de aceptacin

es el destinatario de la propuesta o su representante (artculo 1505 del cdigo civil)
o, sus sucesores monis causa o entre vivos. (cuando la posibilidad de cesin no se
hubiere excluido expresamente por el oferente o se trate de un negocio intuitus
personae).

Cuando la oferta ha sido hecha a persona determinada, la aceptacin debe partir de

aquel a quien la propuesta fue dirigida. Sera extrao entonces que el primero que
tuviera conocimiento de una oferta que no le concierne, pudiera apoderarse de ella
y vincular al oferente sin la voluntad de ste., puesto que el oferente escogi al
destinatario, con el intiutus personae implcito. Slo la oferta hecha al pblico puede
ser aceptada por cualquiera.

La aceptacin emitida por un no legitimado constituye simplemente una propuesta

contractual, cuyo destinatario ser e] proponente inicial, que as se convierte en
aceptante eventual.

La oferta al pblico puede ser aceptada por cualquier persona. a menos que el
oferente haya dejado saber su intencin de no contratar sino con personas de su
agrado. Como ya lo vimos. esta situacin no constituye una verdadera oferta de
contratar, sino una simple invitacin a entrar en negociaciones, a hacer ofertas,

porque el proponente siempre se reserva la facultad de elegir ~su cocontratante.

Adems, debemos recordar que toda oferta hecha al pblico lleva implcito algo
muy personal o individual, que consiste en que la persona sea capaz de satisfacer
la prestacin en los trminos establecidos en la propuesta. En otros trminos, la
oferta est dirigida a cualquier persona, pero, el contrato no celebrar sino con
quien se cree que est en condiciones de cumplir con la prestacin exigida.

Puede darse el caso de que la aceptacin venga acompaada de ciertas clusulas;

entonces es importante establecer hasta qu punto la aceptacin es eficaz.
Tenemos la clusula salvo aprobacin de la casa insertada en una declaracin
proveniente de un intermediario (agente. mandatario). En ese caso, dicha clusula
tiende a impedir la celebracin del contrato por obra del intermediario. El
intermediario representa a la casa para la recepcin de la aceptacin, pero no para
emitir una aceptacin. El contrato slo se considera celebrado una vez obtenida la
aceptacin de la casa, que debe darse en oportunidad164.

Durante mucho tiempo se sostuvo que la oferta caducaba en caso de muerte o de

incapacidad sobrevenida del policitante (artculo 18 del cdigo de comercio
terrestre), puesto que la vieja concepcin exiga para la celebracin del contrato el
encuentro de dos voluntades actuales. Cado este dogma, nuestro legislador de
971 al igual que los legisladores de Otros pases, regularon los efectos de la
muerte o de la incapacidad sobrevenida, conforme a una valoracin adecuada de
los intereses en juego, es decir, segn la confianza y la presumible voluntad de las
partes. Y, es as como el artculo 558 del cdigo de comercio prescribe, que una
vez comunicada la oferta, la incapacidad sobrevenida o la muerte del proponente,
no impiden la celebracin del contrato, salvo que la naturaleza del asunto o de la
voluntad de las partes excluyan tal eficacia.

El cdigo guarda silencio en cuanto a los efectos en caso de muerte o de

incapacidad sobrevenida del aceptante y sobre la posibilidad de cesin.

En cuanto a los efectos en el evento de muerte o de incapacidad sobrevenida del

aceptante, creemos quela solucin debe ser idntica a la que se da para esos
mismos eventos respecto del oferente, o sea la contenida el artculo 846 del cdigo
de comercio. Y en cuanto a la posibilidad de cesin del derecho de aceptar,
sostenemos que se puede ceder a menos que la identidad olas calidades del
destinatario sean determinantes para la celebracin del contrato, o, que las partes
la hubieren excluido; o, que segn la naturaleza del contrato, los usos o la
164

F. MESSINEO, II contratto, op. cit, n. 311: La respuesta con salvo aprobacin de la casa, es considerada
propuesta y no aceptacin.

costumbre, se siga lo contrario. Corno ejemplos de no cesibilidad por la naturaleza

del contrato, podemos mencionarlos siguientes: oferta de un contrato gratuito
(donacin); o si se trata de un hacer personalsimo, o, de un hacer con
caractersticas tcnicas, tambin est excluida esta posibilidad.

Debemos recordar que se trata de ursa incapacidad sobrevenida y no de una

incapacidad ab initio, porque de lo contrario el contrato sera nulo (artculos
1502,1740 y 1741 del cdigo civil y 899 y ss del cdigo de comercio).

Cuando existe la posibilidad de varios contratos, stos se van formando al tiempo y

en la medida en que se presentan las aceptaciones, hasta que la oferta es
revocada o caduca, come en el caso del agotamiento de las mercancas o del stock
(artculo 849 del cdigo de comercio). Cuando slo se presenta la posibilidad de un
solo contrato, ste se forma con la primera aceptacin que llegue (inciso 1 del
artculo 858 ibid), que hace inocuas todas las dems, sin que interese la fecha en
que fueron emitidas.

Puede ocurrir que las condiciones de la oferta se cumplan por varias personas al
mismo tiempo y, nicamente sea posible un solo contrato, entonces el oferente
decidir en favor de quien, en su criterio discrecional, presenta las condiciones
mejores y preferibles, pudiendo tambin partir la prestacin entre los aceptantes, si
esta permite la divisin (inciso 2 del articulo 858 del cdigo de comercio)165.

Si las condiciones se cumplen por colaboracin de varias personas, la prestacin se

dividir entre ellas, si es susceptible de divisin, de lo contrario se regir por los
principios consagrados respecto de las obligaciones indivisibles (inciso 3 ibdem,
artculo 1584del cdigo civil)166

6. Forma

L. BOLAFFIO, op. clt, p. 18: En el caso de que se presenten varias personas a aceptar una propuesta la cual
no puede ser satisfecha frente a todas, la eleccin corresponder al proponente que, ofreciendo una prestacin
al pblico, no ha renunciado por ello a contratar con aquel del pblico que. determinndose como aceptante,
presenta, a su criterio discrecional, las condiciones mejores y preferibles.
166 F. HINESTROSA, Curso de Obligaciones, Conferencias, 2 Ed,Bogot, 1961, p. 51: Si el objeto no es
susceptible de particin material nl intelectual, o si fraccionado no responde a la economa de la obligacin, cada
uno de los deudores est obligado al total y cada uno de los acreedores tiene derecho al todo (1584). Es uno
solo el objeto debido, la prestacin es nica, pero simultneamente cada uno de los deudores est
respondiendo no por su cuota sino por la prestacin completa., y cada acreedor espera recibir la totalidad de lo
debido. Esta reglamentacin se desprende de la propia naturaleza del objeto, atendiendo a que si este no se
puede dividir, el pago tampoco puede fraccionarse.
165

El proponente puede determinar de qu manera y en qu condiciones podr ser

aceptada su oferta. En otros trminos, la solicitud de aceptacin puede ir
acompaada de la predeterminacin unilateral de la forma exigida para la
aceptacin eventual, como tambin del tiempo, del lugar y de otras modalidades
accesorias de la misma. Es otra facultad que se le concede al oferente: la de
disponer el procedimiento de formacin del contrato.

