Vous êtes sur la page 1sur 332

Presidncia da Repblica

Controladoria-Geral da Unio

Manual de Processo
Administrativo
Disciplinar

Braslia, 2015.

Controladoria-Geral da Unio
Corregedoria-Geral da Unio
Esplanada dos Ministrios, Bloco A, 2 Andar. Braslia-DF
CEP: 70050-904
gabcrg@cgu.gov.br

VALDIR MOYSS SIMO


Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio
CARLOS HIGINO RIBEIRO DE ALENCAR
Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio
WALDIR JOO FERREIRA DA SILVA JNIOR
Corregedor-Geral da Unio
FRANCISCO EDUARDO DE HOLANDA BESSA
Secretrio Federal de Controle Interno
LUS HENRIQUE FANAN
Ouvidor-Geral da Unio
PATRCIA SOUTO AUDI
Secretrio de Transparncia e Preveno da Corrupo

COORDENAO-GERAL DOS TRABALHOS


Alexandre Cordeiro Macedo
Gilberto Waller Jnior
Marcelo Pontes Vianna
EQUIPE TCNICA
Aderson Mendes Matos
Alexandro Mariano Pastore
Anderson Teixeira do Carmo
Andr Luis Schulz
Andr Luiz Silva Lopes
Antnio Carlos Vasconcellos Nbrega
Armando de Nardi Neto
Daso Teixeira Coimbra
Darcy de Souza Branco Neto
Edson Leonardo Dalescio S Teles
Elza Flvia de Pinheiro Teixeira
rica Bezerra Queiroz Ribeiro
Gilbeto Frana Alves
Gustavo Henrique de Vasconcellos Cavalcanti
Isabela Silva Oliveira
Joo Marcelo Neiva Pedatella
Jnia Bumlai Freitas Sousa
Larissa Samara Almeida de Carvalho
Laurent Nancym Carvalho Pimentel
Leandro Jos de Oliveira
Leone Napoleo de Sousa Neto
Lcia Noriko Hanasiro
Luis Augusto Pacheco de Arajo
Luiz Henrique Pandolfi Miranda
Mrcio de Aguiar Ribeiro
Marcus Vinicius Pinto Schtruk
Paula Arajo Crrea
Raoni Parreira Maciel
Rodrigo Vieira Medeiros
Rafael Amorim de Amorim
Ricardo Carvalho Gomes
Roberta Caris Siqueira
Stefanie Groenwold Campos
Walter Godoy Neto

REVISO FINAL
Alan Lacerda de Souza
Aline Cavalcante dos Reis
Christiane de Castro Gusmo
Renata Ferreira da Rocha
Ricardo Augusto Panquestor Nogueira
ATUALIZAO
Antonio Carlos Vasconcellos Nbrega

1. O Sistema de Correio do Poder Executivo

Federal ................................. 12

2. Noes de Direito Administrativo Disciplinar ................................................... 13


2.1. Legislao Fundamental ........................................................................................................ 14
2.2. Princpios Aplicveis ............................................................................................................... 14
2.2.1. Princpio do Devido Processo Legal............................................................................................... 15
2.2.2. Princpios da Ampla Defesa e do Contraditrio ....................................................................... 16
2.2.3. Princpio do Informalismo Moderado .......................................................................................... 17
2.2.4. Princpio da Verdade Real ................................................................................................................. 17
2.2.5. Princpio da Presuno de Inocncia ou de no culpabilidade ......................................... 18
2.2.6. Princpio da Motivao ....................................................................................................................... 18

3. Responsabilizao .................................................................................................... 19
3.1. Responsabilidade Administrativa ....................................................................................... 19
3.2. Responsabilidade Civil ............................................................................................................ 20
3.3. Responsabilidade Penal ......................................................................................................... 21
3.4. Responsabilizao no mbito do Tribunal de Contas da Unio................................. 24

4. Responsabilidade Disciplinar ................................................................................ 25


4.1. Abrangncia Objetiva ............................................................................................................. 25
4.1.1. Atos da vida privada ............................................................................................................................ 25
4.1.2. Irregularidades cometidas antes da aposentadoria ou de pena expulsiva .................. 27
4.2. Abrangncia Subjetiva............................................................................................................ 29
4.2.1. Manuteno das vinculaes estatutrias do servidor pblico em frias, licenas ou
outros afastamentos e conflito de interesses......................................................................................... 32
4.2.2. Situao de servidores e empregados pblicos cedidos ....................................................... 34
4.2.3. Agentes Pblicos que no se sujeitam abrangncia da Lei n 8.112/90 ................... 35

5. Dever de Apurar ...................................................................................................... 39


5.1. Conhecimento do fato supostamente irregular .............................................................. 40
5.1.1. Denncia annima................................................................................................................................ 41
5.2. Obrigatoriedade da apurao.............................................................................................. 45
5.3. Autoridade Competente.......................................................................................................... 46
5.4. Juzo de Admissibilidade ........................................................................................................ 48

6. Procedimentos Disciplinares ................................................................................. 50


6.1. Procedimentos Investigativos .............................................................................................. 50
6.1.1. Investigao Preliminar ..................................................................................................................... 52
6.1.2. Sindicncia Investigativa ................................................................................................................... 54
6.1.3. Sindicncia Patrimonial ..................................................................................................................... 56
6.2. Procedimentos Contraditrios ............................................................................................. 59

6.2.1. Sindicncia Acusatria ....................................................................................................................... 59


6.2.1.1. Fases da sindicncia acusatria ........................................................................................................ 61
6.2.1.2. Composio da Comisso .................................................................................................................... 62
6.2.1.3. Prazos da Sindicncia............................................................................................................................ 63
6.2.1.4. Desnecessidade de instaurao da sindicncia acusatria previamente ao processo
administrativo disciplinar .................................................................................................................................. 63

6.2.2. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito Sumrio..................................................... 65


6.2.3. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito Ordinrio .................................................. 67

7. Procedimentos Especiais ........................................................................................ 68


7.1. Processo Administrativo Sancionador no mbito de licitaes e contratos .......... 68
7.1.1. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e Contratados....................................... 72
7.1.1.1. Advertncia ............................................................................................................................................... 72
7.1.1.2. Multa ............................................................................................................................................................ 72
7.1.1.3. Suspenso temporria de participar em licitao e impedimento de contratar com a
Administrao.......................................................................................................................................................... 73
7.1.1.4. Declarao de Inidoneidade ............................................................................................................... 73

7.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAO - PAR .................... 74


7.3. Termo Circunstanciado Administrativo ............................................................................ 75

8. Processo Administrativo Disciplinar Rito Ordinrio ................................... 77


8.1. Fases: instaurao, inqurito (instruo, defesa e relatrio) e julgamento ......... 77
8.2. Prazos: contagem e prorrogao ........................................................................................ 79
8.2.1. Contagem .................................................................................................................................................. 79
8.2.2. Prorrogao ............................................................................................................................................ 81
8.2.3. Continuidade da Apurao ............................................................................................................... 82

9. Instaurao do Processo Administrativo Disciplinar ............................... 83


9.1. Momento da instaurao ....................................................................................................... 84
9.2. Local da instaurao ............................................................................................................... 85
9.3. Competncia para instaurar o PAD/SindicnciA ........................................................... 89
9.4. Afastamento preventivo dos acusados .............................................................................. 91
9.5. Portaria de instaurao ......................................................................................................... 91
9.5.1. Requisitos formais essenciais ........................................................................................................... 92
9.5.2. Publicao da portaria ....................................................................................................................... 94
9.5.3. Alcance dos trabalhos da comisso ............................................................................................... 96
9.6. Comisso de Inqurito ............................................................................................................ 97
9.6.1. Constituio da comisso de inqurito ........................................................................................ 97
9.6.2. Competncia para designao dos membros da comisso de inqurito ....................... 99
9.6.3. Estabilidade dos integrantes da comisso ................................................................................. 99
9.6.4. Pr-requisitos do presidente da comisso ................................................................................ 101

9.6.5. Qualificaes pessoais dos integrantes da comisso de inqurito ................................. 103


9.6.6. Designao de servidores ................................................................................................................ 103
9.6.7. Designao do secretrio................................................................................................................. 104
9.6.8. Incio dos trabalhos da comisso ................................................................................................. 105
9.6.9. Atribuies dos integrantes da comisso .................................................................................. 105
9.6.10. Impedimento e suspeio dos membros integrantes da Comisso de Inqurito ... 108
9.6.10.1. Impedimento ....................................................................................................................................... 109
9.6.10.2. Suspeio ............................................................................................................................................... 111

9.6.11. Relaes de Parentesco .................................................................................................................. 114


9.6.12. Obrigaes de imparcialidade e independncia dos membros integrantes da
comisso disciplinar ....................................................................................................................................... 115
9.7. Publicidade do processo ...................................................................................................... 119

10. Instruo processual .......................................................................................... 122


10.1. Comunicao dos atos processuais ............................................................................... 122
10.1.1. Notificao prvia ............................................................................................................................ 123
10.1.2. Intimao ............................................................................................................................................. 126
10.1.3. Citao................................................................................................................................................... 129
10.2. Smula Vinculante n 5 ..................................................................................................... 131
10.3. Instruo Probatria ......................................................................................................... 135
10.3.1.

Introduo ...................................................................................................................................... 135

10.3.2. Valorao Probatria ................................................................................................................. 136


10.3.3. Objeto e Indeferimento ............................................................................................................... 137
10.3.4. nus Probatrio ............................................................................................................................ 138
10.3.5. Cuidados Prticos ............................................................................................................................. 138
10.3.6. Diligncias ........................................................................................................................................... 139
10.3.6.1. Disposies gerais ............................................................................................................................. 139
10.3.6.2. Deslocamentos .................................................................................................................................... 139

10.3.7. Percias .................................................................................................................................................. 140


10.3.7.1. Percia ..................................................................................................................................................... 141

10.3.8. Testemunhas....................................................................................................................................... 143


10.3.8.1. Capacidade para testemunhar. ..................................................................................................... 144
10.3.8.2. Dever de depor.................................................................................................................................... 144
10.3.8.3. Regularidade da intimao da testemunha. ............................................................................ 146

10.3.9. Inquirio............................................................................................................................................. 147


10.3.10. Contradita ......................................................................................................................................... 149
10.3.11. Acareao.......................................................................................................................................... 150
10.3.12. Influncia do acusado durante a colheita do depoimento ........................................... 150
10.3.13. Demais formalidades .................................................................................................................... 151

10.3.14. Interrogatrio ................................................................................................................................. 152


10.3.14.1. Procedimento.................................................................................................................................... 154
10.3.14.2. Direito do acusado ao silncio e no auto-incriminao ................................................ 156
10.3.14.3. Interrogatrio de vrios acusados ........................................................................................... 156
10.3.14.4. Do no comparecimento do acusado ...................................................................................... 157
10.3.14.5. Procurador do acusado ................................................................................................................. 158
10.3.14.6. Confisso ............................................................................................................................................. 159

10.3.15. Da Oitiva Fora da Sede ................................................................................................................ 161


10.3.16. Realizao de Videoconferncia .............................................................................................. 162
10.3.16.1. Procedimento da videoconferncia ......................................................................................... 164
10.3.16.2. Da realizao do interrogatrio por videoconferncia.................................................... 165

10.3.17. Carta Precatria............................................................................................................................. 166


10.3.17.1. Interrogatrio por Carta Precatria ........................................................................................ 167

10.3.18. Restries produo de provas no processo administrativo disciplinar ............ 168


10.3.18.1. Provas ilcitas .................................................................................................................................... 168
10.3.18.2. Provas requeridas com o afastamento das clusulas da reserva de sigilo .............. 173
10.3.19.3. Busca e apreenso........................................................................................................................... 173
10.3.18.4. Interceptao telefnica ............................................................................................................... 174
10.3.18.5. O Correio eletrnico ou e-mail institucional e e-mail particular privado - critrios
de utilizao como prova .................................................................................................................................. 176
10.3.18.6. Gravaes clandestinas (telefnica e ambiental)............................................................... 176
10.3.18.7. Afastamento do sigilo fiscal art. 198, CTN e Lei Complementar n 104/2001... 177
10.3.18.8. Afastamento do sigilo bancrio ................................................................................................ 180

10.3.19. Prova Emprestada ......................................................................................................................... 181


10.3.19.1. Procedimento.................................................................................................................................... 182
10.3.19.2. Envio de informaes para rgos externos ........................................................................ 183

10.3.20. PROVA INDICIRIA ....................................................................................................................... 185


10.4. Indiciao .............................................................................................................................. 186
10.4.1. Introduo e Caractersticas da indiciao .......................................................................... 186
10.4.2. Elementos da infrao disciplinar............................................................................................. 189
10.4.2.1. Primeiro Elemento: Tipicidade .................................................................................................... 189
10.4.2.2. Segundo Elemento: Antijuridicidade ou ilicitude ................................................................. 191
10.4.2.3. Terceiro Elemento: Culpabilidade .............................................................................................. 193

10.4.3. Classificao em funo do resultado ...................................................................................... 194


10.4.4. Erro de Tipo e Erro de Proibio ............................................................................................... 195
10.4.5. Princpio da Insignificncia ou da Bagatela ......................................................................... 196
10.4.6. Enquadramento das infraes disciplinares......................................................................... 197
10.4.7. Conflito aparente de normas ....................................................................................................... 198
10.5. Enquadramentos previstos na Lei n 8.112/90 ......................................................... 199

10.5.1. Descumprimento de Deveres ....................................................................................................... 199


10.5.1.1. Art. 116, inciso I (exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo) ................. 200
10.5.1.2. Art. 116, inciso II (ser leal s instituies a que servir) ..................................................... 200
10.5.1.3. Art. 116, inciso III (observar as normas legais e regulamentares) ............................... 201
10.5.1.4. Art. 116, Inciso IV (cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais) ....................................................................................................................................................................... 202
10.5.1.5. Art. 116, inciso V (atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as
informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides
requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; s
requisies para a defesa da Fazenda Pblica ......................................................................................... 203
10.5.1.6. Art. 116, inciso VI (levar ao conhecimento da autoridade superior as
irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo) .................................................................... 204
10.5.1.7. Art. 116, inciso VII (zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio
pblico)..................................................................................................................................................................... 204
10.5.1.8. Art. 116, inciso VIII (guardar sigilo sobre assunto da repartio) ................................ 205
10.5.1.9. Art. 116, inciso IX (manter conduta compatvel com a moralidade administrativa)
...................................................................................................................................................................................... 207
10.5.1.10. Art. 116, inciso X (ser assduo e pontual ao servio) ........................................................ 208
10.5.1.11. Art. 116, inciso XI (tratar com urbanidade as pessoas) .................................................. 209
10.5.1.12. Art. 116, inciso XII (representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder)
...................................................................................................................................................................................... 210

10.5.2. Infrao s Proibies .................................................................................................................... 211


10.5.2.1. Art. 117, inciso I (ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia
autorizao do chefe imediato) ...................................................................................................................... 211
10.5.2.2. Art. 117, inciso II (retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer
documento ou objeto da repartio)............................................................................................................ 212
10.5.2.3. Art. 117, inciso III (recusar f a documentos pblicos) ..................................................... 212
10.5.2.4. Art. 117, inciso IV (opor resistncia injustificada ao andamento de documento e
processo ou execuo de servio) ................................................................................................................. 213
10.5.2.5. Art. 117, inciso V (promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da
repartio) .............................................................................................................................................................. 213
10.5.2.6. Art. 117, inciso VI (cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos
em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu
subordinado).......................................................................................................................................................... 214
10.5.2.7. Art. 117, inciso VII (coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a
associao profissional ou sindical, ou a partido poltico).................................................................. 214
10.5.2.8. Art. 117, inciso VIII (manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de
confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil) ........................................ 214
10.5.2.9. Art. 117, inciso IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da funo pblica) ............................................................................................ 217
10.5.2.10. Art. 117, inciso X (participar de gerncia ou administrao de sociedade privada,
personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista,
cotista ou comanditrio) ................................................................................................................................... 219
10.5.2.11. Art. 117, inciso XI (atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties
pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes
at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro)............................................................................... 224

10.5.2.12. Art. 117, inciso XII (receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer
espcie, em razo de suas atribuies) ....................................................................................................... 225
10.5.2.13. Art. 117, inciso XIII (aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro)
...................................................................................................................................................................................... 228
10.5.2.14. Art. 117, inciso XIV (praticar usura sob qualquer de suas formas)............................ 228
10.5.2.15. Art. 117, inciso XV (proceder de forma desidiosa)............................................................ 229
10.5.2.16. Art. 117, inciso XVI (utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em
servios ou atividades particulares) ............................................................................................................ 231
10.5.2.17. Art. 117, inciso XVII (cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que
ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias) ................................................................. 231
10.5.2.18. Art. 117, inciso XVIII (exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com
o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho) ............................................................ 232
10.5.2.19. Art. 117, inciso XIX (recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando
solicitado) ................................................................................................................................................................ 233

10.5.3. Infraes sujeitas pena de demisso previstas no art. 132 ......................................... 233
10.5.3.1. Art. 132, inciso I (crime contra a administrao pblica) ................................................. 234
10.5.3.2. Art. 132, inciso II (abandono de cargo) .................................................................................... 235
10.5.3.3. Art. 132, inciso III (inassiduidade habitual) ........................................................................... 239
10.5.3.4. Art. 132, inciso IV (improbidade administrativa) ................................................................ 241
10.5.3.5. Art. 132, inciso V (incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio) ... 256
10.5.3.6. Art. 132, inciso VI (insubordinao grave em servio) ...................................................... 257
10.5.3.7. Art. 132, inciso VII (ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em
legtima defesa prpria ou de outrem) ....................................................................................................... 257
10.5.3.8. Art. 132, inciso VIII (Aplicao irregular de dinheiros pblicos) .................................. 258
10.5.3.9. Art. 132, inciso IX (revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo)
...................................................................................................................................................................................... 259
10.5.3.10. Art. 132, inciso X (leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional)
...................................................................................................................................................................................... 260
10.5.3.11. Art. 132, inciso XI (corrupo)................................................................................................... 261
10.5.3.12. Art. 132, inciso XII (acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas)
...................................................................................................................................................................................... 262

11. Defesa..................................................................................................................... 265


11.1. citao .................................................................................................................................... 265
11.2. Defesa Escrita....................................................................................................................... 268
11.3. Revelia .................................................................................................................................... 269

12. Relatrio Final ..................................................................................................... 270


12.1. Requisitos .............................................................................................................................. 270
12.2. Penalidades Aplicveis ...................................................................................................... 272
12.2.1. Penalidades Disciplinares: Advertncia .................................................................................. 275
12.2.2. Penalidades Disciplinares: Suspenso ..................................................................................... 277
12.2.3. Penalidades Disciplinares Expulsivas: Demisso, Cassao de Aposentadoria ou
Disponibilidade e Destituio de Cargo em Comisso ..................................................................... 280

12.3. Remessa Autoridade Instauradora ........................................................................... 283

13. Julgamento ........................................................................................................... 283


13.1. Da competncia para o julgamento .............................................................................. 284
13.2. Casos de impedimento e suspeio da autoridade julgadora............................... 285
13.3. O valor do relatrio para o julgamento ....................................................................... 287
13.4. O acusado se defende dos fatos ...................................................................................... 289
13.5. Julgamento objetivo para as penas capitais .............................................................. 290

14. Rito Sumrio ........................................................................................................ 292


14.1 Consideraes gerais .......................................................................................................... 292
14.2. Procedimento: acumulao ilegal de cargos ............................................................. 294
14.3. Procedimento: abandono de cargo e inassiduidade habitual .............................. 297

15. Prescrio ............................................................................................................. 299


15.1. Noes Gerais ....................................................................................................................... 299
15.2. Incio do prazo prescricional........................................................................................... 300
15.3. Interrupo do prazo prescricional .............................................................................. 304
15.4. Suspenso do prazo prescricional ................................................................................. 311
15.5. Prescrio na hiptese de crime .................................................................................... 312
15.6. Abandono de cargo ............................................................................................................. 317
15.7. Fato prescrito (maus antecedentes e registro nos assentamentos) ................... 318

16. Nulidades .............................................................................................................. 319


16.1. Generalidades ...................................................................................................................... 319
16.2. Princpio do Prejuzo ......................................................................................................... 324
16.3. Espcies de Nulidades ........................................................................................................ 325
16.3.1. Nulidades absolutas ........................................................................................................................ 325
16.3.1.1. De competncia................................................................................................................................... 325
16.3.1.2. Relacionados comisso ................................................................................................................ 325
16.3.1.3. Relacionados ao direito de defesa............................................................................................... 326
16.3.1.4. Relacionados ao julgamento.......................................................................................................... 326

16.3.2. Nulidades Relativas ......................................................................................................................... 326


16.4. Meras Irregularidades ...................................................................................................... 328

Bibliografia ................................................................................................................ 330

1. O SISTEMA DE CORREIO DO PODER EXECUTIVO


FEDERAL

A Controladoria-Geral da Unio (CGU) foi criada no dia 2 de abril de 2001, pela


Medida Provisria n 2.143-31. Inicialmente denominada Corregedoria-Geral da Unio (CGU), o
rgo vinculado diretamente Presidncia da Repblica. A CGU teve originalmente como
propsito declarado o de combater, no mbito do Poder Executivo Federal, a fraude e a corrupo e
promover a defesa do patrimnio pblico.
Quase um ano depois, o Decreto n 4.177, de 28 de maro de 2002, integrou a Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) e a Comisso de Coordenao de Controle Interno (CCCI)
estrutura da ento Corregedoria-Geral da Unio. O mesmo Decreto n 4.177 transferiu para a Corregedoria-Geral da Unio as competncias de Ouvidoria-Geral, at ento vinculadas ao Ministrio
da Justia.
A Medida Provisria n 103, de 1 de janeiro de 2003, convertida na Lei n 10.683,
de 28 de maio de 2003, alterou a denominao do rgo para Controladoria-Geral da Unio, assim
como atribuiu ao seu titular a denominao de Ministro de Estado do Controle e da Transparncia.
Posteriormente, o Decreto n 5.683, de 24 de janeiro de 2006, alterou a estrutura da
CGU, conferindo maior organicidade e eficcia ao trabalho realizado pela instituio, trazendo
Corregedoria-Geral da Unio (unidade integrante da CGU) uma estrutura para acompanhamento,
fiscalizao e orientao dos trabalhos correcionais. Alm disso, tambm foi criada a Secretaria de
Preveno da Corrupo e Informaes Estratgicas (SPCI) - atualmente Secretaria de Transparncia e Preveno da Corrupo (STPC) -, responsvel por desenvolver mecanismos de preveno
corrupo. Desta forma, o agrupamento das principais funes exercidas pela CGU controle, correio, preveno da corrupo e ouvidoria foi efetivado, consolidando-as em uma nica estrutura
funcional.
Mais recentemente, a estrutura regimental da CGU foi alterada por meio do Decreto
n 8.109/13. Assim, no mbito da Corregedoria-Geral da Unio, alm das Corregedorias Adjuntas
das reas Econmica, de Infraestrutura e Social, que englobam um total de dezoito Corregedorias
Setoriais, foram criadas duas novas coordenaes: Responsabilizao de Entes Privados e Monitoramento de Processos Disciplinares.
Em relao especificamente ao Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, tal
sistema foi criado pelo Decreto n 5.480, de 30 de junho de 2005, e constitui-se de unidades
voltadas s atividades de preveno e apurao de irregularidades disciplinares, desenvolvidas de
forma coordenada e harmnica.
A CGU integra o referido sistema na condio de rgo central. H, ainda, as
unidades setoriais, que atuam junto aos Ministrios e so vinculadas tcnica e hierarquicamente ao
rgo central; as seccionais, que atuam e fazem parte dos rgos que compem a estrutura dos
Ministrios e suas entidades vinculadas (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de
economia mista), com superviso tcnica das respectivas unidades setoriais; e a Comisso de
Coordenao de Correio, instncia colegiada com funes consultivas, cujo objetivo de atuao
o fomento da integrao das diversas unidades, bem como a uniformizao de entendimentos
adotados no mbito do Sistema de Correio.
Nesse sentido, a atividade de correio tem atuao preventiva e repressiva.
Preventivamente, s unidades da Corregedoria-Geral da Unio compete orientar os rgos e

entidades supervisionados no s em questes pontuais, como tambm por meio de aes de


capacitao na rea correicional , e realizar inspees nas unidades sob sua ingerncia o que
permite visualizar, de um modo geral, a qualidade dos trabalhos disciplinares na unidade
inspecionada e as estruturas disponveis (fsica e de recursos humanos). Repressivamente, a
Corregedoria-Geral da Unio realiza atividades ligadas apurao de possveis irregularidades
disciplinares, cometidas por servidores e empregados pblicos federais, e aplicao das devidas
penalidades.
Ademais, ao rgo central compete padronizar, normatizar e aprimorar
procedimentos atinentes atividade de correio, por meio da edio de enunciados e instrues;
gerir e exercer o controle tcnico das aes desempenhadas pelas unidades integrantes do Sistema,
com a avaliao dos trabalhos e propositura de medidas a fim de inibir e reprimir condutas
irregulares praticadas por servidores e empregados pblicos federais em detrimento do patrimnio
pblico.
A CGU tambm apresenta competncia para instaurao de procedimentos
disciplinares em situaes de inexistncia de condies objetivas para sua realizao no rgo ou
entidade de origem, da complexidade e relevncia da matria, da autoridade envolvida e da
participao de servidores de mais um rgo ou entidade.
s unidades setoriais e seccionais, por sua vez, compete propor medidas para
padronizar e aprimorar procedimentos operacionais relacionados s atividades correcionais;
instaurar ou determinar a instaurao de processos disciplinares; supervisionar os rgos e
entidades a elas submetidas, com o registro de dados e informaes essenciais apresentao dos
resultados alcanados.
Os titulares das unidades setoriais e seccionais devem ser servidores pblicos
ocupantes de cargos efetivos, preferencialmente da carreira de finanas e controle, com nvel
superior de escolaridade. A indicao do titular das unidades seccionais demandar anlise prvia
do rgo central, conforme dispe o art. 8, pargrafo 1, do Decreto n 5.480/05.

2. NOES DE DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

O Direito Administrativo Disciplinar um ramo do Direito Administrativo, que tem


por objetivo regular a relao da Administrao Pblica com seu corpo funcional, estabelecendo
regras de comportamento a ttulo de deveres e proibies, bem como a previso da pena a ser
aplicada.
O Direito Administrativo, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o conjunto
harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a
realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado 1. Ou seja, no compete ao
Direito Administrativo tratar da concepo do Estado, sua atividade legislativa, judicial ou social,
objeto de estudo de outros ramos do Direito. Sua funo a organizao interna da Administrao
Pblica, sua hierarquia, seu pessoal, o funcionamento dos seus servios e suas relaes com os
administrados.

MEIRELLES, 2011, p. 40.


13

Para bem executar as atividades que lhe so incumbidas, a Administrao precisa de


meios para organizar, controlar e corrigir suas aes. Surge, portanto, a necessidade de meios
hbeis a garantir a regularidade e o bom funcionamento do servio pblico, a disciplina de seus
subordinados e a adeso s leis e regras dele decorrentes, o que, no conjunto, denomina-se Direito
Administrativo Disciplinar.
O Direito Administrativo Disciplinar, como ramo do Direito Administrativo, possui
relaes com outros ramos do Direito, notadamente o Direito Constitucional, o Penal, o Processual
(civil e penal) e o do Trabalho. Importante destacar que, se por um lado o Direito Administrativo
Disciplinar possui interface com outros ramos do Direito, por outro no se pode confundi-lo com os
mesmos. Como exemplo, mesmo se uma infrao disciplinar fosse tambm considerada como
crime, no se poderia tratar o ilcito administrativo da mesma forma que o penal, pois se aquele
trata de um direito em regra disponvel, este protege um direito indisponvel, considerado mais
relevante sob a luz do Direito, fundamentado em outras normas e princpios.

2.1. LEGISLAO FUNDAMENTAL


Na Administrao Pblica Federal, o processo administrativo disciplinar tem como
base legal a Constituio Federal, que veio a ser regulamentada pela Lei n 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, em seus Ttulos IV (do Regime Disciplinar, arts. 116 a 142) e V (do processo
administrativo disciplinar, arts. 143 a 182).
Entretanto, a Lei n 8.112/90 apresenta algumas lacunas relativas ao processo
administrativo disciplinar que demandam integrao por meio de outras legislaes aplicveis, com
destaque para as seguintes:
a) Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (lei de processo administrativo) regula o
processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. A aplicao das regras
elencadas na Lei Federal n 9.784/99 aos processos administrativos disciplinares (regidos por lei
especial Lei n 8.112/90) ser subsidiria, vale dizer, a lei geral incidir nas partes omissas e
sempre que no houver disposio especial no Estatuto dos Servidores Pblicos Federais, como
prev o art. 69;
b) Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992 (lei de improbidade administrativa) alm de
trazer disposies para responsabilizar agentes pblicos por atos de improbidade, agrega aspectos
especficos para o processo administrativo disciplinar, definindo os atos de improbidade
administrativa e cominando penas passveis de serem aplicadas a agentes pblicos.
Ademais, deve-se registrar que diversos diplomas infralegais tambm tem
relevncia para as atividades de correio. Nesta direo, oportuno mencionar novamente o
Decreto n 5.480/05, que regulamentou o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, bem
com o Decreto n 5.483/05, que instituiu a sindicncia patrimonial, instrumento processual que
tem como escopo a apurao da eventual incompatibilidade entre o patrimnio do servidor e a
renda por ele auferida.

2.2. PRINCPIOS APLICVEIS

14

Na tarefa da promoo da responsabilizao mediante processo administrativo


disciplinar deve atentar-se no somente aos princpios bsicos da Administrao Pblica, previstos
no art. 37 da Constituio Federal. O processo administrativo disciplinar deve observncia aos
demais princpios acautelados na Carta Magna. Desta forma, aos princpios setoriais expressos na
Carta Magna somam-se os de carter mais amplo, ligados aos direitos individuais e aos processuais,
cujos de maior relevncia encontram-se elencados a seguir:

2.2.1. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL


O princpio do devido processo legal est previsto no art. 5, inciso LIV, da
Constituio Federal, e considerado o princpio fundamental do processo administrativo, eis que
se configura a base sobre a qual os demais se sustentam. Representa, ainda, a garantia inerente ao
Estado Democrtico de Direito de que ningum ser condenado sem que lhe seja assegurado o
direito de defesa, bem como o de contraditar os fatos em relao aos quais est sendo investigado.
Por esse princpio, nenhuma deciso gravosa a um determinado sujeito poder ser
imposta sem que, antes, tenha sido submetido a um processo cujo procedimento esteja
previamente previsto em lei, ou seja, impe-se o cumprimento dos ritos legalmente previstos para a
aplicao da penalidade 2. Nem mesmo uma falta considerada leve pode ter sua penalidade aplicada
sem obedincia aos ritos processuais estabelecidos na Lei n 8112/90.
Nesse sentido, o art. 143 da Lei n 8112/90:
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Da mesma forma, por se tratar de uma garantia constitucional, no pode a
Administrao Pblica desobedecer aos ritos previstos em lei visando a uma maior agilidade. Esta
eventual desateno aos ditames legais no pode ocorrer nem mesmo a pedido do acusado, por se
tratar de direito indisponvel.
No mesmo sentido, quando se fala em rito sumrio, previsto no art. 133 da Lei n
8.112/90, a Administrao somente poder utiliz-lo para apurao das faltas de acumulao ilegal
de cargos, empregos e funes pblicas, abandono de cargo e inassiduidade habitual, no cabendo
ao gestor a apurao neste rito de outra falta disciplinar.
Sobre o tema, cumpre consignar importante entendimento do Supremo Tribunal
Federal (STF):
O Estado, em tema de punies disciplinares ou de restrio a direitos,
qualquer que seja o destinatrio de tais medidas, no pode exercer a sua
autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de
sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da
legitimidade tico-jurdica de qualquer medida estatal - que importe em
punio disciplinar ou em limitao de direitos - exige, ainda que se cuide de
procedimento meramente administrativo (CF, art. 5, LV), a fiel observncia do
princpio do devido processo legal. A jurisprudncia do Supremo Tribunal
2MADEIRA,

2008, p. 54.
15

Federal tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhecendo


uma insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou
entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade,
ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do
prprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n 241.201.
Relator: Ministro Celso de Mello, julgamento em 27.08.2002, DJ 20.09.2002).

2.2.2. PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO

Pilares do devido processo legal disciplinados no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal e
arts. 2, caput, e pargrafo nico, X, da Lei n 9.784/99, facultam ao acusado/indiciado, durante
todo o processo, a efetiva participao no apuratrio, possibilitando-lhe a utilizao de todos os
meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurdico.
O princpio da ampla defesa significa permitir a qualquer pessoa acusada o direito
de se utilizar de todos os meios de defesa admissveis em direito. imprescindvel que ele seja
adotado em todos os procedimentos que possam gerar qualquer tipo de prejuzo ao acusado 3.
Portanto, deve ser adotado em todos os procedimentos que possam ensejar aplicao de qualquer
tipo de penalidade ao investigado (sindicncia punitiva, PAD).
No processo administrativo disciplinar o princpio expresso no art. 143 da Lei n
8.112/90:
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. (grifo
nosso)
No seu art. 156, a Lei n 8.112/90 vem esmiuar como poderia ser exercida a ampla

defesa:

Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas,
produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova
pericial.
O princpio do contraditrio dispe que a todo ato produzido pela comisso caber
igual direito de o acusado opor-se a ele ou de apresentar a verso que lhe convenha ou ainda de
fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pela acusao 4. No curso da apurao dos
fatos e aps a notificao prvia, que comunica o servidor da deciso da comisso sobre a sua
condio de acusado, deve haver notificao de todos os atos processuais sujeitos ao seu
acompanhamento, possibilitando ao acusado contradizer a prova produzida.
Sobre o princpio em comento, segue posicionamento do Superior Tribunal de
Justia (STJ):
3MEDAUAR,
4Idem,

2009, p. 173.

p. 171.
16

Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Participao ou


gerncia em empresa privada. Demisso de servidor pblico. Alegao de
cerceamento de defesa no configurado. Observncia aos princpios da ampla
defesa e do contraditrio. Segurana denegada.
1. O procedimento transcorreu em estrita obedincia ampla defesa e ao
contraditrio, com a comisso processante franqueando ao impetrante todos
os meios e recursos inerentes sua defesa.
2. cedio que o acusado deve saber quais fatos lhe esto sendo imputados,
ser notificado, ter acesso aos autos, ter possibilidade de apresentar razes e
testemunhas, solicitar provas, etc., o que ocorreu in casu. de rigor assentar,
todavia, que isso no significa que todas as providncias requeridas pelo
acusado devem ser atendidas; ao revs, a produo de provas pode ser
recusada, se protelatrias, inteis ou desnecessrias.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n 9.076/DF.
Relator: Ministro Hlio Quaglia Barbosa, DJ de 26.10.2004).

2.2.3. PRINCPIO DO INFORMALISMO MODERADO

O princpio do informalismo moderado tambm chamado por alguns de princpio do


formalismo moderado - significa, no processo administrativo disciplinar, a dispensa de formas
rgidas, mantendo apenas as compatveis com a certeza e a segurana dos atos praticados, salvo as
expressas em lei e relativas aos direitos dos acusados. Odete Medauar explicita que esse princpio
se traduz na exigncia de interpretao flexvel e razovel quanto a formas, para evitar que estas
sejam vistas como um fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo. 5
A sua previso legal est no art. 22 da Lei n 9.784/99:
Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.
importante recordar que o objetivo principal do processo apurar a realidade
material dos fatos ventilados nos autos. Desta forma, o contedo apresentado no lastro probatrio
acostado ao processo tem mais relevncia do que a forma como foi produzido, desde que tenham
sido observados os princpios j discutidos do contraditrio e da ampla defesa.

2.2.4. PRINCPIO DA VERDADE REAL


Tambm chamado de princpio da verdade material, indica que a comisso
disciplinar deve buscar, na medida do possvel, o que realmente teria acontecido, no se
5

Idem, p. 176
17

contentando apenas com aquela verso dos fatos levada ao processo pelos envolvidos 6. No se
admite, deste modo, a verdade sabida no processo administrativo disciplinar.
Desse princpio decorre que a Administrao tem o poder-dever de tomar
emprestado e de produzir provas a qualquer tempo, atuando de ofcio ou mediante provocao, de
modo a formar sua convico sobre a realidade ftica em apurao. Ainda que o acusado do
processo no tenha pedido a produo de determinada diligncia que poderia lhe beneficiar,
afastando, por exemplo, sua autoria, cabe comisso buscar a produo de tal prova.
Neste mesmo diapaso, temos que o nico efeito da revelia no processo
administrativo disciplinar tpico que ser debatido adiante - o da nomeao de defensor dativo,
no se reputando como verdadeiro os fatos imputados ao acusado.

2.2.5. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA OU DE NO CULPABILIDADE


O princpio da presuno de inocncia, consagrado no art. 5, inciso LVII, da
Constitui~o Federal, estabelece que ningum ser| considerado culpado at o tr}nsito em julgado
de sentena penal condenatria. Por reflexo desse princpio, durante o processo disciplinar e
enquanto no houver deciso final condenatria, o acusado/indiciado deve ser considerado
inocente. O nus de provar a responsabilidade da Administrao 7.
Em razo deste princpio no se pode tratar o acusado como condenado, impondo
restries descabidas, ou sem previso legal.
No h impedimento para a realizao de atos cautelatrios, tais como o
afastamento preventivo previsto no art. 147 da Lei n 8.112/90, considerando que no se trata de
medida de carter punitivo:
Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na
apurao da irregularidade, a autoridade instauradora do processo poder
determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remunerao.
Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo
o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo.
De mesma forma, tambm permitida a adoo das medidas restritivas do art. 172
daquele mesmo diploma legal:
Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e
o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.

2.2.6. PRINCPIO DA MOTIVAO

6MADEIRA,
7Idem,

2008, p. 50.

p. 52.
18

O princpio da motivao surge como mais um instrumento de garantia da


Administrao e dos administrados quanto ao atendimento do interesse pblico, revestindo-se, de
certo modo, em uma forma de publicidade da vontade da Administrao estampada nos seus atos.
Portanto, a razo e os fundamentos de qualquer deciso administrativa que implique restries a
direitos dos cidados devem obrigatoriamente ser explicitados 8.
Nesse sentido, vlida a meno ao disposto no art. 50 da Lei n 9.784/99:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.

3. RESPONSABILIZAO
O servidor pblico federal que exerce irregularmente suas atribuies poder
responder pelo ato nas instncias civil, penal e administrativa (art. 121 da Lei n 8.112/90). Essas
responsabilidades possuem caractersticas prprias, sofrendo gradaes de acordo com as
situaes que podem se apresentar como condutas irregulares ou ilcitas no exerccio das
atividades funcionais, possibilitando a aplicao de diferentes penalidades, que variam de instncia
para instncia.
Dessa forma, o cometimento de condutas vedadas nos regramentos competentes ou
o descumprimento de deveres funcionais do margem responsabilidade administrativa; danos
patrimoniais causados Administrao Pblica ou a terceiros ensejam a responsabilidade civil; e a
prtica de crimes e contravenes, a responsabilizao penal.

3.1. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

8MELLO,

2006, p. 108.
19

A responsabilizao do servidor pblico decorre da Lei n 8.112/90, que lhe impe


obedincia s regras de conduta necessrias ao regular andamento do servio pblico. Nesse
sentido, o cometimento de infraes funcionais, por ao ou omisso praticada no desempenho das
atribuies do cargo ou funo, ou que tenha relao com essas atribuies, gera a responsabilidade
administrativa (arts. 124 e 148), sujeitando o servidor faltoso imposio de sanes disciplinares.
Em geral, os deveres e proibies ao servidor pblico esto previstos nos arts. 116, 117 e 132 da Lei
n 8.112/90 9.
Ao tomar conhecimento de falta praticada pelo servidor cabe Administrao
Pblica apurar o fato, aplicando a penalidade porventura cabvel. Na instncia administrativa a
apurao da infrao disciplinar ocorrer por meio de sindicncia contraditria ou de processo
administrativo disciplinar (art. 143). Isso porque o processo disciplinar lato sensu o instrumento
de que dispe a Administrao para apurar a responsabilidade do servidor por infrao praticada
no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo que ocupa (art.
148).
Importa registrar que ao servidor pblico investigado em sindicncia punitiva ou em
processo administrativo disciplinar so assegurados todos os direitos constitucionais, inclusive o
direito ao contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, inciso LV,
Constituio Federal).
Uma vez comprovada a infrao disciplinar pela prpria Administrao Pblica, por
meio de sindicncia punitiva ou de processo administrativo disciplinar, ser possvel a aplicao
das sanes previstas no art. 127 do Estatuto Funcional: I - advertncia; II - suspenso; III demisso; IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso;
ou VI - destituio de funo comissionada.

3.2. RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil do servidor pblico consiste no ressarcimento dos prejuzos


causados Administrao Pblica ou a terceiros em decorrncia de ato omissivo ou comissivo,
doloso ou culposo, no exerccio de suas atribuies (art. 122 da Lei n 8.112/90 e art. 37, 6, da
Constituio Federal). A responsabilidade civil do servidor pblico perante a Administrao
subjetiva e depende da prova da existncia do dano, do nexo de causalidade entre a ao e o dano e
da culpa ou do dolo da sua conduta. O dano pode ser material ou moral10.
A Lei n 8.112/90 estabelece duas situaes em que o servidor poder ser chamado
a ressarcir os prejuzos causados ao errio. Na primeira, quando causar danos diretamente
Administrao Pblica. Na segunda, quando causar danos a terceiros no exerccio da funo
pblica11.
Na hiptese de dano causado Administrao Pblica, prev o art. 46 da Lei n
8.112/90 que a indenizao do prejuzo financeiro causado pelo servidor poder ocorrer ainda no
mbito administrativo, mediante desconto autorizado do valor devido em folha de pagamento, aps
regular processo administrativo cercado de todas as garantias de defesa do servidor, conforme
prev o art. 5, inciso LV, da Constituio Federal.
9MEIRELLES,
10DI

2011, p. 494.

PIETRO, 2006, p. 588-589.

11MEIRELLES,

2011, p. 496.
20

A indenizao ao errio ser previamente comunicada ao servidor para pagamento,


no prazo mximo de 30 (trinta) dias, podendo ser parcelada. O valor de cada parcela no poder ser
superior a 10% (dez por cento) da sua remunerao. Quando o pagamento indevido houver
ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita imediatamente, em
nica parcela.
Na hiptese de valores recebidos em decorrncia de cumprimento a deciso liminar,
a tutela antecipada ou a sentena que venha a ser revogada ou rescindida, sero eles atualizados at
a data da reposio. O servidor em dbito com o errio, que for demitido, exonerado ou que tiver
sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, ter o prazo de 60 (sessenta) dias para quitar o
dbito. A no quitao do dbito no prazo previsto implicar sua inscrio em dvida ativa para
cobrana por meio de ao de execuo judicial. O vencimento, a remunerao e o provento no
sero objeto de arresto, sequestro ou penhora, exceto nos casos de prestao de alimentos
resultante de deciso judicial (arts. 46 a 48).
A obteno do ressarcimento poder ocorrer, tambm, mediante Tomada de Contas
Especial (TCE). A TCE um processo administrativo, regulamentado pela Instruo Normativa TCU
n 56, de 5 de dezembro de 2007, que visa apurao de responsabilidade pelos danos causados
Administrao Pblica Federal e obteno do respectivo ressarcimento.
A TCE tem a finalidade, portanto, de apurar os fatos, identificar os responsveis e
quantificar o prejuzo causado ao errio. De acordo com o art. 1 da IN/TCU n 56/2007 c/c o art.
8 da Lei no 8.443, de 16 de julho de 1992 (lei orgnica do TCU), so determinantes para a
instaurao de TCE a ocorrncia de pelo menos um dos seguintes fatos: a) omisso no dever de
prestar contas; b) no comprovao da aplicao dos recursos repassados pela Unio, mediante
convnio, contrato de repasse ou instrumento congnere; c) ocorrncia de desfalque, desvio ou
desaparecimento de dinheiros, bens ou valores pblicos; e d) prtica de ato ilegal, ilegtimo ou
antieconmico de que resulte dano Administrao Pblica Federal.
No mbito judicial, geralmente o dbito regularmente apurado ser inscrito em
dvida ativa da Unio e constituir ttulo executivo passvel de cobrana por intermdio de ao de
execuo fiscal proposta pela Unio perante o Poder Judicirio (Lei n 6.830, de 22 de setembro de
1980). Entretanto, existem outras formas de ressarcimento judicial dos prejuzos causados ao
errio pelo servidor, tais como a ao indenizatria (de ressarcimento ou reparatria) e a ao de
improbidade administrativa de que trata a Lei n 8.429/92.
Destaque-se, pela relevncia, o Termo Circunstanciado Administrativo (TCA),
instrumento processual desenvolvido pela CGU por meio da Instruo Normativa CGU n 4, de 17
de fevereiro de 2009, com o objetivo de solucionar os casos onde o dano ou o desaparecimento do
bem ocorreu por conduta culposa do servidor, acarretando prejuzo inferior ao limite previsto para
a dispensa de licitao (atualmente, no valor de R$ 8.000,00). O TCA ser objeto de detalhamento
mais adiante.

3.3. RESPONSABILIDADE PENAL


A responsabilidade penal do servidor pblico decorre da prtica de infraes penais
(art. 123) e sujeita o servidor a responder a processo criminal e a suportar os efeitos legais da
condenao.

21

A responsabilidade do servidor na esfera penal deve ser definida pelo Poder


Judicirio, com a aplicao das respectivas sanes cabveis, que podero ser, conforme o caso,
privao de liberdade, restrio de direitos ou multa (art. 32, incisos I, II e III, do Cdigo Penal).
Para fins penais, o conceito de servidor pblico mais amplo e, de acordo com o art.
327 do Cdigo Penal, considera-se funcion|rio pblico quem, embora transitoriamente ou sem
remunera~o, exerce cargo, emprego ou fun~o pblica. Por sua vez, o par|grafo 1 do art. 327 do
Cdigo Penal equipara a funcion|rio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a
execu~o de atividade tpica da Administra~o Pblica.
Os principais crimes funcionais contra a Administrao Pblica esto tipificados nos
arts. 312 a 326, bem como nos art. 359-A ao 359-H do Cdigo Penal, cujas sanes variam de acordo
com o grau de lesividade aos princpios e interesses administrativos, e so processados mediante
ao penal pblica incondicionada, proposta pelo Ministrio Pblico perante o Poder Judicirio.
Embora a maioria das condutas delituosas contra a Administrao Pblica figure nos
artigos supracitados do Cdigo Penal, isso no significa que outras transgresses do tipo no
possam se somar quelas. Nesse sentido, cita-se a Lei Federal n 4.898, de 9 de dezembro de 1965,
como exemplo, que disciplina o abuso de autoridade (ou abuso de poder) que configure crime.
Nessa mesma esteira, merece meno a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 (lei das licitaes e
contratos administrativos), tendo em vista que nos artigos 89 a 98 h tipificao de determinadas
condutas consideradas criminosas.
O procedimento de responsabilizao criminal dos servidores pblicos est previsto
nos arts. 513 a 518 do Cdigo de Processo Penal, destacando-se nesse rito especial a possibilidade
de resposta por escrito do servidor pblico antes de o juiz decidir quanto ao recebimento da
denncia (arts. 514 e 516). Recebida a denncia pelo juiz, o processo seguir seu curso pelo rito
ordinrio.
Quando a infrao disciplinar estiver capitulada como crime, o respectivo processo
dever ser remetido ao Ministrio Pblico para instaurao da ao penal cabvel, conforme arts.
154, pargrafo nico e 171 da Lei n 8.112/90. A remessa do processo disciplinar ao Ministrio
Pblico Federal deve ocorrer aps a concluso, em decorrncia da observncia dos princpios da
legalidade, do devido processo legal e da presuno de inocncia. Nada obstante, o processo
disciplinar pode ser encaminhado pela comisso disciplinar a qualquer momento autoridade
instauradora, para que esta, se entender cabvel, e o caso assim o exigir, remeta ao Ministrio
Pblico Federal.
De acordo com as circunstncias do caso concreto, as sanes administrativas, civis
e penais podero ser aplicadas ao servidor (art. 125), sem que se considere dupla ou tripla punio
para o mesmo fato irregular (princpio do non bis in idem).
Todavia, embora se consagre, em princpio, a independncia das instncias, h
situaes em que, uma vez decididas no processo penal, repercutem necessariamente nas
instncias civil e administrativa. Excepcionalmente, o resultado do juzo criminal produzir efeitos
no mbito disciplinar.
Cabe registrar que o afastamento da responsabilidade administrativa ocorrer nos
casos de sentena penal absolutria que negue a existncia do fato ou a autoria. Portanto, se
inexistiu o fato no resta qualquer tipo de responsabilidade. Da mesma maneira, a deciso penal
que afasta a autoria no deve ser contrariada nas demais instncias.
A Lei n 8.112/90 e o Cdigo Civil brasileiro tratam a matria da seguinte forma:

22

Lei n 8.112/90 Art. 126: A responsabilidade administrativa do servidor ser


afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua
autoria.
Cdigo Civil Art. 935: A responsabilidade civil independente da criminal,
no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja
o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
As provas produzidas no processo criminal podem ser insuficientes para a respectiva condenao, dadas as caractersticas prprias daquele juzo. Entretanto, o conjunto probatrio
pode ser plenamente adequado para a apenao nas instncias administrativa e/ou civil, at porque sero produzidas independentemente do andamento do processo penal.
A concluso de que o fato no caracteriza um crime tambm no inviabiliza o processo administrativo disciplinar, tendo em vista que esse mesmo fato pode configurar um ilcito
funcional. Em outros termos, ainda que no tenha realizado todos os elementos da definio legal
do crime, o fato pode ser considerado suficientemente grave para a Administrao e estar enquadrado nas descries mais abrangentes da Lei n 8.112/90.
Dessa forma, o servidor pblico pode ser absolvido na esfera penal, mas serem encontrados nos autos elementos caracterizadores de uma infrao disciplinar, que a doutrina denomina de falta ou conduta residual, conceito, inclusive, sumulado pelo STF (Smula n 18): Pela falta
residual no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa
do servidor pblico.
Nessa circunstncia, se demitido aps apurada sua responsabilidade administrativa,
o servidor no dever ser reintegrado caso o processo criminal conclua pela absolvio por insuficincia de provas. Tal orientao corroborada nas seguintes decises exaradas pelos Egrgios STF
e STJ, respectivamente:
FUNCIONRIO PBLICO DEMISSO ABSOLVIO CRIMINAL. Embora possa
ter sido absolvido o funcionrio na ao penal a que respondeu, no importa
tal ocorrncia a sua volta aos quadros do servio pblico, se a absolvio se
deu por insuficincia de provas, e o servidor foi regularmente submetido a inqurito administrativo, no qual foi apurado ter ele praticado o ato pelo qual
veio a ser demitido. A absolvio criminal s importaria anulao do ato demissrio se tivesse ficado provada, na ao penal, a inexistncia do fato, ou que
o acusado no fora o autor.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 20.814. Relator: Ministro Aldir Passarinho, Data de Julgamento: 22.03.1991, STF Pleno,
Data de Publicao: 24.05.1991).
PAD. ABSOLVIO PENAL. Cinge-se a controvrsia possibilidade de condenar
servidor pblico na rea administrativa, por infrao disciplinar, aps sua absolvio criminal pela imputao do mesmo fato. O entendimento do STJ que,
afastada a responsabilidade criminal do servidor por inexistncia daquele fato
ou de sua autoria, fica arredada tambm a responsabilidade administrativa,
exceto se verificada falta disciplinar residual sancionvel (outra irregularidade
que constitua infrao administrativa) no abarcada pela sentena penal absolutria (Sm. n. 18-STF). No entanto, a Turma no conheceu do recurso em
face do bice da Sm. n. 7-STJ. Precedentes citados: REsp 1.199.083-SP, DJe
8/9/2010; MS 13.599-DF, DJe 28.05.2010, e Rcl 611-DF, DJ 04.02.2002.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. REsp n 1.012.647-RJ. Relator: Ministro Luiz Fux, julgado em 23.11.2010).

