Editorial 13 Duty to Mitigate

Importante figura, desenvolvida no Direito Norte-Americano, e que,

especialmente nos ltimos tempos, tem despertado a ateno da nossa
doutrina e da jurisprudncia ptria, consiste no duty to mitigate the loss
(dever de mitigar o prejuzo).
A sua noo simples.
Como decorrncia do princpio da boa-f objetiva, deve, o titular de um
direito (credor), sempre que possvel, atuar para minimizar o mbito de
extenso do dano, mitigando, assim, a gravidade da situao experimentada
pelo devedor.
EMILIO BETTI, ilustre professor de Direito da Universidade de Roma, em sua
clssica obra Teoria Geral das Obrigaes (Bookseller, 2006, 1. Ed), j
reconhecia, na atualidade, a existncia de uma verdadeira crise de
cooperao entre as partes da relao jurdica obrigacional.
Em verdade, a exigncia de que o credor posto seja titular de um direito
deva atuar, em sendo possvel, para minimizar a situao do devedor, traduz
uma recomendvel atenuao desta crise relacional, em prol inclusive do
princpio da confiana.
Figuremos um exemplo.
Imagine que FREDIE BACANA conduz o seu carro no estacionamento da
Faculdade. Em uma manobra brusca e negligente, colide com o carro de
SALOM VIENA. Esta ltima, vtima do dano e titular do direito
indenizao, exige que FREDIE chame um guincho. Muito bem. Enquanto
FREDIE se dirigia secretaria da Faculdade para fazer a ligao, SALOM
credora do direito indenizao verificou que uma pequenina chama
surgiu no motor do carro. Poderia, perfeitamente, de posse do seu extintor,
apag-la, minimizando a extenso do dano. Mas assim no agiu. Em afronta
ao princpio da boa-f e ao dever de mitigar, pensou: quero mais que o
carro exploda, para que eu receba um novo.
Neste caso, se ficar demonstrado que o credor poderia ter atuado para
minimizar o dano evitvel (avoid his avoidable damages), no far jus a um
carro novo. Apenas receber, por aplicao do duty to mitigate, o valor
correspondente coliso inicial.
Observe, amigo leitor, a multiplicidade de situaes reais em que este
instituto poder ser aplicado, a exemplo da hiptese em que o credor,
beneficiado por uma medida judicial de tutela especfica, podendo fornecer
ao Juzo elementos concretos para a sua efetivao, prefere rolar a multa
diria, para, ao final do processo, perceber uma vultosa quantia. Se ficar
demonstrado que poderia ter atuado para efetivar a medida de imediato, e
no o fez, deve o juiz reduzir o valor devido, com fulcro no aludido dever de
mitigar.
Ao encontro de todo o exposto, colacionamos deciso do Superior Tribunal
de Justia:

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-F OBJETIVA. STANDARD TICOJURDICO.

OBSERVNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS.
DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRPRIO
PREJUZO. INRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO.
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Boa-f objetiva. Standard tico-jurdico. Observncia pelos contratantes
em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperao e
lealdade.
2. Relaes obrigacionais. Atuao das partes. Preservao dos direitos dos
contratantes na consecuo dos fins. Impossibilidade de violao aos
preceitos ticos insertos no ordenamento jurdico.
3. Preceito decorrente da boa-f objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever
de mitigar o prprio prejuzo. Os contratantes devem tomar as medidas
necessrias e possveis para que o dano no seja agravado. A parte a que a
perda aproveita no pode permanecer deliberadamente inerte diante do
dano. Agravamento do prejuzo, em razo da inrcia do credor. Infringncia
aos deveres de cooperao e lealdade.
4. Lio da doutrinadora Vra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o
dever de mitigar o prejuzo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse
do imvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever
contratual (pagamento das prestaes relativas ao contrato de compra e
venda), evidencia a ausncia de zelo com o patrimnio do credor, com o
consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a
realizao mais clere dos atos de defesa possessria diminuiriam a
extenso do dano.
5. Violao ao princpio da boa-f objetiva. Caracterizao de
inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte
originria, (excluso de um ano de ressarcimento).
6. Recurso improvido.
(REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA,
julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010)
Atribui-se a introduo da tese em nosso pas Professora Vra Maria Jacob
de Fradera, e a sua aplicao j rompe barreiras, chegando, at mesmo, aos
domnios do processo penal (STJ: HC 171753/GO).
Diante de tudo isso, fico muito feliz por constatar que o novo Direito Civil tem
se aperfeioado constantemente, segundo parmetros de eticidade to
relevantes para a construo da sociedade democrtica e igualitria que
tanto queremos.