El proponente tiene la libertad de exigir para la aceptacin el uso de frases

determinadas, o la firma de todas las pginas o de todas las clusulas y as
sucesivamente.

El medio de expresin con que se hace la oferta no establece de por s aquel con
que se quiere la respuesta. Por ejemplo, quien recibe la oferta por telegrama, no
esta obligado sin particular indicacin, a responder siempre telegrficamente; esta
exigencia slo se deriva de las circunstancias particulares que concurran o de una
imposicin expresa del proponente.

Resulta obvio que la forma determinada por el proponente no puede estar en

contradiccin con el formalismo estatuido por la ley. Es decir, la forma exigida por el
oferente no puede ser inferior a la impuesta por la ley.

La exigencia por disposicin particular de una determinada forma para la

aceptacin no se presume, y para que se la tenga en cuenta es necesario que
aparezca en la oferta unilateral o como clusula de un contrato en el cual se
formule una oferta (p. ej. la clusula de renovacin de un contrato de ejecucin
sucesiva, a solicitud escrita de una de las par les, con tanta anticipacin a la
expiracin del plazo).

El oferente que recibe una aceptacin desprovista de la forma exigida en la oferta.

no tiene porqu considerarse obligado contractualmente, ni el aceptante podr dar
por celebrado el contrato. En caso de litigio al respecto, al oferente le bastar aducir
la informalidad de la respuesta para establecer su no vinculacin contractual. Con
todo, el oferente bien puede tomar la declaracin desprovista de la forma exigida,
como aceptacin. Para este caso valga anotar lo siguiente: el destinatario que emite
la declaracin sin observar la forma exigida no puede pretender que tenga eficacia
contractual, pero si est creando una expectativa en el oferente, quien podr
acogerla.

El medio exigido por el proponente para la aceptacin es ley para las partes. En
principio podra sostenerse que la aceptacin no es vlida si se da en forma diversa

y que el proponente no tiene la posibilidad de cambiar de parecer y estimar vlida,

posteriormente una aceptacin hecha en forma libre, por cuanto la celebracin o no
celebracin del contrato no puede estar remitida a su sola arbitrio. Sin embargo,
partiendo del principio de la autonoma privada, es necesario considerar la situacin
de quien habiendo subordinado la celebracin del contrato a la aceptacin de su
oferta por un determinado medio de expresin, recibe una aceptacin por otro
medio. El bien puede rechazarla o tomarla como aceptacin eficaz. Pero en este
ltimo caso sera de su cargo (deber de lealtad), hacerle saber al aceptante s
conformidad a fin de evitar confusiones. De todas maneras el aceptante asume un
riesgo al emplear de un medio distinto al indicado por el oferente en su oferta y del
oferente se puede decir otro tanto al tomar en seno la aceptacin informal.

Aqu surge la duda de si la aceptacin informal constituye una nueva oferta o,

simplemente, el proponente puede prescindir del requisito impuesto por l y
considerar celebrado el contrato. Creemos que dentro de un criterio de agilizacin
del trfico jurdico se debe optar por la segunda opcin, a menos que aparezca
claro que el aceptante no tuvo e! propsito de comprometerse sino de adelantar
negociaciones. El comportamiento de las dos partes o de una de ellas con la
aquiescencia de la otra, como lo previene el artculo 1622 del cdigo civil, ser
definitivo para la interpretacin de los hechos y la decisin del punto.

Jurisprudencialmente est el caso de Centro Coltejer vs. Otis167, en donde habiendo

condicionado la casa Otis (proponente) la celebracin del contrato de venta e
instalacin de ascensores y escaleras automticas a la firma por ambas partes de
documento con ntegras las clusulas del contrato, la Corte consider que ciertos
trabajos y obras adelantados por la Otis con aprobacin de Centro Coltejer
(aceptante), no podan entenderse dentro del conjunto de circunstancias, sino como
acuerdo de celebracin del contralo, con derogacin implcita, por incompatibilidad,
de la exigencia de solemnidad.

La aceptacin debe ser manifestada, sea de manera expre.sa, o sea en forma

tacita. Por cuanto tanto la oferta, como la aceptacin tienden al establecimiento de
relaciones interpersonales es necesario que la persona a quien se dirige est en
posibilidad de percibir esa manifestacin. Aqu la emisin y el cuidado de que la
respuesta llegue a su destino constituye una carga del aceptante168.

167

Sentencia de 16 de octubre de 1980, Corte Suprema dejusdcla, Salade Casacin Civil, Jurisprudencia, 1980,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, p.305 ss.
168Artculo 4 Proyecto de ley europea uniforme sobre la formacin del contrato. cit,: La aceptacin consiste en
una declaracin que llega al autor de la oferta por el medio que sea.
la aceptacin puede consistir en un acto que pueda ser considerado como equivalente de la declaracin
prevista en el inciso precedente en virtud de la oferta, de los hbitos establecidos entre las partes o de los usos.
La oferta puede prescribir un modo especial de aceptacin. Sin embargo, toda clusula de la oferta que estipule
que el silencio equivalga a la aceptacin es nula

Las calidades de expresa y tcita se entienden ac en varios sentidos, que es

necesario precisan la aceptacin es expresa cuando su autor ha tenido por objetivo
hacer conocer su propsito de contratar, de tal manera que su existencia y su
contenido sean indiscutibles, es decir, se trata de un procedimiento esencialmente
destinado a la comunicacin con otro: escritura, palabras, y an los gestos cuando
estos tienen una significacin unvoca. Es el consentimiento dado de manera
indiscutible, que no requiere ningn esfuerzo de compresin por parte del oferente.

La aceptacin, por el contrario es tcita169 , segn la terminologa tradicional,

cuando resulta de la interpretacin de ciertos actos, cuando se puede presumir
partiendo de un comportamiento. Se debe tener en cuenta, que la aceptacin, ms
que la oferta, tiende al establecimiento de una relacin interpersonal, y que, por
tanto, es preciso que la persona a quien se dirige est en posibilidad de entender
esa manifestacin.170 171 172 Se pueden mencionar como ejemplos de aceptacin
tcita: el subir al bus, al tren, al taxi; o sentarse en una silla de peluquera, entre
otros.

Un caso especial de aceptacin por medio distinto de la declaracin, al que la

doctrina y las leyes le dan un tratamiento especial, es el de la aceptacin mediante
la iniciacin de la ejecucin de las obligaciones contractuales por parte del
destinatario de la oferta antes de expresar que acepta.