23

Ainda vlido atentar que a transao penal, prevista na Lei n 9.099/95 para os
casos de infrao penal de menor potencial ofensivo, no inibe a apurao administrativa, tendo em
vista justamente a independncia de instncias.
Registre-se, ainda, que nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de
dever para com a Administrao Pblica, se a pena aplicada ao servidor for a privao da liberdade
por tempo igual ou superior a um ano, um dos efeitos dessa condenao a perda do cargo, funo
pblica ou mandato eletivo (art. 92, inciso I, alnea 'a', do Cdigo Penal).
O ato de improbidade
administrativa tambm pode dar ensejo perda da funo pblica (Lei n 8.429/92, art. 12, incisos
I, II e III). Note-se, porm, que os efeitos de que trata o art. 92 do Cdigo Penal no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena, conforme dispe o pargrafo nico do
dispositivo em tela, somente se efetivando a medida com a deciso penal transitada em julgado.
Mas, caso haja condenao com aplicao de pena de privao da liberdade por
crime que no tenha conexo com a sua funo pblica, duas hipteses de penalizao podem
ocorrer: a) se a pena imputada for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficar afastado de
seu cargo ou funo, perdendo o seu vencimento, sendo devido a seus familiares o auxlio-recluso,
conforme dispe o art. 229 da Lei n 8.112/90; b) se a pena for superior a quatro anos, o servidor
perder o cargo, a funo pblica ou o mandato eletivo (art. 92, inciso I, alnea 'b', do Cdigo Penal).
Segue transcrio do aludido art. 92:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para
com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.

3.4. RESPONSABILIZAO NO MBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

No tocante separao da instncia administrativa com o campo de atuao do


Tribunal de Contas da Unio - TCU vlido ressaltar que a regularidade de contas julgada por
aquela Corte no impede a responsabilizao disciplinar do gestor, bem como o julgamento pela
irregularidade das contas no necessariamente impe a responsabilizao disciplinar, conforme
Parecer GQ-55 da AGU, de 30 de janeiro de 1995, vinculante:
Contraditrio, ampla defesa, prescrio e conseqncias do julgamento da regularidade de contas pelo Tribunal de Contas da Unio no processo administrativo disciplinar. [...] 29. A deciso do TCU, adotada em vista de sua funo
institucional, repercute na ao disciplinar dos rgos e entidades integrantes
da Administrao Pblica na hiptese em que venha negar especialmente a
existncia do fato ou a autoria. 30. O julgamento da regularidade das contas,
por si s, no indica a falta de tipificao de infrao administrativa [...].

24

4. RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR

4.1. ABRANGNCIA OBJETIVA

Preliminarmente, cabe registrar que a Lei n 8.112/90 estabelece o regime


disciplinar entre os arts. 116 e 142, definindo os deveres e as infraes funcionais (arts. 116, 117 e
132), as penalidades administrativas (art. 127), a competncia para aplicao das penalidades (art.
141) e o prazo prescricional (art. 142). Lado outro, o processo administrativo disciplinar
corresponde ao rito, sequncia ordenada de atos que compem o apuratrio e encontra-se
disciplinado nos arts. 143 a 182 da referida lei.
A clareza quanto ao alcance do processo disciplinar de fundamental importncia. A
autoridade instauradora, quando do juzo de admissibilidade, verificar a pertinncia subjetiva e
objetiva para determinar a instaurao do processo. A comisso processante conduzir as apuraes dentro dos limites fixados. Do mesmo modo, a autoridade julgadora proferir sua deciso
atenta demarcao legal em comento.
Antes de aprofundar nas abrangncias objetiva e subjetiva do processo disciplinar,
vale destacar que ato ilcito aquele comportamento contrrio ao ordenamento jurdico, podendo
se revelar tanto na modalidade comissiva (ao) quanto na omissiva (omisso), e enseja a produo
de efeitos negativos (sano). O ilcito administrativo-disciplinar, por sua vez, toda conduta do
servidor pblico que, no mbito de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las, deixa de observar
dever funcional ou transgride proibio prevista em lei.
Cabe destacar que a apurao de responsabilidade disciplinar deve estar voltada
para a suposta prtica de ato ilcito no exerccio das atribuies do cargo do servidor pblico, salvo
hipteses previstas em legislao especfica. Tambm passvel de apurao o ilcito ocorrido em
funo do cargo ocupado pelo servidor e que possua apenas relao indireta com o respectivo
exerccio. Ambas as hipteses de apurao esto previstas no art. 148 da Lei n 8.112/90, conforme
transcrio abaixo:
Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou
que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
Extrai-se do artigo acima que a apurao recai sobre o quadro de servidores pblicos e restringe-se s condutas listadas nos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90, bem como em
leis especficas, no caso de determinadas carreiras.

4.1.1. ATOS DA VIDA PRIVADA


Os atos praticados na esfera da vida privada do servidor pblico, em princpio, no
so apurados no mbito da Lei n 8.112/90 e s possuem reflexos disciplinares quando o
comportamento relaciona-se com as atribuies do cargo. Excetue-se, dessa regra, a previso legal
especfica de irregularidade administrativa nsita ao comportamento privado ou social do servidor,

25

a exemplo da prevista no Estatuto da Atividade Policial Federal 12 (Lei n 4.878, de 3 de dezembro


de 1965).
Naturalmente, o servidor pblico no escapa dos preceitos dos cdigos de tica ou
de conduta, mas no haver necessariamente a incidncia de normas disciplinares sobre os atos
censurados naqueles regulamentos. No mesmo sentido, a depender da natureza do ato, poder o
agente ser responsabilizado nas esferas civil e/ou penal, sem que se cogite qualquer reprimenda
disciplinar.
Conforme j mencionado, o Estatuto evidencia que o servidor poder ser processado
por atos ou comportamentos praticados longe da repartio ou fora da jornada de trabalho, inclusive na sua vida privada, desde que guardem relao direta ou indireta com o cargo ocupado, com as
suas atribuies ou com a instituio a qual est vinculado.
A este respeito, Di Pietro assevera que a m conduta na vida privada, para caracterizar-se como ilcito administrativo, tem que ter, direta ou indiretamente, algum reflexo sobre a vida
funcional, sob pena de tudo, indiscriminadamente, poder ser considerado procedimento irregular
(...) 13.
No obstante a possibilidade trazida a lume, a repercusso disciplinar dos atos cometidos pelo servidor em sua vida privada uma exceo. Dito isto, resta-nos delimitar o alcance
do regime disciplinar em relao a tais condutas, sem, contudo, afrontar as garantias de liberdade e
de privacidade da pessoa consagradas pela Constituio Federal (art. 5, inciso X).
O fundamento legal para eventual repercusso administrativa-disciplinar de atos da
vida privada do servidor extrado do art. 148 da Lei n 8.112/90, que prev a apurao de responsabilidade por infrao que tenha rela~o com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
A redao no deixa dvida acerca da abrangncia de condutas cometidas fora do
estrito exerccio das atribuies do cargo, ou seja, os reflexos de eventual desvio de conduta do servidor ultrapassam os limites do espao fsico da repartio e as horas que compem sua jornada de
trabalho. Incluem-se a perodos de frias, licenas ou afastamentos autorizados. Exige-se, porm,
que as irregularidades tenham alguma relao, no mnimo indireta, com o cargo do servidor ou com
suas respectivas atribuies, ou que, de alguma maneira, afetem o rgo no qual o infrator est lotado.
Antnio Carlos Alencar de Carvalho recomenda que muita ponderao e cautela presidam a apreciao concernente repercusso administrativa da conduta da vida privada do servidor pblico. Defende o autor que s em casos inquestionveis de prejuzo para a atividade funcional
ou prestgio direto do funcionrio em face das atribuies especficas de seu cargo, prejudicadas
pela ao consumada no mbito particular, que se pode discutir eventual apenao disciplinar 14.
Em sentido oposto, os atos cometidos pelo servidor que no tenham a mnima pertinncia com o cargo no implicam repercusso disciplinar.
Percebe-se que h outras sanes no meio social a que est sujeito o indivduo e no
se pode pretender recorrer ao direito disciplinar pelo simples fato do responsvel pelo ato censurvel se tratar de um servidor pblico. Em resumo, a repercusso disciplinar sobre atos de vida
privada residual e excepcional, amparada pela parte final do art. 148 da Lei n 8.112/90.
12

Exemplo de exceo: Estatuto da Polcia Civil da Unio e do Distrito Federal Lei no 4.878/65, artigo 43.

13

DI PIETRO, 2006, p. 596.

14

CARVALHO, 2008, p. 136-137.


26

4.1.2. IRREGULARIDADES COMETIDAS ANTES DA APOSENTADORIA OU DE PENA EXPULSIVA


Firmada a noo de que o processo administrativo disciplinar o instrumento legal
para apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies,
ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido, infere-se que as
supostas irregularidades ocorreram no perodo em que o infrator mantinha vnculo estatutrio com
a Administrao.
No escapa da apurao disciplinar o servidor removido ou redistribudo aps a
prtica da infrao. Do mesmo modo, responder se j estiver ocupando novo cargo. A justificativa
de que remanesce o poder-dever da Administrao de apurar os fatos irregulares de que teve
conhecimento e, quando cabvel, o condenado sofrer a reprimenda prevista na Lei n 8.112/90.
Nas hipteses acima suscitadas, em que se tem a manuteno do vnculo estatutrio,
a competncia para instaurao ser da autoridade da unidade de lotao do servidor poca da
infrao, independentemente da data da cincia da irregularidade pela Administrao. A regra
aplicvel ao caso de investidura em outro cargo pblico federal, no mesmo ou em distinto rgo.
Jos Armando da Costa ilustra a situao ora aventada:
Se a falta somente veio chegar ao conhecimento do chefe quando o indigitado
faltoso j havia sido removido para outro rgo regional, o processo, nesse caso, dever ser aberto pela autoridade sob cujo comando tenha ocorrido a falta,
ainda que no mais esteja subordinado a esta o servidor removido 15.
No tocante ao julgamento, convm antecipar que se o acusado estiver ocupando novo cargo pblico federal em outro rgo, a deciso competir autoridade desse segundo rgo.
Nesta linha, o Advogado-Geral da Unio, por meio do Aviso-AGU n 331, de 14 de outubro de 2010, aprovou o Parecer-MP/CGU/AGU n 01/2010, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 73/2010. Em que pese versar sobre a competncia ministerial para aplicar
pena de demisso, os fundamentos indicam que a competncia para julgamento est vinculada ao
poder hierrquico no momento da referida deciso. Em outros termos, o acusado ser julgado pela
autoridade a qual se encontra subordinado na data do julgamento.
O caso em tela cingia-se definio da competncia para julgamento de processo,
com proposta de demisso, envolvendo servidor lotado em autarquia do Ministrio das Minas e
Energia, mas cuja transgresso teria ocorrido quando vinculado a autarquia do Ministrio da Fazenda, conforme Parecer-MP/CGU/AGU n 01/2010 abaixo:
9. A quem compete julgar o PAD - certo que, nos casos de demisso do servidor, que constitui a proposta constante do relatrio, a competncia sempre
do Presidente da Repblica (art. 141, I). Contudo, o Senhor Presidente da Repblica a delegou aos seus Ministros (Decreto n. 3.035, de 27.04.1999), para,
no mbito dos rgos da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e
fundacional que lhes so subordinados ou vinculados (art. 1), julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipteses de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidores (art. 1, I).

15

COSTA, 2011, p. 202/203.


27

10. Ento, se o processo devesse ser a ele remetido, nenhuma dificuldade quanto competncia surgiria. A dificuldade nasceu da delegao cometida a seus
Ministros, para que agissem no mbito dos rgos da Administrao Pblica
Federal direta, autrquica e fundacional que lhes so subordinados ou vinculados. Em sendo assim, parece-me que, se o servidor tivesse permanecido na
CVM [Comisso de Valores Mobilirios], no haveria dvida de que o Ministro
competente, em razo da delegao, seria o Ministro da Fazenda. Tendo, porm, o servidor assumido cargo na Agncia Nacional do Petrleo, no pode o
Ministro da Fazenda julgar o processo, sob pena de transpor os lindes da delegao que lhe foi outorgada e que est limitada aos rgos que lhe so subordinados.
11. Em assim sendo, o Ministro competente para agir em nome do Presidente
o Senhor Ministro de Minas e Energia, j que o servidor que responde ao processo no tem mais nenhuma vinculao com o cargo que anteriormente ocupava, e que, hoje, servidor efetivo da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP, autarquia vinculada ao Ministrio das Minas e
Energia.
Do mesmo modo que a investidura em novo cargo ou os deslocamentos do cargo
originrio no representam bice instaurao de processo disciplinar, prevalece o entendimento
de que o fim do vnculo funcional no empecilho para a apurao.
Nesta direo, manifestou-se a Advocacia-Geral da Unio (AGU), no Parecer-AGU n
GM-1, de 15 de maro de 2000, vinculante, ao apontar a manuteno do processo e do regime disciplinares inclusive nos casos de desvinculao do servio pblico depois do cometimento da falta
funcional:
Ementa: No impeditivo da apurao de irregularidade verificada na Administrao Federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se
desvinculado do servio pblico, anteriormente instaurao do processo disciplinar. (...)
9. Impe-se a apurao se o ilcito ocorre no servio pblico, poder-dever de
que a autoridade administrativa no pode esquivar-se sob a alegao de que
os possveis autores no mais se encontram investidos nos cargos em razo dos
quais perpetraram as infraes (...).
17. Embora a penalidade constitua o corolrio da responsabilidade administrativa, a inviabilidade jurdica da atuao punitiva do Estado, advinda do fato
de alguns dos envolvidos nas transgresses haverem se desligado do servio
pblico, no de molde a obstar a apurao e a determinao de autoria no
tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausvel envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com a
conseqente anotao da prtica do ilcito nas pastas de assentamentos funcionais, por isso que, em derivao dessa medida: (...)
c) no caso de reingresso e no ter-se extinguido a punibilidade, por fora do
decurso do tempo (prescrio), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas investigadas no processo objeto do julgamento ou considerado reincidente (...).

Sobre o assunto, destaque-se deciso do Superior Tribunal de Justia em relao ao


seguinte julgado:

28

Ementa: Mandado de segurana. Administrativo. Ministro dos Transportes. Exservidores do DNER. Procedimento administrativo. Apurao das irregularidades possivelmente cometidas quando no exerccio das respectivas funes. Possibilidade. Ausncia do alegado direito lquido e certo. No se vislumbra o alegado direito lquido e certo, considerando que a Administrao est, no exerccio de seu direito, apurando as possveis irregularidades dos impetrantes,
quando no exerccio de suas funes. Ordem denegada.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. MS no 9.497. Relator: Ministro Jos
Arnaldo da Fonseca, Data de Julgamento: 10.03.2004, 3a Seo, Data de Publicao: 18.10.2004).
Enfrentando essa questo, a Comisso de Coordenao de Correio (CCC) da Controladoria-Geral da Unio aprovou o Enunciado n 2, de 4 de maio de 2011, nos seguintes termos:
EX-SERVIDOR. APURAO. A aposentadoria, a demisso, a exonerao de cargo efetivo ou em comisso e a destituio do cargo em comisso no obstam a
instaurao do procedimento disciplinar visando apurao de irregularidade
verificada quando do exerccio da funo ou cargo pblico.
Assim sendo, a exonerao, a aposentadoria ou a aplicao de penas capitais decorrentes de outro processo administrativo disciplinar no impedem a apurao de irregularidade
praticada quando o ex-servidor encontrava-se legalmente investido em cargo pblico.
Insta destacar que a Lei n 8.112/90 j previu tais situaes dispondo sobre a penalidade cabvel no caso de ex-servidores que tenham cometido falta disciplinar no exerccio da funo, a saber:
a) o servidor faltoso que j se encontre aposentado est passvel de ter sua
aposentadoria cassada (art. 134); e
b) aquele que foi exonerado do cargo poder ter tal situao convertida em
destituio do cargo comissionado ou em demisso (art. 135 e art. 172, pargrafo nico, respectivamente).
Ademais, eventual penalidade expulsiva tem o condo de frustrar o retorno do exservidor em caso de reintegrao administrativa ou judicial no primeiro processo em que sofreu a
pena capital. Convm observar que a portaria que materializa a penalidade expulsiva deve ser formalmente publicada e a concluso registrada nos assentamentos funcionais do ex-servidor. A cautela visa tornar o ato jurdico perfeito e acabado, afastando eventual alegao de prescrio da segunda irregularidade no caso de anulao da primeira sano.

4.2. ABRANGNCIA SUBJETIVA


Em sede disciplinar, verifica-se que o polo passivo sofre uma restrio em comparao com as esferas civil e penal. O processo administrativo disciplinar da Lei n 8.112/90 limita-se
aos agentes referidos nos arts. 1, 2 e 3 do diploma legal em apreo.
Isso posto, entende-se por oportuno iniciar o presente tpico com a leitura atenta
dos arts. 1 ao 3 da Lei n 8.112/90, razo pela qual sero transcritos a seguir:
Art. 1: Esta Lei institui o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas
federais.
29

Art. 2: Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em


cargo pblico.
Art. 3: Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas
na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos,
para provimento em carter efetivo ou em comisso.
Observe-se que a abrangncia subjetiva no processo administrativo disciplinar no
se confunde com o conceito de funcion|rio pblico oferecido pelo Cdigo Penal, o qual abarca
quem, embora transitoriamente ou sem remunera~o, exerce cargo, emprego ou fun~o pblica,
alm de incluir quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha
para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividades tpicas da Administrao Pblica.
A lei de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92) ainda mais abrangente,
considerando agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer forma de investidura ou vnculo,
mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no art. 1 do referido diploma legal.
E mais, a lei aplicvel, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou
concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta.
Portanto, o grau de vinculao do agente com a Administrao Pblica revela se estar sujeito responsabilizao na esfera administrativa, independentemente de figurar como ru
segundo os amplos limites estabelecidos no Cdigo Penal e na Lei n 8.429/92.
Importante destacar tambm que o processo administrativo disciplinar da Lei n
8.112/90 no alcana os empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia
mista. Tais agentes, ainda que contratados mediante concurso pblico so regidos pela Consolidao das Leis Trabalhistas CLT e no pelo regime estatutrio dos servidores pblicos. Isso no significa que os empregados pblicos das Estatais fujam responsabilidade disciplinar e administrativa, uma vez que se submetem aos normativos internos que tais entidades venham a adotar, podendo prever deveres e proibies a serem observadas por seus funcionrios e dispondo das penalidades cabveis no caso de conduta inadequada.
Dessa forma, os sujeitos que interessam ao presente estudo so os ocupantes de
cargos pblicos. Eis a abrangncia subjetiva do processo disciplinar da Lei n 8.112/90: servidores
pblicos federais.
Retornando aos dispositivos da Lei n 8.112/90, o conceito de servidor pblico est
ligado ao de cargo pblico, do qual sobressai a noo de que se trata de um conjunto de atribuies
e deveres, a despeito de algumas compensaes e eventuais prerrogativas.
Nesta linha, Maral Justen Filho apresenta o seguinte conceito de cargo pblico:
uma posio jurdica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurdico de direito pblico peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinao unilateral do Estado e por inmeras garantias em prol do ocupante 16.

16

JUSTEN FILHO, 2005, p. 580.


30

O provimento dos cargos pblicos pode ser efetivo ou em comisso, consoante disposto no art. 9 da Lei n 8.112/90, conforme abaixo:
Art. 9 A nomeao far-se-:
I em carter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo
ou de carreira;
II em comisso, inclusive na condio de interino, para cargos de confiana
vagos. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.1997)
Pargrafo nico. O servidor ocupante de cargo em comisso ou de natureza
especial poder ser nomeado para ter exerccio, interinamente, em outro cargo
de confiana, sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hiptese
em que dever optar pela remunerao de um deles durante o perodo da interinidade. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.1997).
A Constituio Federal exige a aprovao em concurso pblico como requisito nomeao para cargo efetivo e, ainda, prev a possibilidade de que o ocupante de tal cargo adquira
estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio. No entanto, poder figurar como acusado tanto o
servidor estvel como aquele em estgio probatrio. No procede a restrio da garantia do processo disciplinar apenas ao primeiro. O inciso II do pargrafo 1 do art. 41 da Constituio Federal deve ser interpretado em harmonia com os incisos LIV e LV do art. 5 da Carta Maior, restando assegurado a todos o devido processo legal e aos acusados em geral, mesmo em sede administrativa, o
contraditrio e a ampla defesa.
Assim sendo, grife-se que o processo disciplinar obrigatrio para a apurao de
faltas disciplinares imputadas a servidor em estgio probatrio e, por conseguinte, plenamente
cabvel, em sendo o caso, aplicar-lhe a penalidade de demisso. A pena expulsiva no se confunde
com a exonerao decorrente de reprovao no estgio probatrio. Na segunda hiptese, o servidor
ser exonerado (no demitido) por no ter satisfeito as condies do estgio probatrio e esse ato
no possui natureza de sano disciplinar.
Ao lado dos cargos efetivos, esto os cargos em comisso (no qual se incluem os cargos do Grupo de Direo e Assessoramento Superiores DAS), cujo provimento transitrio e a
nomeao livre, porm a exonerao tambm pode ocorrer a qualquer tempo, ao arbtrio da autoridade competente (ad nutum).
Sem adentrar em pormenores da diferenciao entre cargo em comisso e funo de
confiana, anote-se a previso do art. 37, inciso V, da Constituio Federal:
Artigo 37, inciso V- as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998).
Depreende-se do dispositivo constitucional que os postos de direo, chefia e assessoramento podero ser atribudos a ocupantes de cargo efetivo (funo de confiana ou cargo comissionado) ou providos por pessoas estranhas aos quadros do rgo (cargo comissionado).
De qualquer forma, tanto os servidores pblicos ocupantes de cargos efetivos como
em comisso estaro sujeitos a processo administrativo disciplinar. A diferena que a eventual
penalidade expulsiva contra ocupante de cargo em comisso (que no possui vnculo definitivo com
a Administrao) consiste na destituio do cargo em comisso (inciso V do art. 127 da Lei n

31

8.112/90), reservando-se a figura da demisso (inciso III do art. 127 da Lei n 8.112/90) penalidade aplicvel aos servidores ocupantes de cargos efetivos.
Questo interessante refere-se repercusso da destituio de cargo em comisso
quando o agente ocupa cargo efetivo em outro rgo. O entendimento dominante de que se ambos
os rgos pertencerem ao mesmo ente federado (por exemplo, dois rgos federais, independentemente se do Poder Executivo, Legislativo ou Judicirio) e forem disciplinados pelo mesmo Estatuto, a transgresso disciplinar perpetrada no exerccio de cargo em comisso repercutir no cargo
efetivo originrio. Ressalvem-se os casos em que os cargos em comisso e efetivo so de diferentes
entes federados, em virtude da autonomia que caracteriza a federao. Alerte-se sobre a exceo
quando o ato cometido no cargo em comisso de outro ente federado configura infrao apenada
com expulso em lei de aplicao nacional, a exemplo dos ilcitos previstos na lei de improbidade
administrativa (Lei n 8.429/92).
Diante das consideraes trazidas acerca da abrangncia subjetiva do processo disciplinar, pode-se afirmar que o polo passivo ser ocupado por servidor pblico lato sensu, estvel
ou em estgio probatrio em cargo efetivo, ou ocupantes de cargo em comisso e funo comissionada.

4.2.1. MANUTENO DAS VINCULAES ESTATUTRIAS DO SERVIDOR PBLICO EM FRIAS,


LICENAS OU OUTROS AFASTAMENTOS E CONFLITO DE INTERESSES
Durante os perodos de frias, licenas e outros afastamentos, o servidor pblico
mantm o vnculo funcional com a Administrao Pblica, razo pela qual deve observar os deveres, obrigaes e impedimentos consignados no respectivo Estatuto.
Conforme visto anteriormente, o art. 148 da Lei n 8.112/90 abarca os atos irregulares indiretamente associados s atribuies do cargo do servidor faltoso. Assim, eventual falta disciplinar cometida nos perodos em tela ser passvel de apenao.
Neste ponto, merecem realce a licena para tratar de interesses particulares (art. 91
da Lei n 8.112/90) e a licena incentivada (Medida Provisria n 2.174-28, de 24 de agosto de
2001). Em ambas as hipteses tem-se a inaplicabilidade da proibio fixada no inciso X do art. 117
da Lei n 8.112/90, que impede o servidor de participar de gerncia ou de administrao de empresas e de exercer atos de comrcio. O pargrafo nico acrescentado pela Lei n 11.784, de 22 de setembro de 2008, ao referido dispositivo estatutrio, estendeu ao servidor licenciado para tratar de
assuntos particulares o mesmo tratamento antes conferido pela citada Medida Provisria ao servidor que aderiu licena incentivada. Colocou-se um ponto final na discusso sobre a falta de isonomia entre as duas espcies de licena. Segue o art. 117 com a alterao referida:
Art. 117. Ao servidor proibido:
(...)
X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada,
personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de
acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de
22.09.2008)
(...)
Pargrafo nico: A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se
aplica nos seguintes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n 11.784,
de 22.09.2008)

32

I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou


entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no
capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a
seus membros; e
II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91
desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses.
Todavia, observe-se que, na parte final do inciso II do pargrafo nico do art. 117 da
Lei n 8.112/90, o legislador preocupou-se em rechaar eventual conflito de interesses. Vale dizer, a
gerncia ou administrao de empresas e comrcio no podem resultar na prtica de conflito de
interesses entre o pblico e o privado.
Neste passo, deve-se registrar que a da Lei de Conflito de Interesses (Lei n
12.813/13) prev, em seu art. 5, um elenco de situaes que podem gerar o conflito de interesses
no exerccio do cargo ou emprego no mbito do Poder Executivo Federal:

Art. 5o Configura conflito de interesses no exerccio de cargo ou emprego no


mbito do Poder Executivo federal:
I - divulgar ou fazer uso de informao privilegiada, em proveito prprio ou de
terceiro, obtida em razo das atividades exercidas;
II - exercer atividade que implique a prestao de servios ou a manuteno de
relao de negcio com pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse em deciso do agente pblico ou de colegiado do qual este participe;
III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razo da sua natureza
seja incompatvel com as atribuies do cargo ou emprego, considerando-se
como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em reas ou matrias correlatas;
IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou
intermedirio de interesses privados nos rgos ou entidades da administrao
pblica direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios;
V - praticar ato em benefcio de interesse de pessoa jurdica de que participe o
agente pblico, seu cnjuge, companheiro ou parentes, consanguneos ou afins,
em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficia
da ou influir em seus atos de gesto;
VI - receber presente de quem tenha interesse em deciso do agente pblico ou
de colegiado do qual este participe fora dos limites e condies estabelecidos
em regulamento; e
VII - prestar servios, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente pblico est vinculado.

33

Conforme expressa determinao legal, as situaes acima descritas aplicam-se ainda que o servidor esteja de licena ou em perodo de afastamento (art. 5, PU). Ademais, frise-se
que a necessria observncia das aludidas regras decorrem da determinao expressa no art. 10
daquele mesmo diploma legal, que estende tais disposies a todos os agentes pblicos do Poder
Executivo Federal.
Por fim, cumpre-nos assinalar que a licena mdica no constitui bice demisso.
De fato, independente de seu motivo, tal licena no obstaculiza a aplicao da penalidade que foi
precedida de procedimento disciplinar regular, no qual, naturalmente, o servidor acusado teve
oportunidade de se defender pessoalmente ou por intermdio de procurador.

4.2.2. SITUAO DE SERVIDORES E EMPREGADOS PBLICOS CEDIDOS

Da leitura do art. 143 da Lei n 8.112/90, verifica-se que a autoridade competente deve
promover a imediata apurao de fatos supostamente irregulares cometidos no exerccio do cargo pblico
e que lhe cheguem ao conhecimento. Ou seja, a apurao dessa responsabilidade administrativa est
ligada de forma indissocivel ao fato de o infrator exercer um cargo pblico poca do cometimento da
infrao. Segue transcrio da citada norma:
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou
processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Dessa feita, partindo-se da indisponibilidade do interesse pblico, questiona-se como
deve a Administrao agir nas hipteses de servidores pblicos federais cedidos para Estatais e de
empregados pblicos federais cedidos para a Administrao Direta, autrquica ou fundacional que
cometem irregularidades funcionais contra a Administrao Pblica.
a) Servidores Pblicos Federais cedidos para Estatais
O servidor pblico federal que comete irregularidade funcional enquanto cedido
entidade Estatal pode ser responsabilizado pela Lei n 8.112/90. A aplicao de penalidade
disciplinar que tenha impacto na relao estatutria existente entre o servidor e a Unio est
condicionada prvia apurao da falta cometida por meio de processo administrativo disciplinar,
o qual, entre outros requisitos, instaurado por autoridade administrativa competente e conduzido
por comisso composta por servidores estatutrios estveis, conforme prev os arts. 143 e 149 da
Lei n 8.112/90. Dessa forma, cumpre entidade Estatal apurar internamente os fatos, sem
prejuzo de encaminhar desde logo a notcia da irregularidade para o rgo de origem, a fim de que
este instaure o competente processo administrativo disciplinar.
b) Empregados Pblicos Federais cedidos para a Administrao Direta, autrquica ou
funcional
O empregado pblico de estatal que comete irregularidade funcional enquanto
cedido Unio, suas autarquias ou fundaes para ocupar cargo em comisso, se sujeita ao
processo administrativo disciplinar previsto na Lei n 8.112/90, uma vez que se encontra investido
em cargo pblico. O processo dever ser instaurado pela autoridade competente do local do fato e
conduzido sob observncia dos requisitos da lei. Ao seu fim, competir igualmente autoridade do
34

local do fato julgar o feito, uma vez que o empregado ocupa cargo pblico vinculado quela unidade
e, portanto, nessa condio, submete-se sua estrutura hierrquica. De se frisar que, a depender da
gravidade da infrao, a autoridade competente poder impor a pena de destituio do cargo em
comisso a teor do que dispe o art. 135 da Lei n 8.112/90.
O resultado deste processo disciplinar deve ser encaminhado a sua empresa estatal
de origem, para adoo das medidas cabveis, especialmente no que toca verificao dos reflexos
no contrato de trabalho existente. Isto porque, ainda que cedido, o empregado pblico mantm sua
relao de emprego com a estatal da qual se origina, devendo observncia aos seus regulamentos
internos, inclusive no que diz respeito aos deveres e proibies a ele impostos.
Cumpre ainda apontar que existem possibilidades nas quais o empregado pblico
cedido a outras entidades de Direito Pblico sem a ocupao de cargo em comisso, mas por existir
previso legal ou convnio entre a estatal e o ente pblico. De se ressaltar que, no caso de notcia de
irregularidade envolvendo tal agente, no cabe a instaurao de processo administrativo disciplinar
em desfavor de empregado pblico, visto que ele no detm a prerrogativa de ter sua conduta
apurada nos termos da Lei n 8.112/90. Todavia, impera, nessa situao, o dever da autoridade
local de apurar as irregularidades das quais venha a ter conhecimento, a fim de elucidar a
veracidade dos fatos e verificar o possvel envolvimento de outros agentes no caso. Sustenta-se
ainda que, alm do dever de apurar, a autoridade do local dos fatos aquela que melhor rene
condies de determinar a produo das provas necessrias para a comprovao ou no dos fatos
tidos por irregulares.
Tal entendimento vai ao encontro de manifestao da Consultoria-Geral da Unio
quando da anlise do caso de servidores cedidos a outros rgos. O assunto foi abordado pela NotaDecor/CGU/AGU n 16/2008-NMS, na qual resta firmado o entendimento de que os processos de
apurao de irregularidade devem ser preferencialmente instaurados no local de ocorrncia dos
fatos e, ao seu fim, encaminhados para deciso da autoridade qual se vincula o cargo originrio do
servidor.
De modo que, pelos mesmos fundamentos, a autoridade competente dever
determinar a apurao de todo indcio do cometimento de irregularidades por parte de empregado
pblico no ocupante de cargo em comisso que est cedido unidade sob sua responsabilidade. A
apurao dever ocorrer mediante processo administrativo em que seja assegurado ao empregado
pblico acusado os meios aptos para se defender, em consonncia com o que prev a Lei n
9.784/99.
A concluso do apuratrio dever ser remetida empresa pblica qual se vincula o
empregado pblico, para julgamento e/ou adoo das providncias cabveis, luz dos seus
normativos internos e da CLT, aplicando, sempre que for o caso, a penalidade cabvel. Repisa-se
aqui o dito anteriormente acerca do empregado pblico dever observncia aos regulamentos
internos de sua empresa, independente de se encontrar cedido.
Necessrio destacar a responsabilidade da autoridade competente para apurao
dos fatos, de sempre comunicar a empresa estatal da existncia de indcios de irregularidades
envolvendo empregado pblico a ela vinculado, independente da deciso que venha se adotar
acerca de sua lotao funcional (permanncia na entidade ou devoluo estatal de origem).

4.2.3. AGENTES PBLICOS QUE NO SE SUJEITAM ABRANGNCIA DA LEI N 8.112/90

35

Demarcou-se no incio do presente captulo a abrangncia subjetiva do processo


administrativo disciplinar. Reitere-se: servidor pblico estvel ou em estgio probatrio em cargo
efetivo, bem como ocupantes de cargo em comisso e de funo comissionada.
Com o intuito de afastar qualquer dvida, convm uma breve meno aos agentes
que no se sujeitam Lei n 8.112/90, notadamente Agentes Polticos, Militares, Particulares em
colaborao com o Poder Pblico, Temporrios (sindicncia Lei n 8.745, de 9 de dezembro de
1993), Terceirizados, Celetistas, Estagirios e Consultores de Programas Internacionais (ex.:
PNUD).
a) Agentes Polticos e Vitalcios
Os agentes polticos so os titulares de cargos estruturais organizao poltica do
Pas, constituem-se nos formadores de vontade superior do Estado17. Nesta categoria, incluem-se os
Chefes de Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos e respectivos vices) e
membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores), alm de Diplomatas, Ministros de Estado e de Secretrios nas Unidades da Federao.
Em face da natureza do vnculo que estabelecem com o Estado, no se sujeitam aos
ditames da Lei n 8.112/90. Neste sentido, confira-se o Parecer AGU n GQ-35, vinculante:
4. A Lei n 8.112, de 1990, comina a aplicao de penalidade a quem incorre
em ilcito administrativo, na condio de servidor pblico, assim entendido a
pessoa legalmente investida em cargo pblico, de provimento efetivo ou em
comisso, nos termos dos arts. 2 e 3. Essa responsabilidade de que provm a
apenao do servidor no alcana os titulares de cargos de natureza especial,
providos em carter precrio e transitrio, eis que falta a previso legal da punio. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza especial) se excluem da viabilidade legal de responsabilizao administrativa, pois
no os submete a positividade do regime jurdico dos servidores pblicos federais aos deveres funcionais, cuja inobservncia acarreta a penalidade administrativa.
O Presidente da Repblica, o Vice-Presidente e os Ministros de Estado, agentes
polticos no mbito do Poder Executivo Federal, no so responsabilizados por meio de processo
administrativo disciplinar. O Presidente da Repblica responde por crime de responsabilidade ante
o Senado Federal e, nas infraes penais comuns, perante o STF (art. 86, da Constituio Federal).
Os Ministros de Estado respondem tambm por crime de responsabilidade perante o STF (Lei no
1.079/50).
No h que se incluir dentre este rol os detentores de cargo de Natureza Especial,
tais como os Secretrios-Executivos de Ministrio. A respeito de tais agentes, no resta dvida
quanto sujeio aos ditames da Lei n 8.112/90, inclusive no que diz respeito ao regime
disciplinar. A nica ressalva que deve ser observada diz respeito aos atos praticados pelo
Secretrio-Executivo quando estiver exercendo as funes de Ministro de Estado. Isso porque
uma prtica regular que o Secretrio-Executivo seja o substituto do Ministro em seus impedimentos
legais. Nessa situao, o Secretrio-Executivo dever ser responsabilizado tal como se Ministro
fosse.
Ademais, parte da doutrina inclui entre os agentes polticos os detentores de cargos
vitalcios, como membros da magistratura, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas. Independentemente da divergncia doutrinria sobre a classificao de tais agentes, certo que a Cons17

MELLO, p. 230.
36

tituio da Repblica garante-lhes a vitaliciedade aps dois anos de exerccio e impe que a perda
do cargo depende de sentena judicial transitada em julgado (arts. 95, inciso I; 128, 5, inciso I,
alnea a; e 73, 3). Trata-se de garantia exclusiva dos membros, no extensvel aos serventurios
das atividades-meio das referidas instituies, os quais se sujeitam a processo administrativo disciplinar.
b) Militares
De acordo com Di Pietro, os militares abrangem as pessoas fsicas que prestam
servios s Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica) e s Polcias Militares e Corpos de
Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territrios, com vnculo estatutrio e
sujeitos a regime jurdico prprio, mediante remunerao paga pelos cofres pblicos18.
Os militares no esto abrangidos pela Lei n 8.112/90, conforme prev o art. 1 do
Estatuto dos Servidores Pblicos Civis. Portanto, no caso de envolvimento de algum militar em
ilcito disciplinar, a apurao do fato no segue os moldes da Lei n 8.112/90, devendo a autoridade
civil que tiver conhecimento de algum ilcito funcional encaminhar o assunto autoridade militar
superior hierrquica do militar19.
c) Particulares em colaborao com o Poder Pblico
So aqueles que exercem eventualmente funes pblicas sem estarem, poltica ou
profissionalmente, vinculados ao Estado, com ou sem remunerao, e no so responsabilizados por
meio de processo administrativo disciplinar, haja vista que no esto abrangidos pela Lei n
8.112/90.
d) Agentes Temporrios Lei no 8.745/93
A Lei n 8.745/93 dispe sobre a contratao de pessoal por tempo determinado,
para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, por rgos da Administrao Pblica Federal direta ou indireta, regulamentando o inciso IX do art. 37 da Constituio Federal, que determina o seguinte: a lei estabelecer| os casos de contrata~o por tempo determinado
para atender a necessidade tempor|ria de excepcional interesse pblico.
O art. 10 do diploma legal em comento estabelece que as infraes disciplinares
atribudas aos referidos agentes devem ser apuradas mediante sindicncia, concluda no prazo de
at 30 (trinta) dias e assegurada a ampla defesa. O art. 11 faz referncia a dispositivos da Lei n
8.112/90 aplicveis a esse pessoal, incluindo deveres, proibies, responsabilidades e penalidades,
mas no lhes estende a prerrogativa do rito previsto para os servidores estatutrios.
Tendo em vista a ausncia de referncia aos arts. 143 a 182 da Lei n 8.112/90, conclui-se que no se exige a observncia do rito correspondente. Explicitou-se que a apurao das
irregularidades imputadas ao pessoal contratado sob a gide da Lei n 8.745/93 ser realizada mediante sindicncia. No silncio da lei, afigura-se cabvel a conduo dos trabalhos por um nico sindicante20.
e) Terceirizados

18

DI PIETRO, 2006, p. 505.

19

MADEIRA, 2008, p. 25.

20

FURTADO, 2007, p. 893-894.


37

Os terceirizados so empregados de empresas privadas contratadas pela


Administrao Pblica para prestarem servios gerais que no sejam atividade-fim do rgo
pblico. Portanto, no possuem relao jurdica com a Administrao Pblica e no so
responsabilizados por meio de processo administrativo disciplinar na forma da Lei n 8.112/90. No
caso de praticarem algum ilcito ou causarem prejuzo Administrao caber ao Administrador
solicitar a substituio da pessoa empresa e eventualmente encaminhar o caso polcia, ao
Ministrio Pblico ou Advocacia-Geral da Unio21.
f) Empregados Pblicos de Empresas Estatais Regime da CLT
Os empregados pblicos, que tambm ingressam por meio de concurso pblico, so
aqueles cuja relao jurdica regida pelas normas da Consolidao das Leis do Trabalho CLT e
ocupam emprego pblico em empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
pblicas de direito privado e, portanto, no esto abrangidos pela Lei n 8.112/9022.
g) Empregados Pblicos da Administrao Direta, Indireta e Fundacional Lei n 9.962/00
Mesmo fora da abrangncia subjetiva da responsabilidade disciplinar, cabe registrar
os empregados pblicos contratados ao amparo da Lei n 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, para
trabalharem na Administrao Pblica direta, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico,
sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Mesmo no sendo servidores pblicos, a
resciso do contrato de trabalho, por ato unilateral da Administrao Pblica, apenas poder
ocorrer nas hipteses expressamente previstas no art. 3, incisos I, II, III e IV, da Lei n 9.962/00.
Portanto, por estarem abrangidos pela CLT, no respondem a processo administrativo disciplinar
nos moldes da Lei n 8.112/9023.
h) Estagirios
Os estagirios no so responsabilizados por meio de processo administrativo
disciplinar, haja vista que no esto abrangidos pela Lei n 8.112/90. De fato, no h liame de
natureza estatutria vinculando tais pessoas Administrao.
i) Consultores Programas Internacionais (ex.: PNUD)
Os consultores contratados por meio do Projeto das Naes Unidas para o
Desenvolvimento (PNUD), que geralmente trabalham na sede do Ministrio, tambm no se
submetem ao processo administrativo disciplinar nos moldes da Lei n 8.112/90, haja vista que no
so considerados servidores pblicos efetivos nem em comisso. Contra eles cabe processo civil,
por perdas e danos, e processo criminal, no caso de cometimento de alguma conduta criminal24.

21

MADEIRA, 2008, p. 26.

22

Idem, p. 25.

23

Idem, p. 25.

24

Idem, p. 26.
38

5. DEVER DE APURAR
Como cedio, os servios pblicos no podem sofrer soluo de continuidade. Para
impedir eventuais interrupes, capazes de trazer prejuzos sociedade, a Administrao Pblica
desfruta de inmeras prerrogativas constitucionais e legais (a exemplo dos poderes
administrativos) sem as quais seria rduo assegurar os objetivos institucionais, consubstanciados,
primordialmente, na garantia do bem-estar social. Sobre esses poderes especiais, preleciona
Alexandre de Moraes:
Para que seja possvel a realizao de suas atividades e, conseqentemente, a
satisfao do bem comum, o ordenamento jurdico confere Administrao
uma gama de poderes, a fim de instrumentalizar a realizao de suas tarefas
administrativas. So os chamados poderes da administrao ou poderes administrativos.25
Dotada desses privilgios, de carter irrenuncivel e limitado em lei, a
Administrao Pblica tem o poder-dever de exerc-los de forma efetiva, eficiente e em benefcio
da coletividade.
Para o que aqui interessa, convm referir especificamente ao poder disciplinar,
derivado do poder hierrquico, por cujo intermdio a Administrao aplica o regime disciplinar aos
seus servidores, acaso verificado o cometimento de infraes funcionais ligadas ao exerccio do
cargo.
Quanto ao tema, o saudoso e conceituado administrativista Hely Lopes Meirelles
assim definiu o poder disciplinar:
(...) faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e
demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao.
uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s
normas de funcionamento do servio ou do estabelecimento a que se passam a
integrar definitiva ou transitoriamente.26
De fato, atravs desse poder sancionador, o Estado tem sua disposio um
mecanismo eficaz para, diante de comportamento contrrio aos normativos regentes da atividade
administrativa, apurar eventuais irregularidades e, se comprovada a participao de servidor
pblico, aplicar a devida sano disciplinar. Tal punio deve se pautar na relao entre a gravidade
da falta cometida e a sano efetivamente imposta, luz dos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade.
Importa destacar, ainda, que ao servidor, em razo do exerccio do cargo, conferida
a execuo de certas atribuies legais, voltadas para o atendimento das necessidades coletivas, em
estrito cumprimento aos princpios da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico.
Essas atribuies esto devidamente delimitadas em lei, razo que torna exigvel
dos agentes pblicos a utilizao normal e adequada das prerrogativas que a lei lhes confere. No
obstante, ao tempo em que a lei outorga poderes aos servidores, impe-lhes, por outro lado, o seu
exerccio regular e eficiente, vedando-lhe a omisso, sob pena de responsabilizao.

25

MORAES, 2009, p. 93.

26

MEIRELLES, 2011, p. 126.


39

Por conseguinte, ao no desempenhar correta e satisfatoriamente suas atividades,


praticando ou concorrendo para a prtica, no exerccio de suas funes, de alguma falta prevista na
Lei n 8.112/90, ficar o servidor faltoso sujeito s sanes disciplinares ali colimadas, surgindo o
que usualmente se denomina de Dever de Apurar. Esta obriga~o justamente aquele dever
insculpido no art. 143 do Estatuto (Lei n 8.112/90), o qual obriga a autoridade pblica a promover
a apurao imediata dos atos e fatos supostamente irregulares que chegarem ao seu conhecimento.

5.1. CONHECIMENTO DO FATO SUPOSTAMENTE IRREGULAR


Diversos so os caminhos para se levar ao conhecimento da Administrao Pblica
notcia de irregularidade envolvendo agente pblico. Sem a inteno de taxar em lista exaustiva as
diversas formas de se comunicar desvio de conduta de servidores, os exemplos a seguir
mencionados so os mais usuais para comunicar a existncia de irregularidades no servio pblico,
a envolver servidores no exerccio de suas atribuies legais.
Inicia-se com aquela possibilidade prevista expressamente na Lei n 8.112/90,
decorrente do dever conferido ao servidor de levar ao conhecimento da autoridade superior as
irregularidades de que tiver cincia, bem ainda de representar contra ilegalidades, omisses ou
abuso de poder, nos termos do art. 116, incisos VI e XII:
Art. 116. So deveres do servidor:
(...)
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que
tiver cincia em razo do cargo;
(...)
XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada
pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual
formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.
Espcie do gnero denunciar, a express~o representa~o funcional, ou apenas
representa~o, refere-se pea escrita apresentada por servidor pblico, que ao tomar
conhecimento de suposta irregularidade cometida por servidor ou de ato ilegal omissivo ou abusivo
por parte de autoridade, associados, ainda que indiretamente, ao exerccio de cargo , obrigado,
por fora do mencionado dispositivo legal, a dar cincia autoridade competente, devendo faz-lo
por meio da via hierrquica.
Essa pea deve conter a identificao do representante e do representado, bem
ainda a indicao precisa da suposta irregularidade (associada ao exerccio do cargo) e das provas
j disponveis, sob pena de no ser admitida.
Outra forma muito utilizada a denncia apresentada por particular. Trata-se de
pea escrita, por meio da qual o particular leva ao conhecimento da Administrao suposto
cometimento de irregularidade associada ao exerccio do cargo. E quanto formalidade, na regra
geral utilizada no mbito da Administrao Pblica Federal, exige-se apenas que as denncias
sejam identificadas e apresentadas por escrito no obstante tambm ser admitida a denncia
annima, conforme ser ventilado adiante. isso que prescreve o art. 144 da Lei n 8.112/90:

40

Art. 144. As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que
contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por
escrito, confirmada a autenticidade.

Essa denncia requer critrios similares aos relativos representao funcional,


com destaque para a indispensvel exigncia de que a denncia se materialize em documento por
escrito. Caso a denncia seja apresentada verbalmente, dever ser reduzida a termo pela
autoridade competente.
Resultado de auditoria, de investigao preliminar ou de sindicncia meramente
investigativa e no contraditria tambm so formas que detectam irregularidades e, portanto,
meios aptos de se fazer chegar ao conhecimento da autoridade pblica a ocorrncia de suposta
irregularidade.
Ademais, citem-se as representaes oficiadas por outros rgos pblicos
(Ministrio Pblico Federal, Departamento de Polcia Federal, TCU, CGU, Comisso de tica Pblica
ou demais comisses de tica, etc.), alm das notcias veiculadas na mdia e at denncias
annimas. Todas constituem formas possveis de se levar ao conhecimento da Administrao a
notcia de cometimento de suposto ato infracional.
Pra concluir, frise-se que, quanto ao momento do conhecimento do fato
supostamente irregular, tal tpico ser aventado quando discutirmos as questes atinentes
prescrio no processo disciplinar, tendo em vista a relevncia da identificao de tal ocasio para
verificar em que instante teve incio a marcha do fenmeno prescricional.

5.1.1. DENNCIA ANNIMA


Tema at pouco tempo polmico, a denncia annima, como j asseverado, constitui
um dos meios de se levar ao conhecimento da Administrao Pblica a ocorrncia de pretensa
irregularidade no servio pblico, a envolver servidor no desempenho de suas prerrogativas legais,
ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
Os debates, as divergncias, as polmicas, ocorriam em funo da redao dada ao
art. 144 da Lei n 8.112/90: As denncias sobre irregularidades ser~o objeto de apura~o, desde
que contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito,
confirmada a autenticidade, bem ainda em raz~o do teor do art. 5, inciso IV da CF/88: livre a
manifesta~o do pensamento, sendo vedado o anonimato. A interpreta~o literal e n~o sistmica
desses dispositivos conduzia a autoridade competente a no admitir a figura da denncia annima,
ante a ausncia de qualificao do denunciante e a expressa vedao constitucional do anonimato.
Entendia-se, por fora, principalmente, do princpio da legalidade, que a
Administrao Pblica era compelida a verificar a presena dos critrios objetivos de
admissibilidade das denncias contra servidores pblicos (pea escrita, com a necessria
identificao e o endereo do denunciante, alm da obrigatoriedade de confirmao da
autenticidade das informaes consignadas).
A ausncia de um desses elementos resultaria no arquivamento sumrio da
denncia, por desrespeito aos dispositivos legal e constitucional acima referidos. Assim, a denncia
no poderia, sequer, ser recebida, menos ainda utilizada como instrumento apto a dar incio
atividade correicional, materializada com a instaurao de processo disciplinar formal.

41

A finalidade do entendimento ultrapassado era preservar a dignidade do servio


pblico contra denncias vazias, infundadas, perseguies, agresses honra perpetradas por
desafetos ou por pessoa de m-f, de modo a evitar que, sob o manto do anonimato, terceiros
irresponsveis viessem manchar a imagem e a distino dos agentes pblicos, zeladores da coisa
pblica.
Contudo, e a despeito dos argumentos contrrios aceitao da denncia annima,
com base no dever de zelar pela regularidade e continuidade do servio pblico, bem ainda por
fora do disposto no art. 143 da Lei n 8.112/90, a Administrao Pblica tem o poder-dever de
promover a apurao imediata de irregularidades que tiver cincia, no importando, a priori, se o
fato chegou ao conhecimento da autoridade pblica por meio de denncia formal (presente todos
os requisitos) ou por meio de pea annima.
Isso porque o aludido art. 143 no faz essa distino, mas apenas determina a
apurao imediata dos fatos apontados como irregulares. Deste modo, no condio
indispensvel para iniciar a averiguao a devida qualificao do denunciante, porquanto o que
realmente importa o contedo da denncia (relevncia e plausibilidade), que deve conter
elementos capazes de justificar o incio das investigaes por parte da Administrao Pblica. Nesse
contexto, somente se admite sua recusa quando se tratar de denncia descabida, vazia, vaga, com
total ausncia de indcios de materialidade e autoria.
Mas, de qualquer forma, exige-se da autoridade pblica a devida cautela quando se
deparar com delao annima, visto que, nada obstante a necessidade de promover a imediata
averiguao, a Administrao no deve reagir imediatamente com a instaurao de processos
disciplinares formais. Faz-se necessrio, de incio, avaliar a pertinncia da notcia veiculada sob o
manto do anonimato, averiguando a existncia de indicativos mnimos de razoabilidade. A tal
procedimento d-se o nome de juzo (ou exame) de admissibilidade.
Feito isso, ou seja, constatada a existncia de indcios de verossimilhana da
denncia, o passo seguinte da autoridade determinar a instaurao de uma investigao
preliminar, de carter sigiloso, informal, a fim de recolher sinalizadores (provas de materialidade e
autoria) aptos a respaldar o administrador pblico quanto instaurao de sindicncia, de
processo administrativo disciplinar ou mesmo de arquivamento da denncia.
Essa providncia prvia, sumria ou tambm denominada preparatria, deve ser a
primeira reao da autoridade no momento em que se deparar com notcia de um ilcito funcional.
Ela informal e dispensa comisso, sendo que qualquer servidor poder ser designado para
realizar os atos de instruo voltados ao recolhimento dos subsdios necessrios ulterior tomada
de deciso pela Administrao (arquivamento da denncia, instaurao de outro instrumento
investigativo, a exemplo da sindicncia investigativa, ou mesmo a instaurao de processo
disciplinar formal sindicncia contraditria ou PAD).
Promovida essa investigao inquisitorial e verificada a existncia de indicativos
bsicos da ocorrncia de irregularidades, a instaurao de sindicncia ou PAD fundamentar-se- no
resultado desse procedimento prvio (diga-se, feita por servidor pblico devidamente identificado)
e no na denncia annima.
Em sua obra, Vinicius de Carvalho Madeira27, de forma absolutamente pertinente,
faz referncia ao entendimento do ento Advogado-Geral da Unio, Jos Antonio Dias Toffoli,
esposado quando da aprovao do Despacho n 396/200728, no qual acresceu consideraes
importantes sobre o tema, a exemplo da transcrio abaixo:
27

MADEIRA, 2008, p. 36 e 37.

Despacho do Consultor-Geral da Unio, Ronaldo Jorge Arajo Vieira Junior, datado de 23 de novembro de
2007, proferido nos autos do Processo n 00406.001054/2007-12.
28

42

c) O Poder Pblico, provocado por delao annima (disque-denncia, por


exemplo) pode adotar medidas sumrias de verificao, com prudncia e discrio, sem formao de processo ou procedimento, destinadas a conferir a
plausibilidade dos fatos nela denunciados. Acaso encontrados elementos de verossimilhana, poder o Poder Pblico formalizar a abertura do processo ou
procedimento cabvel, desde que mantendo completa desvinculao desse procedimento estatal em relao pea apcrifa, ou seja, desde que baseada nos
elementos verificados pela ao preliminar do prprio Estado.29
Ademais, a jurisprudncia do STJ e do STF, respectivamente, no deixa dvida acerca
da possibilidade de recepo da denncia annima:
No enseja a nulidade do processo administrativo disciplinar o simples fato de
sua instaurao ser motivada por fita de vdeo encaminhada anonimamente
autoridade pblica, vez que esta, ao ter cincia de irregularidade no servio,
obrigada a promover sua apurao.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. MS n 12.429/DF. Relator: Ministro
Felix Fischer, Terceira Seo, julgado em 23.05.2007, DJ de 29.06.2007, p.
484).
A previso do art. 144 busca dar maior segurana ao servidor pblico, evitando que possa vir a ser denunciado caluniosamente por colega ou terceiro protegido no anonimato. Mas isso tambm no significa que a denncia annima
deva ser absolutamente desconsiderada, acarretando, inclusive, nulidade na
raiz do processo. possvel que ela venha a ser considerada, devendo a autoridade proceder com maior cautela, de modo a evitar danos ao denunciado eventualmente inocente.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. MS n 7069. Relator: Ministro Felix
Fischer, Terceira Seo, DJU de 12.03.2001, p. 86).
Mandado de Segurana n 24.369, do STF - Ementa: Delao annima. Comunicao de fatos graves que teriam sido praticados no mbito da Administrao pblica. Situaes que se revestem, em tese, de ilicitude (procedimentos licitatrios supostamente direcionados e alegado pagamento de dirias exorbitantes). A questo da vedao constitucional do anonimato (CF, art. 5, IV, in
fine), em face da necessidade tico-jurdica de investigao de condutas funcionais desviantes. Obrigao estatal, que, imposta pelo dever de observncia
dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna inderrogvel o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse pblico. Razes de interesse social
em possvel conflito com a exigncia de proteo incolumidade moral das
pessoas (CF, art. 5, X). O direito pblico subjetivo do cidado ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitao
externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situao
de tenso dialtica entre princpios estruturantes da ordem constitucional. Coliso de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderao
dos valores e interesses em conflito.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 24.369MC/DF. Relator: Ministro Celso de Mello, deciso publicada no DJU de
16.10.2002).

Despacho do Advogado-Geral da Unio, Jos Antonio Dias Toffoli, aprovando os termos do Despacho n
296/2007.
29

43

Nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao annima
(disque-denncia, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel
ocorrncia de eventual situao de ilicitude penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados, em ordem a
promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento estatal
em relao s peas apcrifas.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC n 100042 MC/RO. Relator: Ministro
Celso de Mello, deciso publicada no DJE de 08.10.2009).
Por fim, Marcos Salles Teixeira traz baila o teor da Conveno das Naes Unidas
contra a Corrupo, publicada oficialmente em 31.10.2003, da qual o Brasil signatrio. Veja-se:
Mencione-se, por fim, que a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo,
de 31/10/03, foi promulgada no Brasil pelo Decreto n 5.687, de 31/01/06
sendo, portanto, admitida no ordenamento nacional com fora de lei e reconhece a denncia annima.
Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo - Promulgada pelo Decreto
n 5.687, de 31/01/06 - Art. 13.
2. Cada Estado-Parte adotar medidas apropriadas para garantir que o pblico tenha conhecimento dos rgos pertinentes de luta contra a corrupo
mencionados na presente Conveno, e facilitar o acesso a tais rgos, quando proceder, para a denncia, inclusive annima, de quaisquer incidentes que
possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com
a presente Conveno.
(Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.480, que tratados, acordos ou convenes internacionais, aps
promulgados por decreto presidencial, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias.) 30
Destarte, se a denncia annima contiver elementos que justifiquem sua apurao
ela dever ser averiguada, sob pena de violao de princpios e normas que tratam como dever de
apurar suposta irregularidade de que se tem conhecimento no mbito da Administrao Pblica
Federal, o que significa dizer que no lcito arquivar denncia plausvel sob a simples alegao de
que ela annima.
Para arrematar a questo, a CGU emitiu o Enunciado n 3, nos seguintes termos:
DELAO ANNIMA. INSTAURAO. A delao annima apta a deflagrar
apurao preliminar no mbito da Administrao Pblica, devendo ser colhidos outros elementos que a comprovem.31
Muito antes da publicao do aludido enunciado, a CGU - quando criou, por meio da
Portaria n 335/06, o instrumento de averiguao de indcios de irregularidade denominado de
investiga~o preliminar-, j previa a possibilidade de apurao da denncia cuja autoria no fosse
possvel identificar. Isso o que se depreende da leitura do disposto no 3, do art. 6 da Portaria
n 335:
30

TEIXEIRA, 2014.

31

Publicado no Dirio Oficial da Unio n 85, de 5 de maio de 2011, Seo 1, pg 22.


44

Art. 6 A investigao preliminar procedimento administrativo sigiloso, desenvolvido no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, com objetivo
de coletar elementos para verificar o cabimento da instaurao de sindicncia
ou processo administrativo disciplinar, e ser iniciada mediante determinao
do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo
da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos CorregedoresGerais Adjuntos.
(...)
3 A denncia cuja autoria no seja identificada, desde que fundamentada e
uma vez que contenha os elementos indicados no 1, poder ensejar a instaurao de investigao preliminar.
Pode-se concluir, portanto, que, embora a princpio, pela prpria natureza e por
previso legal para a denncia (art. 144 da Lei n 8.112/90), se exija a formalidade da identificao
do denunciante, tem-se que o anonimato, por si s, no motivo para liminarmente se excluir uma
denncia de irregularidade cometida na Administrao Pblica e no impede a realizao do juzo
de admissibilidade e, se for o caso, a consequente instaurao do rito disciplinar. Diante do poderdever conferido pelo art. 143 da Lei n 8.112/90, a autoridade competente compelida a verificar a
existncia de mnimos critrios de plausibilidade na delao annima.

5.2. OBRIGATORIEDADE DA APURAO


A Administrao Pblica organiza-se de forma verticalizada, o que possibilita
distribuir e escalonar os seus rgos, bem ainda ordenar e rever a atuao de seus agentes. E o
Estado faz isso por meio do estabelecimento da relao de subordinao entre os diversos rgos e
servidores, com distribuio de funes e gradao da autoridade de cada um.
A obrigao de apurar notcia de irregularidade decorre justamente do sistema
hierarquizado no qual estruturada a Administrao, com destaque para o poder de fiscalizar as
atividades exercidas por seus servidores e demais pessoas a ela ligadas, exigindo-lhes uma conduta
adequada aos preceitos legais e morais vigentes.
Com efeito, diante de uma situao irregular, a envolver servidores pblicos no
exerccio de suas atribuies legais, caber Administrao, por intermdio das autoridades que a
representam, promover, de pronto, a adequada e suficiente apurao, com a finalidade de restaurar
a ordem pblica, ora turbada com a prtica de determinada conduta infracional.
Essa averiguao de suposta falta funcional constitui imperativo inescusvel, no
comportando discricionariedade, o que implica dizer que ao se deparar com elementos que
denotem a ocorrncia de irregularidade fica a autoridade obrigada a promover sua apurao
imediata, sob pena de cometer crime de condescendncia criminosa, previsto no art. 320 do Cdigo
Penal. Isto o que se denomina de poder-dever de apura~o.
Essa resposta imediata parte da necessidade de se restaurar, o quanto antes, a
regularidade, a eficincia, o bom funcionamento do servio pblico, que sofre abalo com
comportamento censurvel de quem a representa. Mas para que seja restabelecida a ordem, a
eventual reprimenda disciplinar deve ser aplicada em tempo hbil, a fim de produzir os efeitos
desejveis (servir de exemplo e demonstrar a intolerncia da autoridade pblica com a prtica de
irregularidade). Diga-se, ainda, que a morosidade na apurao (muitas vezes to nociva quanto a

45

omisso) e, consequentemente, na imposio de sano a servidor faltoso fulmina o carter


pedaggico, retributivo e neutralizador da pena.
No se pode, todavia, confundir obrigatoriedade de apurao imediata com
apurao precipitada. verdico que, em boa parte das vezes, a notcia da prtica de determinada
irregularidade no se apresenta revestida de exposio detalhada do fato supostamente ilegal, bem
ainda da indicao dos possveis autores. Nesse caso, deve a autoridade promover, de pronto, uma
investigao prvia do fato, por meio da qual se buscar maiores elementos.
Como j asseverado, a notcia de irregularidade dever estar revestida de
plausibilidade, ou seja, conter o mnimo de elementos indicadores da ocorrncia concreta de um
ilcito (materialidade) e se possvel os indcios de autoria, de modo que notcias vagas podem
ensejar o arquivamento sumrio da denncia, eis que no se afigura razovel movimentar a
mquina estatal, por demais dispendiosa, para apurar notcia abstrata e genrica, em cujo teor no
se encontra requisitos mnimos de plausibilidade.
Agora no caso de a notcia conter os elementos mnimos, a autoridade competente
dever determinar a sua averiguao, no se precipitando, porm, em instaurar, desde logo, a
sindicncia ou o processo administrativo disciplinar previsto na Lei n 8.112/90, instrumentos com
maior rigor formal, que somente sero utilizados quando houver indcios concretos de
materialidade e de autoria.
Na busca dessas informaes tidas como essenciais, recomendvel que a
autoridade determine a realizao de procedimento disciplinar investigativo, medida inquisitorial,
desprovida de maiores rigores formais, cujo objetivo primordial respaldar o administrador
pblico quanto instaurao de processo disciplinar contraditrio (sindicncia ou PAD).
Nesse sentido, tem-se que a reao mais adequada diante da notcia da ocorrncia
de irregularidade onde ainda no se tenha os elementos indispensveis para a instaurao de uma
apurao rigorosa, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa (sindicncia ou PAD) , a
instaurao de um procedimento disciplinar de cunho meramente investigativo, de carter sigiloso,
a fim de levantar as informaes que serviro como suporte para uma legtima instaurao de
processo disciplinar.
Ao agir dessa forma, ter a autoridade atuado em perfeita harmonia com os
princpios reitores da atividade administrativa, a exemplo dos princpios da razoabilidade, da
proporcionalidade e da economicidade, no se quedando inerte frente notcia de suposta
irregularidade.
Isto posto, dizer que, a menos que se tenha elementos plausveis demonstrando a
existncia de materialidade e autoria, no deve a autoridade recorrer imediatamente ao processo
disciplinar contraditrio, ou seja, aquele com rito previsto na Lei n 8.112/90. Antes, preciso
avaliar a pertinncia da notcia do ilcito funcional, verificar se existem indicativos mnimos de
razoabilidade. No existindo, far-se- necessrio proceder a uma investigao que seja capaz de
fornecer os indcios elementares, a partir dos quais ser possvel a instaurao de processo
disciplinar.

5.3. AUTORIDADE COMPETENTE


Dentre os vrios princpios reitores da atividade pblica, o princpio da legalidade
talvez seja o de maior relevncia, na medida em que orienta todo o proceder dos rgos e agentes
pblicos. Em razo dele, a Administrao Pblica s pode fazer aquilo que esteja devidamente

46

autorizado em lei, diferentemente do que ocorre com o particular, que pode fazer o que bem
entender, desde que no seja algo vedado em lei.
O respeito legalidade compulsrio, intransponvel e limita a atuao do
administrador consecuo do interesse pblico, de modo que toda ao administrativa seja
dirigida para o fim de satisfazer as necessidades coletivas.
Extrai-se, do referido princpio, que, no mbito da Administrao Pblica, nenhum
representante do Estado pode praticar ato administrativo sem a devida competncia, que, via de
regra, definida em lei ou em atos normativos infralegais.
Assim sendo, e para o que aqui interessa, faz-se oportuno realizar o seguinte
questionamento: qual seria, ento, a autoridade a que se refere o art. 143 da Lei n 8.112/90?
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Como se v, a Lei n 8.112/90 no tratou de especificar que autoridade seria essa,
deixando um vcuo, uma lacuna, um vazio, que deve ser suprido com a edio de outra norma. Essa
necessidade de se definir a autoridade competente surge para afastar eventuais interpretaes de
cunho amplo e genrico, que poderiam conferir a qualquer autoridade o poder de apreciar notcias
de supostas prticas de irregularidades.
Logo, a autoridade com competncia para instaurar a sede disciplinar ser aquela
especificamente designada pelos estatutos ou regimentos internos de cada rgo pblico, de modo
a suprir a lacuna deixada no Estatuto que regula o regime jurdico dos servidores pblicos civis da
Unio.
Contudo, pode acontecer de no existir ato normativo definidor da autoridade
competente. Nesse caso, dever ser aplicado, de forma subsidiria, o art. 17 da Lei n 9.784/99.
Esta, como se sabe, a lei reguladora do processo administrativo (latu senso) no mbito da
Administrao Pblica Federal:
Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.
Ao aplicar tal dispositivo legal, tem-se que a autoridade com poderes para promover
a apurao de irregularidade no servio pblico federal, isto , para instaurar o processo
disciplinar, ser o chefe da repartio onde o fato irregular ocorreu. Reitere-se, todavia, que
somente ser utilizado o art. 17 da Lei n 9.784/99 na situao de inexistncia de lei ou outro
instrumento normativo definidor da autoridade competente. Do contrrio, a autoridade ser aquela
apontada no normativo especfico (estatuto ou regimento interno).
Por bvio, a regra geral vigente na Administrao Pblica define como autoridade
competente para mover a sede correicional aquela hierarquicamente superior ao denunciado ou
representado (normalmente a autoridade mxima do rgo ou da entidade), mas no
necessariamente o seu superior imediato, conforme dito anteriormente.
Todavia, em se tratando de rgos e entidades nas quais existam unidades
especializadas na matria correicional (as denominadas Corregedorias), o dever de apurar
transferido da autoridade hierarquicamente superior ao denunciado unidade especfica de
correio (detentora da competncia exclusiva para averiguar as notcias de irregularidades
envolvendo servidores pblicos no desempenho direto ou indireto de suas atribuies).

47

Do exposto, pode-se concluir que a autoridade competente para instaurar o devido


processo disciplinar aquela previamente designada nos estatutos ou regimentos internos de cada
rgo ou entidade. Na inexistncia de tais normativos, essa competncia ser exercida pelo chefe da
unidade onde o fato irregular ocorreu, o que se denomina de regra geral da via hier|rquica,
quebrada apenas quando o rgo ou entidade dispuser de unidade especializada.
Por oportuno, destaca-se que se aplica o disposto nos arts. 11 a 17 da Lei 9.874/99
em relao competncia da autoridade para apurar eventual irregularidade, ou seja, em hipteses
especficas, poder ser delegada, assim como avocada em caso de omisso (aplicao do princpio
da hierarquia).

5.4. JUZO DE ADMISSIBILIDADE

Colocada a questo da obrigatoriedade de apurao da irregularidade que chegar ao


conhecimento da autoridade competente, importante observar que tal obrigao no absoluta,
j que nem todas as notcias de irregularidade, aps a devida anlise, levaro a aludida autoridade a
concluir pela existncia de infrao disciplinarmente censurvel. Por outro lado, impende destacar
que, havendo dvida quanto a tal existncia, dever a autoridade determinar a apurao dos fatos.
Aplica-se, portanto, neste caso, a mxima 'in dubio, pro societate'.
Pode ocorrer, por exemplo, de uma denncia ser muito vaga, como aquela que se
refira ao rg~o ou entidade como um lugar onde impera a corrup~o, ou mesmo n~o ser objeto de
apurao disciplinar, como a relativa conduta que determinado servidor tenha adotado fora do
horrio de expediente e sem nenhuma relao com as atribuies do cargo pblico que ocupe. Esses
tipos de notcia de irregularidade devero ser arquivados sem necessidade de apurao, conforme
orienta o pargrafo nico do art. 144 da Lei n 8.112/90, transcrito abaixo:
Art. 144 ()
Pargrafo nico. Quando o fato narrado no configurar evidente infrao disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada, por falta de objeto.
Por outro lado, tambm acontece de a notcia da eventual irregularidade ser pontual,
mas incompleta, requerendo, assim, uma verificao mais aprofundada de seus elementos para
delimitao inicial da materialidade (fato supostamente irregular) e autoria (eventual autor do
fato). Nessa situao, a autoridade competente dever coletar informaes com o objetivo de
confirmar ou no a plausibilidade da notcia, ou seja, se de fato h indcios que apontem para a
ocorrncia da infrao disciplinar relatada, conforme determina o art. 143 da Lei n 8.112/90: a
autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua
apurao imediata ().
Nesse contexto exemplificativo, percebe-se que indispensvel fazer uma anlise
prvia da notcia de irregularidade recebida, utilizando-se, caso necessrio, dos procedimentos
investigativos (conceituados no item 6.1), para que s ento possa ser tomada a deciso adequada:
cumprir o disposto no citado pargrafo nico do art. 144, arquivando a denncia ou representao
inepta; ou cumprir o disposto no referido art. 143, quando esse estabelece a utilizao da
sindicncia contraditria ou do processo administrativo disciplinar para a apurao dos fatos.
A essa anlise prvia da notcia de irregularidade exigida de forma indireta pela Lei
n 8.112/90, e subsequente deciso adotada pela autoridade competente, denomina-se juzo ou
exame de admissibilidade.
48

Uma vez que o juzo ou exame de admissibilidade no previsto expressamente na


Lei n 8.112/90, mas apenas chega-se a ele indiretamente pela anlise combinada dos arts. 143 e
144, como j demonstrado anteriormente, seus contornos podem ser buscados junto doutrina,
que aborda o tema da seguinte maneira:
No juzo de admissibilidade do processo administrativo disciplinar devem ser
empregados pela Autoridade administrativa competente critrios aprofundados e detalhados de anlise do contexto ftico, para cotej-los com os possveis
documentos e provas que o instruem, objetivando que se evite a instaurao de
processos com falta de objeto, onde a representao ou denncia que deram
causa aos mesmos so flagrantemente improcedentes ou inoportunas. 32
Nas hipteses de mera suspeita da prtica de delito penal ou infrao disciplinar, a Administrao Pblica com esteio nos princpios publicsticos da autotutela, do poder-dever e da indisponibilidade do interesse pblico dever
aprofundar o desvendamento de tais suspeitas por meio de acauteladoras investigaes preliminares, de cunho meramente inquisitorial.33
De certa forma ligado ao assunto aqui tratado, visto que revestido de algumas
caractersticas prprias do juzo de admissibilidade, o tema objeto do Enunciado n 4 da CGU:
PRESCRIO. INSTALAO. A Administrao Pblica pode, motivadamente,
deixar de deflagrar procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrncia de
prescrio antes da sua instaurao, devendo ponderar a utilidade e a importncia de se decidir pela instaurao em cada caso.34
Nesse ponto especfico, caber autoridade competente ponderar, caso a caso, a
utilidade (efeito pedaggico para os demais servidores, por exemplo) e a importncia de se decidir
pela instaurao ou no do procedimento disciplinar para apurar irregularidade funcional j
fulminada pela prescrio, ou seja, aquela que a Administrao no pode mais punir o seu autor em
razo do trmino do prazo legal estabelecido para tanto. Observe-se que o Enunciado sob estudo
no alcana as circunstncias em que a prescrio venha a ocorrer durante o andamento do
procedimento disciplinar que, neste caso, deve ser conduzido normalmente at o seu trmino.
Ressalte-se, contudo, que a no instaurao de procedimento disciplinar com base
na prescrio da penalidade em tese cabvel exige justificativa adequada por parte da autoridade,
explicitando todas as razes que levaram, naquele caso concreto, no apurao dos fatos, no se
admitindo a mera meno genrica ao Enunciado n 4. Em casos graves, independentemente da
prescrio, recomenda-se a instaurao do procedimento disciplinar, at mesmo para que haja uma
investigao profunda do que ocorreu, objetivando a adoo de medidas preventivas futuras.
Enfim, o juzo ou exame de admissibilidade constitui-se em uma espcie de anlise
prvia da notcia de irregularidade funcional, cumprindo-se assim o que determina o mencionado
art. 143 quanto ao dever de apurar, sem que, para isso, a autoridade competente precise instaurar
aodadamente a sede disciplinar propriamente dita, com o risco de descumprir princpios muito
caros Administrao Pblica, como os da eficincia e economicidade.

32

MATTOS, 2010, p. 577.

33

COSTA, 2011, p. 292.

34

Publicado no Dirio Oficial da Unio de 05 de maio de 2011, Seo 1, p. 22.


49

6. PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES

6.1. PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS


So procedimentos de cunho meramente investigativo, que no podem dar ensejo
aplicao de penalidades disciplinares e que so realizados apenas a ttulo de convencimento
primrio da Administrao acerca da ocorrncia ou no de determinada irregularidade funcional e
de sua autoria.
interessante relembrar que, nesse tipo de procedimento, no so aplicveis os
princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, at mesmo porque no h nenhum
servidor pblico sendo formalmente acusado de ter cometido irregularidade, mas se trata tosomente de um esforo por parte da Administrao no intuito de coletar informaes gerais
relacionadas suposta irregularidade ento noticiada. Logo, no h a quem se possa conceder os
referidos direitos garantidos pela Constituio Federal. Sobre esse assunto, interessa transcrever o
entendimento do STF:
SERVIDOR PBLICO. PENA. DEMISSO. PENALIDADE APLICADA AO CABO DE
PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR. SUPOSTO CERCEAMENTO DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO NA SINDICNCIA. IRRELEVNCIA TERICA.
PROCEDIMENTO PREPARATRIO INQUISITIVO E UNILATERAL. NO
OCORRNCIA, ADEMAIS. SERVIDOR OUVIDO EM CONDIO DIVERSA DA
TESTEMUNHAL. NULIDADE PROCESSUAL INEXISTENTE. MANDADO DE
SEGURANA DENEGADO. INTERPRETAO DOS ARTS. 143, 145, II, 146, 148,
151, II, 154, 156 E 159, CAPUT E 2, TODOS DA LEI FEDERAL N 8.112/90. A
estrita reverncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa s
exigida, como requisito essencial de validez, assim no processo administrativo
disciplinar, como na sindicncia especial que lhe faz s vezes como
procedimento ordenado aplicao daquelas duas penas mais brandas, que
so a advertncia e a suspenso por prazo no superior a trinta dias. Nunca,
na sindicncia que funcione apenas como investigao preliminar tendente a
coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes imputao de falta ao
servidor, em processo disciplinar subsequente.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 22.791.
Relator: Ministro Cezar Peluzo, julgamento: 13.11.2003, DJ 19.12.2003).
Os procedimentos investigativos no esto expressamente dispostos na Lei n
8.112/90. Dessa forma, a CGU, mediante a edio da Portaria CGU n 335/06, delimitou os
contornos desses procedimentos e os dividiu em investigao preliminar, sindicncia investigativa
ou preparatria e sindicncia patrimonial.
Importa dizer, ainda, que os procedimentos investigativos aqui mencionados no
possuem a capacidade de interromper o transcurso do prazo legalmente concedido ao Estado para
aplicao de penalidades administrativas (prazo prescricional). o que tambm estabelece o
Enunciado n 1 da CGU, transcrito a seguir e que ser trazido novamente baila mais adiante:

50

PRESCRIO. INTERRUPO. O processo administrativo disciplinar e a sindicncia acusatria, ambos previstos pela lei n 8.112/90, so os nicos procedimentos aptos a interromper o prazo prescricional.35
Apesar da importncia de que se revestem os procedimentos em comento para a
elucidao das eventuais irregularidades cometidas por servidores pblicos, a Administrao
Pblica no est obrigada a adot-los antes de instaurar a seara disciplinar propriamente dita e,
mesmo que os adote, no ser obrigada a acolher as proposies dispostas em seus relatrios finais,
haja vista que esses relatrios so de natureza meramente opinativa. Todavia, repisa-se a
recomendao aqui j procedida quando da discusso a respeito da obrigatoriedade da apurao
(item 5.2): a instaurao dos procedimentos de natureza contraditria (sindicncia ou PAD) deve
ser dar nos casos em que j existam indcios de materialidade e autoria, a fim de se observar os
princpios da razoabilidade, proporcionalidade e da economicidade.
Nesse diapaso, ponto importante a ser considerado se os procedimentos
investigativos aqui tratados suprem a determinao de apurao imediata prevista no art. 143 da
Lei n 8.112/90, posto que o mencionado dispositivo afirma que tal apurao deve ser realizada
mediante sindicncia contraditria ou punitiva ou processo administrativo disciplinar.
Embora a norma no tenha se referido a outra forma de apurao que no a
sindicncia contraditria ou processo administrativo disciplinar, no se cogita, sob pena de afrontar
os princpios da eficincia e economicidade, dentre outros, que toda investigao para apurar
qualquer notcia de irregularidade que chegue ao conhecimento da Administrao seja realizada
exclusiva e diretamente atravs de sindicncia contraditria ou processo administrativo disciplinar,
com todos os nus que lhes so inerentes financeiros e administrativos , mesmo porque os
Procedimentos Disciplinares Investigativos, quando necessrios para o deslinde do caso, podem ser
vistos como elementos informativos prvios e, de certa forma, integrantes da futura sindicncia
contraditria ou processo administrativo disciplinar, uma vez que se constituiro nas primeiras
informaes constantes de tais instrumentos disciplinares, devendo seus principais atos, quando
necessrio, ser refeitos a posteriori sob o manto do contraditrio e da ampla defesa.
Assim, conclui-se que os procedimentos investigativos, em que pese o seu aspecto
reservado e meramente inquisitorial, so perfeitamente aptos para comprovar que a autoridade
cumpriu com o dever legal de apurar a suposta irregularidade que tenha chegado ao seu
conhecimento. A propsito, esse o entendimento prelecionado por Vincius de Carvalho Madeira,
seno veja-se:
Portanto, a autoridade que tiver cincia de uma irregularidade obrigada a
apur-la imediatamente, mas no precisa necessariamente instaurar PAD ou
Sindicncia. Antes, pode ser feito um levantamento inicial de informaes, o
qual pode ser efetuado via procedimento de investigao preliminar tambm
denominado de apurao prvia ou outro procedimento escrito que comprove que a autoridade no se quedou inerte.
()
Esclarea-se que o art. 143 da Lei n 8.112/90 determina a apurao imediata
do fato irregular por PAD ou Sindicncia. O que a autoridade faz ao utilizar a
investigao preliminar apurar imediatamente o fato e, se descobre indcios
de irregularidade e autoria, apura o fato por processo administrativo disciplinar.36

35

Publicado no Dirio Oficial da Unio de 05 de maio de 2011, Seo 1, p. 22.

36

MADEIRA, 2008, p. 33 e 73.


51

Um aspecto tambm digno de nota o relativo s possveis consequncias


disciplinares de tais procedimentos, basicamente resumidas nas duas assertivas seguintes: a)
arquivamento do feito pela autoridade competente, caso no tenham sido encontrados indcios que
sugiram a ocorrncia de irregularidade funcional; ou b) instaurao de sindicncia contraditria ou
processo administrativo disciplinar pela autoridade competente, em acolhimento da proposta
contida no relatrio do servidor ou servidores responsveis pela conduo das investigaes, caso
tenham sido levantados indcios da configurao de irregularidade funcional e de sua autoria.
Os indcios a que se reporta a alnea b do par|grafo anterior no precisam ser
robustos ao ponto de possibilitarem uma concluso absoluta e definitiva acerca da materialidade e
autoria. A concluso definitiva, apta inclusive a lastrear a aplicao de penalidades administrativas,
apenas se dar aps os procedimentos disciplinares punitivos onde se observem os princpios da
ampla defesa e do contraditrio, procedimentos esses que sero devidamente analisados em
tpicos prprios.
Como exemplos das aes a serem realizadas no decurso dos procedimentos
investigativos em tela, podem ser citados: solicitao de documentos ou informaes ao
representante ou denunciante, consulta a sistemas informatizados, anlise da legislao pertinente,
anlise da documentao relativa ao caso, consulta de informaes pertinentes ao feito junto a
outros rgos ou Entidades e, caso seja indispensvel, at mesmo a solicitao de manifestao do
prprio denunciado ou representado.
Recomendao relevante referente aos trabalhos realizados a ttulo de
procedimento investigativo (investigao preliminar, sindicncia investigativa ou sindicncia
patrimonial) a de que os servidores que atuaram nesses feitos no integrem as eventuais
comisses de processos punitivos instaurados para apurar os mesmos fatos (sindicncia
contraditria ou processo administrativo disciplinar), especialmente naqueles casos em que o
relatrio da comisso prvia tenha sido categrico em especificar as condutas tidas como
irregulares.
Tal recomendao estende-se, inclusive, aos servidores que tenham atuado em
auditorias e congneres relacionadas aos fatos a serem apurados, posto que j devam possuir suas
convices sobre a materialidade e autoria, convices essas que foram formadas sem o
contraditrio e a ampla defesa. Toda essa precauo para evitar alegaes de prejulgamento por
parte dos membros das comisses disciplinares acusatrias.
Resta consignar que o relatrio propositivo oriundo dos procedimentos sob exame
tambm pode sugerir medidas de cunho eminentemente gerencial, como a realizao de alteraes
na rotina de trabalho de determinada seo ou no sistema de controle interno, tudo com vistas a
evitar futuras irregularidades.
Enfim, os Procedimentos Disciplinares Investigativos no do origem a punies
disciplinares, portanto esto dispensados da observncia dos princpios constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa. Tampouco possuem o condo de interromper o prazo
prescricional, no so de utilizao obrigatria, possuem relatrios finais meramente opinativos e
devem ser realizados de forma sigilosa.

6.1.1. INVESTIGAO PRELIMINAR


A investigao preliminar encontra-se expressamente prevista na Portaria CGU n
335/06, a qual, no inciso I do seu art. 4, assim a conceitua: procedimento sigiloso, instaurado pelo

52

rgo Central e pelas unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento
da instaurao de sindicncia ou processo administrativo disciplinar.
Apesar de a leitura do mencionado inciso sugerir que tal procedimento se d apenas
no mbito da Corregedoria-Geral da Unio (rgo Central do Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal) e de suas Corregedorias-Setoriais (Unidades Setoriais), esclarea-se que no h
impedimento sua livre utilizao pelos rgos ou Entidades (Unidades Seccionais) ou mesmo a
que essa norma seja replicada nos seus respectivos ordenamentos internos, a menos que j
possuam ferramentas distintas para tais fins nesses mesmos ordenamentos; sendo esse o caso,
devero ser utilizados os instrumentos estabelecidos nas normas especficas da Unidade Seccional,
como prev o pargrafo nico do art. 5 da Portaria CGU n 335/06 .
Sobre a questo, segue importante abordagem dada por Vincius de Carvalho
Madeira:
importante destacar, por fim, que a investigao preliminar pode ser ordenada pela autoridade competente para a instaurao da sindicncia independentemente de haver ato normativo especfico do rgo prevendo esta possibilidade, pois a investigao preliminar no precisa sequer ter um nome, o importante que algo seja feito pela Administrao para demonstrar, por escrito,
que alguma apurao foi feita para justificar o arquivamento ou a abertura de
um processo mais elaborado. Ademais, no se poder alegar ilegalidade neste
procedimento porque dele no resultar prejuzo a ningum pois da investigao preliminar no pode decorrer nenhuma punio e a Administrao
ainda cumpriu seu dever de apurao, atendendo ao princpio da eficincia. 37
A Portaria CGU n 335/06 estabelece algumas regras a serem seguidas na
instaurao e conduo dos trabalhos relativos investigao preliminar: a) ser concluda no
prazo de 60 dias, podendo ser prorrogada por igual perodo (art. 8); b) ao final dos trabalhos, no
sendo o caso de arquivamento, a autoridade competente dever instaurar o instrumento disciplinar
adequado para a continuidade do apuratrio (art. 9); e c) a deciso que determinar o
arquivamento do feito dever ser devidamente fundamentada e seguida de comunicao s partes
interessadas (art. 9, 2).
Quanto s demais formalidades a serem aplicadas quando da instaurao e da
conduo da investigao preliminar, no existe qualquer determinao na Portaria CGU n
335/06, razo pela qual a forma de instaurao do instituto sob exame, bem como da conduo dos
trabalhos, ficam a cargo da autoridade que a instaurar e de quem for designado para a sua
execuo, respectivamente, contanto que se mantenham preservadas suas caractersticas
essenciais, quais sejam: a) sigilo; b) vis meramente investigativo, portanto, sem possibilidade de
dar ensejo a punies; e c) prescindibilidade dos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Logo, a autoridade competente, mediante qualquer ato designativo, publicado ou
no, pode instaurar a investigao preliminar para apurar notcia de irregularidade que tenha
chegado ao seu conhecimento.
J quanto eventual composio de comisso para a realizao das investigaes,
note-se o seguinte: apesar de no haver, na citada portaria, regramento expresso relativo aos
servidores que podem realizar esse trabalho, entende-se que, uma vez estabelecido que a
sindicncia investigativa pode ser conduzida por um ou mais servidores, estveis ou no (art. 12,
1), tal posio tambm pode ser aplicada investigao preliminar, por analogia.

37

MADEIRA, 2008, p. 74.


53

Caso seja designada uma comisso sindicante e haja divergncia de concluses entre
os respectivos membros quando da elaborao do relatrio final, nada obsta que sejam proferidos
votos em apartado (relatrios distintos), cabendo autoridade competente avali-los
separadamente quando de sua tomada de deciso.
Ao final, de posse das informaes obtidas, a autoridade competente decidir pela
instaurao da sede disciplinar atravs de uma sindicncia contraditria ou processo
administrativo disciplinar ou, de forma diversa, pelo arquivamento do feito.

6.1.2. SINDICNCIA INVESTIGATIVA


Segundo dos procedimentos disciplinares investigativos, a sindicncia investigativa,
preparatria ou inquisitorial, tambm no est expressamente elencada pela Lei n 8.112/90, mas
sua existncia formal est prevista, alm do disposto na doutrina e jurisprudncia, no inciso II do
art. 4 da Portaria CGU n 335/06, que a descreve como sendo: Procedimento preliminar sumrio,
instaurada com o fim de investigao de irregularidades funcionais, que precede ao processo
administrativo disciplinar, sendo prescindvel de observncia dos princpios constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa.
Observando-se que o instrumento sob estudo de suma importncia e, por isso,
bastante utilizado pela Administrao em seus trabalhos investigativos at mesmo antes do
surgimento da sindicncia contraditria ou punitiva prevista na Lei n 8.112/90 e, ainda,
observando-se a ausncia de expressa referncia a tal instrumento no Estatuto dos Servidores,
julga-se oportuno expor a posio da doutrina brasileira e dos tribunais superiores a respeito do
tema:
Sindicncia administrativa o meio sumrio de apurao ou elucidao de irregularidades no servio para subsequente instaurao de processo e punio
ao infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicao de falta a apurar. No tem procedimento formal, nem exigncia de comisso sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionrios designados
pela autoridade competente. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu
procedimento, por se tratar de simples expediente de apurao ou verificao
de irregularidade, e no de base para punio equiparvel ao inqurito policial
em relao ao penal.38
De efeito, concebe-se que a sindicncia disciplinar, na espcie inquisitorial,
alm de no jungir-se ao esquema do contraditrio, realizada de forma sigilosa e discricionria. O perfil inquisitorial dessa espcie de sindicncia retiralhe a caracterstica de processo. O que a torna imprpria para servir de base
imposio de qualquer reprimenda disciplinar, por mais branda que seja.
()
Nessa espcie de sindicncia, impe-se o sigilo com vistas a preservar a dignidade do servio pblico. Bem como para tornar mais eficientes os trabalhos investigatrios. J a discricionariedade assegura que as investigaes sejam realizadas nos moldes definidos pelo sindicante. Sem sujeio a ritos preestabele-

38

MEIRELLES, 2011, p. 705.


54

cidos. O que no implica contemporizar arbitrariedades, prepotncias e desmandos.39


Ementa: A estrita reverncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa
s exigida, como requisito essencial de validez, assim no processo administrativo disciplinar, como na sindicncia especial que lhe faz s vezes como procedimento ordenado aplicao daquelas duas penas mais brandas, que so a
advertncia e a suspenso por prazo no superior a trinta dias. Nunca, na sindicncia que funcione apenas como investigao preliminar tendente a coligir,
de maneira inquisitorial, elementos bastantes imputao de falta ao servidor,
em processo disciplinar subsequente.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 22.791. Relator: Ministro Cezar Peluzo, Data de Julgamento: 13.11.2003, Tribunal Pleno,
Data de Publicao: 19.12.2003).
Ementa: 1. A sindicncia que vise apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n 7.983. Relator: Ministro Hlio Quaglia Barbosa, Data de Julgamento: 23.02.2005, Terceira Seo, Data de Publicao: 30.03.2005).
Mesmo que tenha conceituado a sindicncia investigativa ou preparatria, observase que a Portaria CGU n 335/06 no prescreveu um regramento especfico para a sua realizao,
excetuadas as duas ocasies em que se reportou expressamente referida sindicncia, quais sejam,
ao estabelecer quem pode ser o responsvel por sua efetiva conduo (um ou mais servidores,
estveis ou no 1 do art. 12) e ao determinar o prazo para a concluso dos respectivos
trabalhos (no excedente a 30 dias, prorrogvel por igual perodo 5 do art. 15).
Dessa forma, tem-se que no h um rito prprio e preestabelecido em todos os
detalhes para a sindicncia investigativa, resultando da que tanto a autoridade instauradora
quanto o(s) sindicante(s) (servidor(es) designado(s) para a conduo dos trabalhos) esto
dispensados de seguirem uma rgida rotina no desempenho de seus misteres, observando-se a
mesma orientao disposta no tpico da investigao preliminar, qual seja, a indispensvel
manuteno de suas caractersticas essenciais: a) sigilo; b) carter investigativo; e c)
prescindibilidade dos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
No que se refere ao documento capaz de concretizar a instaurao da sindicncia
investigativa, novamente dada a ausncia de regra a determinar tal ponto, conclui-se que, embora
seja aconselhvel, no h obrigatoriedade de publicao desse ato que pode ser uma portaria ou
um simples despacho.
De forma similar investigao preliminar, no caso de ser designada uma comisso
sindicante e havendo divergncia nas concluses dos respectivos membros quando da elaborao
do relatrio final, podem ser proferidos votos em apartado (relatrios distintos), cabendo
autoridade competente avali-los separadamente quando de sua tomada de deciso.
Ao final, de posse das informaes obtidas, a autoridade competente decidir pela
instaurao da sede disciplinar atravs de uma sindicncia contraditria ou processo
administrativo disciplinar ou pelo arquivamento do feito.

39

COSTA, 2011, p. 322.


55

6.1.3. SINDICNCIA PATRIMONIAL


A sindicncia patrimonial, assim como os demais procedimentos investigativos,
conforma um procedimento inquisitorial, sigiloso, no contraditrio e no punitivo, que visa colher
dados e informaes suficientes a subsidiar a autoridade competente na deciso sobre a
deflagrao de processo administrativo disciplinar.
Destaca-se a sindicncia patrimonial dos demais procedimentos investigativos, na
medida em que possui escopo delimitado, constituindo importante instrumento de apurao prvia
de prticas corruptivas envolvendo servidores pblicos, na hiptese em que o patrimnio destes
aparente ser superior renda licitamente auferida.
Nesse sentido, constitui a sindicncia patrimonial um instrumento preliminar de
apurao de infrao administrativa consubstanciada em enriquecimento ilcito, tipificada no inciso
VII do art. 9 da Lei n 8.429/92 (lei de improbidade administrativa), possuindo previso
normativa no Decreto n 5.483, de 30 de junho de 2005, e na Portaria CGU n 335/06.
Apesar de a sindicncia patrimonial no se inserir no conceito strictu sensu de
processo administrativo disciplinar - j que conforma um procedimento sigiloso, meramente
investigativo, no punitivo e no contraditrio -, um relevante instrumento disposio da
Administrao Pblica.
Na verdade, a sindicncia patrimonial desempenha papel de destaque na apurao
das infraes administrativas potencialmente causadoras de enriquecimento ilcito do agente
pblico, na medida em que, mediante a anlise da evoluo patrimonial do agente, podero ser
extrados suficientes indcios de incompatibilidade patrimonial capazes de instruir a deflagrao do
processo administrativo disciplinar strictu sensu que poder culminar na aplicao da pena
prevista no art. 132, inciso IV, da Lei n 8.112/90 , e na propositura da ao de improbidade
administrativa, nos termos da Lei n 8.429/92.
Com efeito, o inciso VII do art. 9 da lei de improbidade administrativa estabelece
que constitui enriquecimento ilcito do servidor adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de
mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico.
Por outro lado, da leitura do art. 132, inciso IV, da Lei n 8112/90, depreende-se que
o ato de improbidade administrativa praticado por servidor pblico federal constitui falta
disciplinar e enseja a aplicao da penalidade de demisso.
Assim, na medida em que o enriquecimento ilcito do servidor constitui ilcito
administrativo, a denncia, notcia ou suspeita da prtica dessa irregularidade deve ser apurada, ex
vi do art. 143 da Lei n 8.112/90.
Entretanto, previamente deflagrao do processo administrativo disciplinar,
poder a autoridade competente valer-se da sindicncia patrimonial, na qual se proceder anlise
da evoluo patrimonial do servidor, com vistas a confirmar ou no o teor denunciativo e
fundamentar a deciso pelo arquivamento ou pela instaurao do processo contraditrio.
Assim, consoante o pargrafo nico do art. 7 do citado Decreto, constatada a
possvel evoluo patrimonial incompatvel do agente pblico, caber CGU instaurar diretamente
a sindicncia patrimonial ou requisitar a sua instaurao ao rgo ou entidade competente. No
mesmo sentido, segundo o art. 8 do Decreto n 5.483/05:

56

Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de enriquecimento


ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os recursos e
disponibilidades do agente pblico, a autoridade competente, com fundamento
no art. 9 da Lei n 8.429, de 1992, determinar a instaurao de sindicncia
patrimonial, destinada apurao dos fatos.
A instaurao da sindicncia patrimonial opera-se com a emisso de portaria pela
autoridade competente, na qual dever constar os servidores designados para compor a comisso
sindicante, o nmero do processo no qual constam os fatos que sero objeto de apurao e o prazo
para a realizao dos trabalhos.
Nos termos do 2 do art. 16 da Portaria CGU n 335/06, A autoridade instauradora
da sindicncia patrimonial, dever ser de cargo ou funo de nvel hierrquico equivalente ou
superior ao do servidor ou empregado sob julgamento.
Ademais, o art. 9, 1, do Decreto n 5.483/05, bem como o art. 17 da Portaria CGU
n 335/06, dispem que o procedimento de sindicncia patrimonial ser conduzido por comisso
composta por dois ou mais servidores efetivos ou empregados pblicos de rgos ou entidades da
Administrao Pblica Federal.
Cumpre ressaltar que referidos dispositivos no fazem meno ao requisito da
estabilidade do servidor no cargo para integrar a comisso sindicante, de modo que se prescinde
dessa.
Por outro lado, de acordo com o 2 do art. 9 do Decreto 5.483/05 e luz do art. 19
da Portaria CGU n 335/06, o prazo para a concluso do procedimento de sindicncia patrimonial
ser de trinta dias, contado da data da publicao do ato que constituir a comisso, podendo ser
prorrogado, por igual perodo ou por perodo inferior, pela autoridade competente pela
instaurao, desde que justificada a sua necessidade.
A respeito da instruo da sindicncia patrimonial, veja-se o que estabelece o art. 18
da Portaria CGU n 335/06, in verbis:
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias
necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
Da leitura do dispositivo acima transcrito observa-se que, no obstante a sindicncia
patrimonial possua carter inquisitorial e sigiloso, pode a comisso tomar o depoimento do
sindicado, abrindo-lhe a oportunidade de apresentar justificativas para o eventual acrscimo
patrimonial verificado.
Extrai-se, tambm, da redao do mencionado artigo, que a comisso sindicante
deve realizar todas as diligncias postas ao seu alcance no sentido de elucidar o fato sob
investigao, o qual, consoante j afirmado, consiste na possvel aquisio, pelo servidor, de bens de
valor desproporcional ao seu patrimnio ou sua renda.
Exsurge dessa assertiva que o escopo de apurao da comisso sindicante ser
eminentemente patrimonial, uma vez que dever apurar, em termos qualitativo e quantitativo, a
composio e o valor dos bens e direitos, assim como as dvidas que integram o patrimnio do
servidor.
Com vistas colheita dessas informaes, a comisso sindicante poder se valer de
diversas fontes de consulta, como Cartrios de Registros Imobilirios, Cartrios de Registros de

57

Ttulos e Documentos, Departamentos de Trnsito, Juntas Comerciais, Capitania de Portos, entre


outros, inclusive de outros entes da Federao.
investigado.