El artculo 834 del cdigo de comercio la contempla en los siguientes trminos: 0La
aceptacin tcita, manifestada por un hecho inequvoco de ejecucin del contrato
169

G. MIRABELLI, op. cit, p. 41s: No consiste en una declaracin, sino en un comportamiento

Comportamiento que produce efectos marginales, que no son ms que declaraciones expresadas con medios
distintos de la palabra.
170

WEIII et TERRE, op. cit, p. 158: La aceptacin supone una manifestacin exterior de voluntad dirigida al
oferente. La aceptacin puede ser expresa como la oferta; puede resultar tambin de una manifestacin de
voluntad verbal o simplemente de un signo. La aceptacin puede ser solo tcita; puede resultar de la
interpretacin de ciertos actos. Eventualmente el silencio puede ser considerado como una aceptacin.
171 Podemos mencionar a ttulo de ejemplo: la aceptacin tcita de la herencia y la repudiacin (artculos. 1298 y
1290 del cdigo civil); la ratificacin tcita del negocio nulo o anulable (artculo 1754 Ibid); la remisin tcita de la
deuda, la prrroga tcita del arrendamiento (articulo 2014 ibid); la revocacin tcita del testamento (articulo 1273
ibid).
172 M. A.LLAP.A, op. ch, p. 243: La figura de la as llamada declaracin tcita es frecuente en la consideracin
legislativa y de la jurisprudencia.... Se ensea que el criterio de discernimiento entre las dos especies de
declaraciones tiene carcter puramente objetivo, habindose de valorar con relacin a las costumbres sociales
y a la opinin prevaleciente en la prctica o en relacin con un acuerdo especialmente las partes, si un
comportamiento es idneo para hacer conocible directamente un hecho dado a otros, o si se trata de un
comportamiento que, considerado en si y de por s. no tiene la funcin de hacer conocible a otros un hecho
dado, sino que por medio de una ilacin necesaria y unvoca, aquel hecho se hace igualmente conocible por
medio de aquel comportamiento. Este, entonces, viene ser calificado de concluyente.
Bajo la expresin declaracin tcita se comprenden dos fenmenos distintos:
a) La declaracin de aquel lado del hecho que no est enunciado en la declaracin... Aqu preferimos hablar de
Implcita.
b) La declaracin de un hecho distinto de] enunciado en la declaracin. En tal caso se tiene un tpico
comportamiento, que es al mismo tiempo una declaracin, directa e indirecta, con relacin a dos hechos.
EJ establecer, caso por caso, si se da una u otra de las dos figuras en el mbito de la declaracin tcita, o bien
ambas, es, naturalmente una cuestin de interpretacin de la norma jurdica.

propuesto, producir los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente
tenga conocimiento de tal hecho dentro de los trminos indicados en los artculos
850 a 853, segn el caso.0 En nuestro parecer, no se trata aqu de un caso de
aceptacin tcita, sino de una conducta concluyente y de uno de los llamados
negocios de voluntad o de actuacin, como lo veremos adelante a propsito de la
aceptacin por medio de ejecucin de las prestaciones del contrato.

Por ejemplo, si la mercanca pedida llega al comprador proponente dentro del plazo
de una respuesta ordinaria, la mercanca lleva consigo por s decirlo una aceptacin
del vendedor; pero para que ej contrato se entienda celebrado, segn el artculo
854 citado, es preciso. Adems, que el oferente tenga conocimiento de la ejecucin
dentro de 105 trminos sealados por la oferta. por los usos o la costumbre y, en su
defecto los sealados por ley, en los artculos 850 a 853, en ese orden, porque
como lo hemos mencionado en repetidas ocasiones stos tienen carcter supletivo.

Se sostiene universalmente que, por regla general, el silencio no obliga, no vale

como adhesin a un contrato. El proverbio el que calla otorga, no es un principio
jurdico. Sin embargo, en casos excepcionales el silencio es considerado como un
pronunciamiento cieno y suficiente, cuando por disposicin legal o por las
circunstancias y antecedentes. el destinatario de la oferta se encontraba en el deber
de responder, so pena de que su silencio se tomara como aceptacin, con
caducidad de la facultad de desecharla (p. ej. los artculos 243 y 2151 del cdigo
civil, la clusula: de si no se desahucia con tanto tiempo de anticipacin, se
entender renovado el contrato, en arrendamiento, trabajo, suministro, agencia,
distribucin). Si se quiere, lo que hay all es un poder- deber (carga) de desechar la
oferta durante cierto tiempo y la prdida de la facultad de ejecutar el acto necesario
por inercia. Los ejemplos de casos distintos de los de ley se refieren a los hbitos
creados entre las partes o a las prcticas de ciertos medios profesionales)173174
173

R. SACO, op. cit, p. 18: La ley admite que el silencio pueda valer como aceptacin, cuando e] juez, en
relacin con todas las circunstancias de hecho del caso concreto, considera que el silencio no puede significar
nada distinto de voluntad de aceptar. El silencio, de por si es un acto omisivo, pero, suponiendo que las
circunstancias que lo acompaan sean actos positivos, aptos para atribuirle la naturaleza de medio de
expresin, tendremos aqu un silencio circunstanciado, que bien podra ser clasificado entre las manifestaciones
de voluntad. Su naturaleza difiere fundamentalmente del silencio simple.
174 E. BETTI, op. cii, p. 112: - Por lo dems, que el silencio adquiera significado de negocio jurdico depende de
una apreciacin que es contingente y variable segn el ambiente histrico. los usos y la conciencia social, como
tambin la calidad de las personas (por ejemplo, comerciantes acostumbrados a aquel gnero de
contrataciones> y de las circunstancias en que stas actan, en el camino de una objetivacin. segn las
costumbres del trfico. E] silencio puede ser hecho significativo, objetivamente, por una costumbre dominante en
un determinado sector social, o bien, subjetivamente, por una prctica Introducida o por un acuerdo establecido
entre los interesados. Costumbres, prcticas y acuerdos de tal clase tienen razn de ser sobre todo en materia
contractual, donde la conducta del destinatario de una propuesta, que se abstenga de responder a ella
negativamente, es a veces Interpretable como aceptacin. Esto sucede, justamente, cuando un uso general o un
hbito de los contrayentes dan al silencio de la persona a la que es dirigida la propuesta un valor como de
lenguaje mudo. As, quien reci6e una factura de mercancas que aporta clusulas modificativas del contrato con
el que el han sido ellas encargadas, no se puede decir que acepte las clusulas nuevas, an si no las rechaza
expresamente; sin embargo, si el uso considera aceptadas implcitamente las clusulas cuando la factura sea

Desde otro punto de vista, debemos indicar que, como se ha anotado

repetidamente, lo nominal es que el destinatario de la oferta puede aceptarla,
rechazarla o simplemente dejarla caer. En este ltimo evento la oferta caduca una
vez transcurrido el trmino sealado por el oferente o el que resulte de los usos, de
la costumbre o los sealados en los artculos 850 y 851 del cdigo de comercio, sin
que haya llegado una aceptacin. En consecuencia, el silencio generalmente
produce la caducidad de la oferta y slo en determinada~ circunstancias de hecho,
excepcionales se puede interpretar como una manifestacin de voluntad de
aceptar.175