Poder, tambm, solicitar o afastamento dos sigilos fiscal e bancrio do servidor

No que se refere ao sigilo fiscal, cumpre mencionar que a Lei Complementar n 104,
de 10 de janeiro de 2001, ao conferir nova redao ao art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional,
permitiu o afastamento administrativo do sigilo fiscal do servidor. Vale dizer: no precisar a
comisso sindicante socorrer-se do Poder Judicirio para obter as informaes fiscais do sindicado,
podendo solicitar diretamente aos rgos fazendrios o fornecimento dessas informaes. Eis o que
dispe o citado artigo, in verbis:
Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito
passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades.
1o Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art.
199, os seguintes:
I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de
processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa.
2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao Pblica, ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize
a transferncia e assegure a preservao do sigilo. (...)(grifo nosso)
Impende esclarecer que o acesso aos dados fiscais no est restrito s declaraes
de imposto de renda, podendo ser avaliadas a declarao de operaes imobilirias, de imposto
sobre operaes financeiras, dentre outras, conforme o caso.
J a necessidade, verificada pela comisso, de obteno dos dados protegidos por
sigilo bancrio, dever ter enfrentamento diverso.
Com efeito, quanto ao sigilo bancrio, o 2 do art. 3 da Lei Complementar n 105,
de 10 de janeiro de 2001, exige prvia autorizao do Poder Judicirio para o fornecimento de
informaes protegidas por tal sigilo para fins de instruo processual administrativa, consoante se
depreende do dispositivo a seguir transcrito:
Art. 3o Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores
Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s
partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
1o Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de
informaes e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comisso de inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de
58

servidor pblico por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou


que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
(grifo nosso)
Nessa esteira, caber comisso solicitar ao rgo integrante da Advocacia-Geral da
Unio competente o ajuizamento de processo de afastamento de sigilo bancrio perante o rgo
judicirio, devendo, para esse fim, demonstrar a necessidade e a relevncia da obteno dessas
informaes para a completa elucidao dos fatos sob apurao no bojo da sindicncia patrimonial.
Em que pese a possibilidade de obteno dos dados protegidos por sigilo fiscal e
bancrio na forma anteriormente exposta, importante ressaltar a recomendao constante do 3
do art. 18 da Portaria CGU n 335/06, nos seguintes termos:
3 A comisso dever solicitar do sindicado, sempre que possvel, a renncia
expressa aos sigilos fiscal e bancrio, com a apresentao das informaes e
documentos necessrios para a instruo do procedimento.
Por sua vez, cumpre lembrar que os procedimentos administrativos investigativos
possuem o sigilo como caracterstica inerente. Entretanto, diante da possvel obteno de dados
protegidos pelo sigilo fiscal e bancrio, e considerando a natureza sensvel dessas informaes,
foroso concluir que na sindicncia patrimonial e no processo administrativo disciplinar que lhe
seja decorrente, a proteo ao sigilo ganha maior relevo.
Apurado pela comisso quais os bens e direitos que integram o patrimnio do
servidor e o valor de cada um deles, os sindicantes devero cotejar o resultado obtido com a renda
auferida pelo servidor investigado e a evoluo do seu patrimnio declarado, com vistas a verificar
se eventual acrscimo decorreu da evoluo normal desse patrimnio, dizer: se possui o devido
lastro correspondente.
Com o resultado obtido pela realizao do fluxo de caixa e da anlise patrimonial do
servidor, a comisso estar apta a emitir o seu juzo de valor sobre o apurado, mediante a
elaborao da pea denominada relatrio.
Referido relatrio, luz do disposto no 3 do art. 9 do Decreto n 5.483/05 e
consoante o previsto no 1 do art. 19 da Portaria CGU n 335/06, dever ser conclusivo e apontar
se o contedo denunciativo encontra, ou no, guarida na evoluo patrimonial apurada do servidor,
sugerindo, em consequncia, a instaurao de processo administrativo disciplinar ou o seu
arquivamento.

6.2. PROCEDIMENTOS CONTRADITRIOS

6.2.1. SINDICNCIA ACUSATRIA


O conceito de sindicncia acusatria ou punitiva, nos termos de Mauro Roberto Gomes de
Mattos, o procedimento legal instaurado para apurar responsabilidade de menor potencial
ofensivo, em que dever ser respeitada a regra do devido processo legal, por meio da ampla defesa,
do contraditrio e da produo de todos os meios de provas admitidos em direito 40.

40

MATTOS, 2010, p. 550.


59

Nessa seara, segundo a definio de Jos Cretella Jnior, a sindicncia o meio


sumrio de que se utiliza a Administrao do Brasil para proceder apurao de ocorrncias
anmalas no servio pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para a
abertura de processo administrativo contra o funcionrio pblico responsvel 41.
Por esse conceito, percebe-se que existem dois tipos de sindicncia, a investigativa
(preparatria) e a punitiva (acusatria). As diferenas existentes entre elas so de fundamental
importncia para a fase instrutria do procedimento e, consequentemente, para o regular desfecho
do processo quando a comisso propuser seu relatrio final.
Assim, com a instaurao da sindicncia, a comisso deve ater-se ao tipo de
instrumento utilizado, investigativo ou acusatrio. No caso do processo acusatrio ou punitivo, a
comisso obrigada a respeitar os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa,
sob pena de invalidade e de sua posterior declarao de nulidade pela prpria Administrao
Pblica ou pelo Poder Judicirio.
Consoante visto no item 6.1.2, a sindicncia investigativa dispensa autoria e
materialidade definidas, prescinde do contraditrio e da ampla defesa, pode ser composta por um
ou mais sindicantes, no possui etapas pr-definidas. Enfim, um procedimento preparatrio para
a instaurao de um processo administrativo disciplinar ou mesmo de uma sindicncia punitiva
caso haja materialidade e possvel autoria ou para a propositura de arquivamento da denncia
no caso de inexistirem indcios de irregularidades ou de no se encontrar nenhum suspeito pela
prtica do fato.
Por outro lado, a sindicncia acusatria ou punitiva deve ser conduzida por
comisso composta por dois ou mais servidores estveis (de preferncia trs), e observar as etapas
dispostas no rito ordinrio do processo administrativo disciplinar, ou seja, inqurito
administrativo: instruo, defesa e relatrio.
importante frisar que o STF, ao julgar o RMS n 22.789/DF, apontou a existncia
de duas modalidades de sindicncia: preparatria, para servir de alicerce ao processo
administrativo disciplinar e a instrutria, sendo que desta ltima pode-se extrair punio aos
agentes, com observncia do contraditrio e da ampla defesa.
de se ressaltar, tambm, que a apurao de irregularidades no servio pblico
feita por sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa,
conforme dispe o art. 143 da Lei n 8.112/90. Logo, o processo disciplinar no pressupe a
existncia de uma sindicncia, mas, se esta for instaurada, preciso distinguir: se nessa sindicncia
no forem observados os princpios da ampla defesa e do contraditrio, ela ser mero
procedimento preparatrio do processo administrativo disciplinar e, portanto, sindicncia
investigativa. E nesse processo administrativo disciplinar que ser imprescindvel a obedincia
aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. 42 (vide Mandado de Segurana n 22.791/MS,
19.12.2003, Plenrio, STF).
Em certas ocasies, o processo administrativo disciplinar instaurado a partir das
informaes inicialmente obtidas na sindicncia. Neste caso, de se observar que os eventuais
defeitos que possam ter existido na sindicncia no tm o poder de macular a posterior imposio
da pena ao servidor, uma vez que esta ter sido infligida com base unicamente nas provas colhidas
no inqurito integrante do processo administrativo disciplinar. 43
41

CRETELLA, p. 153.

BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RMS N 22.789-RJ. RELATOR: MINISTRO MOREIRA ALVES,
1 Turma, julgamento em 04.05.1999, publicao no DJ em 25.06.1999.
42

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 22.103/RS. Relator: Ministro Moreira Alves,
Tribunal Pleno, 24.11.1995.
43

60

Ademais, a legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigao


efetuada por meio da sindicncia da qual adveio aquele apuratrio. Acrescenta-se que os autos da
sindicncia constituem elementos informativos do processo disciplinar, podendo ser apensados ao
processo administrativo disciplinar, conforme dispem os Pareceres/AGU ns GM-7 e GQ-37.
salutar diferenciar as formas pelas quais as informaes advindas das sindicncias
devero ser tratadas no processo administrativo disciplinar. Nas sindicncias inquisitoriais ou
patrimoniais que redundarem na instaurao do PAD, todos os atos de instruo probatria
devero ser refeitos, pois no houve, a princpio, a observncia do contraditrio e da ampla defesa.
No caso de sindicncia punitiva, se tiver sido oportunizado ao acusado todos os princpios
dispostos no inciso LV, do art. 5, da Constituio Federal, a comisso pode ratificar os atos
produzidos ou refaz-los.
De se destacar que as provas meramente documentais colhidas na sindicncia prvia
possuem validade plena no PAD, devendo apenas serem apensadas aos novos autos e ofertada vista
delas ao acusado. No entanto, as provas orais s possuem validade probatria se acaso tenha sido
possibilitado ao acusado participar da tomada dos depoimentos. Portanto, devero ser refeitos pela
comisso processante aqueles depoimentos que no observaram os princpios do contraditrio e da
ampla defesa.
Por fim, salienta-se que a CGU, por meio da Portaria CGU n 335/06, dispe de
maneira pormenorizada sobre a sindicncia acusatria, in verbis:
Art. 4 Para os fins desta Portaria, ficam estabelecidas as seguintes definies:
III sindicncia acusatria ou punitiva: procedimento preliminar sumrio, instaurada com fim de apurar irregularidades de menor gravidade no servio pblico, com carter eminentemente punitivo, respeitados o contraditrio, a
oportunidade de defesa e a estrita observncia do devido processo legal.
6.2.1.1. FASES DA SINDICNCIA ACUSATRIA
A sindicncia acusatria segue as mesmas fases dispostas na Lei n 8.112/90 para o
processo administrativo disciplinar, j que a lei no dispe de forma explcita sobre os
procedimentos especficos da sindicncia e o princpio da legalidade exige observncia a rito
previsto em lei.44
importante frisar que a revogada Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952, que
tratava do direito disciplinar, no dispunha da sindicncia como procedimento autnomo. A
doutrina e a jurisprudncia resolveram o problema no solucionado pela Lei n 8.112/90, ao
dividirem a sindicncia em duas: investigativa e contraditria. Tratar-se- apenas das fases da
sindicncia acusatria, pois a investigativa, por no possuir carter punitivo, nem observar os
princpios basilares do contraditrio e da ampla defesa, no tem rito prprio definido.
O processo de sindicncia acusatria se inicia com a publicao da portaria de
instaurao pela autoridade responsvel. Na portaria devem constar os nomes dos sindicantes, o
prazo para concluso dos trabalhos e o nmero do processo que contm os fatos a serem apurados.
Deve-se abster de indicar expressamente quais so os fatos sob apurao, bem como o nome dos
investigados, a fim de se evitar limitao inadequada ao escopo apuratrio e garantir o respeito
imagem dos acusados.

44

MADEIRA, p. 66.
61

Aps, inicia-se a fase instrutria do processo, sendo conduzida pela comisso, a qual
dever de imediato notificar o sindicado, em obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa.
Na conduo dos trabalhos da sindicncia os membros devem exercer suas
atividades com independncia e imparcialidade, assegurando o sigilo necessrio para a elucidao
do fato cometido, o que importante para, no decurso da apurao, evitar a aplicao de penalidade
injusta e descabida ao acusado.45
Em seguida, a comisso dever buscar provas (materiais ou testemunhais) para a
elucidao dos fatos, tendo em vista o princpio da verdade material e em respeito ao art. 155 da Lei
n 8.112/90, segundo o qual, na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos,
acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de provas, recorrendo quando
necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
Atente-se para o fato de que as comisses devero registrar suas deliberaes em
ata, assim como realizar as comunicaes processuais observando as mesmas exigncias dispostas
no processo disciplinar. A fase instrutria se encerra com a entrega do termo de indiciao ao
sindicado ou com o relatrio final da comisso sugerindo o arquivamento do feito. No primeiro
caso, se o processo tiver apenas um indiciado, o prazo ser de dez dias para apresentao de defesa
escrita. Sendo dois ou mais indiciados, o prazo ser comum de 20 dias. Essa etapa foi tratada pela
Lei n 8.112/90 nos arts. 165 e 166.
Assim, aps a apresentao da defesa escrita, inicia-se nova fase, com a elaborao
do relatrio final, o qual dever ser minucioso, conter as peas principais dos autos e mencionar as
provas nas quais a comisso se baseou para formar sua convico. Ademais, o relatrio ser sempre
conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor sindicado.46
A ltima etapa, de acordo com o art. 167 da citada lei, a do julgamento do processo,
na qual a autoridade ter o prazo de 20 (vinte) dias, contado do recebimento dos autos, para
proferir deciso final sobre o feito.
Para exarar essa deciso, a autoridade levar em conta todos os elementos contidos
no processo, o enquadramento dos fatos, a tipificao do ilcito, as provas testemunhais e
documentais, entre outras, a defesa e o relatrio. De modo geral, a autoridade acata o parecer da
comisso, quer absolutrio, quer condenatrio. Entretanto, de acordo com o art. 168 da Lei n
8.112/90, a autoridade julgadora, de acordo com o princpio do livre convencimento, pode divergir
do relatrio produzido pela comisso, caso seja contrrio s provas dos autos.47
importante destacar que o julgamento da sindicncia proferido pela autoridade
competente poder sofrer reviso, conforme consta no art. 182 da Lei n 8.112/90. Ademais, dessa
reviso no poder resultar agravamento da pena, segundo dispe o pargrafo nico do citado
artigo (princpio da ne reformatio in pejus).
6.2.1.2. COMPOSIO DA COMISSO
A interpretao sistmica do art. 149 da Lei n 8112/90 poder levar, a princpio,
concluso de que a comisso de sindicncia acusatria ou punitiva seja composta por trs membros

45

MATTOS, 2010, p. 552 e 55.

46

LESSA, 2000, p. 109.

47

RIGOLIN, 2010, p. 344 a 347.


62

estveis. Entretanto, pode-se analisar o citado artigo de maneira contrria, sendo que apenas o
processo administrativo disciplinar deva necessariamente ser conduzido por trs integrantes.
De fato, tendo em vista a praxe administrativa e a escassez de servidores para
comporem comisses de sindicncia e de processo administrativo disciplinar, admitem-se
comisses de sindicncia compostas por apenas dois integrantes.
A propsito, o art. 12, 2, da Portaria CGU n 335/06 sana definitivamente a
questo. Com efeito, referido dispositivo estabelece que, no caso de sindicncia acusatria ou
punitiva, a comisso deva ser composta por dois ou mais servidores estveis.
Deve ser ressaltado, por fim, a regra da hierarquia funcional. Segundo ela, o
presidente do colegiado dever ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do servidor sindicado.
6.2.1.3. PRAZOS DA SINDICNCIA
Os prazos da sindicncia so diferentes do processo administrativo disciplinar. O art. 145,
pargrafo nico, da Lei n 8.112/90, dispe que a sindicncia dever ser concluda no prazo de 30
dias, podendo ser prorrogada por mais 30 dias. Em consonncia com a Lei n 8.112/90, o art. 15,
5, da Portaria CGU n 335/06, corrobora o entendimento de que o trabalho da comisso de
sindicncia no exceder 30 dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da
autoridade instauradora.
Ressalte-se, por outro lado, que esses prazos no so fatais, ou seja, pode a comisso
propor a reconduo para ultimar os trabalhos at a entrega do relatrio final fase ltima da
etapa instrutria. Isso significa que, vencidos o prazo inicial e de prorrogao, pode a autoridade
designar novamente a comisso, com os mesmos ou novos membros, e assim sucessivamente,
enquanto necessrio ao deslinde definitivo da questo. Obviamente que a autoridade sempre
dever, no caso concreto, sopesar a necessidade de sucessivas prorrogaes e recondues, e
sempre luz de princpios como os da eficincia, economicidade, durao razovel do processo,
entre outros. Maiores explicaes sobre a continuidade da apurao aps o prazo inicialmente
estabelecido sero fornecidas no item 8.2.
Ademais, ressalte-se que a instaurao da sindicncia, do mesmo modo que ocorre
para o processo administrativo disciplinar, interrompe o prazo de prescrio at o perodo
estabelecido em lei para sua concluso, conforme ser abordado no item 15.3.

6.2.1.4. DESNECESSIDADE DE INSTAURAO DA SINDICNCIA ACUSATRIA PREVIAMENTE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR


A expresso processo administrativo disciplinar (gnero), comporta as espcies:
processo administrativo disciplinar (PAD) e sindicncia contraditria. A Lei n 8.112/90 no trata
do rito especfico da sindicncia, sendo utilizadas, de maneira anloga, as fases dispostas no
processo administrativo disciplinar.
O art. 145 da Lei n 8.112/90 dispe que da sindicncia poder resultar o
arquivamento do processo, a aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso por at 30 dias e
a instaurao de processo administrativo disciplinar.

63

Nesse aspecto, a proposta de arquivamento do processo e a sugesto de instaurao


de processo administrativo disciplinar (PAD) podem advir tanto da sindicncia investigativa
quanto da sindicncia acusatria.
Ademais, diferentemente da sindicncia investigativa, cujo objeto delimitar
eventual autoria ou materialidade, a sindicncia acusatria, quando instaurada, advm de um juzo
de admissibilidade no qual j se constataram indcios da materialidade do fato ou da possvel
autoria (acusado). Percebe-se, assim, que a sindicncia acusatria similar ao processo
administrativo disciplinar.
Nesse sentido, pode-se asseverar que para se investigar contedo denunciativo,
etapa integrante do juzo de admissibilidade, o instrumento adequado a ser manejado a
sindicncia investigativa (ou outro procedimento investigativo), e no a sindicncia contraditria
estabelecida na Lei n 8.112/90. Vale dizer: sempre que se quiser buscar elementos de convico
para fundamentar a instaurao de sindicncia contraditria ou de processo administrativo
disciplinar, o instrumento adequado algum dos procedimentos investigativos j tratados no item
6.1.
Na verdade, ambos os procedimentos so autnomos, de modo que a deciso pela
utilizao de um ou de outro deve ser adotada segundo as circunstncias do caso concreto.
Desnecessria, portanto, a instaurao da sindicncia contraditria previamente instaurao do
processo administrativo disciplinar.
Em linhas gerais, quando a infrao disciplinar apurada for punvel com advertncia
ou suspenso por at 30 dias, pode ser utilizada a sindicncia contraditria, ex vi do art. 145, inciso
II, da Lei n 8.112/90. Por outro lado, se a punio aplicvel for suspenso por mais de 30 dias, a
demisso, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou a destituio de cargo em comisso, a
lei impositiva ao determinar, no art. 146, a obrigatoriedade da instaurao do processo
administrativo disciplinar.
Ocorre que, na prtica, dificilmente a autoridade instauradora poder, com clareza
suficiente, estabelecer esse juzo de prospeco e concluir, com dose suficiente de certeza, que a
penalidade no ultrapassaria, segundo essa anlise preliminar, a advertncia ou a suspenso por
at 30 dias.
A dificuldade decorre do fato de que somente com a instruo probatria e com os
trabalhos de apurao conduzidos pela comisso que o objeto de apurao vai sendo esclarecido,
a materialidade e a autoria vo sendo delimitadas, os possveis enquadramentos e tipificaes da
conduta, assim como a eventual penalidade, vo sendo mensurados e visualizados.
Assim sendo, a instaurao da sindicncia contraditria deve cingir-se s situaes
em que se tem preliminar convico de que os fatos no so demasiadamente graves ao ponto de
ensejar as penalidades para as quais a lei exige o processo administrativo disciplinar. Na dvida, ou
sendo verificada eventual gravidade para os fatos, recomendvel a instaurao, de plano, do
processo administrativo disciplinar.
Entretanto, ao se decidir, no caso concreto, pela instaurao da sindicncia
contraditria, poder a situao apresentar-se, posteriormente, no curso da instruo probatria e
perante a comisso, mais grave do que aquela inicialmente ponderada pela autoridade quando da
deflagrao do apuratrio, requerendo a instaurao de processo administrativo disciplinar.
No que se refere aos prazos laborativos, no processo administrativo disciplinar a
comisso processante goza inicialmente de at 60 dias, prorrogvel por igual perodo, o que poder
totalizar 120 dias para o desenvolvimento dos trabalhos da comisso. Esse prazo superior ao
mximo de 60 dias que pode ser atingido pela sindicncia (at 30 iniciais, prorrogvel por igual
perodo).
64

Quanto interrupo do prazo prescricional, o 3 do art. 142 da Lei n 8.112/90


estabelece que a abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a
prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente. Por outro lado, segundo o 4
desse mesmo artigo, interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia
em que cessar a interrupo.
Da leitura desse dispositivo, pode-se concluir que no processo administrativo
disciplinar a prescrio voltar a correr 140 dias aps a sua instaurao (60 dias do prazo inicial +
60 dias do prazo de prorrogao + 20 dias do julgamento). Na sindicncia, contudo, o fluxo
prescricional ser retomado aps at 80 dias (at 30 dias do prazo inicial + at 30 dias do prazo de
prorrogao + 20 dias do prazo de julgamento).
Assim, quando se instaura uma sindicncia contraditria, a prescrio se d 60 dias
antes da data em que ocorreria caso o procedimento instaurado tivesse sido um processo
administrativo disciplinar, ou seja, quando se instaura um processo administrativo disciplinar, a
Administrao Pblica tem 60 dias a mais para aplicar eventual penalidade.
Finalmente, outro ponto que merece ateno especial a hiptese em que a
comisso sindicante prope penalidade de suspenso para servidores pblicos ocupantes apenas
de cargos em comisso. Nota-se do art. 135 da Lei n 8.112/90 que o servidor sem vnculo efetivo
pode ser destitudo do cargo em comisso em razo de infrao sujeita s penalidades de suspenso
e de demisso. Por outro lado, extrai-se da leitura do art. 146 da Lei n 8112/90 que nos casos de
aplicao das penalidades de suspenso superior a 30 dias, de demisso, de cassao de
aposentaria ou disponibilidade, ou de destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a
instaurao de processo administrativo disciplinar.
Dessa forma, pode-se concluir que a sindicncia no meio hbil para se propor
destituio de cargo em comisso, mesmo que infrao esteja sujeita, originariamente, penalidade
de suspenso inferior a 30 dias. Isso porque, a prpria lei j exige o processo administrativo
disciplinar em sentido estrito para a imposio da penalidade de destituio de cargo em comisso,
independentemente de a infrao ser originariamente punvel com suspenso ou demisso.

6.2.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SOB O RITO SUMRIO


O rito sumrio, no previsto inicialmente quando da publicao da Lei n 8.112/90,
foi acrescido posteriormente com a alterao promovida pela Lei n 9.527, de 10 de dezembro de
1997. Assim, aps esse novo disciplinamento legal, pode-se concluir que o processo administrativo
disciplinar passou a comportar trs espcies: sindicncia acusatria (art. 145, II), processo
disciplinar ordinrio (art. 146) e processo disciplinar sumrio (arts. 133 e 140).
Saliente-se que o novel rito aplicvel apenas quando da apurao dos seguintes
ilcitos administrativos: acumulao ilegal de cargos, abandono de cargo e inassiduidade habitual.
Em linhas gerais, o rito sumrio possui as seguintes especificidades: os prazos so
reduzidos em relao ao rito ordinrio e a portaria de instaurao deve explicitar a materialidade
do possvel ilcito. Como exemplo, no caso de abandono de cargo, a portaria deve trazer a indicao
precisa do perodo de ausncia intencional do servidor ao servio por mais de 30 (trinta) dias
consecutivos; no caso de inassiduidade habitual, deve trazer a indicao dos dias de falta ao servio
sem causa justificada, por perodo igual ou superior a 60 (sessenta) dias, interpoladamente,
durante o perodo de 12 (doze) meses; por fim, no caso de acumulao ilegal de cargos pblicos,

65

dever conter a descrio dos empregos, funes e cargos pblicos ocupados, bem como o rgo de
origem.
Assim, as provas a serem produzidas no processo sumrio seriam, em tese,
meramente documentais.
Ocorre que pode surgir a necessidade de o servidor produzir outras provas, como
testemunhal ou pericial. Como exemplo, o servidor pode ter abandonado o cargo de forma
justificada, em razo de sequestro, ou de alcoolismo, ou de doena mental, e pretender comprovar
alguma dessas condies. Apesar de, a rigor, a lei no prever, para o rito sumrio, a possibilidade de
produo de provas, isso no obstculo para a abertura da instruo probatria, luz do
contraditrio e da ampla defesa.48
Sobre o assunto, o STJ entende que, caso seja necessrio, o processo administrativo
disciplinar sob o rito sumrio deve abrir possibilidade para produo de provas pelo acusado, in
verbis:
Ementa: () III A inteno do legislador ao estabelecer o procedimento
sumrio para a apurao de abandono de cargo e de inassiduidade habitual
foi no sentido de agilizar a averiguao das referidas transgresses, com o
aperfeioamento do servio pblico. Entretanto, no se pode olvidar das garantias.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Processo MS 7464/DF Mandado de
Segurana 2001/0045029-6. Relator: Ministro Gilson Dipp, rgo Julgador:
Terceira Seo, Data do Julgamento: 12.03.2003, Data da Publicao/Fonte:
DJ 31.03.2003, p. 144).
Corroborando o entendimento do STJ, os Pareceres GM-7 e GQ-193 da AGU dispem
no mesmo sentido, acrescentando que o rito sumrio no elimina a necessidade de oportunizar ao
indiciado ampla defesa.
De outra parte, de acordo com o disposto na Lei n 8.112/90, as fases do processo
administrativo disciplinar sob o rito sumrio so diferentes do submetido ao rito ordinrio, bem
como os prazos para sua concluso.
Nos termos do art. 133 da citada lei, a fase inicial do processo administrativo
disciplinar sob o rito sumrio denomina-se instaurao e efetiva-se com a publicao do ato que,
alm de constituir a comisso, que ser composta por dois servidores estveis, indicar a respectiva
autoria e materialidade do ilcito supostamente praticado.
Aps a instaurao, inicia-se a fase de instruo sumria do processo, que
compreende: a indiciao do acusado, a defesa e o posterior relatrio da comisso. Por fim, o
processo julgado pela autoridade competente, no prazo de 5 dias, contado do recebimento dos
respectivos autos, diferentemente do disposto no rito ordinrio, para o qual estabelecido o prazo
de 20 dias.
A fase apuratria da comisso deve ser desenvolvida no prazo total de at 30 dias,
podendo ser prorrogado por at 15 dias, de acordo com o 7 do art. 133, da Lei n 8.112/90.
Saliente-se que esses prazos no so fatais e que so diferentes tanto do processo administrativo
disciplinar sob o rito ordinrio (60 + 60 dias) quanto da sindicncia punitiva (at 30 + at 30 dias).
Por fim, de acordo com o 8 do art. 133 da Lei n 8.112/90, aplicam-se
subsidiariamente ao procedimento sumrio as normas dispostas no processo disciplinar ordinrio,
48

MADEIRA, 2008, p. 139.


66

previstas nos arts. 121 a 182 da Lei n 8.112/90, e, supletivamente, as normas previstas na Lei n
9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.

6.2.3. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SOB O RITO ORDINRIO


Segundo dispe o art. 151 da Lei n 8112/90, as fases do processo administrativo
submetido ao rito ordinrio se dividem em trs: instaurao, inqurito administrativo e julgamento.
A primeira fase do processo, denominada instaurao, se instrumentaliza com a
publicao da portaria pela autoridade instauradora designando os membros para comporem a
comisso, dispondo sobre o prazo de concluso, o processo que contm o objeto de apurao, bem
como a possibilidade de serem apurados fatos conexos. Deve-se abster de indicar expressamente
quais so os fatos sob apurao, bem como o nome dos investigados, a fim de se evitar limitao
inadequada ao escopo apuratrio e garantir o respeito imagem dos acusados. Sobre essa
especfica questo, importa transcrever entendimento do STJ:
Na linha da jurisprudncia desta Corte, a portaria inaugural do processo
disciplinar est livre de descrever detalhes sobre os fatos da causa, tendo em
vista que somente ao longo das investigaes que os atos ilcitos, a exata
tipificao e os seus verdadeiros responsveis sero revelados.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Mandado de Segurana n 16.815/DF.
Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha, julgamento em 11.04.2012, DJE
18.04.2012).
A segunda fase, denominada de inqurito administrativo, dividida nas subfases de
instruo, defesa e relatrio. Na subfase de instruo, a comisso promove a busca de provas
necessrias ao esclarecimento da verdade material, dentre aquelas permitidas pelo ordenamento
jurdico ptrio, como a documental e a testemunhal, assim como promove a indiciao ou forma sua
convico pela absolvio do acusado. No caso de a comisso entender pela indiciao do servidor,
dever cit-lo, momento a partir do qual se abre prazo legal para apresentao de defesa escrita
(segunda subfase do inqurito). A ltima subfase do inqurito a produo, pela comisso, de
relatrio final conclusivo quanto inocncia ou no do indiciado, apresentando, para tanto, as
razes e justificativas para o enquadramento, ou no, no ilcito administrativo.
Ressalte-se que na fase do inqurito administrativo e suas subfases de instruo e
relatrio que se concentra a atuao da comisso.
Por fim, segue-se a fase de julgamento do feito disciplinar, a qual pode ser realizada
pela autoridade instauradora do processo, a depender da penalidade sugerida pela comisso
processante, conforme consta no art. 141 da Lei n 8.112/90. No tendo a autoridade instauradora
competncia para proferir o julgamento, dever remeter o processo quela que detm referida
atribuio. Assim, a competncia da autoridade julgadora fixada pela proposta de penalidade
recomendada pelo colegiado.
Desse modo, importante destacar que no permitido autoridade instauradora, ao
tomar conhecimento da proposta da comisso, decidir pelo abrandamento da penalidade sugerida
de modo a inserir o feito em sua esfera de competncia. Exemplificando: o PAD instaurado por
autoridade com competncia para aplicao da penalidade de suspenso at trinta dias. A comisso,
em seu relatrio conclusivo, sugere a aplicao da pena de demisso, cuja competncia para
aplicao, em regra, do Ministro de Estado. Nesse caso, o processo dever ser entregue pela trinca
processante autoridade instauradora que, por sua vez, tomando conhecimento da sugesto,
encaminhar o processo para julgamento do Ministro. Nessa hiptese, a autoridade instauradora
67

no poderia simplesmente entender pela aplicao de suspenso de cinco dias, por exemplo, e
julgar ela prpria o processo. A remessa do processo torna-se obrigatria. Ainda diante da mesma
suposio, necessrio esclarecer que caso a autoridade competente, no caso o Ministro, entenda
pelo cabimento de uma pena mais branda, tal como a advertncia, no ser necessrio que o
processo retorne { autoridade instauradora. Diante de tal situa~o vigora a regra do quem pode
mais, pode menos, ou seja, a competncia para aplicao da pena de demisso necessariamente
engloba a possibilidade de julgamento das penas de menor gravidade.
A autoridade competente dever julgar o feito no prazo de vinte dias, a contar do
recebimento do relatrio final da CPAD (art. 167 da Lei n 8.112/90). Ademais, pode divergir do
entendimento esposado pela comisso, caso seja contrrio s provas dos autos. Nessa hiptese,
poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de
responsabilidade, de acordo com o disposto no art. 168 da lei que rege os servidores pblicos civis
da Unio.

7. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

7.1. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NO MBITO DE LICITAES E


CONTRATOS
Embora o presente Manual tenha sua abordagem voltada para as atividades
correcionais derivadas da relao jurdica estabelecida entre a Administrao Pblica e seus
servidores, vale mencionar, ainda que de forma sucinta, os desdobramentos das irregularidades
ocorridas no mbito das licitaes pblicas e contratos administrativos.
Sabe-se que o procedimento licitatrio e a respectiva contratao pblica esto a
demandar a constante interao entre servidores pblicos e fornecedores privados. praticamente
impossvel mencionar o tema corrupo sem que venham lembrana, escndalos envolvendo
licitaes e contratos pblicos. Dada uma determinada licitao, a iniciativa corruptora pode partir
tanto do agente pblico como do agente particular, ou de ambas as partes. As irregularidades
cometidas por tais atores so passveis de apurao por parte da Administrao Pblica, que deve
instaurar o devido processo administrativo para, em se verificando a ocorrncia de ilicitudes,
aplicar a correspondente sano.
As sanes administrativas passveis de aplicao, pela Administrao Pblica, aos
fornecedores, so aquelas estabelecidas no art. 87 da Lei n 8.666/93, quais sejam: advertncia;
multa; suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a
Administrao e declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica.
Tambm a Lei n 10.520/2002, que regula a modalidade de licitao denominada prego, em seu
artigo 7, estabelece a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administrao e o
descredenciamento da empresa, do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF.
Em estrita observncia aos ditames do contraditrio e da ampla defesa estabelecidos
pela Constituio Federal (art. 5, inciso LV), incidentes tambm na seara administrativa, cumpre
notar que constitui requisito lgico e jurdico para a aplicao de sano administrativa a
instaurao do devido processo administrativo.
Em relao s infraes administrativas cometidas por servidores pblicos, o
mencionado processo administrativo ser regido pelas disposies constantes na Lei n 8.112/90.

68

J em relao aos agentes particulares, aplicar-se- os preceitos estabelecidos, em especial, pela Lei
n 8.666/93.
A Lei de Licitaes foi bastante sucinta ao dispor sobre o rito apuratrio necessrio
aplicao de sanes administrativas. Basicamente, conforme se depreende do 2 do art. 86, caput
do art. 87 e 2 e 3 do mesmo dispositivo, imps a necessidade de instaurao do devido
processo administrativo, garantindo-se, ainda, prvia defesa e acesso a recursos administrativos.
Em razo de tal peculiaridade, a Administrao Pblica no precisa seguir
ritualstica rgida e fechada, desde que sejam observados, de forma plena, os ditames do
contraditrio e da ampla defesa. Percebe-se, portanto, que nesta seara ganha maior relevo o
princpio do formalismo moderado. Pode, tambm, a Administrao se valer, por meio da regra da
analogia, de outros diplomas legais que disponham sobre normas de processo administrativo, tais
como a Lei n 9.784/99 e a Lei n 8.112/90.
Atenta realidade supra, foi instituda, por meio da Portaria n 1.878/2007, a
Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores da CGU CPAF, responsvel pela conduo
de processos nos quais se tenha em causa a aplicao, pelo Ministro-Chefe da CGU, das sanes
previstas no art. 87 e no art. 88 da Lei n 8.666/93.
Dentre as competncias da CPAF, destacam-se aquelas estabelecidas no artigo
segundo da mencionada portaria, ao dispor que:
Art. 2 Compete Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores:
I - receber do Corregedor-Geral da Unio as determinaes oriundas do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia quanto adoo de procedimentos relativos eventual aplicao das sanes previstas no art. 87 e no art. 88
da Lei n 8.666, de 1993;
II - diligenciar junto s unidades da Controladoria-Geral da Unio e a outros
rgos da Administrao Pblica para a obteno de elementos e informaes
necessrios ao bom andamento dos seus trabalhos;
III - autuar, instruir e conduzir os processos administrativos que visem apurao de atos infracionais s normas legais em matria de licitao e contratos
administrativos de que possam resultar a aplicao das sanes referidas no
inciso I;
IV - sugerir a instaurao, em rgos e entidades da Administrao Pblica
Federal, dos processos mencionados no inciso III, bem como acompanhar e
promover a avocao daqueles j em curso, ou ainda promover a reviso de
feitos j decididos; e
V - adotar ou sugerir outras medidas que se revelem necessrias ao cumprimento de seus misteres.
Percebe-se, portanto, que uma vez instaurado o devido processo administrativo,
cuja conduo ser exercida pela CPAF, em estrita observncia aos preceitos do contraditrio e da
ampla defesa, ao final, em sendo confirmada a ocorrncia das ilicitudes cometidas por fornecedores
licitantes ou contratados, caber ao Ministro-Chefe da CGU aplicar a penalidade correspondente.
Ressalte-se, que a competncia do Ministro-Chefe da CGU para aplicar sano
administrativa a infratores no mbito das licitaes e contratos pblicos decorre dos preceitos
estabelecidos nos artigos 18, 4, da Lei n 10.683/2003 e 2, inciso I, e 4, 3, do Decreto n
5.480/2005.
69

Inobstante expressa competncia legal, foi ela objeto de contestao por


fornecedores punidos pela CGU, sob a alegao de que a competncia para aplicar a pena de
declarao de inidoneidade por atos ocorridos em procedimentos licitatrios, ao teor do artigo 87,
IV da Lei 8.666/93, do "Ministro de Estado" responsvel pela pasta qual subordinada a
realizadora do certame em que ocorrera evento passvel de punio.
Sobre o tema houve manifestao expressa do STJ, nos autos do Mandado de
Segurana n 14.134-DF, cujas palavras do Ministro Relator, o Sr. Benedito Gonalves, expem o
entendimento de que os artigos 84, inciso VI, alnea "a", da Constituio da Repblica combinado
com os artigos 18, 4, da Lei n. 10.683/2003 e 2, inciso I, e 4, 3, do Decreto n. 5.480/2005,
conferem ao Ministro de Estado do Controle e da Transparncia a responsabilidade para determinar a
instaurao do feito disciplinar em epgrafe.
A teor da importncia do quanto decidido pelo STJ, vale colacionar a ementa do
mencionado acrdo:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. LICITAO. FRAUDE CONFIGURADA. APLICAO DA PENA DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A
ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL. ATO DA CONTROLADORIA GERAL DA
UNIO. COMPETNCIA DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA
TRANSPARNCIA. ALEGAES DE NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NA APLICAO DA PENALIDADE AFASTADA. PROCEDIMENTO REGULAR.
1. Hiptese em que se pretende a concesso da segurana para que se reconhea a ocorrncia de nulidades no processo administrativo disciplinar que culminou na aplicao da pena de inidoneidade para contratar com a Administrao Pblica Federal.
2. O Ministro de Estado do Controle e da Transparncia autoridade responsvel para determinar a instaurao do feito disciplinar em epgrafe,
em razo do disposto no art. 84, inciso VI, alnea "a", da Constituio da
Repblica combinado com os artigos 18, 4, da Lei n. 10.683/2003 e 2,
inciso I, e 4, 3, do Decreto n. 5.480/2005. (grifo nosso)
3. A regularidade do processo administrativo disciplinar deve ser apreciada
pelo Poder Judicirio sob o enfoque dos princpios da ampla defesa, do devido
processo legal e do contraditrio, sendo-lhe vedado incursionar no chamado
mrito administrativo.
4. Nesse contexto, denota-se que o procedimento administrativo disciplinar
no padece de nenhuma vicissitude, pois, embora no exatamente da forma
como desejava, foi assegurado impetrante o direito ao exerccio da ampla defesa e do contraditrio, bem como observado o devido processo legal, sendo
que a a aplicao da pena foi tomada com fundamento em uma srie de provas
trazidas aos autos, inclusive nas defesas apresentadas pelas partes, as quais, no
entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que a
empresa impetrante utilizou-se de artifcios ilcitos no curso do Prego Eletrnico n. 18, de 2006, do Ministrio dos Transportes, tendo mantido tratativas
com a empresa Braslia Solues Inteligentes Ltda. com o objetivo de fraudar a
licitude do certame.
5. Pelo confronto das provas trazidas aos autos, no se constata a inobservncia dos aspectos relacionados regularidade formal do processo disciplinar,
que atendeu aos ditames legais.
6. Segurana denegada.
(STJ, MS n 14.134-DF, Min. Relator Benedito Gonalves)
Por outro lado, apesar de a Portaria CGU n 1.878/2007 tratar especificamente da
Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores no mbito da CGU, de modo que suas regras
70

vigoram apenas para os processos instaurados pelo prprio rgo, no regulando o mecanismo de
processamento nos demais rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, nada impede que
esses rgos e entidades utilizem regras similares em seu mbito interno.
Cumpre ressaltar que com a edio do Decreto n 8.109, de 17 de setembro de 2013,
foi prevista expressamente dentre as atribuies da Corregedoria-Geral da Unio a instaurao de
processos administrativos que tenham por objeto a apurao de responsabilidade de entes
privados decorrente de sua relao com a Administrao Pblica (art. 15, inciso XV), assim como foi
criada a Coordenao-Geral de Responsabilizao de Entes Privados (COREP), sucedendo, assim, a
CPAF no desempenho da conduo de processos administrativos contra fornecedores.
Como j exposto, na medida em que a Lei n 8.666/93 no estabeleceu o rito
processual para a Administrao Pblica poder imputar responsabilidade administrativa ao
contratado e impor a penalidade cabvel, os rgos e entidades pblicos podero utilizar a forma de
processamento que entenderem mais adequada, desde que ofertem o devido processo legal e
atendam, de forma plena, o contraditrio e a ampla defesa.
Outro grande avano capitaneado pela CGU foi a instituio do Cadastro Nacional de
Empresas Inidneas e Suspensas CEIS, banco de dados que tem por finalidade consolidar e
divulgar a relao de empresas ou profissionais que sofreram sanes que tenham como efeito a
restrio ao direito de participar em licitaes ou de celebrar contratos com a Administrao
Pblica, assim considerados os rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Constar no CEIS o registro das seguintes sanes: suspenso temporria de
participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao (art. 87, inciso III, da Lei
n 8.666/93); declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica
(art. 87, inciso IV, da Lei n 8.666/93); impedimento de licitar e contratar com a Unio, Estados,
Distrito Federal ou Municpios (art. 7 da Lei n 10.520/02); proibio de contratar com o Poder
Pblico e receber benefcios e incentivos (art. 12 da Lei n 8.429,/92); proibio de participar de
licitaes e de contratar com o Poder Pblico (art. 81, 3, da Lei n 9.504/97); declarao de
inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei n 8.443/93); e demais sanes previstas em legislaes
especficas ou correlatas.
O CEIS representa um importante mecanismo para tornar mais transparente a
situao das empresas que tencionam firmar contratos com a Administrao Pblica, alinhando-se,
portanto, aos princpios da eficincia e moralidade, uma vez que facilitar que os entes pblicos e
demais interessados tenham condies de averiguar, de forma rpida e simples, a existncia de
eventuais restries que poderiam impedir determinada pessoa de contratar com a Administrao.
Para alm de ser importante instrumento de controle pblico, descortina, ainda, valoroso fomento
ao controle social da Administrao Pblica, uma vez que suas informaes esto disponveis na
internet.
No exerccio desse mister, tem-se, ainda, que o CEIS confere importante concretude
previso constante do art. 97 da Lei n 8.666/93, que tipifica a conduta de admitir licitao ou
celebrar contrato com empresa ou profissional declarados inidneos, bem como ao pargrafo nico
desse artigo, que estabelece igual repercusso penal quele que, declarado inidneo, venha a licitar
ou a contratar com a Administrao Pblica.
Assim, uma vez noticiada no CEIS a penalidade administrativa imposta contratada,
e considerando tratar-se de banco de dados de livre acesso, em ambiente web, de fcil consulta
pelos rgas e entidades da Administrao Pblica, pode-se concluir que o CEIS constitui, por um
lado, eficiente mecanismo preventivo da prtica delituosa e, por outro, sinalizador de sua
ocorrncia, o que contribui para a diminuio da impunidade.

71

7.1.1. SANES ADMINISTRATIVAS APLICVEIS A LICITANTES E CONTRATADOS


Em concluso temtica abordada no item 7.1, far-se- breve sntese das sanes estabelecidas no
artigo 87 da Lei n 8.666/93 aplicveis a licitantes e contratados. A Lei alude a quatro espcies de
sanes administrativas, que podem ser divididas em duas categorias. H sanes internas ao
contrato, ditas sanes contratuais, uma vez que exaurem seus efeitos no mbito da contratao
(advertncia e multa), e sanes que produzem seus efeitos alm da relao contratual, tambm
denominadas de sanes externas ou genricas (suspenso temporria e declarao de
inidoneidade).
Grande parte da doutrina critica a insuficiente tipificao na lei de regncia das
condutas hbeis a justificar a punio administrativa de licitantes e contratados. Por tal aspecto,
defende Eduardo Dias Rocha49 a possibilidade de o edital e o contrato colaborarem com a lei na
determinao dos pressupostos de sancionamento e na definio de critrios de aplicao de
sano.

7.1.1.1. ADVERTNCIA
A advertncia se apresenta como a sano mais branda entre as elencadas na Lei de
Licitaes, devendo ser aplicada, proporcionalmente, s condutas de inexecuo parcial de deveres
de diminuta monta e inobservncias contratuais de menor importncia, que se apresentem como
fato isolado.
Conforme leciona Maral Justen Filho50, decorre da advertncia dois efeitos
peculiares. O primeiro implica a maior incidncia da atividade fiscalizatria por parte da
Administra~o sobre o particular, observando que no se trata de alterar as exigncias impostas,
que continuam as mesmas. Haver, porm, um acompanhamento mais minucioso da atividade do
particular, tendo em vista haver anteriormente descumprido seus deveres. O outro efeito
mencionado consiste na cientificao de que em caso de reincidncia (especfica ou genrica), o
particular sofrer punio mais severa.
7.1.1.2. MULTA
Trata-se de penalidade de natureza pecuniria, que se destina a punir o licitante ou
contratado que deixou de cumprir suas obrigaes. A sano em tela pode assumir feio moratria
ou indenizatria. A multa moratria aplicada em razo da demora no cumprimento das
obrigaes contratuais, ou seja, o atraso injustificado por parte do contratado acarreta a aplicao
da multa de mora. J a multa indenizatria tem por finalidade compensar a parte prejudicada pelos
danos que lhe foram causados pela inadimplncia do licitante ou contratado.
Conforme expressa disposio legal (art. 86, caput e art. 87, inciso II, ambos da Lei
de Licitaes), indispensvel que a multa tenha sido fixada no instrumento convocatrio ou no
contrato, sob pena de inviabilizar sua aplicao. Alis, o STJ j exarou o entendimento de que
invivel a aplicao de penalidade de multa ao adjudicatrio que se recusa a assinar o contrato (lei
n 8.666/93, art. 81) sem que ela tenha sido prevista no edital (Resp. N 709.378/PE, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, em 21.10.2008).
49

ROCHA, 1997, p. 78.

50

JUSTEN FILHO, 2005, p. 821.


72

Outro aspecto a ser observado que a previso das multas em instrumento


convocatrio deve atuar como fator inibidor da conduta ilcita. Assim, estabelecidas elas em
percentual nfimo, cujo montante seja inexpressivo, teremos que as multas no cumpriro suas
finalidades, uma vez que, em certas ocasies, ser mais vantajoso ao licitante ou ao contratado o
inadimplemento da obrigao estabelecida.
7.1.1.3. SUSPENSO TEMPORRIA DE PARTICIPAR EM LICITAO E IMPEDIMENTO DE
CONTRATAR COM A ADMINISTRAO
A penalidade em epgrafe opera o efeito de impedir o infrator penalizado de
participar de certames licitatrios, bem como contratar com a Administrao. A lei estabelece o
prazo mximo de dois anos para que a referida sano produza seus efeitos. Logo, conclui-se que a
Administrao poder, observados os preceitos da proporcionalidade, estabelecer um prazo menor
do que o previsto em Lei. A imposio desta sano uma providncia abrangida nas atribuies de
gesto do rgo contratante.
Em relao abrangncia da penalidade em anlise, faz-se mister destacar que o
tema no pacfico na doutrina, que aborda o assunto sob duas perspectivas distintas.
A primeira corrente, capitaneada por Jess Torres Pereira Junior51, defende que a Lei
de Licitaes, em seu artigo 6, inciso XII, define Administrao como o rg~o, entidade, ou
unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente, e o inciso
XI a conceitua como a Administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios. Dessa forma conclui que o legislador quis com a suspens~o obstar a empresa
penalizada de participar de certames ou contratar com rgo ou entidade que aplicou a penalidade.
J a segunda corrente doutrinria, capitaneada por Maral Justen Filho52, entende
que a suspenso temporria surte seus efeitos perante toda a Administrao Pblica, ou seja, toda a
Administrao direta e indireta, das trs esferas de governo. Nas palavras do mencionado autor
no haveria sentido em circunscrever os efeitos da suspenso temporria a apenas um rgo
especfico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitaram para contratar
com a Administrao Pblica, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer rgo.
A jurisprudncia do STJ parece se alinhar ao entendimento supra, uma vez que, nos
autos do REsp. n 174.247/SP, de relatoria do Ministro Castro Meira, sustentou-se que:
(...) a punio prevista no inciso III do art. 87, da Lei n 8.666/93, no produz
efeitos somente em relao ao rgo ou ente federado que determinou a
punio, mas a toda Administrao Pblica, pois, caso contrrio, permitir-se-ia
que empresa suspensa contratasse novamente durante o perodo de suspenso,
tirando desta a eficcia necessria.
7.1.1.4. DECLARAO DE INIDONEIDADE
Trata-se da mais gravosa das penalidades administrativas previstas no Diploma de
Licitaes, que consiste em impedir o infrator de licitar e contratar com a Administrao Pblica,
assim considerada em seu sentido mais amplo, ou seja, a Administrao direta e indireta das trs
51

PEREIRA JNIOR, 2009, p. 860.

52

JUSTEN FILHO, 2005, p. 823.


73

esferas de governo. Diferentemente da suspenso, a presente sano produz seus efeitos enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante
a prpria autoridade que aplicou a penalidade.
Percebe-se, portanto, que a extino dos feitos da sano de declarao de
inidoneidade no se perfaz pelo simples decurso do tempo, de forma instantnea. Determina a Lei a
produo de um ato administrativo formal, de cunho desconstitutivo, denominado reabilitao.
Frise-se que a reabilitao do sujeito infrator somente ser concedida aps decorrido o prazo de
dois anos e mediante ressarcimento Administrao pelos prejuzos causados, se assim os houver.
A aplicao da sano em epgrafe de competncia exclusiva de Ministro de Estado,
no mbito federal, de Secretrio de Estado ou Distrital, no mbito de Estados e Distrito Federal, e
Secretrio Municipal, no mbito dos municpios. Vale ressaltar, mais uma vez, que a jurisprudncia
do STJ tem admitido a aplicao da sano de inidoneidade, em nvel federal, pelo Ministro-Chefe da
CGU, em relao a contrato pactuado por outra pasta.
ADMINISTRATIVO - LICITAO INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIO ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANA.
1. Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Pblico, com base em fatos
concretos.
2. Constitucionalidade da sano aplicada com respaldo na Lei de Licitaes, Lei 8.666/93 (arts. 87e 88). (grifo nosso)
3. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido processo legal, o contraditrio e o princpio da proporcionalidade.
4. Inidoneidade que, como sano, s produz efeito para o futuro (efeito ex
nunc), sem interferir nos contratos j existentes e em andamento.
5. Segurana denegada.
(STJ, MS n 13.101-DF, Min. Eliana Calmon, julgado em 14/05/2008)

7.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAO - PAR


Com o advento da Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013, denominada por Lei da
Empresa Limpa ou Lei Anticorrup~o Empresarial, inaugura-se no ordenamento brasileiro novo
marco legal de responsabilizao de pessoas jurdicas pela prtica de atos lesivos Administrao
Pblica nacional e estrangeira. Com escopo de responsabilizao bastante amplo, as disposies da
legislao em tela aplicam-se s sociedades empresrias e s sociedades simples, personificadas ou
no, independentemente da forma de organizao ou modelo societrio adotado, bem como
quaisquer fundaes, associaes de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras que tenham
sede, filial, ou representao no territrio brasileiro, constitudas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente.
At o advento do referido diploma legal, existia verdadeiro vcuo no ordenamento
brasileiro com relao responsabilizao de empresas pela prtica de atos corruptores, uma vez
que o crime de corrupo, tanto na modalidade ativa como na passiva, atingia to somente a
conduta de pessoas naturais (pessoas fsicas). Tal lacuna explicava-se, dentre outros fatores, pela
resistncia de parcela substancial da doutrina penalista possibilidade de imputar
responsabilidade criminal a pessoas jurdicas, fundamentada, sobretudo, no dogma da
culpabilidade e da indispensabilidade do elemento subjetivo.
Por outro lado, restava na seara administrativa apenas a possibilidade de utilizar a
Lei n 8.666/93 para sancionar atos relacionados corrupo praticados por empresas, desde que
74

diretamente relacionados ao processo licitatrio ou execuo contratual, os quais poderiam


redundar em declarao de inidoneidade. Outros atos de corrupo, como, por exemplo, o
pagamento de propina a um servidor pblico fora do contexto de uma licitao ou de um contrato
administrativo, no eram passveis de gerar a responsabilizao administrativa de uma pessoa
jurdica, dependendo assim da interveno judicial para sua punio, o que muitas vezes ocorria
tardiamente e no atendia aos anseios sociais por uma relao mais transparente entre o setor
pblico e o setor privado.
Ao elencar o rol de atos lesivos Administrao Pblica, foram contemplados tanto
ilcitos diretamente relacionados ao desenvolvimento de licitaes e contratos administrativos,
quanto ilcitos relacionados pratica de atos de corrupo em sentido amplo, para alm, portanto,
do estrito mbito das licitaes pblicas e contratos administrativos. Buscou-se um enfrentamento
mais global problemtica da corrupo, dando-se maior nfase responsabilizao no-criminal
(administrativa e civil) da pessoa jurdica corruptor.
Na esfera administrativa, restou consignado que a responsabilizao da pessoa
jurdica infratora seria verificada no bojo de um processo administrativo de cunho sancionador,
denominado de Processo Administrativo de Responsabiliza~o PAR. Por meio do Captulo IV da
Lei n 12.846/13, foram estabelecidas regras especficas que conformam todo o desenvolvimento
do rito processual, desde a instaurao do processo, com a definio da autoridade instauradora,
passando pela fase de instruo, com a designao da comisso processante e exerccio do direito
de defesa, chegando fase de deslinde do feito, julgamento, estabelecendo-se nuances do ato de
julgamento a ser proferido pela autoridade julgadora, cuja regra de competncia encontra-se
expressamente prevista.
Dentre as penalidades administrativas passveis de aplicao por meio do PAR esto
a pena de multa no valor de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento
bruto do ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo, excludos os
tributos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao e a
publicao extraordinria da deciso condenatria. Ambas podero ser aplicadas isoladas ou
cumulativamente, de acordo comas peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza
das infraes.
No mbito da CGU, com a finalidade de dar melhor cumprimento ao que determina a
Lei n 12.846/2013, foi instituda na estrutura orgnica da Corregedoria-Geral da Unio a
Coordenao-Geral de Responsabilizao de Ente privados COREP, em substituio Comisso de
Processo Administrativo de Fornecedores CPAF.
Assim, a partir da concretizao deste novo marco legal, a CPAF foi transformada na
Coordenao-Geral de Responsabilizao de Entes Privados COREP, coordenao especfica para
atuar na responsabilizao administrativa de pessoas jurdicas pela prtica de atos de corrupo,
inclusive em relao queles no estritamente vinculados a licitaes e contratos administrativos,
por meio da atuao de uma equipe especializada no assunto e com dedicao exclusiva ao
tratamento da matria.

7.3. TERMO CIRCUNSTANCIADO ADMINISTRATIVO


A instaurao da seara administrativa punitiva no deve ser banalizada no mbito
da Administrao Pblica, requerendo, conforme estudado no tpico sobre juzo de
admissibilidade, escorreito exame de prudncia e moderao. No mbito dos procedimentos
administrativos, a instncia disciplinar deve ser idealizada, em analogia aos institutos da Cincia
Criminal, como a ultima ratio do Direito Administrativo. Ou seja, apenas quando no mais
suficientes reconduo da normalidade administrativa atravs de outros instrumentos
75

administrativos, que deve a instncia correicional ser acionada, afinal, o direito punitivo da
Administrao sempre deve ser visto como rea de aplicao residual, excepcional e sem excessos.
Sabe-se que a instaurao dos instrumentos punitivos traz consigo onerosos custos
a serem suportados pela Administrao e seus agentes. Tais custos descortinam reflexos tanto
materiais, como, por exemplo, gastos financeiros, resultados negativos na produtividade da
atividade-fim do rgo ou entidade, entre outros, quanto imateriais, como o desconforto causado
no mbito da repartio, repercusses na imagem e segurana jurdica da instituio, etc. Reforase, portanto, que a custosa e reservada sede disciplinar somente deve ser inaugurada quando os
demais instrumentos gerenciais no punitivos no surtirem o efeito restabelecedor da ordem
interna ou inibidor da desordem administrativa.
Atenta realidade supramencionada e em observncia aos princpios da eficincia e
do interesse pblico por meio da racionalizao dos procedimentos administrativos, bem como em
considerao necessidade de desburocratizao da Administrao Pblica por meio da eliminao
de controles cujo custo de implementao seja manifestamente desproporcional em relao aos
benefcios porventura auferidos, a CGU, na qualidade de rgo central do Sistema de Correio do
Poder Executivo Federal, em conformidade com suas competncias constitucionais, legais e
regimentais, instituiu, por meio da Instruo Normativa CGU n 04, de 17 de fevereiro de 2009, o
Termo Circunstanciado Administrativo (TCA).
Esse importante instrumento tem por fundamento constitucional direto o princpio
da eficincia administrativa, inserto em seu art. 37, caput, que reclama o desenvolvimento de
procedimentos cleres, simples e efetivos, demandando, ainda, que as formalidades destinem-se a
garantir os direitos da Administrao e administrados, e no a obstru-los por ritos custosos e
sacralizados, sempre com vistas efetiva produo dos efeitos normativos previstos. J no plano
legal, o TCA se apresenta como um desdobramento do mandamento legal contido no artigo 14 do
Decreto-Lei n 200/67, que ao dispor sobre a atividade de Controle Interno, imps que o trabalho
administrativo fosse racionalizado mediante a simplificao de processos e supresso de controles
cujos custos sejam evidentemente superiores aos riscos enfrentados.
Nesse sentido, foi estabelecida uma apurao simplificada, a cargo da prpria
unidade de ocorrncia do fato, margem do sistema correicional, a ser realizada por meio do TCA,
para casos de dano ou desaparecimento de bem pblico que implicar prejuzo de pequeno valor
(assim entendido quando o preo de mercado - e no de registro contbil - para aquisio ou para
reparao do bem extraviado ou danificado for igual ou inferior ao limite legal para dispensa de
licitao, conforme o art. 24, II da Lei n 8.666, de 21/06/93 - atualmente de R$ 8.000,00). Ressaltese, que a utilizao do modo de apurao estabelecido ao longo da mencionada Instruo
Normativa, aplica-se aos casos em que o extravio ou o dano do bem pblico apresentarem indcios
de conduta culposa de servidor pblico. Assim, veda-se sua aplicao nos casos em que h indcios
de conduta dolosa.
O TCA deve ser protocolizado na forma de um processo administrativo lato sensu,
tendo como folha inaugural o formulrio estabelecido pela Portaria-CGU/CRG n 513, de 05/03/09,
no se exigindo formalismo de publicar ato de instaurao e de designao de seu condutor,
atribuio esta que recai sobre o chefe do setor responsvel pela gerncia de bens e materiais na
unidade. Esse gestor patrimonial deve lavrar o TCA, descrevendo o fato, identificando o servidor
envolvido, propiciando-lhe a manifestao no processo em cinco dias (prazo prorrogvel por igual
perodo, sendo permitido, se necessrio, realizao de provas, inclusive laudos periciais ou
tcnicos), e, ao final, deve apresentar parecer conclusivo, com proposta de julgamento para o titular
da unidade de lotao do servidor poca do fato, que pode acatar ou no a proposta.
Caso a autoridade julgadora conclua que o prejuzo de pequena monta decorreu de
conduta culposa do servidor e este concorde com o ressarcimento ao errio, a soluo se encerra no
prprio TCA . Neste caso, o encerramento se condiciona ao ressarcimento ao errio, no prazo de
cinco dias (prorrogvel por igual perodo), tanto por meio de pagamento quanto pela entrega de
76

bem igual ou superior ao bem danificado ou extraviado ou pela prestao de servio que restitua o
bem danificado ao estado anterior.
Caso contrrio, no havendo aquiescncia do servidor quanto ao ressarcimento, a
apurao de responsabilidade administrativa no se encerrar nos autos do TCA, implicando a
necessidade de instaurao da seara disciplinar, seja atravs de processo administrativo disciplinar
ou Sindicncia. Ressalte-se que o voluntrio ressarcimento por parte do servidor, mesmo aps o
prazo estabelecido no TCA, desde que antes da inaugurao do rito disciplinar, tem o condo de
afastar o incio das atividades correcionais.
Por outro lado, caso a autoridade administrativa conclua que o dano ao bem
decorreu do uso regular do mesmo ou de fatores que independeram da ao do servidor, a
apurao ser encerrada e os autos sero encaminhados ao setor responsvel pela gerncia de
patrimnio da unidade administrativa, com vistas baixa do bem.
De outra parte, havendo indcios de que o prejuzo decorreu de conduta dolosa do
servidor, o TCA dever ser encerrado e sua concluso encaminhada ao setor responsvel com vistas
apurao por meio de sindicncia ou processo administrativo disciplinar.
Finalmente, na hiptese de, no curso do TCA, constatar-se que o extravio ou dano ao
bem decorreu por ato comissivo ou omissivo imputvel a empresa prestadora de servio
Administrao, cpias do TCA devero ser remetidas ao fiscal do contrato, para que adote as
providncias necessrias ao ressarcimento ao errio, nos termos do instrumento contratual.

8. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RITO ORDINRIO

8.1. FASES: INSTAURAO, INQURITO (INSTRUO, DEFESA E RELATRIO) E


JULGAMENTO
O rito ordinrio do processo administrativo disciplinar que o procedimento, o
ritmo de conduo dos trabalhos est previsto na Lei n 8.112/90, do art. 148 ao art. 166, artigos
esses que estabelecem para o referido rito as fases de instaurao, inqurito e julgamento, sendo
que, dentro da fase de inqurito encontram-se as subfases de instruo, defesa e relatrio.
De forma a melhor visualizar as fases e subfases citadas acima, transcreve-se o
dispositivo que as estabelece:
Art.151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio;
III - julgamento.
Em tempo, esclarea-se que o tema ser abordado neste momento maneira de
breve introduo, em vista do devido aprofundamento que a matria receber em tpico especfico
do manual.
77

Dito isso, passa-se conceituao da primeira fase em tela a instaurao. A


instaurao do processo administrativo disciplinar no rito ordinrio um ato exclusivo daquela
autoridade com competncia regimental ou legal para tanto, e se realiza mediante a publicao de
Portaria que designa a comisso disciplinar que atuar no apuratrio.
A mencionada Portaria deve conter os dados funcionais dos membros da comisso
(trs servidores efetivos estveis), a indicao de qual deles exercer a funo de presidente, o
processo que ser objeto de anlise e meno possibilidade de a comisso apurar fatos conexos
aos j contidos no processo principal.
A publicao em comento, que oficialmente inicia o processo administrativo
disciplinar e interrompe a contagem do prazo prescricional de que trata o 3 do art. 142 da Lei n
8.112/90, deve ser realizada em boletins internos do prprio rgo ou Entidade, configurando-se a
necessidade de publicao no Dirio Oficial da Unio apenas nas situaes listadas na Portaria
PR/IN n 269, de 5 de outubro de 2009, quais sejam: quando a comisso for constituda por
membros de rgos ou Entidades diversos ou devam atuar em mbito externo.
A fase do inqurito, por sua vez, aquela em que o Trio Processante ora designado
realmente ir apurar os fatos utilizando-se de todos os meios de prova admitidos pelo direito, ou
seja, nesse momento que a comisso, obedecendo aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa, produzir ou colher todos os elementos que lhe permitam formar e exprimir a convico
definitiva acerca da materialidade e autoria dos fatos irregulares ou mesmo da inexistncia de tais
fatos.
Ainda na fase do inqurito, convm fazer expressa referncia s trs subfases que a
constituem: instruo, defesa e relatrio. Essas subfases correspondem, respectivamente e em
apertada sntese, produo de provas, apresentao de defesa escrita pelo servidor indiciado pela
comisso como possvel autor de condutas irregulares e manifestao da deciso final do colegiado
disciplinar.
A subfase de instruo aquela em que, sob o manto do contraditrio e da ampla
defesa, so produzidas pela comisso disciplinar as provas necessrias ao esclarecimento dos fatos
(por meio de investigao, diligncia, anlise documental, percia, aquisio de prova emprestada,
oitiva de testemunhas, acareao e interrogatrio de acusados). Dessa forma, a partir de uma
Notificao Prvia, o servidor cuja conduta esteja sob exame convidado, desde o incio, a
participar do andamento dos trabalhos apuratrios desenvolvidos pela comisso disciplinar,
passando a ser denominado de acusado.
Ao final da subfase de instruo, e caso se conclua pela culpa do servidor acusado,
ser elaborado o termo de indiciao, documento mediante o qual sero elencados os fatos
irregulares imputados a determinado servidor e as provas de que se utilizou para chegar a tal
concluso. Esse termo de indiciao oficialmente encaminhado ao acusado atravs de outro
documento chamado mandado de citao.
Uma vez recebido o mandado de citao, inicia-se a subfase de defesa, na qual o
servidor ora indiciado tem o prazo legal de dez dias para apresentar sua Defesa Escrita, nos termos
do 1 do art. 161 da Lei n 8.112/90. Na hiptese de haver dois ou mais indiciados, esse prazo
ser comum e de 20 dias. Nessa pea o indiciado apresentar sua verso, sua defesa em relao aos
fatos que lhe foram imputados no termo de indiciao. Lembrando que esse prazo de dez dias
poder ser prorrogado pelo dobro, no caso de diligncias julgadas indispensveis ( 3 do mesmo
art. 161).
A mencionada defesa, aps devidamente apreciada, ser objeto de um Relatrio
Final, mediante o qual a comisso ir se pronunciar pela ltima vez no feito, apresentando sua

78

convico pela eventual transgresso legal ou regulamentar que entenda ter ocorrido ou pela
inocncia do servidor indiciado.
Tal documento que deve ser sempre conclusivo pela culpa ou inocncia do
servidor ento indiciado ou pela inocncia do servidor que no tenha sido indiciado enviado
autoridade instauradora dos trabalhos disciplinares, dando incio fase do julgamento. Sendo a
autoridade instauradora competente para infligir a penalidade porventura aplicvel e havendo
ainda prazo legal para tanto, dever faz-lo, a no ser que a proposta do relatrio esteja contrria s
provas presentes nos autos.
No caso de a autoridade instauradora no ser competente para a aplicao da pena,
dever providenciar o encaminhamento para quem o seja. Registre-se tambm que, dentre outros,
nos casos das penas de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade, a autoridade
julgadora dever, antes de aplic-las, ouvir seu rgo de Assessoramento Jurdico, por fora do
inciso I do art. 1 do Decreto n 3.035, de 27 de abril de 1999.

8.2. PRAZOS: CONTAGEM E PRORROGAO


A Lei n 8.112/90 estabeleceu, em seu art. 152, o prazo para a concluso dos
trabalhos da comisso de processo administrativo disciplinar, alm de prever, nesse mesmo
dispositivo, a possibilidade de prorrogao de tais trabalhos pelo mesmo prazo inicialmente
concedido. Segue a norma citada:
Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60
(sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o
exigirem.
O prazo foi delineado de forma geral para todos os processos administrativos
disciplinares instaurados, o que no implica dizer que, independente da dificuldade do caso sob
apurao, esse prazo deva ser considerado como absoluto. Trata-se de um balizador dos trabalhos
da comisso disciplinar que venha a atuar em uma apurao mais complexa e, nos casos mais
simples, h de ser tomado como um perodo de tempo razovel para a real e definitiva soluo do
feito.
Todavia, isso no pode servir de escudo para a indefinida postergao dos trabalhos
apuratrios nos casos mais complexos, sob pena de se descumprir ordenamento constitucional que
estabelece como direito de todos, tanto no mbito judicial quanto no administrativo, a razovel
durao dos processos (art. 5, LXXVIII). E, ainda, at mesmo em funo da existncia do instituto
da prescrio que, com a sua incidncia, pode retirar da Administrao Pblica o direito de infligir
qualquer punio a um eventual servidor autor de infrao disciplinar.

8.2.1. CONTAGEM
Por contagem se entende a maneira como o intervalo de tempo conceituado no item
anterior ser efetivamente aplicado no calendrio civil, ou seja: em que dia comea a ser contado o
prazo concedido na portaria instauradora do processo administrativo disciplinar; se esse prazo,
aps o incio de seu transcurso, contado somente em dias teis ou corridos; e qual a data de seu
trmino.
79

A forma de contagem do prazo em tela exige um estudo comparativo envolvendo


dois dispositivos da prpria Lei n 8.112/90, um da Lei n 9.784/99 e um do Cdigo de Processo
Civil CPC:
Lei n 8.112/90:
Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60
(sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o
exigirem. (grifou-se)
Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei sero contados em dias corridos, excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado,
para o primeiro dia til seguinte, o prazo vencido em dia em que no haja expediente. (grifou-se)
Lei n 9.784/99:
Art. 66. Os prazos comeam a correr a partir da data da cientificao oficial,
excluindo-se da contagem o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento.
1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til seguinte se o vencimento cair em dia em que no houver expediente ou este for encerrado antes
da hora normal.
2 Os prazos expressos em dias contam-se de modo contnuo. (grifou-se)
Lei n 5.869/73 (CPC):
Art. 184. Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos, excluindo o
dia do comeo e incluindo o do vencimento.
1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o vencimento
cair em feriado (...)
2 Os prazos somente comeam a correr a partir do primeiro dia til aps a
citao ou intimao.
A julgar pelo exposto acima, conclui-se que, aps iniciado o transcurso do prazo em
comento, no importa se se trata de dia til ou no, todos entraro no cmputo porque o prazo
contado em dias corridos ou de modo contnuo.
J no que concerne questo do incio e do trmino da contagem, urge uma maior
anlise das normas transcritas para se chegar a uma soluo definitiva. O entendimento sobre o
assunto, adotado de forma geral na Controladoria-Geral da Unio, no sentido de harmonizar todos
os dispositivos acima, por meio de interpretao sistemtica, chegando-se a uma forma de
contagem hbrida.
Essa forma de contagem d-se a partir da seguinte interpretao: a) o art. 152 da Lei
n 8.112/90 estabelece o prazo de 60 dias e que o incio da contagem desses dias se d a partir da
publicao do ato que constitui a comisso de processo administrativo disciplinar; b) por sua vez, o
art. 238 do mesmo instituto legal, acompanhado pelo art. 66 da Lei n 9.784/99 e pelo art. 184 do
CPC, excluem da contagem o dia do comeo, logo se exclui o dia da publicao do ato para a
contagem do prazo de 60 dias estabelecido pelo art. 152; c) por fora dos mesmos arts. 238, 66 (
1) e 184 ( 1), inclui-se na contagem o dia do vencimento 60 dia, sendo automaticamente
80

prorrogado para o prximo dia til, caso tenha cado em dia que no o seja; e d) em observncia ao
2 do art. 184 do CPC, o prazo s comea a correr de fato se o dia inicial de sua contagem (dia
seguinte publicao do ato de que trata o citado art. 152) for dia til, caso contrrio, prorroga-se o
incio da contagem at o dia til subsequente.
De maneira a exemplificar o sobredito, imagine-se uma comisso de processo
administrativo disciplinar cuja portaria instauradora tenha sido publicada em uma sexta-feira (9 de
outubro) e, ainda, considere-se que a segunda-feira seguinte a essa sexta-feira seja feriado nacional
(12 de outubro). Portanto, a contagem do prazo de 60 dias para o trmino dos trabalhos da dita
comisso somente ser iniciada na tera-feira seguinte publicao da portaria em estudo (13 de
outubro).
Ainda a ttulo de exemplo, e agora com vistas anlise da data final do prazo de 60
dias, imagine-se que o 60 dia desse prazo seja um sbado (11 de dezembro). Logo, o trmino
efetivo do prazo da comisso ser segunda-feira (13 de dezembro) perceba-se que o trmino do
prazo seria no prprio dia 11 de dezembro se ele fosse um dia til.

8.2.2. PRORROGAO
Como j tratado no incio deste tpico, o art. 152 da Lei n 8.112/90 prev a
possibilidade de prorrogao dos trabalhos da comisso disciplinar pelo mesmo perodo concedido
inicialmente, qual seja, at 60 dias.
Assim, de se observar que a autoridade competente no obrigada a conceder o
prazo de 60 dias para que a comisso disciplinar leve a cabo os seus trabalhos apuratrios, mas,
caso no o faa, determinando, por exemplo, o perodo inicial de 45 dias para tal mister, estar
obrigada a estabelecer os mesmos 45 dias para a efetiva concluso dos referidos trabalhos se por
acaso surgir a necessidade de sua prorrogao.
Isso posto, sugere-se que a autoridade sempre estabelea o prazo inicial mximo
permitido pela lei, ou seja, 60 dias, uma vez que poder conceder eventual prorrogao dos
trabalhos pelo mesmo perodo e, caso a comisso conclua sua tarefa antes do trmino desse prazo,
no h nenhum impedimento a que entregue de imediato o respectivo Relatrio Final para o
competente julgamento.
Para que seja realizada a prorrogao do prazo, a comisso disciplinar dever
formular o respectivo pedido autoridade competente com antecedncia e de forma a esclarecer as
justificativas dessa prorrogao (podem ser citados, por exemplo, os trabalhos j realizados e
aqueles ainda por realizar).
Registre-se, ainda, que no aconselhvel haver lapso de tempo entre o trmino do
prazo inicialmente estabelecido e a publicao do ato de prorrogao e muito menos deve a
comisso realizar qualquer ato nesse eventual e inconveniente intervalo de dias, sob pena de ser tal
ato questionado e at mesmo anulado. Para evitar problemas dessa natureza, de boa praxe que a
autoridade competente publique o ato de prorrogao no dia do trmino do prazo inicial.
Um ltimo ponto digno de nota a possibilidade de eventualmente no figurar no
ato constituidor da comisso disciplinar o prazo concedido para a concluso dos seus trabalhos.
Nessa situao, considera-se o prazo mximo de 60 dias concedido pelo ordenamento legal.

81

8.2.3. CONTINUIDADE DA APURAO


Questo de relevo a atinente ao trmino do prazo para a concluso dos trabalhos a
cargo da comisso de processo administrativo disciplinar, ou seja, vencidos, nos termos do art. 152
da Lei n 8.112/90, o prazo inicial de 60 dias somado ao de prorrogao por mais 60 dias, qual a
soluo a ser adotada?
A resposta a essa indagao no encontrada diretamente na leitura da lei, mas
extrada da sua interpretao sistemtica e teleolgica, bem como dos entendimentos doutrinrios
e jurisprudenciais que j encontram-se consolidados sobre o tema.
De incio, o que se deve ter como certo que o esgotamento do prazo legal conferido
ao trio processante sem que esse tenha concludo o seu munus pblico com a apresentao do
relatrio final, no significa o perdimento do poder disciplinar apuratrio e punitivo da
Administrao.
Com efeito, turbada a regularidade do servio pblico com a eventual prtica de
irregularidade administrativo-disciplinar por servidor pblico, e sendo esse fato conhecido pela
Administrao, tem-se por imposto, luz do estabelecido pelo art. 143 da Lei n 8.112/90, o dever
de apurao.
O exerccio desse dever, consoante j exposto no tpico respectivo, pode dar-se,
inicialmente, com a realizao do juzo de admissibilidade e a deflagrao de algum dos
procedimentos investigativos. Ou ainda, pode ocorrer com a instaurao direta de alguma das
medidas disciplinares contraditrias, conceito no qual se insere o processo administrativo
disciplinar, quando j verificados indcios suficientes de autoria e materialidade.
Nessa esteira, conhecido pela Administrao o suposto fato irregular, emerge o
dever de apurao e, a partir desse momento, inicia-se a contagem do prazo prescricional da
pretenso punitiva da Administrao.
Nos termos dos 3 e 4 do art. 142 da Lei n 8.112/90, e considerando o disposto
no Enunciado CGU n 1, a instaurao do processo administrativo disciplinar interrompe a marcha
do fluxo prescricional, o qual voltar a correr, desde o seu incio, a partir do trmino do prazo legal
estabelecido para a apurao, o qual, consoante anteriormente abordado, perfaz 140 dias, haja vista
que se refere soma dos 60 dias iniciais, acrescido dos 60 dias de prorrogao e dos 20 dias
conferidos para o julgamento tal assunto ser novamente discutido em 15.3.
V-se, assim, que a nica repercusso prevista na Lei n 8.112/90 para a
inconclusividade da apurao no prazo ordinariamente estabelecido a retomada da contagem do
prazo previsto inicialmente para a prescrio da pretenso punitiva da Administrao, o qual,
consoante os incisos I a III do art. 142 da Lei n 8.112/90 poder ser 180 dias, se a penalidade
cabvel for de advertncia, 2 anos, se a pena for de suspenso, ou 5 anos, quando a penalidade for
de demisso, destituio do cargo em comisso e cassao de aposentadoria.
Conclui-se, portanto, que aps vencido o prazo legalmente estabelecido para os
trabalhos da comisso, no se d a extino do poder disciplinar da Administrao, de modo que,
passado esse prazo, necessrio se faz a concesso de novos e subsequentes prazos que se fizerem
necessrios para a elucidao dos fatos sob apurao, com espeque na busca da verdade material, e
luz de princpios como os da eficincia, moralidade e durao razovel do processo.
Nesse sentido, poder a autoridade competente, sempre ponderando no caso
concreto a utilidade e necessidade da continuidade do procedimento, e com esteio nos princpios
mencionados, conferir novo prazo de trabalho comisso disciplinar.
82

Acrescente-se que a possibilidade de concesso de novos prazos de trabalho para a


comisso pode ser extrado, tambm, da leitura do pargrafo nico do art. 147 da Lei n 8.112/90,
ao determinar o esgotamento do prazo do afastamento preventivo ainda que no finalizado o
processo. Eis o que dispe o referido dispositivo:
Art. 147.
(...)
Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo
o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo.
Nessa linha, o STJ j se manifestou no sentido de que a no concluso do processo
administrativo disciplinar no prazo de 120 dias (prazo originrio de 60 dias mais a prorrogao por
igual perodo), na forma do art. 152 da Lei n 8.112/90, no constitui nulidade. Eis o excerto que
traduz esse entendimento (Idem: STF, Mandados de Segurana n 7.015, 21.494 e 22.656; e STJ,
Mandados de Segurana n 7.066, 7.435 e 8.877; e Recursos em Mandado de Segurana n 6.757 e
10.464):
Ementa: Esta Colenda Corte j firmou entendimento no sentido de que a extrapolao do prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar no
consubstancia nulidade susceptvel de invalidar o procedimento.
(STJ, Mandado de Segurana n 7.962)
Por outro lado, para a concesso de novo prazo, a autoridade dever emitir novo ato
designatrio da comisso, para que, no prazo de at 60 dias, continue ou ultime a apurao
deflagrada pela portaria de instaurao inicial. Esse prazo poder, assim como o originrio, sofrer
nica prorrogao por igual perodo, consoante se depreende do art. 152 da Lei n 8.112/90. Nessa
toada, esgotado o prazo de prorrogao, a autoridade poder novamente realizar o juzo de
ponderao e decidir, no caso concreto, segundo as circunstncias que o permeiam, por designar ou
reconduzir novamente o trio processante, e assim sucessivamente, at o trmino dos trabalhos.
Com o intuito de subsidiar a deciso da autoridade instauradora sobre os pedidos de
reconduo ou nova designao, formulados pelo trio processante, imperioso que este sempre
justifique a solicitao, demonstrando de forma sucinta os atos e diligncias j realizados e quais
ainda so indispensveis, indicando o novo prazo necessrio sua realizao. Trata-se do
cumprimento do dever de prestar contas, inerente ao servidor pblico.
Ademais, considerando que se trata de nova designao do trio processante, pode a
autoridade, nesse momento, decidir pela substituio de algum ou de todos os membros.
Finalmente, deve ser observado o que j foi exposto no tpico sobre prorrogao, no
que se refere recomendao no sentido de que inexista lapso temporal entre o trmino da
contagem do prazo anteriormente previsto e o novo prazo decorrente da portaria que determinar a
continuidade da apurao. Ainda, se houver esse lapso temporal, deve a comisso abster-se de
praticar qualquer ato nesse perodo, vez que no estar amparada em ato delegante emitido pela
autoridade competente que lhe confira competncia apuradora.

9. INSTAURAO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

83

O processo administrativo disciplinar PAD est regulado nos artigos 148 a 182 da
Lei n 8.112/90 e desenvolve-se nas seguintes fases: instaurao, inqurito administrativo
(instruo, defesa e relatrio) e julgamento (art. 151 e incisos da Lei n 8.112/90).
A 1 fase do processo, a cargo da autoridade instauradora, aps o exame ou juzo de
admissibilidade, inaugurando a sede disciplinar propriamente dita, chamada de instaurao.
pontual e no comporta contraditrio. O art. 153 da Lei n 8.112/90 garante o direito ao
contraditrio somente na segunda fase do processo, ou seja, na fase do inqurito administrativo.
PARECER-AGU N GQ-55, vinculante: 6. O comando constitucional para que se
observem o contraditrio e a ampla defesa, no processo administrativo, silente quanto fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5, LV). tema
disciplinado em norma infraconstitucional: a Lei n 8.112, de 1990, assegura a
ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditrio, no inqurito
administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde 2 fase do apuratrio
(art. 151, II).
A instaurao do processo disciplinar se dar atravs da publicao da portaria
baixada pela autoridade competente, que designar seus integrantes e indicar, dentre eles, o
presidente da comisso de inqurito (inc. I, do art. 151 da Lei n 8.112/90).
A mencionada portaria deve conter os dados funcionais dos membros da comisso
(nome, cargo e matrcula), a indicao de qual deles exercer a funo de presidente, o procedimento do feito (PAD ou Sindicncia), meno ao prazo concedido, o objeto da anlise do processo, bem
como a possibilidade de a comisso apurar fatos conexos aos j contidos no processo principal.
Portanto, a 1 fase do PAD, instaurao do processo disciplinar, s passa a existir e
se aperfeioa com a publicao do ato que constituir a comisso (portaria inaugural).
Em reforo a tal entendimento, transcreve-se, a seguir, os ensinamentos de Ivan
Barbosa Rigolin:
Instaura-se, ou abre-se, o processo pela fase de comunicao do ato que constituir a comisso processante, ato esse de responsabilidade da autoridade competente para nomear os membros de cada qual (que sempre especial para
cada caso).53

9.1. MOMENTO DA INSTAURAO


O momento para a instaurao do feito disciplinar pela autoridade competente, seja
de ofcio ou por provocao, aquele imediatamente aps o conhecimento dos fatos que impliquem
a necessria apurao (art. 143 da Lei n 8.112/90). Nesse ponto, deve-se ressaltar cautela no trato
do assunto, considerando a possvel repercusso nos prazos de prescrio. Oportuno citar o
PARECER N AGU/LS-1/98 (Anexo ao PARECER-AGU GQ-149):
13. Desse modo, a autoridade competente, isto , aquela a quem couber, por
fora legal, determinar a apurao da responsabilidade do servidor pblico
denunciado, dever, de imediato, nomear a comisso processante, tudo na conformidade do que estabelecem os arts. 148 usque 173, da Lei 8.112/90.

53

RIGOLIN, 2010, p. 323.


84

Repise-se que nada impede que, antes da instaurao do devido processo acusatrio,
a autoridade competente determine a instaurao de processo de carter investigativo, com o
escopo de identificar a autoria do ilcito ou obter lastro probatrio mais robusto relativo
materialidade do delito.

9.2. LOCAL DA INSTAURAO


No aspecto espacial, o processo disciplinar ser instaurado, preferencialmente, no
mbito do rgo ou instituio em que supostamente tenha sido praticado o ato antijurdico.
Essa regra geral tem o propsito de facilitar a coleta de provas e a realizao de
diligncias necessrias elucidao dos fatos controversos.
No julgado abaixo, o STJ, fundamentando-se no art. 173, I da Lei n 8.112/90,
entende no ter havido vcio no aspecto formal, visto que o processo foi instaurado no local onde os
fatos ocorreram, apesar de ser lugar diverso da lotao do servidor (irregularidades cometidas fora
da unidade de lotao do servidor).
MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR. IRREGULARIDADES.
INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A legislao prev (Lei n. 8.112/90,
art. 173, I) a hiptese de o processo administrativo ter curso em local diverso
da repartio do servidor indiciado. No caso, o PAD foi instaurado no local onde os fatos ocorreram, inexistindo qualquer vcio nesse aspecto.
(STJ MS 13111/DF, 2007/0230465-5, Relator: Ministro Flix Fischer, Data
do Julgamento: 27.02.2008, Terceira Seo, Data da Publicao: 30.04.2008)
No caso de infraes cometidas por servidores cedidos a outros rgos, a
competncia do rgo onde ocorreu a irregularidade para a instaurao do processo disciplinar.
Todavia, como o vnculo funcional do servidor se d com o rgo cedente, apenas a este incumbiria
o julgamento e aplicao da penalidade (Nota DECOR/CGU/AGU N 016/2008-NMS).
Nesses termos, a Nota DECOR/CGU/AGU n 10/2008-JD j havia assinalado tal
orientao:
A competncia para julgar processo administrativo disciplinar envolvendo servidor cedido a outro rgo ou instituio s pode ser da autoridade a que esse
servidor esteja subordinado em razo do cargo efetivo que ocupa, ou seja, da
autoridade competente no mbito do rgo ou instituio cedente.
Essa competncia decorre do princpio da hierarquia que rege a Administrao
Pblica, em razo do qual no se pode admitir que o servidor efetivo, integrante do quadro funcional de um rgo ou instituio, seja julgado por autoridade
de outro rgo ou instituio a que esteja apenas temporariamente cedido.
fato que o processo administrativo disciplinar instaurado no mbito do rgo ou instituio em que tenha sido praticado o ato antijurdico. Entretanto,
to logo concludo o relatrio da comisso processante, deve-se encaminh-lo
ao titular do rgo ou instituio cedente para julgamento.
Alis, ressalte-se que, neste caso, para a realizao do julgamento, a autoridade
competente do rgo cedente no precisar abrir uma nova comisso de inqurito.

85

Na hiptese de servidores cedidos para outro ente da Federao, a Assessoria


Jurdica da CGU-PR emitiu o seguinte parecer:
As irregularidades cometidas pelo agente no curso da cesso podero ser objeto de apurao tanto pelo rgo cedente, federal, como pelo rgo cessionrio,
estadual, competindo a cada um instruir seu respectivo processo disciplinar, na
forma procedimental prevista em seus respectivos estatutos, bem como julgar e
aplicar a penalidade, nos termos, novamente, de seus respectivos diplomas. Os
efeitos da penalidade, caso aplicada, tampouco podero atingir o vnculo mantido com o outro ente federativo (Parecer n 41/2011/ASJUR/CGU-PR).
Ademais, sobre o tema, Jos Armando da Costa esclarece:
Como a cada esfera de governo compete legislar sobre o regime jurdico dos
seus respectivos servidores, no poder, em tal matria, haver incurso de uma
esfera sobre outra, havendo, por conseguinte, total independncia entre essas
entidades federativas 54.
Em outra hiptese, contrria regra geral, poderia ocorrer do servidor investido em
cargo pblico federal na Administrao Direta ocupar, poca do cometimento das supostas
irregularidades, um cargo em comisso em empresa pblica (entidade da Administrao Indireta),
cujo quadro de pessoal regido pela Consolidao das Leis Trabalhista CLT. Este fato no retira
sua condio de servidor pblico estatutrio regido pela Lei n 8.112/90. Logo, por expressa
previso legal, s poderia ser processado por comisso de PAD/sindicncia acusatria constituda
por servidores pblicos estveis.
Dessa forma, considerando a necessidade de se designar servidores estveis para
comporem a comisso de PAD/sindicncia acusatria, verifica-se a impossibilidade do Presidente
da empresa pblica o fazer. que este no poderia, em regra, designar servidores de outros rgos
ou entidades da Administrao que possuam em seu quadro de pessoal servidores estveis. Seu
poder hierrquico , em princpio, restrito aos empregados de sua empresa. Assim, em situaes
como esta, de forma excepcional, o PAD dever ser instaurado pela autoridade do rgo ou
entidade em que o servidor possua um vnculo efetivo, ou seja, a Administrao Direta. Eis um
exemplo de caso de exceo regra geral, em que as apuraes de irregularidades so realizadas no
rgo ou entidade diverso daquele onde os fatos ilcitos teriam supostamente ocorrido, ou ainda,
pela prpria CGU.
Uma outra exceo regra geral estabelecida no pargrafo 3, do art. 143, da Lei n
8.112/90, em que se cogita a possibilidade de delegao da apurao do fato ilcito por autoridade
de rgo ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade:
Art. 143. 3. A apurao de que trata o caput, por solicitao da autoridade a
que se refere, poder ser promovida por autoridade de rgo ou entidade
diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante
competncia especfica para tal finalidade, delegada em carter permanente
ou temporrio pelo Presidente da Repblica, pelos presidentes das Casas do
Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da
Repblica, no mbito do respectivo Poder, rgo ou entidade, preservadas as
competncias para o julgamento que se seguir apurao (includo pela Lei n
9.527, de 10.12.97).

54

COSTA, 2011, p. 468


86

Nesses termos, sobre o tema, transcreve-se, abaixo, a doutrina de Ivan Barbosa


Rigolin

55:

O 3, includo pela Lei n 9.527/97, prescreve que a apurao da irregularidade de que tenha tido cincia a autoridade poder dar-se no pela autoridade
do rgo na qual ocorreu, porm pela de outro rgo, que exercer esse poder
por competncia expressamente delegada, seja em carter permanente, seja
em carter temporrio ou apenas para aquele ensejo, pelas autoridades que o
dispositivo elenca, conforme cada caso.
Essas autoridades so o Presidente da Repblica, os presidentes de cada casa
do Congresso Nacional, o presidente de cada tribunal federal e o ProcuradorGeral da Repblica, sempre dentro de cada respectivo mbito, porm fica sempre preservada a competncia da autoridade hierrquica originria para o
julgamento que se seguir quela apurao.
Mencione-se ainda o Agravo de Instrumento n 64934-PE interposto perante o TRF
da 5 Regio, que rejeitou a alegao de que o processo administrativo disciplinar estaria eivado de
vcio, visto que a comisso disciplinar veio a ser formada por servidores de outro(s) Estado(s),
quando j existia comisso permanente naquele em que instaurado o PAD:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSO
DISCIPLINAR. FORMAO. SERVIDORES DE OTURAS UNIDADES DA
FEDERAO. LEGALIDADE. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO
ESTADO. PAGAMENTO DE DIRIAS E DESPESAS AO INVESTIGADO E SEU
DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AMPLA DEFESA.
DENEGAO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. NO
OFENSA AO CONTRADITRIO. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSO DO PAD.
NO DEMONSTRAO DE PREJUZO. INEXISTNCIA DE NULIDADE.
1. Nos termos do art. 143, 3, e 149 da Lei n 8.112/90, os requisitos para a
regularidade da formao da comisso processante so apenas a (i)
estabilidade dos seus membros, (ii) a compatibilidade do seu grau de
escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os
fatos a serem investigados ter ocorrido tanto no prprio Estado em que
trabalham ou quanto em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha
representao.
2. No h qualquer ilegalidade na designao de comisso disciplinar de outro
Estado, ainda que exista no lugar do processo administrativo disciplinar
comisso permanente designada para esse fim, ao contrrio com essa
designao prestigia-se ainda mais o disposto no art. 150 da Lei n 8.112/90
(imparcialidade dos membros). ()
(TRF 5 Regio AI 64934-PE, 2005.05.00.036436-8, Relator:
Desembargador Federal Manoel Erhardt, Data Julgamento: 17.03.2009)
unanimidade:

Explicitando o caso, trasladam-se fragmentos do voto do Relator, acatado por


(...) 2. No que concerne possibilidade de formao de Comisso Disciplinar
por membros de outros Estados, quando h comisso permanente formada no
local da tramitao do processo, de se frisar que inexiste vedao legal nesse
sentido.
3. Com efeito, a Lei n 8.112/90, em seu art. 143, 3, estabelece que a
autoridade que tiver cincia de qualquer irregularidade no servio pblico

55

RIGOLIN, 2010, p. 312.


87

obrigada a apur-la mediante sindicncia ou processo administrativo


disciplinar, podendo essa apurao, a critrio da aludida autoridade, ser feita
por autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que ocorrida a
suposta irregularidade, desde que essa ltima possua competncia especfica
para essa finalidade, a ela delegada em carter permanente ou temporrio
pela autoridade mxima do Poder a que submetido o rgo ou a entidade.
4. Significa, portanto, que, num rgo de abrangncia nacional, como o a
Superintendncia da Polcia Federal, a Comisso Disciplinar Permanente (ou a
temporariamente formada para determinada apurao de irregularidade) de
um Estado da Federao pode desempenhar suas funes na averiguao de
irregularidades ocorridas em outro Estado da Federao.
5. Nos termos do artigo 149 da Lei 8.112/90, ademais, o processo disciplinar
ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados
pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do art. 143, que
indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado.
6. Como se v, os requisitos para a regularidade da formao da comisso
processante so apenas a (i) estabilidade dos seus membros, (ii) o seu grau de
escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os
fatos a serem investigados ter ocorrido no prprio Estado em que trabalham
ou em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha representao.
7. Demais disso, de acrescentar-se que uma Comisso formada por servidores
de outro Estado provavelmente ser at mesmo mais imparcial nas apuraes
do que se formada por servidores do mesmo local de trabalho do investigado,
servindo ainda mais aos ditames do art. 150 da Lei n 8.112/90, segundo o qual
'A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade,
assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da
administrao'.
8. No se questionando a estabilidade ou grau de escolaridade dos membros da
Comisso e inexistindo mcula em serem eles servidores do mesmo rgo, mas
lotados em outra Unidade da Federao, no h falar-se em qualquer
ilegalidade na formao da Comisso.
9. A jurisprudncia ptria no dissente dessa concluso, como se confere da
emenda de julgado da Terceira Turma deste Tribunal, a seguir ementada:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO POPULAR ENGENDRADA
CONTRA PORTARIA QUE DETERMINOU A CONSTITUIO DE COMISSO DE
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COMPOSTA POR SERVIDORES
LOTADOS EM BRASLIA, PARA APURAO DE FALTA FUNCIONAL DE
SERVIDOR LOTADO EM SERGIPE. CONVENINCIA DA ADMINISTRAO.
AUSNCIA DE LESO AOS COFRES PBLICOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD
CAUSAM DOS MEMBROS DA COMISSO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
MATRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. AUSNCIA DE CERCEAMENTO DE
DEFESA, IMPROCEDNCIA DA AO.
()
4. Inexiste ilegalidade ou imoralidade no ato administrativo que constitui
comisso de inqurito composta por membros residentes em Braslia, para
apurao de falta disciplinar de servidor lotado em Sergipe, por convenincia
administrativa, pois tal critrio de cunha essencialmente discricionrio: tal
circunstncia confere, inclusive, maior imparcialidade ao procedimento, tendo
em vista que os fatos sero apurados por pessoas estranhas, e, em tese, mais
isentas do que servidores lotados na mesma localidade, com quem o acusado
poderia manter laos de amizade ou inimizade, beneficiando, assim, o prprio
acusado.
(...)
88

6. Apelao improvida.
10. Destarte, rejeito a alegao de nulidade do processo administrativo
disciplinar pela formao da Comisso respectiva mediante membros de outra
Unidade da Federao.
(TRF 5 REGIO. Apelao Cvel 122326. Processo: 9705297606 UF: SE
rgo Julgador: Terceira Turma. Data da deciso: 10/12/1998. Fonte DJ
Data: 14/07/2000 Pgina: 318. Relator(a): Desembargador Federal
Geraldo Apoliano. Deciso UNNIME).

9.3. COMPETNCIA PARA INSTAURAR O PAD/SINDICNCIA


Diante o silncio da Lei n 8.112/90, a competncia para instaurar os procedimentos
disciplinares, no mbito da Administrao Pblica Federal, depende de regulamentao da matria
que deve ser feita de acordo com a estrutura de cada rgo.
Em regra, o regimento interno de cada rgo pblico federal que soluciona tal
lacuna, definindo a autoridade competente para instaurar a sede disciplinar. De um modo geral, tal
competncia da autoridade a que os servidores faltosos estejam subordinados.
Segundo Maral Justen Filho:
A competncia para instaurao do processo disciplinar recai, em princpio,
sobre a autoridade titular da competncia para impor a sano administrativa. Mas possvel que a lei ou o regulamento dissociem as duas competncias,
respeitando-se a regra do art. 141 da Lei n 8.112/90 (que dispe genericamente sobre o assunto).56
Se a irregularidade ocorrer em rgos diferentes de um mesmo rgo em que haja
superposio hierrquica de comandos distintos, o procedimento disciplinar dever, em regra, ser
instaurado pela autoridade superior que tenha ascendncia funcional comum sobre as reparties
envolvidas.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CARGO EM COMISSO. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INCOMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. COMISSO
DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE
PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO. "WRIT " IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. I - Consoante
entendimento doutrinrio e jurisprudencial, em regra, a autoridade administrativa competente para determinar a instaurao do processo administrativo disciplinar que vise a apurar faltas de seus subordinados. Entretanto, se o
caso a ser apurado envolve pessoas de diferentes nveis hierrquicos, a competncia para instaurao do processo ser deslocada para a autoridade que tenha ascendncia hierrquica sobre todos os servidores envolvidos. II - Nos
termos da Lei n 8.112/90 - art. 167, 2 - havendo mais de um indiciado e diversidade de sanes o julgamento caber autoridade competente para a
imposio da pena mais grave. (...)
(STJ MS 6078/DF, 1998/0093552-5, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data
Julgamento: 09.04.2003, Terceira Seo, Data Publicao: 28.04.2003)
56

JUSTEN FILHO, 2005, p. 1.012.