En el derecho ingls, el silencio, en principio no puede ser interpretado corno

aceptacin, an en el caso de que el oferente manifieste su intencin de
considerarlo como tal, porque se puede exigir un modo de aceptacin, pero no un
medio de rechazo. Al igual que los otros ordenamientos dicho principio no es
absoluto y consagra algunas excepciones176

Las leyes espaolas no declaran celebrado el contrato ante el silencio de!

destinatario de una oferta. Pero, sedan algunas excepciones legales y
jurisprudenciales177
recibida
sin reservas, entonces el silencio equivale a una aceptacin.
175
La jurisprudencia francesa desde 1870 < casacin civil de 25 de mayo de 1870), sent el principio de que el
silencio no puede valer en ausencia de alguna otra circunstancia y a lo largo de los aos ha mantenido la
aplicacin de dicho principio. Fuera de las excepciones legales, dicha jurisprudencia consagr ciertas
excepciones a dicho principio. Las excepciones jurisprudenciales son tres. 1. Cuando las partes tenan
relaciones contractuales anteriores: si el nuevo contrato propuesto por una de ellas es de la misma naturaleza
de Los precedentes, 2. An si no existen relaciones contractuales anteriores, cuando se trata de personas de un
mismo medio profesional, si el uso lo prev y. 3. Cuando la oferta se hace en solo inters del destinatario.
176 J. L AUBERT, op. cit, p. 300: El derecho ingls descarta toda idea de aceptacin por silencio, y algunos
autores britnicos han dado una justificacin determinante a esta solucin: Si bien un oferente puede prescribir
la forma o el momento de la aceptacin, l no puede hacer lo mismo con el rechazo, estipulando que el
destinatario quedar vinculado por contrato cii el caso de que no rehuse de cierta manera o en un momento
determinado. Por lo dems, esta solucin fue adoptada por la Convencin Internacional de 1 de julio de 1964
(ley uniforme) en su artculo 2, inciso 2.
Tambin nos parece necesario volver sobre la frmula clsica: no es el silencio rodeado de ciertas
circunstancias de hecho lo que vale como aceptacin; son esas circunstancias de hecho las que constituyen una
aceptacin cuando quien las provoca se mantiene, adems, en silencio.
177 J. SANTOS, op. cii, p.133 y s. s: En las leyes no se suele declarar la existencia de contrato ante el silencio
del destinatario de una oferta. Pero el silencio o la abstencin del titular de un derecho que no lo ejercita en un
plazo sealado en la ley determina en numerosos casos su caducidad. Esta no es ms que un efecto del
silencio que, naturalmente, extingue cienos efectos del contrato o ste mismo totalmente. Por ejempl, en el C.
c., los artculos 336 y 341, en cuanto privan al comprador de la reclamacin por vicios si no la ejercita antes de
transcurrir los plazos que se sealan; en la L A. U., la abstencin del arrendador ante las reparaciones
necesarias a cuya realizacin ha sido requerido (art. 110); en general, la aceptacin de forma tcita, que incluye
el silencio del interesado, en numerosos contratos, por ejemplo, donacin verbal de muebles con entrega
simultnea (articulo 632 del C. c), y el mandato tcito (art. 1486, p.2 y 1488). A falta de textos legislativos
directamente reguladores de la abstenciones y sus efectos jurdicos, el T. S. espaol ha resuelto ya
reiteradamente casos en que se trat de.los efectos del silencio en la contratacin. As, en las Ss. de 24 de
noviembre de 1943, 24 de enero de 1957 y 14 de Junio de 1963. La doctrina jurisprudencia] expuesta puede ser
sintetizada en los siguientes puntos:
a) regla general es que el silencio, por su propia naturaleza de hecho negativo, no puede ser estimado como
expresivo de una voluntad; pero en ciertos casos puede servir de prueba o presuncin de voluntad.
b) Como excepcin, cuando dada una determinada relacin entre dos personas, el -modo corriente de proceder

El silencio, de por s, es un acto omisivo, pero, suponiendo que las circunstancias

que lo acompaan sean actos positivos, aptos para atribuirle la naturaleza de medio
de expresin, tendremos un silencio circunstanciado, que bien podra ser clasificado
dentro de las manifestaciones de voluntad. (o ms bien, como dice Auberi, podra
pensarse que son esas circunstancias de hecho las que constituyen una aceptacin
cuando quien las provoca se mantiene, adems, en silencio)178

Empero, no debe confundirse el comportamiento omisivo179 el concluyente180 , que

no es omisivo. El ejemplo ms citado de conducta concluyente lo encontramos en el
caso del heredero que con la venta de un bien de la herencia, la esta aceptando
unvocamente. El artculo 1298 del cdigo civil se refiere a l como aceptacin
tacita. Otro ejemplo de conducta concluyente, lo trae el articulo 1506, al considerar
como aceptacin tcita, los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud
del contrato, cuando un tercero estipula en favor de una persona sin tener poder de
ella, exigiendo la aceptacin expresa o tcita para que el contrato se forme. Otro
caso es el del pago de la renta que haga el inquilino y su aceptacin por el
arrendador: es un acto de cumplimiento (ejecuci6n), pero si esto ocurre vencido el
trmino del contrato, sobreviene la prrroga: tcita reconduccin.

En nuestro parecer, si se llegase a presentar una controversia ante los jueces,

estos debern apreciar y valorar el silencio del destinatario de la oferta. El silencio
no obliga. Pero, en ciertas circunstancias, como por ejemplo, cuando la situacin
contractual est tan precisada que no es necesaria una respuesta explcita a la
implica el deber de hablar, si el que puede hablar no lo hace se ha de reputar que consciente en aras de la
buena fe; pero se exige en todo caso: 1. Que el que calla pueda contradecir, lo cual presupone ante todo que
haya tenido conocimiento de los hechos que motiven la posibilidad de la protesta (demento subjetivo>, y 2. que
el que calla tuviera obligacin de contestar ,o, cuando menos, que fuera natural y normal que manifestase su
disentimiento s no quera aprobar los hechos propuestos de la otra parte. c) Pueden ayudar a interpretar la
situacin de silencio de una de las panes hechos positivos precedentes o particulares situaciones subjetivas u
objetivas.
178

J. L AUBERT, op. cit, p. 300.

SACCO, op. cit, p. 51: Las dos figuras fueron asimiladas por los juristas en la categora ms amplia de la
declaracin tcita. Su distincin es el resultado de la mejor doctrina, que ha tenido el cuidado de distinguir el
silencio circunstanciado, de la as llamada actuacin de voluntad (ejecucin del contrato sin declaracin previa).
180 E. BETTI, op. ch, p. 108 y ss: Un determinado modo de comportarse, an no estando encaminado a dar
noticia de un dado contenido preceptivo a aquellos a los que interesa, puede sin embargo adquirir, en el
ambiente social en que se produce, significado y valor de declaracin, en cuanto manifiesta, segn la
experiencia comn, una cierta toma de posicin respecto a algunos intereses que afectan la esfera Jurdica
ajena. En la conducta concluyente, que consiente e impone por coherencia lgica semejante deduccin, se nos
ofrece una manifestacin que, en contraposicin a la directa, se califica de indirecta o tambin de tcita. La
conducta es calificada de concluyente en cuanto impone una conclusin, una deduccin lgica que no est
fundada sobre la conciencia del agente, sino sobre el espritu de coherencia en el que segn algunos los puntos
de vista comunes debe informarse el comportamiento entre miembros sociales y sobre la autorresponsabilidad
que es ajena,, por una exigencia normativa, a la carga de conocimiento.
El valor de concluyente es entendido aqu como Idoneidad de un indicio para Justificar una deduccin segura e
inequvoca Se trata, no ya de inferir de la actitud exterior la existencia de una voluntad meramente Interna, sino
de colegir por la conducta, encuadrada en el complejo de circunstancias, el significado objetivo del negocio
jurdico, que no est explicito sino implcito e indirecto.
179

solicitud contenida en la propuesta, ya sea porque las relaciones entre las partes
implican que a falta declaracin explcita de rcchazo.se debe entender la existencia
de una declaracin tcita de asentimiento. Creemos que se pueden aplicar las
excepciones que acepta la jurisprudencia francesa al caso colombiano.

La doctrina sostiene que las manifestaciones del consentimiento son tales con
relacin al resultado al cual tienden, o sea hacer conocible la intencin del sujeto.
Por lo tanto, no se puede establecer previamente cul comportamiento humano
tiene intrnsecamente una cualidad apta para dicho propsito, porque tanto la
conducta positiva, como la negativa, pueden servir, segn las circunstancias, para
hacer conocer el consentimiento del sujeto181

No sobra advertir que el problema del silencio se presenta si empre y cuando el

oferente no haya determinado una forma especfica de emitir la aceptacin, que el
destinatario haya guardado silencio y que alguna de las partes entienda celebrado
el contrato.

En lo que hace referencia a los contos abiertos182, la adhesin de nuevas partes, de

no establecerse la modalidades de sta, debe dirigirse al rgano constituido para la
realizacin de] contrato o, a falta del mismo, a todos los contratantes. Podemos
mencionar, a manera de ejemplo, los pactos colectivos que benefician a todos lo no
sindicalizados que se adhieran posteriormente; y. en el caso de pago con cesin de
bienes, la posibilidad de los acreedores con garanta real de adherir a la decisin
general (articulo 1681 del cdigo civil).

En cuanto al problema de la celebracin de un contrato plurilateral debemos

primero determinar si para el contrato, por su naturaleza o por sus modalidades
particulares (sociedad de obra), es esencial la participacin de todos los sujetos, o,
cuando menos, de algunos de ellos. Cuando para el contrato, por sus modalidades
particulares, sea esencial la participacin de todos los sujetos, slo se entender
celebrado cuando ha recibido la aceptacin de todas las personas que componen
esa parte (artculos 1602 y 1591 del cdigo civil). Por el contrario, si el contrato, por
su naturaleza o por las modalidades de hecho, puede existir independientemente
de la participacin de algunos de los sujetos previstos, su celebracin se dar al

181
182

R. SACCO. op. cit, p. 51

F. MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit, p. 331.

momento en que uno cualquiera de los destinatarios acepte y su aceptacin llegue

al proponente, sin perjuicio de la adhesin posterior de las restantes183.
.

6.

Oferta y aceptacin de contratos solemnes y reales

El contrato se perfecciona cuando rene a cabalidad los requisitos que la ley exige
para que exista como tal, es decir, cuando se recorre a plenitud su definicin184. La
regla general es la de la libertad de forma o no exigencia de solemnidades
constitutivas, el contrato, en principio, se perfecciona por e] solo consentimiento, sin
necesidad de solemnidad, ni forma alguna especial. En materia mercantil esa regla
est consagrada por el artculo 824 de comercio. Pero, para algunas clases de
contratos, la ley exige determinada forma, de modo que si, en un caso concreto, se
emplea una forma de manifestacin diversa o, ms propiamente, menor de la que la
ley exige dicho negocio no tendr existencia jurdica (art1cuIo 898 inciso 2] cdigo
de comercio)185

Dentro la tradicin romanstica se ha sostenido que en los contratos reales la

entrega es el elemento de perfeccionamiento del contrato, de modo que la
celebracin de estos contratos tiene lugar slo en el momento de la entrega, sea
con la tradicin, sea con la mera tenencia, segn el caso: el mutuo y el depsito, en
su orden.

Esta afirmacin y la propia categora de contratos reales han sido muy criticadas,
habindose sostenido que la figura es una reliquia histrica. Pero, a pesar de esto
la jurisprudencia y la doctrina se han mantenido fieles a la tesis de que la categora
subsiste; adems existe un hecho que es incuestionable y definitivo, consistente en
que el cdigo la consagra expresamente. Por ejemplo: el comodato o prstamo de
uso (artculo 2200 del cdigo civil); el mutuo (artculo 2222 ibdem); la prenda
183

F. HINESTROSA, Obligaciones, 1, II Parte, Bogot 1987, p.25: Colocados varios deudores ante una
obligacin cuyo cumplimiento demanda la participacin de todos, pues por su naturaleza exige algo de cada
cual, coordinada o separada, simultnea o sucesivamente, la satisfaccin del acreedor pende a una de todos, y
ser incumplida con 1a falta de cualquiera de ellos Tal situacin se presenta, p. ej. con un grupo para una
representacin escnica o para una intervencin quirrgica; cada miembro debe lo suyo, pero su prestacin est
ligada a la de los dems, pues el resultado para el acreedor depende de la presencia oportuna de todas.
184 F.HINESTROSA, Obligaciones, cit, p. 125 ss.
185 F. HINESTROSA, Obligaciones, cit, p. 127: En fin, se encuentran numerosos tipos de negocio jurdico en los
que el particular no puede determinar libremente la forma por cuanto la ley impone una frmula concreta o
apenas permite escoger dentro de varias que taxativamente ofrece, por oposicin a los restantes en donde toda
conducta reconocida socialmente como acto dispositivo alcanza la categora de negocio.

clsica (artculo 2411 ibd), el depsito (articulo 2237 ibd) cfr. artculo 1500 ibd;
etc. Mientras no entregue la cosa que constituye el objeto del contrato, no habr
contrato, aun cuando las partes hubieren acordado Integras las dems condiciones
necesarias para que el contrato se forme186

Entonces, podemos afirmar, que la entrega es la forma establecida para dar

existencia al contrato real. El perfeccionamiento toca con la existencia jurdica de
los contratos, la cual depende que se renan los requisitos de ley.

La otra alteracin, que es la ms frecuente e importante, del principio segn el cual

el contrato se celebra en el momento en que la aceptacin llega al proponente, es
la de los llamados Contratos solemnes.

El contrato es solemne, cuando para su perfeccionamiento requiere determinadas

solemnidades. Como por ejemplo: el seguro (artculo 1036 del cdigo de comercio),
la carta de crdito (artculo 14.08 ibid), la fiducia (artculo 128 ibid), la sociedad
comercial (artculo 110 bid); el negocio cambiario (ttulos valores- artculo 619 ibd)
la venta de bienes races (artculo 1857 ibdem); la hipoteca (artculos
2434,2435,2443. ibdem), la promesa civil y la mercantil de sociedad (artculos 89
de la Ley 153 de 1887 y 110 del cdigo de comercio).