89

Pode acontecer, ainda, de estarem envolvidos servidores de vrios rgos na mesma


irregularidade. Nesses casos, recomenda-se a instaurao da comisso de processo administrativo
disciplinar por ato conjunto entre os dirigentes mximos de cada rgo, ou ainda, diretamente pela
CGU.
Enfim, complementando, no que diz respeito competncia para instaurar cada uma
das espcies de processo disciplinar, sugere-se, de acordo com a doutrina de Adriane de A. Lins e
Debora V. S. B. Denys, que seja dada:
a) autoridade mxima do rgo (presidente da autarquia ou da fundao),
competncia para instaurar as sindicncias investigatrias e punitivas, com o
fim de apurar as irregularidades ocorridas:
i) no mbito da Administrao Central; e
ii) no mbito das demais unidades da Federao, quando a natureza e a
gravidade dos fatos e os envolvidos exigirem;
b) autoridade mxima do rgo (presidente da autarquia ou da fundao)
competncia para instaurar os processos disciplinares e os ritos sumrios, com
o fim de apurar as irregularidades ocorridas em todo o territrio nacional;
c) aos chefes das regionais (gerentes executivos, superintendentes regionais,
delegados regionais) competncia para instaurar as sindicncias
investigatrias e punitivas, com o fim de apurar as irregularidades ocorridas
no mbito de suas respectivas jurisdies.57
Uma eventual instaurao de processo disciplinar por autoridade incompetente
pode ser objeto de convalidao. Nesse sentido, cite-se a jurisprudncia do STJ, que entende
incabvel a anulao do ato de demisso por mero vcio formal, desde que tenham sido
devidamente observados os princpios da ampla defesa e do contraditrio:
EMENTA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM
MANDADO DE SEGURANA. DELEGADO DE POLCIA CIVIL DO ESTADO DO
PARAN. DEMISSO. PROCESSO DISCIPLINAR. INSTAURAO PELO
CORREGEDOR-GERAL. AUTORIDADE INCOMPETENTE. CONVALIDAO DO
ATO PELO CONSELHO DA POLCIA CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NOCONFIGURAO. PARTICIPAO DE MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO
ESTADUAL E DE PROCURADOR DO ESTADO NO CONTROLE DE ATOS
DISCIPLINARES. ART. 6, INCISOS IV E VII, DA LEI COMPLEMENTAR
ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTNCIA. PROVA ACUSATRIA.
DESCONSTITUIO. MRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE
AFERIO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANA. PROCEDENTES. RECURSO
IMPROVIDO. 1. A circunstncia de ter sido determinada a abertura do processo
disciplinar por ato do Corregedor-Geral da Polcia Civil do Estado do Paran, e
no pelo Conselho da Polcia Civil, conforme previa a Lei Complementar
Estadual 89/01, no enseja nulidade, porquanto o rgo deliberativo acabou
por convalidar aquele ato ao julgar o relatrio da comisso processante,
concluindo pela aplicao da pena de demisso.
(STJ - RMS 20631/PR. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana.
2005/0152297-0. Ministro Arnaldo Esteves Lima. 5 Turma. DJ 10.05.2007.
DP 28.05.2007)

57

LINS, 2007, p. 187 e 188.


90

9.4. AFASTAMENTO PREVENTIVO DOS ACUSADOS


O afastamento preventivo dos acusados ato de competncia da autoridade
instauradora, formalizado por meio de portaria, quando se vislumbra que o servidor, caso tenha
mantido livre o seu acesso repartio traga ou possa trazer qualquer prejuzo apurao, seja
destruindo provas, seja coagindo demais intervenientes na instruo probatria58.
O instituto afasta o servidor de suas tarefas e impede seu acesso s dependncias da
repartio como um todo (e no apenas de sua sala de trabalho)59. O afastamento preventivo se d a
pedido da comisso ou de ofcio pela prpria Autoridade Instauradora, sendo possvel ocorrer no
momento da instaurao do processo ou aps o incio dos trabalhos:
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o
servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poder determinar o seu afastamento do
exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remunerao.
Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo
o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo.
Formulao-Dasp n 39. Suspenso preventiva
A suspenso preventiva pode ser ordenada em qualquer fase do inqurito administrativo.
Necessrio destacar que, ao contrrio da Comisso, que poder ser reconduzida
aps o transcurso do prazo e de sua prorrogao, o afastamento do servidor acusado s poder
ocorrer pelo prazo de at 60 dias, admitida uma nica prorrogao. Desse modo, s se admite o
afastamento preventivo pelo prazo mximo de 120 dias.

9.5. PORTARIA DE INSTAURAO

A portaria o instrumento de que se utiliza a autoridade administrativa para


formalizar a instaurao do procedimento apuratrio. Alm dessa funo iniciatria do processo, a
portaria instauradora constitui a comisso, designa o seu respectivo presidente e estabelece os
limites da apurao. Mas somente adquire tal valor jurdico pontualmente com a publicao, nem
antes e nem depois. A portaria elemento processual indispensvel e, portanto, dever ser juntada
aos autos.
Nesses termos, o julgamento do STJ:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. ATO DE
DEMISSO IMINENTE E ATUAL. JUSTO RECEIO EVIDENCIADO. LEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM RECONHECIDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. INEXISTNCIA DE AFROTNA AOS PRINCPIOS DA AMPLA
DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. (...)

58TEIXEIRA,

2014.

59TEIXEIRA,

2014.
91

3. A portaria inaugural tem como principal objetivo dar incio ao Processo


Administrativo Disciplinar, conferindo publicidade constituio da Comisso
Processante, nela no se exigindo a exposio detalhada dos fatos imputados
ao servidor, o que somente se faz indispensvel na fase de indiciamento, a teor
do disposto nos arts. 151 e 161, da Lei n 8.112/1990.
(STJ MS 8030/DF, 2001/0158479-7, Relatora : Ministra Laurita Vaz, Data
de Julgamento: 13.06.2007, 3 Seo, Data Publicao: 06.08.2007)

9.5.1. REQUISITOS FORMAIS ESSENCIAIS


A portaria instauradora do processo administrativo disciplinar dever conter os
seguintes elementos:
a) autoridade instauradora competente
b) os integrantes da comisso (nome, cargo e matrcula), com a designao
do presidente;
c) a indicao do procedimento do feito (PAD ou sindicncia);
d) o prazo para a concluso dos trabalhos;
e) a indicao do alcance dos trabalhos, reportando-se ao nmero do
processo e demais infraes conexas que surgirem no decorrer das
apuraes.
No constitui nulidade do processo a falta de indicao, na portaria inaugural, do
nome do servidor acusado, dos supostos ilcitos e seu enquadramento legal. Ao contrrio de configurar qualquer prejuzo defesa, tais lacunas na portaria preservam a integridade do servidor envolvido e obstam que os trabalhos da comisso sofram influncias ou seja alegada a presuno de
culpabilidade.
A indicao de que contra o servidor paira uma acusao formulada pela comisso
na notificao para que ele acompanhe o processo como acusado; j a descrio da materialidade
do fato e o enquadramento legal da irregularidade (se for o caso) so feitos pela comisso em
momento posterior, somente ao final da instruo contraditria, com a indiciao.
Tal posicionamento j vinha sendo assinalado pela AGU em seus pareceres: GQ-12
(vinculante, itens 16 e 17), GQ-35 (vinculante, item 15), GQ-37 (item 24), GQ-100 (item 4).
GQ-100 - Essas conotaes do apuratrio demonstram a desnecessidade de
consignarem, no ato de designao da c.i., os ilcito e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possveis autores, medidas no recomendveis at
mesmo para obstar influncias no trabalho da comisso ou presuno de culpabilidade. Efetua-se a notificao dos possveis autores para acompanharem
o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermdio de procurador, imediatamente aps a instalao da c.i., para garantir o exerccio do direto de que cuida o art. 156 da Lei n 8.112, cujo art. 161, de forma peremptria,
exige a enumerao dos fatos irregulares na indiciao.(Pareceres n
AGU/WM-2/94 e AGU/WM-13/94, adotados pelo Sr. Advogado-Geral da Unio,
mediante os Pareceres n GQ-12 e GQ-37, e sufragados pelo Senhor Presidente
da Repblica, in D.O. de 10/2/94 e 18/11/94).
atual:

Ademais, tambm esse entendimento que vem prevalecendo na jurisprudncia

92

EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. ATO DE


DEMISSO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES
AFASTADAS. ORDEM DENEGADA. () 4. A Portaria inaugural de processo administrativo disciplinar est dispensada de trazer em seu bojo uma descrio
minuciosa dos fatos a serem apurados pela Comisso Processante, bem como a
capitulao das possveis infraes cometidas, sendo essa descrio necessria
apenas quando do indiciamento do servidor, aps a fase instrutria. Precedentes.
(STJ MS 14836/DF, 2009/0231373-9, Relator Ministro: Celso Limongi, Data do Julgamento: 24/11/2010, 3 Seo, Data de Publicao: 03/12/2010)
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TRANCAMENTO. DESCABIMENTO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL APOSENTADO POR INVALIDEZ
(ESQUIZOFRENIA) NO CARGO DE DELEGADO DE POLCIA. EXERCCIO ATUAL
DO CARGO DE PROCURADOR JURDICO MUNICIPAL. APURAO DE IRREGULARIDADE NO ATO DE APOSENTADORIA. INSTAURAO DO REGULAR PROCESSO ADMINSITRATIVO. 1. Somente aps a fase instrutria onde so apurados os fatos, com a colheita das provas pertinentes se mostra necessria a
descrio pormenorizada do fato ilcito, assim como a sua devida tipificao,
procedendo-se, conforme hiptese, ao indiciamento. Assim, a portaria inaugural, bem como a notificao inicial, prescindem de minuciosa descrio dos
fatos imputados. Precedentes.
(STJ RMS 23274/MT, 2006/0268798-1, Relatora Ministra: Laurita Vaz, Data do Julgamento: 18/11/2010, 5 Turma, Data de Publicao: 13/12/2010)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA INAUGURAL.
DESCRIO DO ELEMENTO SUBJETIVO RELATIVO AO DOLO OU CULPA
QUANDO DA PRTICA DA CONDUTA FUNCIONAL. DESNECESSIDADE. SERVENTURIA DA JUSTIA. LEI DE REGNCIA DO PROCESSO DISCIPLINAR. CDIGO DE ORGANIZAO E DIVISO JUDICIRIAS DO ESTADO E ACRDO N
7.556, DO CONSELHO DE MAGISTRATURA. LEI ESTADUAL N 6.174/70. APLICAO ANALGICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. firme o entendimento nesta Corte
Superior de Justia no sentido de que a portaria de instaurao do processo
disciplinar prescinde de minuciosa descrio dos fatos imputados, sendo certo
que, to somente, na fase seguinte o termo de indiciamento que se faz necessrio especificar detalhadamente a descrio e a apurao dos fatos. Com maior
razo, portanto, no implica em nulidade a ausncia de descrio dos elementos relativos culpa ou ao dolo quando da prtica da conduta infracional.
(STJ - RMS 24138/PR, 2007/0107695-0, Relatora Ministra: Laurita Vaz, Data
do Julgamento: 06/10/2009, 5 Turma, Data da Publicao: 03/11/2009)
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. INCRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAO. REQUISITOS. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA ADMINISTRAO.
No se exige, na portaria de instaurao de processo disciplinar, descrio detalhada dos fatos investigados, sendo considerada suficiente a delimitao do
objeto do processo pela referncia a categorias de atos possivelmente relacionados a irregularidades.
(STF RMS 25.105-4/DF, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Data Julgamento: 23.05.2006)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA
AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. ART.
149 DA LEI N 8.112/90. PORTARIA INAUGURAL. AUSNCIA DE COMPROVA93

O DO PREJUZO. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO


DO MRITO ADMINISTRATIVO. WRIT IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. III Consoante entendimento do Superior
Tribunal de Justia, a portaria de instaurao do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrio dos fatos imputados, sendo certo que a exposio
pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessria somente quando do
indiciamento do servidor. Precedentes. IV - Aplicvel o princpio do "pas de nullit sans grief", pois a nulidade de ato processual exige a respectiva comprovao de prejuzo. In casu, a servidora teve pleno conhecimento dos motivos ensejadores da instaurao do processo disciplinar. Houve, tambm, farta comprovao do respeito aos princpios constitucionais do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, ocasio em que a indiciada pde apresentar defesa
escrita e produzir provas.
(STJ - MS 8834/DF, 2002/0175923-7, Relator Ministro: Gilson Dipp, Data do
Julgamento: 09/04/2003, 3 Seo, Data de Publicao: 28/04/2003)
Tal orientao tem sido reiterada nos vrios julgados do STJ: MS 13188/DF,
13763/DF, 12927/DF, RMS 22128/MT, MS 14836/DF, MS 12457/DF, 23274/MT, MS 14578/DF,
MS 13518/DF, RMS 22134/DF, AgRG no REsp 901622/DF.
Mauro R. G. de Mattos resume da seguinte forma a composio de uma portaria
inaugural

60:

Desse modo, posiciona-se a Administrao Pblica no sentido de que a Portaria


inaugural do processo administrativo disciplinar poder ser lacunosa, informando apenas o nmero do processo, com a narrativa sumria dos fatos, sem
nominar o servidor investigado, bem como sem a descrio circunstanciada e
detalhada da infrao disciplinar cuja prtica imputada ao servidor pblico
acusado, com a respectiva definio jurdica, ou seja, a atribuio da sua exata
qualificao jurdico-disciplinar (tipicidade), alm de outros requisitos legais.
Em suma, no demais ressaltar que na portaria inaugural deve a especificao dos
fatos (irregularidade) se d por meio de meno ao processo ou documento que ensejou sua
abertura. recomendvel que a autoria e o enquadramento legal no sejam abordados.

9.5.2. PUBLICAO DA PORTARIA


A Portaria de instaurao, como regra, dever ser publicada no Boletim de Servio
(ou no Boletim de Pessoal) do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade
instauradora. Aps, recomenda-se juntar aos autos a cpia desse boletim.
No que pertine s arguies de vcios por ausncia de publicao no Dirio Oficial da
Unio, o STJ entende que uma vez que a portaria de instaurao do processo administrativo disciplinar seja publicada no Boletim de Servio, o princpio constitucional da publicidade no ser violado. Ademais, a Lei n 8.112/90, em seu artigo 151, I, ao dispor sobre a publicao do ato que constitui a comisso processante, no exige a publicao da portaria instauradora no Dirio Oficial.

60

MATTOS, 2010, p. 582.


94

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO.


REGULARIDADE. COMISSO PROCESSANTE. COMPOSIO. PORTARIA DE INSTAURAO. PUBLICAO EM BOLETIM DE SERVIO. NOME DOS INDICIADOS.
PRVIA SINDICNCIA. DESNECESSIDADE. REEXAME DE PROVAS. MRITO
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO LQUIDO E CERTO.
INEXISTNCIA. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. () 2. Conforme
jurisprudncia assentada, legal a publicao do ato constitutivo da comisso
disciplinar em boletim de servio. (...)
(STJ MS 9421/DF, 2003/0222784-3, Relator: Ministro Paulo Gallotti, Data
Julgamento: 22.08.2007, Terceira Seo, Data Publicao: 22.08.2007)
INFORMATIVO DE JURISPRUDNCIA DO STJ INFORMATIVO 248.
MS. DEMISSO. FUNCIONRIO PBLICO. APRESENTAO. CARTEIRA FUNCIONAL EM PROVEITO PRPRIO. Trata-se de mandado de segurana contra portaria que demitiu motorista oficial do Departamento de Polcia Federal do Ministrio da Justia por ter infringido o art. 117, IX, da Lei n. 8.112/1990 ().
Outrossim, no constitui ilegalidade a publicao do ato constitutivo da comisso de processo administrativo disciplinar em boletim de servios em vez do
Dirio Oficial da Unio. E ainda, para uma eventual nulidade de processo administrativo seria necessria a comprovao de prejuzo, o que no ocorreu
nesse caso a justificar o MANDAMUS . Ressalvou-se, entretanto, que ao impetrante cabe direito ao acesso s vias ordinrias. Precedentes citados: MS 7.863DF, DJ 16/12/2002; MS 7.370-DF, DJ 24/9/2001; MS 6.853-DF, DJ 2/2/2004;
MS 7.351-DF, DJ 18/6/2001, e MS 7.157-DF, DJ 10/3/2003. MS 10.055-DF, Rel.
Min.Gilson Dipp, julgado em 25/5/2005.
A publicao da portaria no Dirio Oficial da Unio somente exigvel nas hipteses
de se ter o apuratrio transcorrendo fora do rgo instaurador ou envolvendo servidores de diferentes rgos ou Ministrios, quando a portaria ser ministerial ou interministerial, a depender do
caso.
Necessrio enfatizar que os trabalhos da comisso somente podero ser iniciados a
partir da data da publicao da portaria designadora da respectiva comisso, sob pena de nulidade
dos atos praticados antes desse evento.
Da mesma forma, os prazos da comisso comeam a correr com a publicao da portaria inaugural.
PARECER-AGU N GQ-87 7. A Lei n 8.112, de 1990, art. 152, considera a publicao do ato de designao da comisso de inqurito como sendo o marco
inicial do curso do prazo de apurao dos trabalhos, porm no exige que seja
feita no Dirio Oficial; acorde com o preceptivo a divulgao desse ato em boletim interno ou de servio.
Assim, atendendo ao princpio da publicidade, expresso no art. 37, caput, da CF, a
portaria ser publicada no rgo de divulgao da repartio, devendo o acusado tomar conhecimento, por escrito, da instaurao do processo disciplinar, por meio de notificao, visando a resguardar o direito da ampla defesa e do contraditrio, garantido no art. 5, LV, da CF, e arts. 153 e
156 da Lei n 8.112/90.
Portanto, especial ateno deve ser dada para a efetiva publicao de portarias de
instaurao, prorrogao e reconduo de procedimentos disciplinares, evitando que atos sejam
praticados sem a sua cobertura. Aps a publicao, cuidar para que cpias sejam juntadas aos
autos, em ordem cronolgica, de modo a evitar dvidas sobre o amparo legal dos feitos do processo.

95

Por fim, conforme sugesto das autoras Adriane de A. Lins e Debora Vasti S. B.
Denys, quando da anlise do aspecto formal do processo, as portarias de instaurao, prorrogao e
continuidade devem ser verificadas, observando que61:
a) a portaria inaugural tem que conter todos os requisitos essenciais para
sua validade;
b) a prorrogao da portaria inaugural tem que ocorrer, preferencialmente,
dentro do prazo vigente;
c) os atos praticados na vacncia entre uma comisso e a comisso seguinte,
instaurada com o fim de dar continuidade aos trabalhos da anterior, so
nulos, uma vez que no h comisso formalmente constituda; e
d) o relatrio final e o encerramento dos trabalhos da comisso tm que
ocorrer dentro do prazo da comisso.

9.5.3. ALCANCE DOS TRABALHOS DA COMISSO


A Portaria delimita o alcance das acusaes, devendo a comisso ater-se aos fatos ali
descritos. Todavia, no h impedimento para o alcance de outros fatos quando estes forem
vinculados com as irregularidades descritas na Portaria.
Dessa forma, na portaria inaugural dever constar a especificao do fato objeto de
apura~o (irregularidade), bem como os fatos conexos, possibilitando a apura~o de todas as
irregularidades vinculadas aos fatos que esto sendo apurados.
Se n~o constar na portaria inaugural que fazem parte do objeto de apura~o os
fatos conexos, a comiss~o ter| que recomendar em seu Relatrio Final a instaurao de um novo
procedimento para apur-los, medida esta contraproducente do ponto de vista econmico
(recursos financeiro e pessoal).
Ademais, os fatos objetos da apurao devero constar de forma ampla para no
restringir os trabalhos da comisso, porque, de forma contrria, poderia incorrer na instaurao de
um novo processo disciplinar para apurar os fatos sobre o mesmo assunto que no puderam ser
apurados anteriormente em funo dos termos utilizados na portaria inaugural.
Tambm sobre a matria, destaquem-se os Pareceres da AGU, GQ-55 e GQ-98, abaixo
reproduzidos:
PARECER GQ-55 vinculante: 13. no raro, durante a apurao das irregularidades exsurgem evidncias quanto autoria, de forma a envolver outros servidores, ou emergem infraes disciplinares conexas, ou no, com o objeto do
processo disciplinar. So fatos que devem ser tidos como consentneos com a
finalidade da instaurao do processo e incapazes de acarretar sua nulidade,
desde que a c.i. adote as medidas procedimentais compatveis com o contraditrio e a ampla defesa, na execuo dos trabalhos de apurao.
14. () J as infraes, verificadas no curso do apuratrio, sero igualmente
apuradas, se conexas com as faltas objeto do processo ou, se inexistente a conexidade, a investigao no compromete a razovel agilidade da concluso dos
trabalhos. Seno, deve a c.i. propor a designao de outro colegiado, sem prejuzo de suas incumbncias.

61

LINS, 2007, p. 106.


96

PARECER GQ-98: 15. Na hiptese de exsurgirem evidncias quanto autoria,


mas envolvendo outros servidores que no os identificados antes da instaurao do processo, ou emergirem infraes conexas, ou no, com o objeto do processo disciplinar, esses fatos devem ser tidos como consentneos com a finalidade da designao da c.i. e incapazes de acarretar a nulidade processual, desde que seja adotadas medidas procedimentais compatveis com o contraditrio
e ampla defesa, na execuo dos trabalhos de apurao.
Portanto, especial ateno deve ser dada por ocasio da instaurao, principalmente
no que se refere conexo dos fatos apurados.
Devero ser examinados no mesmo processo, ou seja, apuradas e julgadas num s
processo disciplinar:
a) os fatos ligados entre si, por pontos de convenincias, em que o
conhecimento de um deles ajuda a entender outro;
b) as faltas disciplinares cometidas em co-autoria (faltas cometidas por
vrios acusados quando houver relao acusatria entre eles).
c) os fatos continuados, quando o mesmo servidor cometeu diversos atos de
mesmo contedo, em carter contnuo (infrao continuada = srie de
ilcitos da mesma natureza)
Os fatos novos que no tenham relao direta com os que motivaram a instaurao
do processo disciplinar devem ser objeto de apurao isolada, em outro procedimento. Essa a
orientao exarada pelo STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA - TITULAR DE CARTRIO EXTRAJUDICIAL PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO - PENA DE SUSPENSO - APURAO DE NOVAS FALTAS
DISCIPLINARES - NOVO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - PENA DE
DEMISSO - VALIDADE - RETORNO S FUNES - IMPOSSIBILIDADE AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. () 3 - Ademais, se na investigao
dos fatos ensejadores do Procedimento Administrativo que resultou na
suspenso do recorrente foram apuradas outras faltas disciplinares, possvel
a instaurao de novo Processo Disciplinar. Com efeito, no h como sustentar
a afronta Smula 19/STF, pois os processos versaram sobre fatos distintos.
Assim, a pena decorrente do segundo procedimento, qual seja, a de demisso,
vlida. Ausncia de liquidez e certeza a amparar o alegado direito do
recorrente de retorno s suas funes.
(STJ RMS N 14.117-SP, 2001/0189677-6, Relator: Ministro Jorge
Scartezzini, Data do Julgado: 14.10.2003, Quinta Turma, Data da Publicao:
19.12.2003)

9.6. COMISSO DE INQURITO

9.6.1. CONSTITUIO DA COMISSO DE INQURITO


Dando incio aos trabalhos, o processo administrativo disciplinar ser conduzido por
comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente
(instauradora), que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo

97

efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado
(art. 149 da lei n 8.112/90).
Em se tratando de sindicncia acusatria, h quem defenda que a comisso tambm
deve ser conduzida por trs servidores estveis, mas a Portaria CGU n 335/2006, que regulamenta
o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, de que trata o Decreto n 5.480/2005, admite
que a comisso seja composta por dois ou mais servidores estveis (Art. 12, 2):
Art. 12. As comisses de sindicncia e de processo administrativo disciplinar
instauradas pelo rgo Central e pelas unidades setoriais sero constitudas,
de preferncia, com servidores estveis lotados na Corregedoria-Geral da Unio.
2 No caso de sindicncia acusatria ou punitiva a comisso dever ser composta por dois ou mais servidores estveis. (grifo nosso)
No caso de sindicncia meramente investigativa, o procedimento poder ser
instaurado com um ou mais servidores, que nem precisam ser estveis (Portaria CGU n 335/2006,
Art. 12, 1). Nesta hiptese, o Presidente no precisar ser ocupante de cargo efetivo superior ou
de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
A comisso disciplinar considerada instaurada com a publicao da portaria
inaugural, ou seja, a mesma portaria de instaurao do feito disciplinar. A partir da a comisso
passa a existir e o prazo comea a correr.
Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys enfatizam que:
A composio da comisso tambm requisito essencial para a validade da
portaria inaugural, considerando que as Comisses de Processo Disciplinar e
de Sindicncia Punitiva tm que ser composta por trs servidores estveis
designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do art.
143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de
cargo efetivo, superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado, conforme preceitua o art. 149 da Lei n 8.112/90.62
Abaixo, acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSO
DISCIPLINAR. FORMAO. SERVIDORES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAO. LEGALIDADE. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO ESTADO. PAGAMENTO DE DIRIAS E DESPESAS AO INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AMPLA DEFESA. DENEGAO
DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. NO OFENSA AO
CONTRADITRIO; EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSO DO PAD. NO DEMONSTRAO DE PREJUZO. INEXISTNCIA DE NULIDADE.
1. Nos termos do art. 143, 3, e 149 da Lei n. 8.112/90, os requisitos para a
regularidade da formao da comisso processante so apenas a (i)
estabilidade dos seus membros, (ii) a compatibilidade do seu grau de
escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os
fatos a serem investigados ter ocorrido tanto no prprio Estado em que
trabalham ou quanto em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha
representao.

62

LINS, 2007, p. 229.


98

(TRF 5 Regio AGTR 64934-PE, 2005.05.00.036436-8, Relator:


Desembargador Federal Manoel Erhardt, 3 Vara Federal de Pernambuco,
Data Julgamento: 24.03.2009)

9.6.2. COMPETNCIA PARA DESIGNAO DOS MEMBROS DA COMISSO DE INQURITO


O ato de nomeao dos membros da comisso de competncia da autoridade
administrativa instauradora do processo administrativo disciplinar.
Competncia esta
devidamente assentada pelo STF:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. INCRA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAO. REQUISITOS.
COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA
ADMINISTRAO. [...] Entende-se que, para os efeitos do art. 143 da Lei
8.112/1990, insere-se na competncia da autoridade responsvel pela
instaurao do processo a indicao de integrantes da comisso disciplinar,
ainda que um deles integre o quadro de um outro rgo da administrao
federal, desde que essa indicao tenha tido a anuncia do rgo de origem do
servidor.
(RMS 25.105-4/DF, Relator: Joaquim Barbosa, Data Julgamento: 23.05.2006,
Segunda Turma, Data Publicao: 20.10.2006)
A comisso designada pela autoridade instauradora o instrumento legalmente
competente para conduzir o apuratrio na segunda fase do processo disciplinar, denominada
inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio (inc. II, art. 151 da Lei n
8.112/90).
As comisses de processo disciplinar so autnomas e independentes, sendo
vinculadas, apenas, s suas respectivas autoridades instauradoras.
Dessa forma, defeso { Autoridade que instaura o processo administrativo
disciplinar, por qualquer meio, exercer influncia sobre a comisso disciplinar a quem a Lei
assegura independncia e imparcialidade no seu mister elucidativo e investigatrio (art. 150, da Lei
8.112/1990) e, a essa, n~o admitida prejulgar a culpabilidade do servidor acusado, ressalta
Mauro R. G. de Mattos63.
No obstante, admite-se que a autoridade possa solicitar relatrios genricos das
atividades executadas pela comisso de forma a verificar o regular e bom andamento dos trabalhos,
especialmente quando da formulao de pedidos de eventuais prorrogaes de prazo.
Ademais, ressalte-se que a autoridade instauradora deve providenciar local
condigno para a comisso desenvolver seus trabalhos, bem como fornecer recursos humanos e
materiais necessrios ao desempenho de suas atividades.

9.6.3. ESTABILIDADE DOS INTEGRANTES DA COMISSO

63

MATTOS, 2010, p. 694.


99

No podem integrar as comisses de processo administrativo disciplinar e


sindicncia acusatria os servidores que no tenham estabilidade no servio pblico, sob pena de
se ter declarada a nulidade da portaria inaugural e, consequentemente, de todos os atos
subsequentes. Da, os atos praticados na vigncia da comisso anulada tero de ser repetidos pela
nova comisso de inqurito.
Portanto, um dos requisitos legais exigidos para que o servidor integre essas
comisses a estabilidade, garantia conferida pelo art. 41, da CF, um atributo pessoal do servidor,
resultante de: a) nomeao em carter efetivo, em decorrncia de concurso pblico, aps ter
cumprido o estgio probatrio no cargo de ingresso nos quadros federais; ou b) ter cinco anos de
exerccio em 05/10/88, data da promulgao da CF 64.
O carter efetivo que se requer do ocupante de cargo pblico, o que se ope ao
provimento em comisso, para cargos de confiana de livre nomeao, exonervel ad nutum.
Reforando as afirmaes acima, Maria S. Z. Di Pietro alega que ... tem-se entendido,
inclusive na jurisprudncia, que os integrantes da comisso devem ser funcionrios estveis e no
interinos ou exoner|veis ad nutum.65
Nesse sentido, Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys comenta a importncia do
requisito da estabilidade com o seguinte exemplo: Se uma comiss~o de processo disciplinar ou de
sindicncia punitiva for composta por dois membros estveis, e um membro instvel, a portaria
instauradora dessa comisso nula, j que inobservou um requisito formal essencial para a
validade do ato66.
Da mesma forma, firmando a necessria estabilidade dos integrantes da comisso, a
Nota Decor/CGU/AGU N 306/2007-PCN, assim estabelece:
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE. PARTICIPAO DE
OCUPANTE DE CARGO EM COMISSO SEM ESTABILIDADE. NOTA
DECOR/CGU/AGU N 167/2005-ACMG E A INFORMAO N 244/2006CGAU/AGU. LEI N 8.112/90, ART. 149. DIVERGNCIA. 1. O entendimento
firmado na aludida Nota que, de acordo com o art. 149 da Lei n 8.112/90
resta prejudicada no somente a liberao de servidora como tambm os
trabalhos anteriormente efetuados no processo disciplinar em razo de sua
no estabilidade no cargo que ocupa. 2. Em sentido oposto, a CorregedoriaGeral, por meio da referida Informao, entende que o Processo Administrativo
Disciplinar s anulado quando h ofensa aos princpios do devido processo
legal, do contraditrio e da ampla defesa. 3. Prevalece o disposto na NOTA
DECOR/CGU/AGU N 167/2005, ou seja, a comisso processante dever ser
composta por servidores estveis a teor do que dispe o j referido art. 149 da
Lei n 8.112/90, e tambm do que impera na jurisprudncia do STJ (RMS
6007/DF), sob pena de nulidade do procedimento administrativo disciplinar.
Enfim, o STJ assentando jurisprudncia quanto nulidade de processo
administrativo disciplinar composto ou presidido por funcionrio no estvel, assim proferiu:

64

CF, ADCT Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da
administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da
Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no
art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.

65

DI PIETRO, 2006, p. 635.

66

LINS, 2007, p. 229.


100

EMENTA. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL. PROCESSO


ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MRITO ADMINISTRATIVO. REAPRECIAO.
LEGALIDADE. SANO DISCIPLINAR. APLICAO. ASPECTO DISCRICIONRIO.
INEXISTNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE. SERVIDOR PBLICO
NO ESTVEL. NULIDADE. I - Descabido o argumento de impossibilidade de
reapreciao do mrito administrativo pelo Poder Judicirio no caso em apreo, pois a questo posta diz respeito exclusivamente a vcio de regularidade
formal do procedimento disciplinar, qual seja, defeito na composio da comisso processante. [...]
III - nulo o processo administrativo disciplinar cuja comisso processante
integrada por servidor no estvel (art. 149, caput, da Lei n. 8.112/90). Ordem
concedida.
(MS N 12.636 DF, 2007/0031419-4, Relator: Ministro Felix Fischer,
Terceira Turma, Data Julgamento: 27.08.2008, Data Publicao: 23.09.2008)
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO.
nulo o processo administrativo disciplinar cuja comisso processante composta por servidor no estvel.
Precedentes - Recurso provido."
(RMS 10.392/PE, 1995/0034947-7, Relator: Ministro Felix Fischer, 5 Turma, Data Julgamento: 09.12.97, Data Publicao: 18.10.1999).

9.6.4. PR-REQUISITOS DO PRESIDENTE DA COMISSO


No momento da composio da comisso de PAD ou de sindicncia acusatria ser
necessria a observncia do princpio da hierarquia que rege a Administrao Pblica, sob pena de
nulidade do processo, em obedincia aos requisitos do art. 149 da Lei n 8.112/90, que exige a
conduo do processo por comisso composta de trs servidores estveis designados pela
autoridade competente, sendo que dentre eles, apenas o presidente deve ser ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do acusado.
Nessa orientao, atente-se ao julgado do STJ:
EMENTA:
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PBLICO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPETNCIA DA AUTORIDADE.
NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA.
COMISSO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90. PORTARIA
INAUGURAL. AUSNCIA DE COMPROVAO DO PREJUZO. IMPOSSIBILIDADE
DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO. WRIT
IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAO COM O CONCLUSIVO
DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM
DENEGADA. [...] II O artigo 149 da Lei 8.112/90 claro ao exigir que
somente o Presidente da Comisso Disciplinar dever ocupar cargo efetivo
superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao
do indiciado. No caso em questo, o Presidente da Comisso atendeu ao
comando legal. O fato de haver servidor ocupante de cargo mdio no maculou
a portaria de instaurao do processo administrativo. [...]
(MS 8.834/DF. MANDADO DE SEGURANA. 2002/0175923-7. MINISTRO
GILSON DIPP. TERCEIRA SEO. DJ 09.04.2003. DP 28.04.2003)

101

Acrescente-se, tambm, os ensinamentos de Francisco Xavier da Silva Guimares e


acrdo do STJ, quanto definio de nvel de escolaridade exigida, o qual no leva em
considerao os cursos de aperfeioamento, de extenso e de especializao:
No tocante ao nvel de escolaridade que a lei, agora, passa a exigir como
requisito alternativo para o servidor presidir comisso de processo disciplinar,
h de ser entendido o alcanado pela concluso de cursos regulares (1, 2, 3
graus, ou seja, fundamental, mdio e superior), no sendo levado em
considerao, portanto, os cursos de aperfeioamento, os de extenso
universitria, como mestrado, doutorado ou os de especializao, que apenas
qualificam, aprimoram e enriquecem o conhecimento, sem, todavia elevar ou
interferir no nvel de escolaridade 67.
STJ MANDADO DE SEGURANA N 5636-DF (Reg.: 98/0006309-9) Voto.
9. () Todos os trs membros da comisso Processante tambm ocupam cargos
que exigem 3 grau completo () sendo dois Assistentes Jurdicos e um
Administrador. 10. A circunstncia de um (ou alguns) dos impetrantes possuir
ps-graduao na respectiva rea () no provoca qualquer alterao no
aspecto do cargo ocupado, que o que interessa para os efeitos do art. 149 da
lei n 8.112/90, que continua sendo o de professor, no mesmo nvel hierrquico,
portanto, dos cargos de assistente jurdico e administrador, todos restritos aos
que possuem terceiro grau completo.
Demais julgados: Mandados de Segurana n 9.421 DF (2003/0222784-3);
Recurso Especial n 152.224-Paraba (1997/0074907-0); Mandado de Segurana n 5636-DF (reg.
98/0006309-9).
Outrossim, julgado do STJ em que se declara a no verificao de irregularidade na
substituio da presidncia da comisso, pois se manteve os requisitos exigidos no art. 149 da Lei
n 8.112/90.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO
FEDERAL EXTINTA SUDAM. DEMISSO. COMPETNCIA DO MINISTRO DE
ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. INEXISTNCIA, NO
CASO, DE QUALQUER VCIO CAPAZ DE MACULAR O PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE RESULTOU A DEMISSO DO
IMPETRANTE. [...] 2. A alterao no comando dos trabalhos da comisso
processante no importou em qualquer irregularidade, porquanto, a teor do
art. 149 da Lei n 8.112/90, o colegiado permanecia composto por
servidores estveis, cujo presidente ocupava cargo de nvel igual ou superior
ao impetrante. [...]
(STJ MS N 8.213-DF, 2002/0021576-8, Relatora: Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, Data de Julgamento: 15.12.2008, Terceira Seo, Data de
Publicao: 19.12.2008)
Outra observao a fazer sobre este tema e que Marcos Salles Teixeira ressalta
transcrito logo abaixo:
Pode, por exemplo, um servidor detentor de cargo de nvel superior e posicionado no padro inicial da primeira classe presidir comisso em que o acusado
seja detentor tambm de cargo de nvel superior e posicionado no mais alto

67

GUIMARES, 2006, p. 108.


102

padro da ltima classe. Tampouco a complexidade das atribuies do cargo


se reflete nessa condio legal.68
Dessa forma, diante do exposto, recomendvel que no momento da designao das
comisses tenha-se especial cuidado quanto observncia aos requisitos exigidos no artigo 149 da
Lei n 8.112/90, a fim de se evitar posteriormente qualquer possibilidade de argio de nulidade
em processo disciplinar, tendo em vista os recentes julgados dos Tribunais Superiores.
Em se tratando de sindicncia investigativa, o presidente da comisso no precisa
preencher qualquer dos requisitos do art. 149 da Lei n 8.112/90. No entanto, a comisso deve ser
preferencialmente presidida por servidor pertencente a categoria funcional compatvel com o seu
objeto, por ser um trabalho tcnico e no jurdico, exigindo, portanto, conhecimento tcnico
especfico acerca dos fatos investigados69.
Enfim, lembre-se que os membros integrantes da comisso disciplinar tambm
devem preencher exigncias, ou seja, pr-requisitos para poderem ser nomeados.

9.6.5. QUALIFICAES PESSOAIS DOS INTEGRANTES DA COMISSO DE INQURITO


Sobre o assunto, como mera recomendao, no exigida em lei, o Parecer-AGU n
GQ-12, vinculante, opinou que:
So meras qualidades pessoais que devem possuir os servidores a serem
designados para compor a comisso, prescindindo de autorizao de lei, nesse
sentido.
Da mesma forma, estabelecem os ensinamentos do Adriane de A. Lins e Dbora V. S.
B. Denys: Ressaltamos que o servidor que integrar uma Comisso de PAD, na condio de
membro, dever preencher os requisitos legais, bem como ter o perfil ideal para o caso concreto
(bom senso + conhecimento tcnico + experincia + capacitao)70.
Diante desse contexto, com o objetivo de assegurar uma adequada composio das
comisses disciplinares com servidores qualificados e capacitados para bem conduzir os processos
disciplinares, sugere-se aos rgos e entidades pblicas que incentivem seus servidores a
participarem de treinamentos em processo administrativo disciplinar, tendo como uma das opes
os programas de capacitao oferecidos pela CGU, favorecendo-se assim a formao de um maior
nmero de servidores para o desempenho de atividades disciplinares.

9.6.6. DESIGNAO DE SERVIDORES


Para compor a comisso de inqurito devem ser designados servidores da unidade
onde tenham ocorrido as irregularidades que devam ser apuradas, exceto quando motivos
relevantes recomendem a designao de servidores de outros rgos.

68TEIXEIRA,

2014.

69LINS,

2007, p. 83.

70Idem,

p. 36.
103

A designao de servidores de outro rgo para integrar comisso de inqurito


dever ser precedida de prvia autorizao da autoridade a que o mesmo estiver subordinado.
Observe que a Lei n 8.112/90 no definiu que os integrantes da comisso
disciplinar sejam do mesmo rgo e sede do acusado. Nesse sentido, no que se refere a
questionamento de irregularidade na composio da comisso, cujo presidente teria sido nomeado
fora da |rea de competncia do signat|rio da portaria, o STF proferiu a seguinte orientao:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. INCRA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAO. REQUISITOS.
COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA
ADMINISTRAO. () Entende-se que, para os efeitos do art. 143 da Lei n
8.112/1990, insere-se na competncia da autoridade responsvel pela
instaurao do processo a indicao de integrantes da comisso disciplinar,
ainda que um deles integre o quadro de um outro rgo da administrao
federal, desde que essa indicao tenha tido a anuncia do rgo de origem do
servidor
(STF ROMS 25.105-4-DF, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Data do
Julgamento: 23.05.2006, Segunda Turma, Data da Publicao: 20.10.2006)
Explicitando o assunto, o voto do Ministro Joaquim Barbosa assim estabelece:
Na ausncia de disposio legal que restrinja o campo de escolha da
autoridade competente para a formao da comisso pois, nos termos do art.
149, tanto na redao anterior como na atual, no h obrigatoriedade de
serem os integrantes da comisso todos pertencentes ao mesmo rgo de
lotao dos acusados-, no de se presumir, como afirmam os recorrentes, a
vedao de outras opes no expressamente previstas (designao de
servidores de outros rgos). Na verdade, a interpretao correta a de que a
lei deixou ao administrador margem de escolha dentro de um universo a priori
no definido, mas definvel (servidores estveis).
Observe que o STJ, tambm, j vinha se manifestando nesse sentido:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CARGO EM COMISSO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
INCOMPETNCIA
DA
AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
INOCORRNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90.
IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO
ADMINISTRATIVO. "WRIT" IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAO
COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. (...) III O art. 149 da Lei n 8.112/90 exige
a conduo do processo disciplinar por comisso composta de trs servidores
estveis designados pela autoridade competente, sendo certo que dentre eles,
apenas o presidente deve ser ocupante de cargo efetivo de superior ou de
mesmo nvel hierrquico, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do
indiciado. Ademais, no h qualquer vedao legal relativa
participao de servidor de outro rgo na referida Comisso. (...) VII Ordem denegada.
(STJ MS 6078/DF, 1998/0093552-5, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data
Julgamento: 09.04.2003, Terceira Seo, Data Publicao: 28.04.2003)

9.6.7. DESIGNAO DO SECRETRIO


104

A comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu presidente, podendo a
indicao recair em um de seus membros ( 1 do art. 149 da Lei n 8.112/90).
Caso seja escolhida pessoa estranha comisso, dever o seu presidente, antes da
indicao, solicitar permisso ao chefe imediato do servidor a ser designado.

9.6.8. INCIO DOS TRABALHOS DA COMISSO


Os trabalhos da comisso somente podero ser iniciados a partir da data da
publicao da portaria designadora da respectiva comisso, sob pena de nulidade dos atos
praticados antes desse evento (art. 152 da Lei n 8.112/90).
As reunies e audincias das comisses tero carter reservado (pargrafo nico do
art. 150 da Lei n 8.112/90).
A comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade,
assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da Administrao (art.
150 da Lei n 8.112/90).

9.6.9. ATRIBUIES DOS INTEGRANTES DA COMISSO


Ressalte-se que dentro da comisso no existe relao de hierarquia, tanto que os
votos dos trs integrantes tm o mesmo valor, mas apenas uma distribuio no rigorosa de
atribuies e uma reserva de competncia de determinados atos ao presidente.
25.105/DF:

De acordo com o voto do Ministro relator Joaquim Barbosa, constante do RMS


(...)as atribuies dos membros de comisso de processo administrativo
disciplinar no se inserem no rol de competncia de nenhum cargo especfico.
Ser membro de comisso de processo administrativo no cargo nem funo.
Certamente atribuio legal excepcionalmente conferida na esfera de
atribuies de servidores estveis, que, ao integrarem a comisso, no se
afastam de seus cargos nem de suas funes. Tanto assim que o art. 152, 1,
da Lei 8.112/1990, dispe: 'Sempre que necessrio, a comisso dedicar tempo
integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, at a
entrega do relatrio final'.

Assim, de forma genrica, abaixo, apresentam-se as atribuies de cada integrante


da comisso, retiradas das lies de Francisco Xavier da Silva Guimares71:
Atribuies do presidente da comisso

71GUIMARES,

2006, p. 119 a 123.


105

1. Receber o ato de designao da comisso incumbida da sindicncia ou do


processo disciplinar, tomando conhecimento do teor da denncia e cincia da
sua designao, por escrito. Providenciar o local dos trabalhos e a instalao
da comisso.
2. Verificar se no ocorre algum impedimento ou suspeio quanto aos
membros da comisso ( 2, do art. 149 da Lei n 8.112/90).
3. Se for o caso, aps a cincia da designao, formular expressa recusa
incumbncia, indicando o motivo impeditivo de um ou de todos os membros (
2, do art. 149 da Lei n 8.112/90).
4. Verificar se a portaria est correta e perfeita, sem vcio que a inquine de
nulidade.
5. Providenciar para que a autoridade determinadora da instaurao de
procedimento disciplinar, por despacho, faa constar que os membros da
comisso dedicar-se-o s apuraes, com ou sem prejuzo das suas funes
normais, em suas respectivas sedes de exerccio ( 1, do art. 149 da Lei n
8.112/90).
6. Designar o secretrio, por portaria ( 1, do art. 149 da Lei n 8.112/90).
7. Determinar a lavratura do termo de compromisso de fidelidade do
secretrio.
8. Determinar a lavratura do termo de instalao da comisso e incio dos
trabalhos, assim como o registro detalhado, em ata, das demais deliberaes
adotadas (( 2, do art. 152 da Lei n 8.112/90).
9. Decidir sobre as diligncias e as provas que devam ser colhidas ou juntadas e
que sejam de real interesse ou importncia para a questo ( 1 e 2, do art.
156 da Lei n 8.112/90).
10. Providenciar para que o acusado ou, se for o caso, seu advogado, esteja
presente a todas as audincias.
11. Notificar o acusado para conhecer a acusao, as diligncias programadas
e acompanhar o procedimento disciplinar (arts. 153 e 156 da Lei n 8.112/90).
12. Intimar, se necessrio, o denunciante para ratificar a denncia e oferecer
os esclarecimentos adicionais.
13. Intimar as testemunhas para prestarem depoimento.
14. Intimar o acusado para especificar provas, apresentar rol de testemunhas e
submeter-se a interrogatrio (art. 159).
15. Citar o indiciado, aps a lavratura do respectivo termo de indiciamento
para oferecer defesa escrita (art. 161 e seus pargrafos da Lei n 8.112/90).
16. Exigir e conferir o instrumento de mandato, quando exibido, observando se
os poderes nele consignados so os adequados.
17. Providenciar para que sejam juntadas as provas consideradas relevantes
pela comisso, assim como as requeridas pelo acusado e pelo denunciante.
18. Solicitar a nomeao de defensor dativo, aps a lavratura do termo de
revelia ( 2, do art. 164 da Lei n 8.112/90).
19. Deferir ou indeferir, por termo de deliberao fundamentado, os
requerimentos escritos apresentados pelo acusado, pelo advogado, e pelo
defensor dativo ( 1 e 2, do art. 156 da Lei n 8.112/90).
20. Presidir e dirigir, pessoalmente, todos os trabalhos internos e os pblicos da
comisso e represent-la).
21. Qualificar, civil e funcionalmente, aqueles que forem convidados e
intimados a depor.
22. Indagar, pessoalmente, do denunciante e das testemunhas, se existem
impedimentos legais que os impossibilitem de participar no feito.
23. Compromissar os depoentes, na forma da lei, alertando-os sobre as normas
legais que se aplicam aos que faltarem com a verdade, ou emitirem conceitos
falsos sobre a questo.
24. Proceder acareao, sempre que conveniente ou necessria ( 2, do art.
158 da Lei n 8.112/90).
106

25. Solicitar designao e requisitar tcnicos ou peritos, quando necessrio.


26. Tomar medidas que preservem a independncia e a imparcialidade e
garantam o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da
administrao (art. 150 da Lei n 8.112/90).
27. Indeferir pedidos e diligncias considerados impertinentes, meramente
protelatrios e sem nenhum interesse para os esclarecimentos dos fatos (1,
do art. 156 da Lei n 8.112/90).
28. Assegurar ao servidor o acompanhamento do processo, pessoalmente ou
por intermdio de procurador, bem assim a utilizao dos meios e recursos
admitidos em direito, para comprovar suas alegaes (art. 156 da Lei n
8.112/90).
29. Conceder vista final dos autos, na repartio, ao denunciado ou seu
advogado, para apresentao de defesa escrita ( 1 do art. 161 da Lei n
8.112/90).
30. Obedecer, rigorosamente, os prazos legais vigentes, providenciando sua
prorrogao, em tempo hbil, sempre que comprovadamente necessria
(pargrafo nico dos arts. 145 e 152 da Lei n 8.112/90).
31. Formular indagaes e apresentar quesitos.
32. Tomar decises de urgncia, justificando-as perante os demais membros.
33. Reunir-se com os demais membros da comisso para a elaborao do
relatrio, com ou sem a declarao de voto em separado ( 1 e 2, do art. 165
da Lei n 8.112/90).
34. Zelar pela correta formalizao dos procedimentos.
35. Encaminhar o processo, por expediente prprio, autoridade instauradora
do feito, para julgamento, por quem de direito (art. 166 da Lei n 8.112/90).
Atribuies dos membros da comisso
1. Tomar cincia, por escrito, da designao, juntamente com o presidente,
aceitando a incumbncia ou recusando-a com apresentao, tambm, por
escrito, dos motivos impedientes.
2. Preparar, adequadamente, o local onde se instalaro os trabalhos da
comisso.
3. Auxiliar, assistir e assessorar o presidente no que for solicitado ou se fizer
necessrio.
4. Guardar, em sigilo, tudo quanto for dito ou programado entre os sindicantes,
no curso do processo (art. 150 da Lei n 8.112/90).
5. Velar pela incomunicabilidade das testemunhas e pelo sigilo das declaraes
( 1, do art. 158 da Lei n 8.112/90).
6. Propor medidas no interesse dos trabalhos a comisso.
7. Reinquirir os depoentes sobre aspectos que no foram abrangidos pela
arguio da presidncia, ou que no foram perfeitamente claros nas
declaraes por eles prestadas.
8. Assinar os depoimentos prestados e juntados aos autos, nas vias originais e
nas cpias.
9. Participar da elaborao do relatrio, subscrev-lo e, se for o caso,
apresentar voto em separado.
Atribuies do secretrio
1. Aceitar a designao, assinando o Termo de Compromisso (se no integrante
da comisso apuradora), ou recus-la, quando houver impedimento legal,
declarando, por escrito, o motivo da recusa.
2. Atender s determinaes do presidente e aos pedidos dos membros da
comisso, desde que relacionados com a sindicncia.