La forma constitutiva puede ser tambin de origen particular. Los particulares como
proyeccin de su poder dispositivo, pueden, a pesar de que e] negocio sea libre de
forma o consensual (articulo 1500 del cdigo civil), exigir el cumplimiento de una
formalidad determinada, o exija una formalidad menor, o sea que por disposicin
panicular pueden hacer de un trato no solemne un acto formal o exigir ms
requisitos externos de los que la ley previene. Por ejemplo el artculo 1858 del
cdigo civil, dispone que: Si los contratantes estipularen que la venta de otras
cosas que las enumeradas en el inciso 2o. del artculo precedente, no se repute
perfecta basta el otorgamiento de una escritura pblica o privada, podr cualquiera
de has partes retractarse mientras no se otorgue la escritura y no haya principiado
la entrega de la cosa vendida187

Esto se ve claro en la diferencia entre el mutuo (real) y la apertura de crdito (consensual), regulado corno
contrato
bancario por el Cdigo de Comercio (artculos 1400 s.s).
187
Casacin Civil, Sentencia de 16 de octubre de 1980, Jurisprudencia 1980,, p.332:
De la lectura de ste texto legal conclyase: en el caso de que los interesados Otorguen escritura pblica o
privada por ellos prevista, se perfecciona el contrato de compraventa, que es precisamente lo mismo que ocurre
cuando el contrato es solemne por disposicin directa de la ley; slo que en la hiptesis lo es por voluntad de las
partes, quienes han querido que e] contrato no produzca ningn efecto civil sin la observancia de la formalidad
especia] de otorgarse el instrumento (articulo 1500).
186

Cuando la ley exige el cumplimiento de una solemnidad exclusiva o de una entre

vanas, o una consistente en la entrega, (tradicin o tenencia) de un bien, valga
repetirla el contrato no se puede considerar celebrado sino una vez cumplidos los
requisitos generales y especficos, entre stos el de forma. Por consiguiente, por
ms que las partes hayan acordado Lodos los puntos del contrato: esenciales y
particulares, no quedan vinculadas por ese acuerdo.

Sin embargo, es necesario averiguar si ese convenio preliminar no crea vnculo

alguno especial entre ellas, de modo que solamente pesar sobre cada una el
deber de lealtad y correccin en la fase precontractual, que prescribe el artculo 863
del cdigo de comercio, o, si, por el contrario, sobre cada una de ellas pesa una
verdadera obligacin: de hacer, consistente en poner todo lo que est a su alcance
para la celebracin del contrato y celebrarlo, o sea llenar la solemnidad, que es lo
nico queda pendiente.

El sentido comn y la lgica mueven a pensar que no es lo mismo una oferta que
un convenio informal y, que. por lo tanto, lo que se puede esperar o exigir de las
partes es algo ms concreto en el segundo caso y que la responsabilidad de quien
incumpla tiene 9ue ser mayor. Podra pensarse p. ej., que cuando la solemnidad
constitutiva consiste en un documento, un convenio verbal sobre contrato mercantil,
con las estipulaciones prevenidas en el articulo 89 de la Ley 153 de 1887, podra
llegar a constituir un contrato preparatorio de promesa, cuyo cumplimiento se podra
exigir in natura (artculo 501 del cdigo de procedimiento civil).

Pero si el convenio preliminar alcanza a se considerado como contrato de promesa.

la alternativa estara entre considerarlo como un simple paso adelante dentro del
proceso de negociaciones, caso en el cual, la frustracin del contrato por obra de
una de has partes, simplemente le permitira a la vctima reclamar su inters
negativo o dalia emergente, y considerar ese convenio como un Contrato
preparatorio innominado o atpico, que generara para las partes la mencionada
obligacin de llenar la solemnidad faltante, so pena de una indemnizacin de todos
los perjuicios: tanto cl dao emergente como ti lucro cesante, porque aqu si, cada
una de las partes tendra cl derecho ala celebracin del contrato, o coma se suele
decir, al perfeccionamiento del contrato definitivo.

La jurisprudencia y la doctrina colombiana han adoptado frente a los contratos

preparatorios una actitud adversa y slo admiten los contemplados expresamente

en la ley: el de promesa y el de opcin. Pero, conforme al principio del poder

creador de ha autonoma privada nada se opone a la existencia y el empleo de
otras figuras de tales contratos. (nota Fuello)

En materia de licitaciones pblicas el estatuto contractual de la Administracin

pblica nacional dispone en el artculos 35 del Decreto 22 de 1983: De los efectos
de la adjudicacin. Ejecutoriada la resolucin de adjudicacin, sta es irrevocable y
obliga por lo mismo a la entidad ya] adjudicatario.

Cuando la ley subordine el perfeccionamiento de un contrato a la aprobacin o

revisin de un organismo o autoridad superior, la adjudicacin no producir otro
efecto que el de obligar a la entidad contratante y al adjudicatario a cumplir los
dems requisitos establecidos para el caso.

Si el organismo o autoridad superior improbare el contrato por no encontrarlo

ajustado a la ley, deber adoptarse las correspondientes reformas, y si esto no
fuere posible por haberse configurado una causal de nulidad absoluta, se iniciar la
tramitacin para celebrar un nuevo contrato, si para esto ltimo hubiere autorizacin
legal.
Si la negativa obedece a razones de inconveniencia, podr iniciarse la tramitacin
para la celebracin de un nuevo contrato, pero dentro de las condiciones que con
dicho fin seale quien lo neg.

Artculo 36.- De las sanciones a los proponentes que incumplan. Salvo fuerza
mayor o caso fortuito debidamente comprobados, si el adjudicatario no suscribe e]
contrato correspondiente dentro del trmino que se haya sealado, quedar a favor
de la entidad contratante, en calidad de multa, el valor del depsito o garanta
constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las
acciones legales conducentes ah reconocimiento de perjuicios causados y no
cubiertos parle valor de los citados depsito o garanta.

Resulta obvio que all ninguna de las partes puede desligarse del convenio que se
cerr con la adjudicacin, como si se tratara de una simple oferta o de meras
negociaciones. Y que ha no suscripcin oportuna del documento contractual (lleno
de la formalidad) impone el resarcimiento pleno de perjuicios salvo fuerza mayor o
caso fortuito debidamente comprobados.

Cuando la solemnidad sea por disposicin particular, la solucin ser la misma que
cuando la solemnidad se exige ad substantiam actus, solo que en este caso por ser
por disposicin particular y no por mandato legal imperativo los interesados pueden
prescindir de tal requisito188.