107

3. Preparar o local de trabalho e todo o material necessrio e imprescindvel s


apuraes.
4. Esmerar-se nos servios de datilografia, evitando erros de grafismo ou
mesmo de redao.
5. Proceder montagem correta do processo, lavrando os termos de juntada,
fazendo os apensamentos e desentranhamento de papis ou documentos,
sempre que autorizado pelo presidente.
6. Rubricar os depoimentos lavrados e datilografados.
7. Assinar todos os termos determinados pelo presidente.
8. Receber e expedir papis e documentos, ofcios, requerimentos, memorandos
e requisies referentes sindicncia.
9. Efetuar diligncias pessoais e ligaes telefnicas, quando determinadas
pelo presidente.
10. Autuar, numerar e rubricar, uma a uma, as folhas do processo, bem como
as suas respectivas cpias.
11. Juntar aos autos as vias dos mandados expedidos pela comisso, com o
ciente do interessado, bem como os demais documentos determinados pelo
presidente.
12. Ter sob sua guarda os documentos e papis prprios da apurao.
13. Guardar sigilo e comportar-se com discrio e prudncia.

9.6.10. IMPEDIMENTO E SUSPEIO DOS MEMBROS INTEGRANTES DA COMISSO DE INQURITO


A designao de servidor para integrar comisso de inqurito constitui encargo de
natureza obrigatria, de cumprimento do dever funcional, exceto nos casos de suspeies e
impedimentos legalmente admitidos.
Suspeies e impedimentos so circunstncias de ordem legal, individual, ntima, de
parentesco (consanguneo ou afim) que, envolvendo a pessoa do acusado com os membros da
comisso, testemunhas, peritos e autoridade julgadora, impossibilitam estes de exercerem qualquer
funo no respectivo procedimento disciplinar.
Para Pontes de Miranda, Quem est| sob suspei~o est| em situa~o de dvida de
outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem est impedido est fora de dvida, pela enorme
probabilidade de ter influncia malfica para sua fun~o, citado em seu livro por Marcelo Neves72.
Ademais, Antnio Carlos Alencar Carvalho ressalta o seguinte:
Autoridades e servidores impedidos ou suspeitos para exercerem suas
atribuies, em virtude de ostentarem algum tipo de circunstncia pessoal ou
motivo que lhes subtraia a plena iseno para apreciar a responsabilidade
disciplinar do acusado, seja com a tendncia de inocentar ou de culpar
imotivadamente, no podem compor comisses processantes ou sindicantes,
nem instaurar ou julgar processos administrativos punitivos ou sindicncias.73
Note-se que os preceitos relativos ao regime do impedimento e suspeio esto
intrinsecamente ligados ao princpio da imparcialidade no processo disciplinar. Para Iuri Mattos de
72NEVES,

2008.

73CARVALHO,

2007.
108

Carvalho74, a imparcialidade uma exigncia normativa em qualquer processo administrativo em


sentido estrito. Todos os servidores competentes para instruir ou decidir o processo devem ser
imparciais, sob pena de se tornarem incompetentes para atuar diante do caso concreto.
Assim, ao iniciar o processo disciplinar, j na primeira fase possvel questionar a
designao dos integrantes da comisso que poder ser feito por meio das hipteses legais de
impedimento e suspeio.
9.6.10.1. IMPEDIMENTO
O impedimento deriva de uma situao objetiva e gera presuno absoluta de
parcialidade, no admitindo prova em contrrio. Uma vez configurada uma das hipteses de
impedimento, no h possibilidade de refutao pelo prprio impedido ou pela autoridade a que se
destina a alegao, devendo se afastar ou ser afastado do processo. Portanto, o integrante da
comisso fica proibido de atuar no processo, devendo obrigatoriamente comunicar o fato
autoridade instauradora.
Segundo Jos Armando da Costa75, os impedimentos so arguveis somente em
relao aos membros da comisso e autoridade julgadora.
O defeito provocado pelo impedimento sobrevive aps a deciso final tomada,
podendo ser alegado aps a deciso ter sido ultimada.
Mesmo que a exce~o n~o seja oposta, a incompetncia persiste. Portanto, nos casos
de impedimento, o agente administrativo deve ser reconhecido como absolutamente
incompetente, conforme Iuri Mattos de Carvalho76.
Assim, com o objetivo de assegurar a iseno e a imparcialidade da comisso nas
apuraes, a Lei n 8.112/90 disps sobre o estado de quem, por unio de fato ou de direito ou por
relao de parentesco, at o terceiro grau, se acha impedido de ser designado para integrar
procedimento apuratrio de irregularidade (sindicncia ou PAD) ocorrida no servio pblico.
Nesse sentido, prescreve o art. 149, 2 da Lei n 8.112/90, que no poder
participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do
acusado, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau (outros
esclarecimentos sobre as relaes de parentesco sero abordados no item 9.6.11).
Outra hiptese de impedimento para o integrante da comisso, constante nessa
mesma lei, pode ser a condio de no estabilidade no servio pblico (art. 149 da Lei n 8.112/90).
Portanto, servidores ocupantes exclusivos de cargo ou funo de confiana,
demissveis ad nutum, no podero compor a comisso de PAD ou sindicncia acusatria por
estarem na situao de impedidos.
Ademais, complementando a Lei n 8.112/90, em carter subsidirio, o art. 18 da Lei
n 9.784/90 determinou que so circunstncias configuradoras de impedimento para atuar em
processo administrativo o servidor (membro integrante da CPAD) ou autoridade que:
a) tenha interesse direto ou indireto na matria;
74FIGUEIREDO,
75COSTA,
76

2009, p. 128.

2011, p. 192.

FIGUEIREDO, 2009, p. 129.


109

b) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou


representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro
ou parente e afins at o terceiro grau;
c) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou
respectivo cnjuge ou companheiro.
Por conseguinte, a autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve, de
ofcio, independentemente de provocao do acusado, comunicar o fato autoridade competente,
abstendo-se de atuar no processo, sendo que a omisso no cumprimento do dever de comunicar o
impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares (art. 19 da Lei n 9.784/99).
Nos dizeres dos ensinamentos de Antnio Carlos Alencar Carvalho, A autoridade
administrativa que nomeou o acusado deve praticar ato vinculado de substituio do membro da
comisso processante em situao de impedimento, sem margem para qualquer esfera
discricionria de considerao sobre a convenincia e oportunidade de o servidor nomeado
continuar a atuar nessa condi~o77.
Como consequncia da inobservncia do dispositivo citado acima, o referido autor
descreve: A participa~o de servidor impedido em colegiado disciplinar implica a invalidade de
todos os atos processuais de que tenha participado, determinando a nulidade da pena imposta, o
que pode redundar em prejuzos gravssimos para o interesse pblico, em face do dever de
reintegrao, por exemplo, do servidor demitido e de pagamento de todos os seus vencimentos
mensais e demais vantagens, desde a data do ato expulsrio baseado em processo punitivo
conduzido por agente incompetente, fora a possibilidade de o decurso de tempo verificado no
mais permitir a punio administrativa, em virtude da supervenincia da prescrio do jus puniendi
da Administra~o78.
Nesse sentido, tomando-se como exemplo de hiptese de impedimento, citem-se os
julgados do STJ, transcritos logo abaixo:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR DEFLAGRADO POR
REPRESENTAO DE DEPUTADO ESTADUAL QUE, DEPOIS, COMO MINISTRO
DE ESTADO, EMITIU A PORTARIA DEMISSRIA DO SERVIDOR.
INADMISSIBILIDADE. ART. 18 DA LEI 9.784/99. PAD PRESIDIDO POR
PROCURADOR FEDERAL QUE ANTES SE MANIFESTARA EM PARECER ESCRITO
PELA NULIDADE DE PROCESSO DISCIPLINAR PRECEDENTE, SOBRE OS
MESMOS
FATOS
E
ENVOLVENDO
OS
MESMOS
SERVIDORES.
INADIMISSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Processo Administrativo
Disciplinar se sujeita a rigorosas exigncias legais e se rege por princpios
jurdicos de Direito Processual, que condicionam a sua validade, dentre as
quais a da iseno dos Servidores Pblicos que nele tem atuao; a Lei
9.784/99 veda, no seu art. 18, que participe do PAD quem, por ostentar
vnculos com o objeto da investigao, no reveste as indispensveis
qualidades de neutralidade e de iseno. []
(STJ MS N 14.958-DF, 2010/0006423-9, Relator: Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, Data de Julgamento: 12.05.2010, Data de Publicao:
15.06.2010)
EMENTA:
ADMINISTRATIVO.
SINDICNCIA.
ENVOLVIMENTO
DA
AUTORIDADE SINDICANTE NO FATO. ILEGALIDADE PARA PRESIDIR E
DECIDIR. INEXISTNCIA DE ATO INDISCIPLINAR. 1. Envolvida pessoalmente

77

CARVALHO, 2008, p. 347.

78

Idem, p. 346.
110

na suposta infrao a ser apurada, encontra-se a autoridade sindicante


impedida de presidir e decidir a sindicncia. []
(STJ RMS 6060/RS, 1995/0038442-6, Relator: Ministro Edson Vidigal, Data
do Julgamento: 10.11.1997, Quinta Turma, Data da Publicao: 01.12.1997)
9.6.10.2. SUSPEIO
A suspeio deriva de uma situao subjetiva e gera uma presuno relativa de
parcialidade, admitindo prova em contrrio. Portanto, ainda que configurada uma das hipteses de
suspeio, h possibilidade de refutao pelo prprio suspeito ou pela autoridade instauradora.
Segundo Jos Armando da Costa79, consideram-se sujeitos passveis de suspeio os
membros da comisso processante, o denunciante, as testemunhas, os peritos, bem como a
autoridade julgadora do procedimento.
N~o arguida a suspei~o, o administrador-julgador se torna imparcial e pode atuar
no processo, segundo Iuri Mattos de Carvalho80.
De forma diversa ao impedimento, no h obrigatoriedade do servidor, integrante
da comisso, declarar-se suspeito autoridade instauradora. Assim, o vcio fica sanado se no for
arguido pelo acusado ou pelo prprio membro suspeito.
A exceo de suspeio pode ser arguida at a deciso final sobre a matria, depois
disso o defeito deixa de produzir qualquer consequncia jurdica no processo disciplinar,
convalidando-se o vcio e considerando-se imparcial o membro da comisso supostamente
suspeito.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA.
PROCESSUAL CIVIL. IMPEDIMENTO. HIPTESES TAXATIVAS. PRESUNO
ABSOLUTA. ART. 134, I A VI, DO CPC. INOCORRNCIA. SUSPEIO.
PRESUNO RELATIVA. PRECLUSO. RESPONSABILIDADE. ART. 138, 1 DO
CPC. ADMINISTRATIVO. TTULOS DA DVIDA AGRRIA TDA. RESGATE.
PARCELA REMANESCENTE. MANDADO DE SEGURANA. INADEQUAO DA
VIA. SMULA 269. 1. As causas de impedimento do magistrado esto
enumeradas taxativamente nos incisos I e VI do art. 134 do CPC. Enquadrandose o julgador em qualquer dessas hipteses, h presuno absoluta de
parcialidade, que pode ser arguida em qualquer grau de jurisdio.
2. Nas hipteses de suspeio h presuno relativa de parcialidade, sujeita
precluso. Se o interessado deixa de argu-la na primeira oportunidade em que
lhe couber falar nos autos (art. 138, 1 do CPC), convalida-se o vcio, tendo-se
por imparcial o magistrado.
(STF RMS 24.613-1 AgR/DF, Relator: Ministro Eros Grau, Data do
Julgamento: 22.06.2005, Primeira Turma, Data da Publicao: 12.08.2005)
As alegaes de suspeio apresentadas pelo prprio membro da comisso so
apreciadas pela autoridade instauradora e as apresentadas pelo acusado, representante ou
denunciante so avaliadas pela comisso e remetidas autoridade instauradora.
Embora a Lei n 8.112/90 tenha sido silente quanto questo da suspeio,
limitando-se to-somente ao regime de impedimento, a Lei n 9.784/99 em seu art. 2081 regulou a
79

COSTA, 2011, p. 192.

80

FIGUEIREDO, 2009, p. 129.


111

matria de forma subsidiria, apontando-se como principal causa de suspeio de integrante de


comisso, com relao tanto ao acusado quanto ao representante ou denunciante, ter com eles, ou
com seus cnjuges, parentes ou afins at o 3 grau, relao de amizade ntima ou de inimizade
notria.
Mas o que se entende por amizade ntima ou inimizade notria? Amizade ntima
aquela notoriamente conhecida por todos ou por um grande nmero de pessoas, em virtude de
permanente contato, de frequncia conjunta a lugares, de aproximao recproca de duas pessoas,
com ostensividade social. [] Mal-entendidos, divergncias eventuais, posies tcnicas diversas,
antipatia natural, nada disso se incluir como fundamento da suspeio. Para esta, necessrio que
haja reconhecido abismo ou profundo dio entre os indivduos, de modo a considerar-se suspeita a
atua~o da autoridade, por Jos dos Santos Carvalho Filho, citado por Antnio Carlos Alencar
Carvalho82.
Exemplificando o caso, cite-se excerto do STJ em deciso monocrtica em que se
negou provimento ao recurso ordin|rio em mandado de segurana, visto que N~o existe qualquer
prova pr-constituda de vnculo de amizade entre as autoridades em questo. A alegao de que o
juiz federal presidente da comisso processante e o juiz federal denunciante utilizam o mesmo
meio de transporte para o trajeto das suas residncias para o trabalho, ainda que provada na forma
exigida pela ao mandamental, no tem o condo de denotar amizade ntima entre os dois
magistrados. (STJ RMS 015881, Relator: Ministro Humberto Martins, Data do Julgamento:
14.05.2009, Data da Publicao: 20.05.2009)
Segundo Antnio Carlos Alencar Carvalho83, a arguio da suspeio tem o efeito de
fazer cessar o andamento dos trabalhos do processo administrativo disciplinar ou da sindicncia
acusatria at que solucionado o incidente.
No entanto, na hiptese de indeferimento da alegao de suspeio, caber recurso
sem efeito suspensivo (art. 21 da Lei n 9.784/99).
Tambm, possvel observar, no que ser refere s alegaes de impedimento e
suspeio, que a jurisprudncia do STJ tem decidido pela nulidade processual, por cerceamento de
defesa, quando as arguies do acusado em seu depoimento ou na defesa escrita so ignoradas ou
no apreciadas devidamente pela comisso processante.
Comentando o assunto, Antnio Carlos Alencar Carvalho assinala que ... n~o dado
ao conselho processante nem ainda menos autoridade julgadora deixar de apreciar a impugnao
em torno da falta de imparcialidade logo do presidente da comisso de processo administrativo
disciplinar, figura decisiva para influir sobre o nimo dos outros dois integrantes do conselho
instrutor no que tange concluso pela culpabilidade do acusado, o qual tem o direito de ter sua
responsabilidade cotejada esse o desiderato legislativo (art. 150, Lei 8.112/90)84 por uma
trinca acusadora formada por servidores absolutamente isentos85.
EMENTA:
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PBLICO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA INAUGURAL. NULIDADE.
AUSNCIA DE COMPROVAO DO PREJUZO. SUSPEIO. ART. 20 DA LEI N
Art. 20. Pode ser arguida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade
notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o
terceiro grau.
81

82

CARVALHO, 2008, p. 348.

83

Idem, p. 348/349.

Art. 150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo
necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da Administrao.
84

85

CARVALHO, 2007.
112

9.784/99. INDEFERIMENTO. AUSNCIA DE MOTIVAO. NULIDADE.


SUSPENSO DO PRAZO PARA A DEFESA. DESTITUIO DE DEFENSOR.
NOMEAO DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. [] II. O art. 20 da Lei n 9.784/99 prev a possibilidade do acusado
arguir a suspeio em relao autoridade participante da comisso
processante. Logo, no poderia a referida comisso, principalmente na pessoa
do prprio presidente, abster-se de processar, examinar e julgar a questo,
simplesmente alegando que a matria incidental a este Processo e, () no
tem qualquer relao com os fatos que esto sendo apurados. Precedente. []
IV. A deciso indeferitria da produo de provas refere-se suspeio do
presidente da comisso, ato esse j reconhecido como viciado face ausncia
de motivao.
V. Recurso conhecido e provido.
(STJ - RMS 19225/PR, 2004/0162930-1, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data
do Julgamento: 13.02.2007, Quinta Turma, Data da Publicao: 19.03.2007)
EMENTA: RECURSO ORDINRIO. PROCESSO DISCIPLINAR. ATO INAUGURAL.
LEGALIDADE. SUSPEIO. AUSNCIA DE MOTIVAO. NULIDADE. AFRONTA
AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO PROVIDO. [] II. A apreciao, sem a
devida motivao, de questo levantada pelo servidor quanto suspeio do
presidente da comisso de processo disciplinar, caracteriza-se como
cerceamento de defesa do acusado, ensejando a anulao do processo. [...]
(STJ - RMS 19409/PR, 2004/0184848-6, Relator: Ministro Felix
Fischer, Data do Julgamento: 07.02.2006, Quinta Turma, Data da
Publicao: 20.03.2006)
EMENTA:
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PBLICO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISICPLINAR. DEMISSO. NULIDADE. OMISSO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. A ausncia de apreciao, de maneira
injustificada, da questo preliminar levantada pelo servidor quanto
suspeio e impedimento do presidente da comisso de inqurito, caracterizase como cerceamento ao direito de defesa do acusado, ensejando a anulao do
processo. Segurana concedida.
(STJ - MS 7181/DF, 200/0102019-6, Relator: Ministro Felix Fischer, Data
julgamento: 14.03.2001, Data publicao: 09.04.2001)
Conforme deciso do STJ, as alegaes de imparcialidade da autoridade instauradora
e da comisso de processo disciplinar devem estar fundadas em provas, no bastando meras
conjecturas ou suposies desprovidas de qualquer comprovao.
EMENTA:
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PBLICO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. INOCORRNCIA. DEMISSO.
PROPORCIONALIDADE. I A alegao de imparcialidade da autoridade que
determinou a abertura do processo administrativo, bem como da comisso
processante deve estar comprovada de plano, no bastando sugestivas
afirmaes desprovidas de qualquer suporte ftico. O simples indeferimento de
produo de prova testemunhal e documental no suficiente para
caracterizar a perda da imparcialidade dos julgadores. []
(STJ - MS 8877 / DF, 2003/0008702-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER,
Terceira Seo, Data do Julgamento 11/06/2003, Data da Publicao
15/09/2003)
Portanto, recomenda-se muito cuidado no trato do assunto, tendo em vista que,
segundo as autoras Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys86, um dos vcios que mais afeta os
86

LINS, 2007, p. 284.


113

procedimentos disciplinares, tisnando-os com a eiva da nulidade, decorre, exatamente, de


inobserv}ncia da n~o aprecia~o de incidentes de impedimento e suspei~o do presidente da
comisso (cerceamento de defesa).

9.6.11. RELAES DE PARENTESCO


Considerando que nos pontos anteriores foram feitas referncia aos dispositivos das
Leis n 8.112/90 e 9.784/99 que fazem meno aos conceitos das relaes de parentesco, entendese necessria uma breve explanao a respeito do assunto. Com efeito, a matria regulada pelo
Cdigo Civil que, nos arts. 1.591 a 1.595 estabelece as diferentes formas de parentesco entre as
pessoas.
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as
outras na relao de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau,
as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes
at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo
vnculo da afinidade.
1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e
aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento
ou da unio estvel.
Inicialmente, a lei civil dispe que o parentesco pode ser consanguneo, por
afinidade ou civil. Consanguneo o relacionamento existente em funo da descendncia natural,
ou seja, o existente entre os pais, filhos, netos, avs, tios, sobrinhos, etc. O relacionamento por
afinidade decorre do casamento ou da unio estvel pelos quais o cnjuge ou companheiro passa a
ser aliado aos parentes do outro, por meio de tal vnculo. Insta ressaltar que, por ordem expressa da
lei, o parentesco por afinidade em linha reta no se extingue mesmo com a dissoluo da unio civil.
Por fim, o parentesco civil decorre de alguma outra forma disposta em lei, tal como a adoo.
Em todas as espcies de vnculo, a relao de parentesco contada em graus,
podendo ser em linha reta e colateral ou transversal. O parentesco em linha reta existe pela
descendncia ou ascendncia direta, como no caso de pais e filhos. J o parentesco em linha
colateral est presente quando a ligao entre dois parentes ocorre por meio de um ancestral
comum. Importante destacar que o parentesco em linha colateral s se estende at o quarto grau.
Nos quadros abaixo, busca-se melhor exemplificar a situao.

114

Av

2
Grau

Pai

1
Grau

Eu

Filho

1
Grau

2
Grau

Neto

Parentesco em linha reta

Av
2 Grau
Parentesco
em
linha
colateral
1 Grau
Eu

Pai

3 Grau
Tio
4 Grau
Primo

9.6.12. OBRIGAES DE IMPARCIALIDADE E INDEPENDNCIA DOS MEMBROS INTEGRANTES DA COMISSO DISCIPLINAR


A comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade,
assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da Administrao. o
que preceitua o art. 150 da Lei n 8.112/90.
Fixa esse dispositivo nada mais que princpios de Administrao, sobressaindo:
imparcialidade, ou observncia do princpio da isonomia ou da igualdade (ou ainda da
impessoalidade), e independncia funcional, segundo os quais ficaro isentos de presses
hierrquicas ou mesmo polticas os membros das comisses, no curso de seus trabalhos de
apurao87.
Assim, uma vez nomeados os membros integrantes da comisso disciplinar,
estariam eles necessariamente obrigados a respeitar os princpios da imparcialidade e
independncia em busca da verdade real. Nesses termos, vale ressaltar a questo da necessidade de
imparcialidade de membros de comisso processante que teriam participado anteriormente de
sindicncia disciplinar com emisso de juzo preliminar de valor.
Nesta hiptese Antnio Carlos Alencar Carvalho argumenta que
no se tem admitido que quem tomou parte das investigaes e exarou um
juzo preliminar acerca da possvel responsabilidade disciplinar do sindicado,
considerando patentes a autoria e materialidade de infrao administrativa,
venha depois compor a comisso que ir conduzir o processo administrativo
disciplinar,
porque
teria
vulneradas
sua
iseno
e
plena

87

RIGOLIN, 2010, p. 322.


115

independncia/imparcialidade (art. 150, caput, L. 8.112/90), requisitos


indispensveis dos componentes do trio instrutor e acusador 88.
Assim, caso contrrio, se no houver qualquer emisso de juzo de valor acerca de
suposta responsabilizao funcional, possvel que membro da comisso de sindicncia faa parte
da comisso de inqurito do PAD decorrente.
Em suma, desaconselha-se a designao para participar de comisso de processo
administrativo disciplinar dos mesmos membros que integraram a comisso sindicante e que
concluram pelo cometimento da infrao pelo servidor investigado. Nessa orientao, seguem-se
as decises do STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. AGNCIA
REGULADORA. SERVIDOR. DEMISSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. SUSPEIO DE MEMBRO SINDICANTE PARA ATUAR NA
COMISSO DO PAD. OCORRNCIA. VCIO DE MOTIVO NO ATO DE DEMISSO.
SEGURANA CONCEDIDA. [...]
2 Dispe o art. 150 da Lei n 8.112/1990 que o acusado tem o direito de ser
processado por uma comisso disciplinar imparcial e isenta.
3 No se verifica tal imparcialidade se o servidor integrante da comisso
disciplinar atuou tambm na sindicncia, ali emitindo parecer pela
instaurao do respectivo processo disciplinar, pois j formou juzo de valor
antes mesmo da produo probatria.
4 O prprio Manual da Controladoria Geral da Unio de 2010, obtido na
pgina eletrnica daquele rgo, afirma no ser recomendada a participao
de membro sindicante no posterior rito contraditrio. [...]
(STJ - MS 14135/DF - 2009/0022404-2, Relator: Ministro Haroldo
Rodrigues, Data de Julgamento: 25.08.2010, Terceira Seo, Data de
Publicao: 15.09.2010)
EMENTA: RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
MAGISTRADO.
PENALIDADE
DE
DISPONIBILIDADE, COM VENCIMENTOS PROPORCIONAIS. PRESCRIO DA
PRETENSO PUNITIVA. NO OCORRNCIA. AUSNCIA DE IMPEDIMENTO DOS
DESEMBARGADORES QUE PARTICIPARAM NO PROCESSO DISCIPLINAR.
DESEMBARGADOR RELATOR DA SINDICNCIA E DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPARCIALIDADE E IMPEDIMENTO
EVIDENCIADOS. NULIDADE DO ATO IMPETRADO. PRECEDENTE. [] 3. H
impedimento de desembargador para relatar processo administrativo
disciplinar instaurado em face de magistrado se, ao se manifestar tambm
como relator na sindicncia prvia abertura do feito disciplinar, no se
restringe a uma anlise superficial e perfunctria das infraes imputadas ao
recorrente, mas se pronuncia de forma conclusiva em desfavor do magistrado.
Precedente.
(STJ RMS N 19.477 SP, 2005/0010118-0, Relatora: Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Data do Julgamento: 17.12.2009, Data da
Publicao: 22.02.2010)
O citado autor conclui que:
A jurisprudncia dos tribunais ptrios, destarte, tem encarecido a
indispensabilidade de plena imparcialidade dos integrantes do conselho
disciplinar investigativo e processante, de modo que quem j emitiu seu
88

CARVALHO, 2007
116

convencimento em desfavor do acusado, na sindicncia, no pode, aps isso, ser


redesignado para apreciar o mesmo quadro ftico e probatrio, agora na
etapa processual, sob pena de irreparvel prejuzo ao direito do servidor
pblico imputado de ter suas razes e provas cotejadas por colegiado instrutor
e acusador isento, no previamente vinculado a juzos de valor sobre o mrito
da responsabilidade do funcionrio antes mesmo da coleta de provas em
regime contraditorial, sob pena de o feito punitivo servir-se como um
simulacro de ampla defesa, em face da orientao predeterminada em prejuzo
do imputado. 89
Outra hiptese que tem gerado arguio de nulidade do PAD pela defesa do acusado
refere-se suposta suspeio da comisso processante designada para conduzir processo
disciplinar, instaurado em decorrncia da anulao do primeiro procedimento por cerceamento de
defesa. Neste caso, argui-se a suspeio pelo fato de a mesma comisso, ou um dos membros, ter
participado da instruo anulada anteriormente, o que macularia sua iseno e imparcialidade,
indispensveis garantia do livre convencimento do julgador.
De forma divergente, o STJ tem entendido no haver irregularidade para estes casos.
Ao contrrio, mesmo salutar, de vez que aqueles servidores j conhecem, em boa medida, os fatos
objetos de investigao.
Sobre o assunto, transcrevem-se abaixo as decises mais recentes proferidas pelo
STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO
EM RAZO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OPERAO EUTERPE.
ALEGAO DE VIOLAO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PARCIALIDADE
(SUSPEIO) NO COMPROVADA. LEGTIMA UTILIZAO DA PROVA.
AUSNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. INDEFERIMENTO LIMINAR MANTIDO.
AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. [] 3. No foi demonstrado interesse
direto ou indireto de membro de Comisso Processante no deslinde do PAD.
Respeitados os aspectos processuais em relao ao impedimento e suspeio,
no h prejuzo na convocao de servidores que tenham integrado
anteriormente uma primeira Comisso Processante cujo relatrio conclusivo
fora anulado por cerceamento de defesa. Precedente do STJ. []
5. No houve reformatio in pejus. Aps ter sido o agravante punido em PAD
anulado, no se vislumbra contrariedade ao teor do art. 65 da Lei 9.784/99,
visto que a hiptese no de reviso de sano disciplinar, mas sim de
apreciao dos fatos como se nunca tivesse existido o primeiro procedimento.
6. Agravo Regimental no provido.
(STJ AgRg no MS 15463/DF, 2010/0121563-2, Relator: Ministro Herman
Benjamin, Data do Julgamento: 09.02.2011, Primeira Seo, Data de
Publicao: 15.03.2011)
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ANALISTA TRIBUTRIO DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE
DEMISSO. OPERAO PLATA DA POLCIA FEDERAL. LIBERAO DE VECULO
COM MERCADORIA IRREGULAR. FACILITAO DE CONTRABANDO OU
DESCAMINHO. MEMBROS DA COMISSO PROCESSANTE REGULARMENTE
DESIGNADOS. AUSNCIA DE SUSPEIO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
CONVERSO DO FEITO EM DILIGNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.
POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE PROVA EMPRESTADA. DEGRAVAO DE
89

Idem.
117

INTERCEPTAO TELEFNICA LEGALMENTE COLHIDA EM INSTRUO


CRIMINAL. OBSERNCIA CRITERIORSA DO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO
NAS LEIS 8.112/90 E 9.784/99. SEGURANA DENEGADA. [] 3. Respeitados
todos os aspectos processuais relativos suspeio e impedimento dos
membros da Comisso Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99,
no h qualquer impedimento ou prejuzo material na convocao dos mesmos
servidores que anteriormente tenham integrado Comisso Processante, cujo
relatrio conclusivo foi posteriormente anulado (por cerceamento de defesa),
para compor a segunda Comisso de Inqurito. [...]
(STJ MS N 13.986-DF, 2008/0260019-8, Relator: Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, Data de Julgamento: 09.12.2009, Data da Publicao:
12.02.2010)
O STJ, em voto do Sr. Ministro Relator acatado unanimemente, justifica deciso
(AgRg no Mandado de Segurana n 15.463-DF, 2010/0121563-2):
Tampouco se mostra verossmil a afirmativa de que o simples fato de um
servidor participar de instruo anulada anteriormente suficiente para
inquinar de imparcial a autoridade processante. O caso presente evidencia
estrito cumprimento de dever da autoridade, no se afigurando plausvel que o
primeiro Processo Administrativo Disciplinar tenha sido anulado para fins de
prejudicar o impetrante, to somente pelo fato de ter sido absolvido naquela
etapa. Nesse sentido j decidiu esta Corte Superior:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NO OCORRNCIA. [] 6. No
configura o impedimento previsto no artigo 18 da Lei n 9.784/1999 quando a
atuao de quem se tem por impedido decorre do estrito cumprimento de um
dever legal e no evidencia qualquer interesse direto ou indireto no deslinde da
matria. []
(STJ RE N 585.156-RN, 2003/0158109-3, Relator: Ministro Paulo Gallotti,
Data do Julgamento: 02.10.2008, Data da Publicao: 24.11.2008)
No que tange alegada reformatio in pejus na aplicao da pena de demisso,
aps ter sido a parte impetrante punida em Processo Administrativo
Disciplinar anulado com a pena de advertncia, no se vislumbra
contrariedade ao teor do art. 65 da Lei n 9.784/99, visto que a hiptese no
de reviso de sano disciplinar, mas sim de apreciao dos fatos como se
nunca tivesse existido o primeiro procedimento.
Revela-se portanto, que o mandamus manifestamente inadmissvel por no
preencher os requisitos legais.
Para Ivan Barbosa Rigolin, em comentrio ao art. 169 da Lei n 8.112/90, esclarece:
Deve a autoridade substituir a comisso, parece-nos, apenas quando denote traos inequvocos de
m-f, ou desonestidade de propsito, ou desvio de finalidade no trabalho que realizou, ou ainda por
absoluto despreparo para a misso que lhe foi atribuda, ou algo to grave quanto isso90
Nesta outra hiptese, tambm, desaconselha-se a designao para participar de
comisso revisora os mesmos membros que integraram a comisso processante do processo
administrativo disciplinar originrio e que tomaram parte pela condenao do servidor requerente.
Sobre o tema Ivan Barbosa Rigolin assim expe:

90

RIGOLIN, 2010, p. 349.


118

J. Guimares Menegale entende que para garantir a imparcialidade na


apreciao do pedido revisional no se devem incluir na comisso de reviso
servidores que trabalharam naquela processante, ainda que no se lhes ponha
em dvida a honestidade pessoal, porque no possvel ignorar 'a dupla
influncia da validade, que induz o homem a resistir mudana de suas
convices ou a confessar ou admitir que errou'.
Natural, assim, pareceu quele ilustre administrativista que a autoridade nomeie comisses diferentes, para o processo e para a reviso, porque certo que
mesmo em processo civil a instncia revisora sempre diferente da instncia
proferidora da deciso revisanda.
Assim tambm nos parece, pelas razes sintticas e sabiamente alinhadas por
Menegale. Se um dia o homem for reconhecidamente infalvel nos julgamentos
que fizer de seus semelhantes, ento nem mesmo reviso a lei precisar
conceder a ningum. 91

9.7. PUBLICIDADE DO PROCESSO


Nos termos do que foi ventilado no item 2.2.2 acima, restou evidenciado que, para
que o acusado possa exercer os direitos ao contraditrio e ampla defesa, necessria a cincia do
contedo dos autos do procedimento correicional e o conhecimento das deliberaes da comisso
responsvel pela conduo dos trabalhos. Neste diapaso, certo que, alm da comunicao dos
atos processuais tpico que ser debatido adiante -, a vista do processo providncia
indispensvel para assegurar a presena dos dois direitos citados, os quais possuem vocao
constitucional.
Contudo, a possibilidade de terceiros terem acesso ao contedo do processo
disciplinar pode gerar dvidas na comisso. Para responder a tal questionamento, mister
discorrer sobre o princpio da publicidade, bem como acerca da Lei de Acesso Informao (Lei n
12.527/11), diploma legal recentemente incorporado ao nosso ordenamento jurdico.
Pois bem, o princpio da publicidade inspira-se na prpria Constituio Federal,
encontrando-se positivado no caput do art. 37 da Carta Maior. Assim, a regra que os atos
praticados pela Administrao sejam de conhecimento pblico, com o escopo de garantir a
transparncia necessria e indispensvel em um regime democrtico de direito.
Como decorrncia natural deste princpio na seara correcional, em 9.5.2 foi
mencionada a necessidade de que as portarias de instaurao, prorrogao e reconduo de
procedimentos disciplinares sejam devidamente publicadas, em boletim interno do rgo ou
entidade ou, quando for o caso, no Dirio Oficial da Unio. Ademais, tambm deve ser dada a
publicidade necessria para o julgamento do feito.
Ou seja, no obstante o teor do art. 150 da Lei n 8.112/90, que determina ao
processo o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao, o
princpio da publicidade irradia-se de modo vigoroso no campo disciplinar, de modo a exigir a
exteriorizao de certos atos praticados nos autos.
A Lei n 12.527/11, conhecida como Lei de Acesso Informao, incorporou ao
arcabouo normativo nacional um relevante e robusto conjunto de regras relativas publicidade
dos atos praticados pela Administrao Pblica. Com efeito, buscou-se garantir a transparncia na
gesto da res publica, com a possibilidade de maior participao e monitoramento por parte da
sociedade civil.
91

Idem, p. 360.
119

Todavia, a prpria Lei n 12.527/11 prev excees regra geral da transparncia.


Assim, da mesma forma que os princpios constitucionais no so absolutos, sendo necessrio
harmoniz-los com outros lapidados na Lex Mater, a publicidade de certos atos administrativos
encontra limitaes previstas na prpria Lei de Acesso Informao ou em outros diplomas legais.
Nesta esteira, oportuno destacar justamente o tratamento que deve ser dado aos atos de natureza
correcional, conforme este novo conjunto de regras e princpios.
Inicialmente, cabe abordar a questo referente ao acesso de documentos
constantes do processo disciplinar em curso por parte de terceiros que no figuram na condio de
interessados no caso. A mencionada Lei de Acesso Informao prev, em seu 3 do art. 7 da Lei
n 12.527/11, que o direito de acesso aos documentos ou s informaes neles contidas utilizados
como fundamento da tomada de deciso e do ato administrativo ser assegurado com a edio do ato
decisrio respectivo. Considerando que todo processo disciplinar em andamento consubstancia
uma sequncia de atos que culminaro na tomada de deciso em relao responsabilidade
administrativa sobre determinado fato, entende-se que os procedimentos dessa natureza, quando
em curso, incluem-se na hiptese ali prevista.
Portanto, da racionalidade do texto legal transcrito deflui outra clusula de sigilo,
no sentido de que enquanto os procedimentos correcionais estiverem tramitando no h de se falar
em publicidade geral e irrestrita. Ademais, cumpre remeter, ainda, ao comando legal constante do
art. 150 da Lei n 8.122/90, que determina o dever da Comisso Processante assegurar o sigilo
necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da Administrao.
Desse modo, entende-se que, como regra geral, no se deve conceder acesso
documentao constante de processo administrativo disciplinar que ainda esteja em curso.
Por outro lado, tendo por base o mesmo 3 do art. 7 da Lei n 12.527/11, percebese a determinao de que, uma vez concludo o processo disciplinar, ou seja, com a edio de seu
julgamento, deixa de subsistir a situao que justifica a negativa de acesso a seu contedo. Portanto,
novamente como regra geral, a Administrao no deve opor restrio ao acesso de contedo de
processo disciplinar j concludo por parte de quem assim solicitar, no termos da Lei n 12.527/11.
Nesta direo, cita-se como exemplo, a Portaria n 1.613, de 26 de julho de 2012,
editada pela Controladoria-Geral da Unio que tratou, dentre outras matrias, do sigilo dos
documentos relativos atividade de correio. Ainda que tal normativo possua alcance limitado
quele rgo, certo que as regras l estatudas servem como diretriz para os demais rgos e
entidades integrantes do sistema.
Assim, em relao ao sigilo dos documentos atinentes atividade disciplinar,
oportuno mencionar os seguintes dispositivos da citada Portaria:
Art. 4 - A CGU manter, independentemente de classificao, acesso restrito
em relao s informaes e documentos, sob seu controle e posse, mantidas
em qualquer suporte, relacionadas a:
I - informaes pessoais relativas intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas;
II - informaes e documentos caracterizados em normativos especficos como
de natureza sigilosa, tais como sigilo fiscal, patrimonial ou bancrio;
III - processos judiciais sob segredo de justia;

120

IV - identificao do denunciante, at que se conclua procedimento investigativo;


V - papis de trabalho e procedimentos relativos a aes de controle e de inspeo correcional ou de qualquer espcie de ao investigativa, nos termos do
3 do art. 26 da Lei n 10.180, de 6 de fevereiro de 2001;
VI - documentos e informaes de natureza tcnica produzidos por outros rgos e entidades em poder da CGU sem a caracterstica de custdia; e
VII - relatrios e notas tcnicas decorrentes de investigaes, auditorias e fiscalizaes, e outros documentos relativos atividade de correio, bem como outras aes na rea de competncia da CGU, quando ainda no concludos os
respectivos procedimentos.
Art. 5 - A restrio de acesso s informaes prevista nos incisos IV e VII do artigo 4 desta Portaria se extingue a partir da concluso do procedimento investigativo, quando os relatrios e notas tcnicas se tornaro pblicos.
1 - Consideram-se concludos, no mbito da CGU, os procedimentos investigativos relativos a:
I - ao correicional:
a) procedimento disciplinar instaurado ou acompanhado: com a publicao do
julgamento pela autoridade competente;
b) investigao preliminar: com o arquivamento do processo em caso de no
ser procedente o fato originrio da investigao e, no caso contrrio, a publicao do julgamento do procedimento disciplinar decorrente da investigao; e
c) relatrios de inspeo correicional: com a aprovao do relatrio pelo Corregedor-Geral da Unio.
II - denncia:
a) com o seu arquivamento por motivo de desabilitao na fase de triagem; e
b) aps o trmino da ao de controle ou ao correicional respectiva.
O inciso VII do art. 4 acima transcrito deixa claro que todos os documentos
relativos atividade de correio tm acesso restrito at concluso dos respectivos
procedimentos, ainda que n~o estejam classificados. A alnea b do inciso I, 1, do art. 5, traz
relevante definio do que se entende por concluso no caso de procedimento investigativo, com a
meno de que a publicidade s ocorre aps o julgamento do procedimento disciplinar decorrente.
Nada obstante, conveniente enfatizar que a regra geral de publicidade comporta
excees legais. Como primeira exceo, a Lei de Acesso Informao prev que determinadas
informaes s~o passveis de classifica~o (art. 23), o que significa dizer que poder~o estar
afastadas da regra de transparncia geral em virtude de deciso da autoridade administrativa
competente. Porm, deve-se anotar que o rol de informaes elencadas no art. 23 exaustivo, no
admitindo interpretao extensiva justamente pela natureza excepcional de seu contedo. Ademais,
o ato de classificao perdura somente por vinte e cinco, quinze ou cinco anos, conforme a
informao seja classificada como ultrassecreta, secreta e reservada, respectivamente.
121

Apesar das informaes carreadas em um procedimento correcional serem


passveis de classificao notadamente em razo da previso do inciso VIII do art. 23
(comprometer atividades de inteligncia, bem como de investigao ou fiscalizao em andamento,
relacionadas com a preveno ou represso de infraes) , os autos do PAD podem estar
amparados em outras hipteses de restrio de acesso, desde que observados certos elementos no
processo.
Nesta linha, relevante ressaltar que a prpria Lei de Acesso Informao faz
meno s informaes que se encontram amoldadas a outras hipteses legais de sigilo ou
acobertadas por segredo de justia. Assim, resta evidenciado que, por exemplo, as informaes
protegidas por sigilo fiscal (art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional CTN) ou bancrio (art. 3 do
Cdigo Tributrio Nacional) que se encontrarem acostadas a um procedimento correcional no
sero de acesso pblico.
Alm disso, as informaes referentes intimidade, vida privada, honra e imagem
tambm constituem hiptese de sigilo, nos termos do 1, art. 31 da Lei n 12.527/11. Registre-se
que o inciso I do aludido dispositivo legal explcito ao dispor que o acesso a tal espcie de
informao restrito pelo prazo de 100 anos, independentemente de classificao.
Diante do quadro exposto, infere-se que so diversas as informaes que podem
constar em um procedimento correcional e que no devem ser de conhecimento pblico, ainda que
no tenham sido classificadas. Assim, ao se deparar com um pedido de acesso a documentos
acobertados por sigilo, certo que a Administrao tem amparo legal para negativa. Contudo, frisese que a Lei de Acesso Informao reza que, na hiptese do contedo ser parcialmente sigiloso, a
parte restante deve ser de conhecimento pblico, nos termos do 2 do art. 7.
Por fim, necessrio ainda destacar outra exceo ao acesso de procedimento
disciplinar concludo. Por consequncia lgica do constante da Lei n 12.527/11 e como forma de
assegurar o regular deslinde das aes investigavas da Administrao, os procedimentos
preliminares efetiva instaurao de um processo disciplinar tais como a investigao preliminar,
a sindicncia investigava ou a sindicncia patrimonial , ainda que j concludos, devero
permanecer como de acesso restrito a terceiros enquanto perdurar o processo eventualmente dele
decorrente. Nessa hiptese, inclui-se o caso, por exemplo, dos autos da sindicncia investigativa
que, identificando indcios de irregularidade cometida por servidor, recomende a instaurao de
processo administrativo disciplinar. Acaso acatada a recomendao feita pela comisso, os autos da
sindicncia devero possuir acesso restrito a terceiros at a concluso do processo administrativo
disciplinar decorrente.

10. INSTRUO PROCESSUAL

10.1. COMUNICAO DOS ATOS PROCESSUAIS


A comunicao dos atos processuais surge diante da necessidade de cientificar as
partes sobre os atos a serem praticados. Para o prosseguimento dos processos administrativos
disciplinares e sindicncias acusatrias imprescindvel que os atos sejam comunicados s partes
envolvidas. A isso se d o nome de comunicaes processuais.
Inicialmente, e de forma resumida, sero apresentadas as trs formas mais
comumente empregadas pelas comisses disciplinares para dar conhecimento da marcha
122

processual aos envolvidos. Nos prximos tpicos, sero abordadas as particularidades mais
essenciais de cada uma delas, indicando os fundamentos legais, doutrina e jurisprudncia dos
tribunais superiores.
a) Notificao prvia: Comunicao processual pela qual o acusado
informado da propositura de um processo contra a sua pessoa, consistindo
em instrumento hbil para possibilitar o exerccio do contraditrio e ampla
defesa desde o incio dos trabalhos da comisso.
b) Intimao: Comunicao de atos processuais que tenham sido praticados
ou a serem praticados no curso do processo. Portanto, comunicam-se atos ao
acusado, s testemunhas, aos informantes, ao defensor, ao perito etc 92.
c) Citao: Esta comunicao processual consiste no chamamento do
indiciado para apresentar sua defesa escrita, ocorrendo, assim, aps o
indiciamento.
Os atos de comunicao, em regra, so assinados pelo presidente da comisso
disciplinar, extrados em duas vias, para que uma delas seja entregue ao destinatrio e a outra
juntada ao processo como comprovante de entrega.

10.1.1. NOTIFICAO PRVIA


Inicialmente, registre-se que os termos acusado e indiciado sero empregados
seguindo a regra presente na Lei n 8.112/90. Isso porque, na fase inicial da instruo do processo
disciplinar, quando presentes somente indcios contra o servidor e ainda no se fez nenhuma
acusao formal, a Lei o define como acusado. Na fase final da instruo, caso a comisso formalize
a acusao contra o servidor na indiciao, a Lei passa a design-lo como indiciado. Para melhor
entendimento, Madeira93 bem didtico neste ponto:
(...) o termo acusado no significa condenado nem culpado. apenas um termo
tcnico que deixa claro que aquela pessoa precisa se defender da acusao que
contra ela est sendo lanada. No processo penal a pessoa que responde ao
processo criminal chamada de ru e ningum contesta este termo. Aqui, no
processo disciplinar, chamamos de acusado, no h nenhum problema nisso.
Alis, muito bom que se use esse termo porque o indigitado servidor ir se
preocupar com o processo e ir buscar realmente se defender. Se ele chamado de envolvido pode pensar que a situao no to perigosa e negligenciar
sua defesa.
Com o incio da fase de instruo, a comisso deve notificar pessoalmente o servidor
da existncia do processo no qual figura como acusado, a fim de que possa realizar os atos de defesa
que desejar, exceto se ainda no houver no processo elementos que justifiquem a realizao de tal
ato. Junto com a notificao, a comisso deve fornecer cpia integral dos autos, podendo ser em
mdia digital, tendo o cuidado de tarjar eventuais dados sigilosos de terceiros que no influenciem
Necessrio esclarecer que praxe de alguns rgos adotar a denominao "notificao" para aquelas
comunicaes direcionadas ao acusado, a fim de estabelecer distino das demais intimaes. O
posicionamento deste manual segue o que dispe a Lei n 9.784/99 que, em seu art. 26, apenas previu a
intimao como ato de comunicao processual. Todavia, em vista da aplicao do princpio do informalismo
moderado, a denominao aplicada aos atos processuais da Comisso no o invalidam, independente do
nome que se escolha, desde que respeitadas as demais previses legais, tal como a observncia ao prazo de
sua realizao.
92

93

MADEIRA, 2008, p. 102.