En consecuencia, la aplicacin del principio segn el cual el contrato se celebra en

e] momento en que la aceptacin llega al pm-oponente, sufre excepciones con
relacin a das categoras de contratos de uso comn en la prctica: los llamados
contratos reales y los contratos solemnes (por mandato legal o por disposicin
panicular), puesto que en estas clases de contratos, no basta la aceptacin, sino
que ha de producirse la entrega, en el primer caso o llenarse la solemnidad en el
segundo, para que se entienda celebrado el contrato, por lo cual la oferta y la
aceptacin en tales casos no tienen esa eficacia.

Se pregunta si la oferta de contrato solemne, ha de observar la formalidad exigida

para l? Para responder se debe precisar que la oferta como tal no requiere
solemnidad alguna, como se ha repetido, pero que por lo mismo que, la aceptacin
de una oferta informal no implica celebracin de un contrato solemne, si se quiere
que la aceptacin signifique la celebracin del contrato es indispensable que para
que la oferta se emplee el medio impuesto por la ley para dicho contrato y, en su
caso, tambin para la aceptacin. Un ejemplo conocido y tratado por la doctrina es
el del contrato de seguro, esencialmente solemne que segn el artculo 1036 del
cdigo de comercio, se perfecciona desde el momento en que el asegurador
suscribe la pliza. Aqu para que la sola aceptacin de la oferta implique la
celebracin del contrato sera necesario: que partiendo del asegurador, ste la
emita por escrito o partiendo del asegurado, la aceptacin del aseguradordestinatario se expida por escrito, con mencin de los elementos del contrato
(articulo 1047 del cdigo de comercio)189190

188 CASACION CIVIL, sentencia de 16 de octubre de 19130, Jurisprudencia 1913(3, Universidad Externado de
Colombia, p. 332:
Cori todo, si los interesados no llegan a otorgar la escritura, pero de mutuo acuerdo
principian la entrega de la cosa, la compraventa se reputa igualmente perfecta y ya no ser contrato solemne o
no habr necesidad de que lo sea. Sucede entonces qu el principio de entrega de la cosa, consentido por
ambos interesados, tiene doble efecto; implica mutuo disenso de la necesidad de otorgar escritura y significa la
Iniciacin del pago de la principal obligacin del vendedor, es a saber, la de hacer la tradicin de la cosa
vendida. Esto en razn de la autonoma que tienen las partes para gobernar sus relaciones, de modo que el
acuerdo de ellas que se infiere de su conducta concluyente les permite deshacer, alterar o complementar sus
estipulaciones precedentes, en este caso la necesidad de otorgar Instrumento. a j~ SCHMIDT, op. cit, p. 50: La
oferta de contrato solemne puede ser expresada bajo cualquier forma.... Pero, la oferta de contrato solemne no
produce los mismos efectos que la oferta de contrato consensual. La oferta de contrato solemne no alcanza, en
efecto, a conferir a su destinatario el poder de formar el contrato con su aceptacin porque la eficacia Jurdica
del contrato solemne presupone que se agregue una formalidad al elemento base constituido por el
consentimiento. Se presenta all una situacin en que la aceptacin forma el consentimiento, pero no el contrato.
Para que el consentimiento as dado pueda convertirse en contrato es menester que se le complete con el
elemento formal exigido: que p. ej. sea reiterado ante notario, o confirmado en un documento escrito. Por
consiguiente, no se puede decir, que la oferta de contrato solemne debe ser tambin formalista. La cierta de un
contrato de esa ndole produce su efecto ordinario; constituye un elemento del consentimiento. La necesidad de
completar la oferta con elemento suplementario corresponde a la naturaleza del contrato solemne, que no se
forma por el solo consentimiento de las partes.
189
J, E. OSSA, Teora general de! seguro, El contrato, Bogot, 1984, p. 26 s

7.

Aceptacin por medio de ejecucin

Se admite que el destinatario de una oferta puede aceptarla por medio de la

ejecucin del contrato, sin que sea necesario que la ejecucin sea completa; basta
que ella haya comenzado.

Una vez que el pm-oponente manifiesta con su propuesta la intencin de tener

relaciones contractuales, el destinatario puede adherirse a ella tambin con su
comportamiento, es decir, con actos positivos que sean una expresin inequvoca
de su conformidad o aceptacin.

La doctrina se ha dividido al respecto: una parte sostiene que se trata de un caso

de relevancia del silencio, mientras que la otra parte se remite a los negocios de
actuacin.

Los que sostienen que se trata de un negocio de actuacin parten de la

consideracin de que en el supuesto de hecho se dan dos caracteres tpicos del
negocio de actuacin, que consisten en la realizacin directa del propsito del
sujeto y la ausencia de participacin del tal propsito al otro contratante. Entre estos

190

H. F. LOPEZ B, Comentarlos al cono-ato de seguro, Bogot, 1982, p. 14 s.

autores encontramos a Manigk, Betti, Oertmann, y Santoro Passarelli, entre

otros191.

Manigk desarroll el esquema del negocio de voluntad, que en Italia se conoce con
el nombre de negocio de actuacin, reelaborado y difundido por Beti. Segn
Manigk, los negocios no constan siempre de una declaracin, sino que pueden
constar tambin de un comportamiento de realizacin, con el cual el agente ejecuta
directamente el resultado al cual est dirigida la voluntad192

Scognamiglio sostiene que no se trata de un caso de aceptacin tcita: porque lo

que est en juego aqu no es la forma de la aceptacin, que puede realizarse. por
medio de actos concluyentes, siempre y cuando resulten reconocibles por el
proponente, por el contrario, el destinatario de la propuesta se limita a ejecutar por
su parte el contrato, que as viene a resultar celebrado por esa conducta suya,
antes de que el proponente pueda tener noticia de ello. Esta es una de las hiptesis
en que el cdigo excepcionalmente, pero siempre de conformidad con las
exigencias prcticas, atribuye valor negocial a un acto en que el sujeto realiza
adecuadamente su intencin en el mundo externo, an a pesar de la ausencia de
tina declaracin frente al otro sujeto interesado.193

La jurisprudencia italiana, tratando de encontrar una regla general. ha sostenido

que la naturaleza del contrato implica la ejecucin sin respuesta en los siguientes
casos:

a) Cuando la ejecucin sea tan urgente, que se vera perjudicada si se pospone

hasta la aceptacin.

191

L CARlOTA FERRABA, op. cit, p. 343 y s. s: Segn la doctrina sostenida por pocos pero valiosos autores
los negocios jurdicos se distinguen en dos categoras: los negocios de declaracin, que son los negocios
verdaderos y propios, sometidos a toda la disciplina fijada en las varias legislaciones para los negocios jurdicos,
y los negocios de voluntad o de actuacin: que presentan una categora menor y slo en parte estn sometidos
a la disciplina fijada por los negocios jurdicos. He aqu las notas diferenciales: a) slo los negocios de
declaracin constan de declaraciones de voluntad entendidas como manifestaciones dirigidas a otro; los
negocios de voluntad constan de manifestaciones, que son efectuaciones o realizaciones de la voluntad,
demostraciones de sta; b) en los negocios de declaracin hay precisamente una declaracin que comunica la
voluntad y representa un momento constitutivo del supuesto de hecho; en los negocios de voluntad hay un
comportamiento que es slo indicio que revela la voluntad, que la demuestra o la prueba; c) el fin de
comunicacin o de notificacin de la voluntad es. extracto a los negocios de voluntad; d> se puede concebir y se
exige voluntad o conocimiento de la manifestacin en los negocios de declaracin, pero no en los de actuacin,
para los cuales se pueden solo admitir una voluntad del supuesto de hecho exterior, o, si se quiere, una
voluntariedad en el comportamiento, y una voluntad negocial (voluntad de] contenido o del resultado o de los
efectos, en el sentido precedentemente aclarado)
Se indican como negocios de voluntad, pocas figuras: ocupacin, abandono, aceptacin de la herencia por
medio de pro hedere gestio; destruccin del testamento olgrafo, transformacin de la cosa legada, conclusin
del contrato mediante ejecucin <ejecucin antes de la respuesta de] aceptante) y convalidacin por medi de
ejecucin voluntaria del negocio Invlido.
192 R.SACCO op. cit., p. 68.
193 R. SCOGNAMIGLO, Teora General del Contrato p. 140.

b) Cuando subsiste un inters especfico del proponente en la ejecucin inmediata,

prevaleciente sobre el inters de recibir la comunicacin de la aceptacin194195

Para Sacco, esta limitacin establecida por la jurisprudencia italiana es arbitraria,

porque la naturaleza del contrato implica su celebracin sin necesidad de esperar
respuesta en todos los casos, y son numerossimos los casos en los cuales estn
presentes estos requisitos: la prestacin demandada en la propuesta tiene un
contenido positivo y determina una injerencia en la esfera jurdica del proponente y,
adems, est excluida la utilidad de las negociaciones.

Esta ltima circunstancia tiene lugar cuando el precio de la prestacin fue fijado por
anticipado por un tercero, o por el flujo del mercado, o por la autoridad o por el
oferente o por el destinatario.

La figura presenta otro problema en torno de la facultad del destinatario de revocar

su aceptacin en presencia de la ejecucin iniciada. Se puede preguntar si el efecto
de la ejecucin puede resultar paralizado por la declaracin con el cual la ejecutor
manifiesta su voluntad de no celebrar el contrato.

Los que sostienen que la ejecucin es una manifestacin tcita de voluntad,

responden afirmativamente, es decir, que para ellos la declaracin que emite el
destinatario luego de iniciada la ejecucin paraliza los efectos que produce la esta,
o sea que impedir la formacin del contrato. Por el contrario, los que ven en la
ejecucin un negocio de actuacin, concluyen lo contrario, o sea que contra el acto
no vale protesta196.

Dada la influencia tan grande del cdigo civil italiano en el Libro Cuarto del cdigo
de comercio de 971, conviene hacer por voluntad de las partes puede tener
ocurrencia, conviene hacer un anlisis comparativo entre la legislacin italiana y la
colombiana para entender mejor el problema que se plantea.

194
195

R SACCO, op. cit, p. 68

G, MLRABELLI, Op. cit, p. 41s: la ejecucin de la prestacin , entre personas distantes, no tiene el Valor de
aceptacin tcita en todos los casos, sino slo en tres hiptesis: a) ejecucin Inmediata a solicitud del
proponente; b) si la ejecucin Inmediata es necesaria por la naturaleza del asunto y, obviamente, no ha sido
excluida por el proponente; c) si est prevista por un uso general del comercio.
196 R. SACCO, op.cit, p.85

El artculo 1327 del cdigo civil italiano prescribe: Cuando quiera que, a solicitud
del proponente o por la naturaleza de] asunto o segn los usos, la prestacin deba
ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se celebra en el momento y en el
lugar en que tuvo lugar el comienzo de ejecucin.
.
El aceptante debe dar prontamente aviso a la otra parte de la iniciacin de la
ejecucin y, a falta de l, ser obligado al resarcimiento del dao.

Este artculo responde a una exigencia del trfico moderno, tal como se ha venido
delineando luego de la revolucin industrial y, consagra la ejecucin antes de la
respuesta del destinatario, cuando el proponente la solicita, cuando segn los usos
est autorizado para la ejecucin y cuando la ejecucin sea tan urgente, que el
proponente se vera perjudicado si se pospone hasta la aceptacin. Adems, la
ejecucin anticipada impone al ejecutante la carga de informar al proponente de
dicha ejecucin, so pena de indemnizar perjuicios.197
El comportamiento de ejecucin consiste en la ejecucin de la prestacin indicad~
en la propuesta. Lo que significa que adems de que es necesario que el
comportamiento se realice conforme a la respuesta es necesario que dicho
comportamiento se realice con la conciencia de vincularse al contrato. Ahora bien,
si el comportamiento se realiza en presencia del oferente, se tendr como
aceptacin en la medida que sea reconocible por l, como comportamiento de
aceptacin. Por ejemplo poner las mercancas sobre el mostrador198

El caso descrito por el artculo 854 del cdigo de comercio nos parece que es el de
un negocio de actuacin. En el caso colombiano rio existe la carga de informacin,
sino que se condiciona la celebracin del contrato a que el oferente tenga
conocimiento de la ejecucin de las prestaciones contractuales por parte de dicho
destinatario dentro del trmino de que dispone el destinatario para aceptar la oferta.

Podemos concluir, que esta es la interpretacin que se debe dar al artculo en

mencin, puesto que si admitiramos que es necesaria la comunicacin del
comienzo de la ejecucin al oferente, o sea, que la comunicacin es elemento
constitutivo de la aceptacin, ello equivaldra a considerar que la ejecucin antes
de la aceptacin, no tiene ningn valor por s misma, con lo cual no se entendera
para qu el legislador de 1971 incluy dicha figura199
G. MIRABELLI, op. cit, p. 44: Tratndose de un negocio bilateral, la ley dispone que se de aviso de su
celebracin al proponente. Dicho aviso es un acto Independiente y extrao a la aceptacin, que habr de
clasificarse entre los as llamados actos de particiacin debida, y que no tiene influencia alguna en la celebracin
del contrato, la cual se realiza aun cuando se omita la comunicacin. EJ aviso es el objeto de un deber, cuyo
incumplimiento da lugar a indemnizacin de daos, consistente en los quebrantos sufridos por el proponente por
encontrarse vinculado a un contrato, sin saberlo.
198 G. MIRABELLI, op. cit, 41 s.
199 G. OSPINA F., Teora general de Los actos jurdicos, Bogot .1980, p. 175.
197

Como hemos visto, todas estas normas son de carcter dispositivo o supletivo,
entonces, el proponente, puede expresar que entender que el contrato se forma
con la ejecucin de] contrato, sin necesidad de informarlo, y as se presumir
cuando esta disposicin resulte de los hbitos entre las partes o de la costumbre o
de los usos. Entonces, en este caso tendremos como lugar de la formacin del
contrato: el lugar donde comenz la ejecucin y en cuanto al momento, este ser
cuando el aceptante realice los actos unvocos de verdadera ejecucin del contrato.