123

na defesa do acusado. Caso no processo haja mais de um acusado, e os dados sigilosos de cada um
deles estiverem juntados aos autos, ento necessrio aplicar medida cabvel de forma que um
acusado no tenha acesso aos dados do outro, nos termos do art. 46 da Lei n 9.784/99, in verbis:
Art. 46. Os interessados tm direito vista do processo e a obter certides ou
cpias reprogrficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os
dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem.
A deciso quanto notificao do servidor acusado deve ser precedida de ata de
deliberao. Assim, aps a ata de instalao, pela qual a comisso registra o incio de seus trabalhos,
ela se reunir para analisar o processo e deliberar pela notificao do acusado.
A comisso tambm dever comunicar a instaurao do processo ao titular da
unidade de lotao do acusado, e tambm unidade de Recursos Humanos a qual estiver vinculado,
em atendimento ao art. 172 da Lei n 8.112/90, fato que impossibilitar sua aposentadoria e
exonerao voluntria. Alm disso, frias, deslocamentos, remoo, licenas e afastamentos,
tambm podem impactar negativamente no desenvolvimento dos trabalhos apuratrios das
comisses, sendo possvel a suspenso da fruio ou indeferimento dos pedidos94.
Art.172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e
o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
(... ) pode ser recusado ou adiado o gozo de licena-prmio, frias, licena para
tratar de assuntos particulares ou para capacitao profissional por longo
prazo, pleitos requeridos pelo funcionrio acusado que podem ser incompatveis com a participao dele na fase instrutria em regime contraditorial de
processo administrativo disciplinar ou de sindicncia investigativa.
55) legal a suspenso do gozo de frias e de licena-prmio de servidor pblico que responde a processo administrativo disciplinar enquanto no concluda
a fase de inqurito, em que fundamental a participao do acusado para a
prpria validade formal do feito, em vista das garantias de contraditrio e
ampla defesa.
A notificao deve atender aos arts. 153 e 156 da Lei n 8.112/90 95, sendo que cabe
comisso fazer constar no documento as seguintes informaes:
a) a instaurao do processo contra o servidor por suposto cometimento de
ilcito administrativo, indicando resumidamente o motivo da
instaurao, sem a meno ao enquadramento legal da suposta
irregularidade (evitando com isto uma possvel alegao de
prejulgamento do caso);
b) os direitos e meios assegurados para acompanhar o processo, contestar
provas e de produzi-las a seu favor;
c) local e horrio de funcionamento da comisso processante.

94

CARVALHO, 2008, p. 413, 414, 1.059 e 1.060.

Art. 153. O inqurito administrativo obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao acusado ampla
defesa, com a utilizao dos meios e recursos admitidos em direito.
95

Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de
procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se
tratar de prova pericial.
124

A notificao do servidor deve ser providenciada logo aps as primeiras


deliberaes da comisso e anlise do processo, quando j estiverem presentes os elementos que
apontem o possvel autor ou responsvel.
Deve-se ressaltar que, na hiptese de iniciado o processo sem nenhum acusado ou
no caso de surgirem novos elementos que indiquem a participao de outros servidores, deve a
comisso promover, de imediato, os trmites de notificao e as comunicaes autoridade
instauradora e unidade de Recursos Humanos. Tambm deve atentar para que, caso alguma prova
j tenha sido produzida sem que o acusado tenha tido a oportunidade de exercer o contraditrio e a
ampla defesa, ela dever ser repetida, evitando-se possvel alegao de nulidade por desrespeito a
uma garantia constitucional.
Seguem entendimentos prevalecentes acerca da desnecessidade da indicao exata
de todos os fatos a serem apurados no mandado de notificao, extrados, respectivamente, do Parecer-AGU n GQ-55, vinculante, e de julgado do STJ:
Em virtude dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o
servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente aps a instalao da comisso de inqurito e, em
qualquer fase do inqurito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa
exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei n 8.112, de 1990 (...)
9. No se coaduna com o regramento do assunto a pretenso de que se efetue a
indicao das faltas disciplinares na notificao do acusado para acompanhar
a evoluo do processo, nem essa medida seria conveniente, eis que seria suscetvel de gerar presuno de culpabilidade ou de exercer influncias na apurao a cargo da comisso de inqurito. (grifo nosso)
Inexiste nulidade no fato da notificao decorrente de processo administrativo
disciplinar no indicar, de forma precisa, os fatos imputados aos notificados,
pois, nessa fase, os mesmos ainda dependem de apurao, de modo que, concluda a fase instrutiva, procede-se atravs de termo prprio, indicao das irregularidades apuradas e seus respectivos responsveis, como meio de propiciar-lhes a efetiva defesa escrita, consoante determina o art. 161 da Lei n
8112/90. (grifo nosso)
(STJ; MS 4.147; S3 - Terceira Seo; Relator Ministro: Anselmo Santiago; Julgamento: 23/09/1998; Publicao: DJ 7/12/1998; pg. 39)
O documento de notificao ser feito em duas vias, sendo que uma delas ser
entregue pessoalmente ao acusado, e na outra ele dever apor sua assinatura e data de
recebimento, para posterior juntada aos autos. Em caso de mais de um servidor acusado, a
comisso dever providenciar mandado de notificao para cada um. No se admite o uso de Aviso
de Recebimento (AR) ou outro meio de correspondncia.
Quando o servidor a ser notificado estiver em local distinto do funcionamento da
comisso, h a possibilidade do deslocamento de membro do colegiado para efetivao do ato,
mediante autorizao da autoridade instauradora e disponibilidade de recursos materiais. Ainda h
possibilidade de serem encaminhadas cpias da notificao e dos autos para o superior hierrquico
do acusado, para que se proceda ao ato de notificao, com posterior devoluo comisso de uma
via do documento devidamente assinado e datado.
Recomenda-se, como alternativa s possibilidades acima, a designao de secretrio
no local aonde se encontra o acusado, para prestar apoio comisso na realizao das
comunicaes processuais ao longo de todo o procedimento.

125

A efetivao das comunicaes processuais nem sempre fcil, podendo ocorrer


situaes onde o servidor acusado se recusa a receber a notificao ou se encontra em lugar incerto
e no sabido. O Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio, Lei n 8.112/90, no tratou de tais
situaes, o que evidencia a necessidade de se utilizar da analogia a outros diplomas legais ou a
regras previstas naquele mesmo estatuto normativo.
No caso de servidor que se recusa a receber a notificao, pode-se fazer analogia
com a citao prevista na Lei n 8.112/90. Assim, o membro da comisso responsvel pela
notificao deve registrar o incidente em termo prprio e com assinatura de duas testemunhas.
Frise-se que o art. 161 da Lei n 8.112/90 no faz nenhuma exigncia quanto qualidade das
testemunhas, podendo ser qualquer pessoa que presencie a recusa do recebimento. Entretanto, em
razo da f pblica que possui o servidor, melhor que o nus recaia sobre este ressalte-se que se
deve excetuar os membros das comisses, pois a n~o ser| testemunha, mas interessado em que a
formalidade tenha sido adequadamente tomada.
Art. 161
4. No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o
prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo
membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas.
Outra situao ocorre quando o acusado encontra-se em lugar incerto e no sabido.
Como j citado, a Lei n 8.112/90 no tratou deste tipo de incidente, portanto, por analogia, pode-se
aplicar a regra prevista no art. 227 do CPC, fazendo-se registrar em termo de ocorrncia pelo
menos trs tentativas de localizar o servidor em seu trabalho e em sua residncia.
A soluo nessa situao, de acordo com o art. 163 da Lei n 8.112/90, ser efetuar a
notificao do acusado por edital, publicado no D.O.U e tambm em jornal de grande circulao na
localidade do ltimo domiclio conhecido. Assim, cumpre-se a necessidade de notificar o servidor
de sua condio como acusado no processo.
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por
edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao
na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa.
No caso em que o acusado ainda estiver ativo no servio pblico e a comisso no
conseguir notific-lo em seu local de lotao, haver a possibilidade de instaurao de novo
procedimento disciplinar. Tal situao ocorrer caso o acusado deixe de comparecer
intencionalmente ao servio por mais de 30 dias consecutivos, o que caracterizaria possvel
abandono de cargo, sendo necessria a comunicao desse evento autoridade instauradora,
A Lei n 8.112/90 tambm no cuidou da hiptese do acusado estar preso. Contudo,
o Cdigo Civil, especificamente no art. 76, reza que tm domiclio necess|rio o incapaz, o servidor
pblico, o militar, o martimo e o preso. Deste modo, estando o acusado preso, o seu paradeiro
sabido, ento deve a comisso proceder notificao pessoal, observando alguns cuidados, tais
como pedidos de autorizao s autoridades competentes para ingresso nos estabelecimentos
prisionais ou delegacias

10.1.2. INTIMAO
No menos importante que a notificao, a intimao tem no seu papel a relevante
funo de dar conhecimento dos atos processuais que sero praticados ou que j tenham sido
126

praticados no curso do processo pela comisso processante. O objetivo promover a comunicao


daqueles a qualquer pessoa do processo, ou seja, acusados, servidores, particulares, terceiros e
administrados em geral.
Os membros da comisso processante precisam atentar que os seus atos devem ser
objeto de deliberao em conjunto e da necessidade de serem registrados por meio de atas que, por
sua vez, sero juntadas aos autos do processo. Durante a fase de instruo probatria, as decises
da comisso precisam ser comunicadas aos acusados e aos seus procuradores, principalmente se as
decises so relativas formao do conjunto probatrio, ainda que o pedido de formao da prova
seja de iniciativa dos acusados. Evidencia-se, assim, que as intimaes que informam aos acusados e
procuradores sobre a realizao de atos para a formao de provas so essenciais para o exerccio
do contraditrio e da ampla defesa, o que afasta possveis alegaes de nulidade.
Uma das principais utilizaes da intimao a convocao de testemunhas para
prestar depoimento. O mandado de intimao, em sua forma, basicamente segue as regras da
notificao, pois a intimao deve ser feita pessoalmente, expedida pelo presidente da comisso, em
duas vias, mencionando-se data, prazo, forma e condies de atendimento. Uma das vias deve ter
assinatura e data da intimao para posterior juntada aos autos do processo Art. 157 da Lei n
8.112/90. Por ltimo, no recomendvel o uso de Aviso de Recebimento (AR) ou outro meio de
correspondncia. Com efeito, apesar da Lei n 9.784/99 autorizar a sua utilizao, a Lei n 8.112/90
silente quanto a tal providncia.
Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido
pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos.
Da leitura do art. 157 da Lei n 8.112/90, depreende-se que para qualquer tipo de
testemunha, dado o carter pblico do processo, possvel intimar particulares, terceiros e
administrados em geral. A Lei n 9.784/99, nos artigos 4, IV, 39 e 28, autoriza a intimao dos
administrados para prestarem informaes perante a Administrao e colaborar para o
esclarecimento dos fatos.
Art. 4 So deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo de
outros previstos em ato normativo:
IV - prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.
Art. 39. Quando for necessria a prestao de informaes ou a apresentao
de provas pelos interessados ou terceiros, sero expedidas intimaes para esse
fim, mencionando-se data, prazo, forma e condies de atendimento.
Art. 28. Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o
interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio
de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
Portanto, com fundamento nos arts. 4, IV, 39 e 28 da Lei n 9.784/99, no cabe ao
cidado negar-se a atender a intimao das comisses disciplinares com a simples alegao de que
no h interesse seu no processo administrativo disciplinar.
Caso a testemunha a ser intimada seja servidor pblico, deve-se expedir comunicado
da intimao ao chefe da repartio de sua lotao, com a indicao do dia, horrio e local marcados
para a sua oitiva, de acordo com o Pargrafo nico do art. 157, da Lei n 8.112/90 96. Ressalte-se
Art. 157, Pargrafo nico: Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente
comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio.
96

127

que o servidor obrigado a comparecer, sob pena de ser responsabilizado administrativamente,


sendo irrecusvel a sua liberao para prestar o depoimento na data e horrio fixados no mandado.
Para as testemunhas convocadas para prestar depoimento fora da sede de seu local
de trabalho, a Lei n 8.112/90, em seu artigo 173, garantiu transporte e dirias, a fim de custear o
seu deslocamento at o local de funcionamento da comisso disciplinar.
Com a intimao das testemunhas devidamente realizada, deve a comisso
providenciar a intimao do servidor acusado e do seu procurador, caso existente, acerca da
realizao das oitivas. Insta salientar que, em caso de mais de um acusado, deve-se intimar todos
eles e seus respectivos procuradores, com antecedncia mnima de trs dias teis, de acordo com o
art. 41 da Lei n 9.784/99.
Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com
antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de
realizao.
A ausncia do acusado ou do seu procurador no dia, hora e local da realizao do
ato, desde que tenham sido devidamente intimados, no impede que se realizem as oitivas. Esta
situao no gera nenhum vcio ou cerceamento de defesa que poderia suscitar possvel alegao
de nulidade do processo. Todavia, a falta da intimao poder viciar o ato, conforme menciona
Reis97:
O acusado, se o desejar, a tudo poder estar presente, pessoalmente ou por intermdio de seu procurador. A sua presena no , porm, obrigatria, nem invalida o depoimento, se ausente, desde que para o evento tenha sido notificado
adequadamente. A ausncia da notificao, esta sim, que viciar o ato.
A presena do acusado ou do seu procurador no ato supre qualquer
irregularidade ou falha, ainda que as intimaes no tenham respeitado as prescries legais.
Contudo, a ausncia daqueles gera nulidade das intimaes e dos atos que derivarem delas,
devendo a comisso repetir todos os atos necessrios para atender o contraditrio e a ampla
defesa.
5 As intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das prescries
legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falha ou irregularidade.
Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: Ementa: Em virtude dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente aps
a instalao da comisso de inqurito e, em qualquer fase do inqurito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no
art. 156 da Lei n 8.112, de 1990.
No restando mais nenhum outro tipo de ato de instruo probatria, cabe
comisso deliberar pelo interrogatrio do acusado. A intimao do acusado e do seu procurador
deve respeitar o prazo do art. 41 da Lei n 9.784/9998, ou seja, trs dias teis de antecedncia da
data marcada para o interrogatrio.

97

Idem, p. 145.

Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs
dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.
98

128

Recomenda-se, sempre que possvel, para o caso de processo disciplinar com mais
de um acusado, que a comisso realize os interrogatrios em um mesmo dia, de forma sequencial,
com o objetivo de reduzir a possibilidade de conhecimento das perguntas e, consequentemente, o
ajuste das respostas entre os acusados, evitando assim possveis fraudes ou perda da eficincia do
procedimento correicional.
oportuno frisar que, como medida preventiva e de garantia ampliada dos direitos
constitucionais, mesmo quando haja manifestao ou autorizao do acusado para que os atos de
comunicao sejam entregues somente ao seu procurador, recomendvel que as intimaes sejam
feitas tambm ao acusado.
Acerca do tema, registre-se, contudo, que o STJ, no MS n 10.404, manifestou-se no
sentido de que a ausncia de intimao dos procuradores no gera nulidade, haja vista a intimao
pessoal do acusado. Aquele mesmo tribunal, no RO n 19.741, tambm afirmou que inexiste vcio no
fato das intimaes terem sido feitas apenas ao procurador nomeado pelo servidor:
STJ - Mandado de Segurana n 10.404: Ementa: 2. A ausncia de intimao
dos procuradores dos impetrantes no acarreta nulidade destes atos, haja vista a intimao pessoal dos acusados.
(STJ; MS 10.404; DF; Terceira Seo; Relator Ministro: Paulo Geraldo de Oliveira Medina; Julgamento: 25/05/2005; Publicao: DJU 29/06/2005; Pg. 206)
STJ - Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 19.741: Ementa: IV Inexiste vcio a macular o processo administrativo disciplinar no fato de as intimaes terem sido feitas apenas ao advogado nomeado pelo servidor indiciado.
(STJ; RMS 19.741; MT; Quinta Turma; Relator Ministro: Felix Fischer; Julgamento: 11/03/2008; Publicao: DJ 31/03/2008; Pg. 1)
Por fim, alm do mandado de intimao, h outras formas de comunicao que
podem ser empregadas pelas comisses disciplinares durante o desenvolvimento das suas
atividades para solicitar informaes, prest-las ou realizar pedidos/requerimentos: memorandos
e ofcios. Em regra, os memorandos so emitidos para autoridades do mesmo rgo em que tramita
o processo. J os ofcios so expedidos para autoridades ou rgos estranhos quele em que corre o
processo.

10.1.3. CITAO
Aps a realizao de todas as diligncias, oitivas, percias e interrogatrio do
servidor acusado, a comisso processante possivelmente j ter condies de avaliar se o lastro
probatrio acostado aos autos indica se h, de fato, a presena de infrao funcional. Neste
momento, o colegiado ir optar pelo indiciamento ou no do servidor. Caso ocorra o indiciamento, o
meio de dar conhecimento ao acusado de tal deciso por meio da citao.
Assim, caber comisso a elaborao do mandado de citao, com o escopo de
permitir quele servidor a oportunidade de apresentao de defesa escrita. Para tanto, ser,
garantido o acesso ao processo disciplinar na repartio, conforme prev a Lei n 8.112/90 no art.
161, 1.

129

Art. 161. 1 O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da
comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio.
O mandado de citao, da mesma forma que as outras formas de comunicao j
debatidas, ser emitido em duas vias iguais, com assinatura do presidente, para que seja entregue
pessoalmente ao indiciado e ao seu procurador, caso este ltimo tenha poderes para receb-lo.
Deve o servidor responsvel pelo ato de citao coletar em uma das vias o ciente do indiciado, com
assinatura e data de recebimento, para posterior juntada ao processo.
Da mesma forma que a notificao, no se recomenda o uso de Aviso de
Recebimento (AR) ou outro meio postal para citar o servidor, tendo em vista a necessidade de se
garantir a efetiva cincia do agora indiciado dos termos da citao. Frise-se que, em caso de mais de
um indiciado, deve-se elaborar mandados de citao individuais.
Para que cumpra seu objetivo, o mandado de citao deve obrigatoriamente
informar local e prazo para apresentao da defesa escrita e o direito que tem o indiciado de
consultar o processo na repartio. A comisso deve ter o cuidado de encaminhar cpia do termo
de indiciao e do processo, podendo deixar de faz-lo quanto ao contedo que j tenha sido
entregue no ato da notificao.
Em situaes nas quais o servidor a ser citado se localizar em local distinto do
funcionamento da comisso, h a possibilidade, mediante autorizao da autoridade instauradora e
disponibilidade de recursos materiais (transporte e dirias), do deslocamento de membro da
comisso para efetivao do ato. Repise-se aqui a possibilidade da comisso designar secretrio no
local aonde se encontra o acusado como medida de prestar auxlio ao colegiado na comunicao de
tais atos processuais.
No caso do indiciado que se recusa a receber a citao, o membro da comisso
responsvel pelo ato deve registrar o incidente em termo prprio e com assinatura de duas
testemunhas. Importa frisar que o 4 do art. 161 da Lei n 8.112/90 no faz nenhuma exigncia
quanto a qualidade das testemunhas, podendo ser qualquer pessoa que presencie a recusa do
recebimento. Entretanto, em razo da f pblica que possui o servidor, melhor que o nus recaia
sobre este.
Art. 161. 4 No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo
membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas.
Outra situao que merece destaque ocorre quando o indiciado encontra-se em
lugar incerto e no sabido. Neste caso, cabe ao colegiado registrar, em termos de ocorrncias, as
infrutferas tentativas de localizar o servidor na unidade de lotao e no seu endereo residencial. A
soluo para a situao retratada a prevista no art. 163 da Lei n 8.112/90, que ser efetuar a
citao do indiciado por edital, publicado no D.O.U e tambm em jornal de grande circulao na
localidade do ltimo domiclio conhecido, para que apresente sua defesa:
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por
edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao
na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa.
No caso em que o acusado ainda estiver ativo no servio pblico e a comisso no
conseguir cit-lo em seu local de lotao, relevante atentar para a possibilidade de instaurao de
novo procedimento disciplinar para apurar possvel falta disciplinar consubstanciada na ausncia
intencional por mais de 30 dias consecutivos ao servio. Deste modo, caso presentes indcios da

130

prtica deste ilcito funcional, deve-se fazer a comunicao dessa situao autoridade
instauradora, para que determine a instaurao do devido procedimento correicional.
Como j mencionado anteriormente, no muito comum a necessidade de realizar
algum tipo de comunicao a servidor preso, mas, caso a comisso se depare com esta situao,
deve proceder com a citao pessoal do agora indiciado, nos termos do art. 76 do Cdigo Civil.
Nessa situao, alguns cuidados so necessrios para a realizao do ato, tais como o pedido, s
respectivas autoridades, de autorizao para ingresso nos estabelecimentos prisionais ou
delegacias.
Por ltimo, pode tambm ocorrer do servidor indiciado estar em local certo e
conhecido, mas se ocultar para no ser encontrado e receber a citao. As tentativas frustradas da
comisso devem ser registradas nos autos em termos de ocorrncia, com elementos que
possibilitem comprovar as tentativas de citao.

Notificao

Intimao

Citao

COMUNICAO DOS ATOS PROCESSUAIS


Comunicao processual pela qual o acusado informado da propositura
de um processo contra a sua pessoa, consistindo em instrumento hbil
para possibilitar a sua defesa. ato oficial, expedido pelo presidente da
comisso processante, pelo qual o acusado chamado ao processo e, ao
mesmo tempo, por causa da notificao, pode comparecer perante a
comisso, inclusive, para realizar atos de defesa que desejar.
Comunicao de atos processuais que tenham sido praticados ou a serem
praticados no curso do processo. Por meio da intimao comunica-se, a
qualquer pessoa do processo, os atos processuais a serem praticados ou j
praticados. Portanto, comunicam-se atos ao acusado, testemunha, ao
informante, ao defensor, ao perito, etc.
Esta comunicao processual na esfera administrativa, ao contrrio do que
ocorre nos processos civis e penais, consiste no chamamento do indiciado
para apresentar sua defesa escrita, ou seja, aps o indiciamento a comisso
cita o indiciado para que apresente sua defesa escrita.

10.2. SMULA VINCULANTE N 5


Em maio de 2008, o Plenrio do STF, aps julgar o Recurso Extraordinrio
434.059/DF, editou, por unanimidade, a Smula Vinculante n 5 com a seguinte redao:
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar
no ofende a Constituio.
A proposta de edio da Smula Vinculante foi feita pelo Ministro Joaquim Barbosa,
em ateno deciso do Plenrio do STF que julgara Recurso Extraordinrio fixando entendimento
diametralmente oposto quele do STJ. Com efeito, vigia at ento a Smula 343 do STJ, que
expressava o seguinte entendimento daquele Tribunal: obrigatria a presena de advogado em
todas as fases do processo administrativo disciplinar.
oportuno registrar, no obstante tal entendimento no ser pacfico no mbito do
STJ, a opo pela edio, em 2007, da mencionada Smula 343 foi na esteira de diversos julgados
daquela corte, que estavam propugnando que a ausncia do advogado em qualquer das fases do
processo administrativo disciplinar inquinava-o de nulidade.
131

A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LV, garante aos acusados em geral o
direito ao contraditrio e ampla defesa. Tal garantia dirige-se no apenas aos processos judiciais,
mas tambm aos administrativos. A mesma Constituio Federal, no artigo 133, diz que o advogado
indispensvel manuteno da justia. Os julgados que embasaram a Smula 343 do STJ
interpretavam essas disposies no sentido de que, sem a presena do advogado no processo
administrativo disciplinar, a ampla defesa no teria sido garantida ao acusado o que geraria a
presuno da violao de garantia lapidada na Carta Maior.
As smulas editadas pelo STJ, embora no sejam de obedincia obrigatria,
manifestam uma tendncia jurisprudencial para tribunais e juzes de primeira instncia. O
antagonismo inconcilivel entre o entendimento expresso pela smula 343 do STJ, e o
entendimento que o STF fixava, levaria a um grande nmero de Recursos Extraordinrios
repetitivos, decorrentes da insegurana jurdica no assunto. A Administrao Pblica ficava em
difcil situao, considerando-se a possibilidade de anulao de processos administrativos em
virtude da falta da presena de defensor.
Essa insegurana jurdica levou o Plenrio do STF a editar a Smula Vinculante n 5.
Deve-se ressaltar que o instituto jurdico da smula vinculante foi positivado pela
Emenda Constitucional n 45/2004, que acrescentou Constituio Federal o artigo 103-A. Muito
discutida antes de sua criao, a smula vinculante tem por escopo justamente propiciar segurana
jurdica a temas controversos, bem como reduzir o nmero de recursos repetitivos sobre temas j
decididos em ltima instncia.
Quando h controvrsia acerca da aplicao, interpretao ou eficcia de
determinadas normas, o STF, aps fixar seu entendimento, pode elaborar smula. Aprovada por
pelo menos 2/3 do Plenrio, essa smula ter efeito vinculante para os demais rgos do Poder
Judicirio e para a Administrao Pblica. Essa a Smula Vinculante.
Isso quer dizer que uma vez editada a Smula Vinculante n 5, todos os juzes e
tribunais, no mbito do Poder Judicirio; bem como toda a Administrao Pblica, devem obedecer
seu comando. Ao contrrio das demais smulas sem efeito vinculante, cuja conseqncia restringese a um direcionamento jurisprudencial, a desobedincia ou m aplicao da Smula Vinculante
desafia recurso direto ao STF.
Desobedecida a Smula Vinculante, seja pela Administrao Pblica, seja por algum
rgo do Poder Judicirio, cabe Reclamao ao STF, que ento anula o ato ou cassa a deciso que
esteja em desconformidade com seu enunciado.
A edio da Smula Vinculante n 5, portanto, acarretou a revogao da smula 343
do STJ.
Entendidos os seus efeitos vinculantes, importante determinar a extenso e, por
conseguinte, os limites da aplicao da Smula Vinculante n 5. Para tanto, devem ser analisadas as
circunstncias em que se deu sua edio, bem como os fundamentos invocados pelos Ministros.
Conforme foi adiantado acima, a questo gira em torno do direito de defesa no processo
administrativo disciplinar, interpretado luz da Constituio Federal.
O Recurso Extraordinrio n 434.059-3/DF foi interposto pela Unio, em
litisconsrcio com o Instituto Nacional do Seguro Social, contra deciso do STJ que havia declarado
a nulidade da Portaria 7.249/2000, da lavra do Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia
Social. Tratava-se de Mandado de Segurana impetrado por Servidora demitida, em que foi julgada
nula a demisso, tendo em vista que o processo administrativo disciplinar que lhe imputara as
faltas funcionais desenvolveu-se sem que sua defesa fosse feita por advogado.

132

A questo da defesa tcnica no processo administrativo disciplinar regida pela Lei


8.112/90, que em seu artigo 156 diz expressamente:
Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas,
produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova
pericial.
Nos termos da dispositivo acima mencionado, a defesa do servidor no processo
administrativo disciplinar pode ser feita pessoalmente ou por procurador, que poder ou no ser
advogado. Como se v, a lei deferiu ao servidor a opo de, segundo seu entendimento do que lhe
seja mais oportuno, acompanhar o processo pessoalmente, constituir um advogado, para que seja
feita uma defesa na tcnica jurdica ou, ainda, profissional de outra rea. Trata-se de prerrogativa
deferida ao acusado: escolher como quer se defender.
A liberdade do servidor em escolher como se dar sua defesa inerente ao processo
administrativo disciplinar brasileiro. A Lei 1.711/52 j dispunha da mesma forma, permitindo a
defesa pessoal pelo servidor. A Lei 8.112/90, nascida sob a gide da Constituio Federal, apenas
seguiu a mesma sistemtica.
Ocorre que a Constituio Federal de 1988 prev expressamente o direito de defesa
aos acusados em geral, o que inclui aqueles que respondem processo administrativo disciplinar.
Est previsto no artigo 5:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;
Surgiu, ento, a questo da abrangncia do direito ampla defesa e quais os meios
que lhe seriam inerentes. Especificamente, questionou-se se o patrocnio da causa disciplinar
administrativa deveria estar restrito ao profissional habilitado junto a Ordem dos Advogados do
Brasil, sob pena de no ser observada a garantia ampla defesa.
Os fundamentos que sustentaram a posio da Smula 343 do STJ podem ser
sintetizados nas palavras do Ministro Hamilton Carvalhido:
que o artigo 5, inciso LV, da Constituio da Repblica, estabelece que 'aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
O artigo 133, tambm da Carta Magna, por sua vez, preceitua que 'O advogado
indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e
manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
(...)
A presena obrigatria de advogado constitudo ou defensor dativo, por bvio,
elementar essncia mesma da garantia constitucional do direito ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo
judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos no apenas os litigantes,
mas tambm os acusados em geral.
(STJ - Mandado de Segurana n 7.078, Terceira Seo, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, p. 09.12.2003).
V-se que os argumentos favorveis exigncia do advogado eram vigorosos. A
prevalncia do entendimento expresso na Smula 343 do STJ poderia ter consequncias gravosas
aos trabalhos desenvolvidos durante toda uma dcada pelo Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal, notadamente em razo da necessidade de proporcionar defesa tcnica a todos os
133

acusados que deixassem de nomear um advogado para exercer sua defesa em qualquer fase do
processo disciplinar.
Era evidente a necessidade de que tal entendimento fosse alterado por aquela corte
e pelo STF. Vincius de Carvalho Madeira narra a mobilizao para subsidiar o STF de elementos
acerca do tema, de modo a contribuir com a Corte Suprema no deslinde da questo:
Desde o incio, a CGU se articulou eu tive a honra de participar dessa mobilizao com o INSS e a AGU, para que esse processo tivesse acompanhamento
especial. Foram feitos memoriais e pedido de preferncia de julgamento que
culminaram com a colocao do processo em pauta (DJ n 178, de 14/09/2007,
pg. 27) e a sustentao oral no dia do julgamento pelo prprio AdvogadoGeral da Unio, Jos Antnio Dias Toffoli. A questo era to importante que o
relator do processo, Min. Gilmar Mendes, o levou a julgamento no Plenrio da
Corte Suprema e todos os Ministros teceram consideraes em relao matria e foram unnimes em afirmar que a defesa tcnica por advogado dispensvel no processo disciplinar, pois um faculdade que o acusado exerce se quiser99.
Dessa maneira, o STF restabeleceu a validade jurdica da Portaria que havia
demitido a servidora do INSS. Alertados os demais Ministros pelo Ministro Joaquim Barbosa acerca
da existncia da Smula 343 do STJ, o Plenrio, por unanimidade, aprovou a Smula Vinculante n
5. A partir da, toda a Administrao Pblica passava a laborar com segurana jurdica de que, o s
fato de no haver o acusado se defendido por meio de advogado no significava tolhimento ao seu
direito de defesa. Ou seja, o advogado no indispensvel nos processos disciplinares.
Os limites dessa Smula Vinculante devem ser bem entendidos, tendo em vista que,
embora o s fato de o acusado no se fazer representar por advogado no processo disciplinar no
acarrete a nulidade, isto no quer dizer que o advogado sempre ser dispensado, tampouco que a
ampla defesa no seja um direito assegurado ao acusado.
O Ministro Gilmar Mendes, relator do Acrdo no Recurso Extraordinrio
434.059/DF, delineia bem os fundamentos da deciso da Suprema Corte. Recorrendo consagrada
doutrina alem a respeito da ampla defesa, o Ministro define analiticamente a ampla defesa como o
exerccio de trs prerrogativas: (i) direito de ser informado da acusao, bem como dos atos do
processo; (ii) direito de se manifestar, e; (iii) direito de que seus argumentos sejam levados em
conta.
Ora, se devidamente garantido o direito (i) informao, (ii) manifestao e
(iii) considerao dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida
em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art. 5, da CF.
Por si s, a ausncia de advogado constitudo no importa nulidade de processo administrativo disciplinar.
(STF - Recurso Extraordinrio n 434.059/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes,
j. 07.05.2008)
Assim, infere-se que, no curso do procedimento correicional, pode ocorrer situao
excepcional em que a presena do advogado seja necessria para que um desses direitos que
compem a ampla defesa seja garantido.
Deste modo, diante de um caso excepcional, a comisso deve ter sensibilidade e, se
for o caso, providenciar ao acusado defesa tcnica. Isso pode dar-se de duas formas: quando o
prprio acusado manifesta-se nesse sentido perante a comisso, alegando e provando que so lhe
99

MADEIRA, 2008, p. 148.


134

imputados fatos dos quais ele sequer consegue se defender - tendo em vista, por exemplo, a
complexidade tcnica envolvida -; ou quando o acusado apresenta sua defesa seja pessoalmente
ou por meio de procurador -, e esta inepta (para um conceituo de defesa inepta, ver item 11.3).
No caso especfico da defesa inepta, na maioria das vezes essa situao contornvel
com a simples devoluo do prazo para o acusado, com a recomendao de que se defenda de forma
adequada. Todavia, acontecendo de o acusado apresentar nova defesa inepta, a soluo designar
defensor apto a apresentar nova pea defensiva.
O prprio Ministro relator faz essa ressalva, quando da discusso da Smula
Vinculante. A Ministra Carmen Lcia, de forma bastante clara, exps:
Se analisarmos as obras e monografias, veremos que este um captulo muito
especificado hoje. A doutrina tem entendido que s em dois casos o servidor
poderia falar: quando alega e comprova que a questo complexa, exige certo
conhecimento que escapa ao que lhe foi imputado, vindo a manifestar-se como
inapto para exercer a autodefesa; e nos casos especificados, em que essa facultatividade no seria bastante para no se ter mais do que um simulacro de defesa.
(STF - Recurso Extraordinrio n 434.059/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes,
j. 07.05.2008)

10.3. INSTRUO PROBATRIA

10.3.1. INTRODUO
Relembre-se, inicialmente, que o rito do processo administrativo disciplinar
dividido em trs fases: Instaurao, Inqurito e Julgamento. A fase de Inqurito, por sua vez,
compe-se de trs sub-fases: Instruo, Defesa e Relatrio.
Embora o texto legal no formule a distino a seguir, comum identificarmos na
subfase de Instruo, para fins didticos, as Providncias Iniciais, consistentes nas comunicaes
abordadas anteriormente, e a Instruo Probatria, cerne dos esforos levados a efeito pela
comisso processante para a coleta de prova e a consequente elucidao dos fatos, como reza a Lei.
Com efeito, o art. 155 da Lei n 8.112/90 explicita que:
Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos,
acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova,
recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a
completa elucidao dos fatos.
sabido que o estudo da prova ocupa posio de destaque no Direito
Administrativo Disciplinar ( semelhana do que se verifica em outros ramos da Cincia Jurdica).
Sem a pretenso de abordar com profundidade a Teoria Geral da Prova, como se denomina essa
parte da Teoria Geral do Direito sero expostos alguns aspectos essenciais para a compreenso da
importncia da prova no processo administrativo disciplinar.
Nesse sentido, interessa no perder de vista que os atos e fatos que tenham alguma
repercusso jurdica geralmente devem ser provados no processo, isto , no basta que sejam

135

simplesmente alegados ou mencionados. Tampouco suficiente que sejam conhecidos, se no


forem trazidos aos autos.
A prova visa reconstruo dos atos e fatos que estejam compreendidos no objeto
do processo. Busca-se, com ela, determinar a verdade, estabelecendo, na medida do possvel, o que
aconteceu e como aconteceu, em determinado tempo e lugar, fundamentando a convico dos
destinatrios da prova.
Enquanto no processo judicial as provas dirigem-se formao do convencimento
do juiz, no processo administrativo disciplinar o papel de destinatrio das provas recai, no primeiro
momento, sobre a comisso apuradora e, em seguida, sobre a autoridade julgadora.

10.3.2. VALORAO PROBATRIA

A relao de congruncia entre o arcabouo probatrio reunido nos autos e as


concluses da comisso e da autoridade julgadora nortear a atuao dos agentes que
eventualmente vierem a exercer o controle dos resultados dos trabalhos, notadamente os rgos
especficos dentro da estrutura correicional do Poder Executivo Federal e ainda o Poder Judicirio.
Deve, pois, haver nexo causal entre as provas entranhadas nos autos (causa) e as
concluses que sustentarem o desfecho processual (efeito). Enfatize-se que sob esse prisma que
ser examinada a correo do procedimento e a eventual necessidade de desfazimento ou reforma
dos atos processuais conclusivos.
Diz-se que os destinatrios das provas so livres para sua apreciao, que a
atribuio de valor aos elementos de convico carreados aos autos. Compreenda-se que, no
entanto, no basta a sua ntima persuaso: preciso que o resultado do seu convencimento seja
racionalmente demonstrado, com fundamentos claros e lgicos. Da a denominao de livre
convico motivada, lembrando-se, a propsito, que a exigncia de motivao a regra para os atos
decisrios administrativos e judiciais.
Desse modo, salvo algumas excees (notadamente quando a causa no envolver
matria ftica, mas apenas jurdica), o conjunto probatrio municiar a argumentao das partes e
determinar o resultado do processo.
Em matria disciplinar, a Lei n 8.112/90 reconhece o carter decisivo da prova,
conforme se percebe na regra positivada no art. 168 daquele estatuto legal:
Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos.
Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
A necessidade de congruncia entre o conjunto probatrio e o resultado da apurao
deve ser harmonizada com a livre convico motivada, da qual j se tratou. O aparente impasse foi
resolvido pela prpria Lei n 8.112/90, no art. 150, ao preceituar que a comiss~o exercer| suas
atividades com independncia e imparcialidade. Desta forma, muito embora a eventual
incongruncia possa ensejar a reforma ou a nulidade dos atos processuais, no se concebe que a
independncia da comisso quanto s provas e sua valorao possa sofrer interferncia,
notadamente da autoridade instauradora.
136

Esta poder, por exemplo, designar outra comisso, se entender que o colegiado
originrio no apresenta justificativa plausvel para o pedido de prorrogao/reconduo. Mas no
poder determinar comisso que produza esta ou aquela prova, ou, ainda, que defira ou indefira
determinado pedido apresentado pelo acusado, ou mesmo que se atenha a uma ou outra concluso
sobre a matria apurada.
Alm da independncia da comisso, v-se que a Lei tambm assegura a
imparcialidade. Para mais acurada compreenso desse atributo, preciso lembrar que o processo
jurdico, em sentido estrito, caracteriza-se pela existncia de partes em litgio, por conflito de
interesses.
No processo disciplinar, as partes so a Administrao Pblica e os seus agentes
envolvidos, em tese, nas irregularidades apuradas. Como a mesma Administrao Pblica
participante do processo a responsvel pela sua conduo, mediante a comisso designada,
claro que esta haver de ser isenta, imparcial, sob pena de inexistir, na verdade, um processo que
garanta o contraditrio e a ampla defesa ao acusado.
Nessa esteira, pode-se concluir que a independncia e a imparcialidade da comisso
so, em essncia, garantias voltadas ao acusado de que a conduo dos trabalhos no lhe seja
desfavorvel. Assim, os esforos da comisso devero concentrar-se na elucidao dos fatos (como
se l no texto legal), e a eventual responsabilidade do agente pblico envolvido ser mera
consequncia dessa atividade.

10.3.3. OBJETO E INDEFERIMENTO


Em razo da exposta relevncia que as provas ostentam no processo administrativo
disciplinar, o indeferimento de sua produo ou juntada aos autos poder comprometer a validade
jurdica dos esforos apuratrios, caso afrontados os princpios garantidores da ampla defesa e do
contraditrio. Afinal, justamente em torno das provas que, em grande medida, orbitam as
garantias veiculadas por esses princpios.
Por outro lado, preciso ter em mente que as provas referem-se a atos e fatos
jurdicos que sejam, cumulativamente, pertinentes, relevantes e controvertidos.
No preenchidos esses requisitos, a produo de provas dever ser indeferida por
ato motivado do presidente da comisso, aps deliberao devidamente registrada em ata (art. 152,
2), conforme preceitua o art. 156, 1 da Lei: o presidente da comiss~o poder| denegar pedidos
considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o
esclarecimento dos fatos.
No precisam ser objeto de prova as matrias notrias e aquelas sobre as quais
incida presuno legal: as primeiras porque de conhecimento da generalidade das pessoas, as
outras por expressa vontade legislativa.
As disposies que comportam presuno legal podem ser classificadas em duas
espcies: as relativas (juris tantum), que admitem prova em contrrio, e as absolutas (jure et de
iure), contra as quais no prospera prova adversa. exemplo do ltimo caso o art. 133, 4 da Lei,
que erige a presuno de boa-f do servidor que, at o ltimo dia do prazo para defesa, manifestar a
opo por um dos cargos, em tese, irregularmente acumulados.

137

10.3.4. NUS PROBATRIO


O nus probatrio, que corresponde distribuio da responsabilidade pela
produo de provas entre as partes, varia de acordo com o ramo jurdico de que se trate e os
princpios que o presidam.
No processo administrativo disciplinar, o nus probatrio diverge, em certa medida,
da lgica jurdica segundo a qual essa produo cabe parte que alega.
Isso porque, na sistemtica administrativo-disciplinar, como j abordado, h
prevalncia do princpio da presuno de inocncia (ou no-culpabilidade) do acusado. Logo, recai
sobre a comisso o encargo de provar a responsabilidade do agente pblico acusado, tal como
ocorre em matria penal. Registre-se, contudo, que, como a Administrao Pblica busca a verdade
real dos acontecimentos, deve diligenciar para obter quaisquer provas que auxiliem no devido
esclarecimento dos fatos, ainda que tais provas tenham como escopo afastar a materialidade ou
autoria do ilcito disciplinar.

10.3.5. CUIDADOS PRTICOS


Uma vez que a Lei n 8.112/90 no discriminou os cuidados prticos que a comisso
deve observar para preservar a regularidade formal dos autos, remete-se Lei n 9.784/99, que
abrange a generalidade dos procedimentos administrativos na rbita federal. Nos termos daquele
estatuto normativo, deve-se adotar formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de
certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados (Lei n 9.784/99, art. 2, par|grafo
nico, inciso IX).
Esse critrio reforado no art. 22 do mesmo diploma legal, ao estipular que os
atos do processo n~o dependem de forma determinada sen~o quando a lei expressamente o exigir.
Logo, vige o informalismo moderado, conforme se exps no tpico prprio, onde a ausncia de
formas determinadas a regra; o contrrio, exceo.
Resta, ento, examinar as formalidades que, todavia, devem ser observadas pela
comisso processante, porque contempladas em Lei (em sentido amplo).
A prpria Lei n 9.784/99, art. 22, 1, estabelece que os atos processuais devero
ser produzidos por escrito, em lngua portuguesa e com informao de data e local de sua
realiza~o, e com assinatura da autoridade respons|vel, isto , de todos os integrantes da
comisso condutora dos trabalhos.
O pargrafo seguinte desse dispositivo - ao dispensar o reconhecimento de firma,
salvo nas hipteses de imposio legal ou de dvida guarda semelhana com o art. 9 da Lei n
6.932/99, muito embora este ltimo se aplique desde que o documento seja assinado perante o
servidor pblico a quem deva ser apresentado.
Note-se que a Lei n 9.784/99 apenas menciona que os atos processuais devero
observar a forma escrita e redao em lngua portuguesa, sem fazer referncia s provas, sobretudo
documentais, que estejam em outro idioma.
Como tampouco a Lei n 8.112/90 traz orientao a respeito, cumpre observar,
subsidiariamente, o Cdigo de Processo Penal, segundo o qual a traduo somente ser realizada
quando necessria (art. 236): os documentos em lngua estrangeira, sem prejuzo de sua juntada
138

imediata, sero, se necessrio, traduzidos por tradutor pblico, ou, na falta, por pessoa idnea
nomeada pela autoridade.
Finalmente, no podem ser ignoradas as orientaes constantes da Portaria
Normativa MPOG/SLTI n 05/2002, aplicveis generalidade dos procedimentos disciplinares no
mbito da Administrao Pblica Federal, dentre as quais se destacam as seguintes:
a)Impedimento de juntada aos autos de mensagens e documentos
transmitidos via fax (5.1), em vista da qualidade precria do material
(recomendando-se a cpia do documento em papel de maior durabilidade).
b)Numerao das folhas em ordem crescente, sem rasuras, com aposio de
carimbo prprio para colocao do nmero, no canto superior direito da
pgina (5.2).
c)Correo de numerao de qualquer folha dos autos registrada mediante
inutiliza~o da anterior, com aposi~o de um X sobre o carimbo incorreto e
renumerao das folhas seguintes, sem rasuras e com certificao da
ocorrncia (5.2).
d)Volumes dos autos com at 200 folhas cada, observada a distncia, na
margem esquerda, de cerca de 2 cm para fixao dos colchetes (5.3).

10.3.6. DILIGNCIAS
10.3.6.1. DISPOSIES GERAIS
A Lei n 8.112/1990100 prev, de forma exemplificativa, as medidas que podem ser
adotadas pela comisso disciplinar na fase de inqurito, a saber: tomada de depoimento,
acareaes, investigaes, consulta a peritos, entre outras diligncias possveis.
Para COSTA, a comisso pode se utilizar de todos os meios de prova admitidos pelo
direito, podendo-se utilizar de outros meios de prova legalmente reconhecidos, tais como
reproduo simulada dos fatos, reconhecimento de pessoas ou coisas, etc.101.
No ponto seguinte, destaca-se a possibilidade de a comisso de PAD realizar
deslocamentos ao local de ocorrncia dos fatos, providncia de grande valia para apurar a verdade
material subjacente ao processo disciplinar.
10.3.6.2. DESLOCAMENTOS
Buscando esclarecer os fatos do processo, a comisso pode realizar deslocamentos
ao local de sua ocorrncia, bem como a outros locais de interesse.
H quem utilize o termo diligncia para referir-se aos deslocamentos feitos pela
comisso a esses locais, definidos como as (...) verificaes ou vistorias no local do fato ou em outros
Art. 155 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e
diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo
a permitir a completa elucidao dos fatos.
100

101

COSTA, 2011, p.226.


139

locais de interesse para o esclarecimento do ocorrido e que podem ser realizadas pelos prprios
integrantes da Comisso, no requerendo a especialidade de um perito (...) 102.
Recomenda-se formalizar a realizao da referida diligncia atravs das seguintes
providncias: I lavrar ata de deliberao, atravs da qual os membros decidem pela realizao do
deslocamento; II intimar o acusado, com antecedncia mnima de trs dias teis data de
realizao do deslocamento103, para que este comparea ao ato, se assim o desejar, e; III registrar
a realizao da diligncia em ata, assinada por todos os membros da Comisso, com descrio fiel
daquilo que ocorreu durante o deslocamento104.
Caso seja necessrio o deslocamento da comisso repartio em que ocorreu o
fato, deve-se tambm comunicar chefia da referida unidade. Nesse caso, admite-se a realizao de
diligncias na sede da repartio, tais como busca e apreenso de documentos, que devero ser
previamente comunicadas autoridade instauradora para que esta comunique a autoridade
competente da repartio administrativa onde se realizar a diligncia, no havendo necessidade
de recurso seara judicial105.
Excepcionalmente, a comisso poder realizar diligncias sem a prvia notificao
do interessado106 107, quando o sigilo for absolutamente necessrio para garantir o xito da
empreitada, o que no ofende a garantia do contraditrio, uma vez que o acusado ter acesso
posteriormente queles elementos probatrios constantes dos autos do processo.

10.3.7. PERCIAS
recomendvel que a autoridade instauradora, ao eleger determinados servidores
para constiturem comisso processante, busque garantir que pelo menos um deles detenha
conhecimento na rea de atuao em que estiver contida a matria objeto de apurao.
Todavia, nem sempre a observncia dessa cautela ser vivel no caso concreto, da
mesma forma que, em algumas situaes, mesmo que o membro da comisso detenha
conhecimento do assunto, poder ser necessria a colaborao de profissional que seja especialista
no assunto. Nesses casos, tero lugar a percia e a assistncia tcnica, que constituem meios de
prova em que a convico sobre determinada verdade processual resultar do emprego de
conhecimento cientfico, ou seja, aquele que ultrapassa o senso-comum.
O perito e o assistente tcnico so, assim, profissionais (servidores ou no) que
detm habilitao legal em determinado ramo cientfico que guarda pertinncia com a matria
aventada no procedimento correicional. Deste modo, as mais diversas reas de estudo e pesquisa
fornecem importantes subsdios para aproximar as partes e o julgador da elucidao dos fatos, que
o desiderato do Direito Administrativo Disciplinar. Frise-se que, embora no haja rol taxativo das
especialidades cientficas que sejam contempladas, geralmente as percias dizem respeito
tecnologia da informao, engenharia ou medicina.
102

MADEIRA, 2008, p.109.

Lei n 9.784/1999, Artigo 41 - Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com
antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.
103

104

TEIXEIRA, 2014.

105

Idem, p. 249.

Lei n 9.784/1999, Artigo 45 - Em caso de risco iminente, a Administrao Pblica poder motivadamente
adotar providncias acauteladoras sem a prvia manifestao do interessado.
106

107

TEIXEIRA, 2014.
140

Atente-se, contudo, que o art. 155 da Lei n 8.112/90, ao exemplificar os meios de


prova utilizados para elucidao da matria apurada, prev que a comisso contar, quando
necessrio, com tcnicos e peritos.
J o artigo seguinte, no seu pargrafo segundo, complementa que o pedido de prova
pericial ser indeferido, quando a comprovao do fato independer de conhecimento especial de
perito. Logo, ntido que a percia pleiteada pela parte dever ser avaliada pela comisso, e no
preenchido o requisito legal, dever ter sua produo motivadamente indeferida.
Tanto o perito quanto o assistente tcnico, como interventores do processo
administrativo disciplinar, submetem-se s hipteses de impedimento e suspeio endereadas aos
membros da comisso.
Considerando as diferenas existentes entre a percia e a assistncia tcnica, esses
meios de prova sero, a seguir, tratados separadamente, sobretudo porque na sistemtica do
Direito Administrativo Disciplinar essas figuras no deveriam ser tomadas por equivalentes.
Nesse sentido, esclarecedora a lio de Salles108:
(...) enquanto o perito emite juzo de valor sobre fatos ou dados pr-existentes
acerca dos quais seja especialista ou detenha especfico conhecimento, por
meio de laudo que, ao final, consubstancia-se como prova, o assistente tcnico
apenas prov subsdios comisso, por meio dos conhecimentos ou informao
repassados, para que ela mesma forme seu juzo de valor acerca dos fatos ou
dados pr-existentes, no laborando uma prova.
De qualquer forma, a mera confuso terminolgica entre percia e assistncia
tcnica nos autos do processo no tem, por si s, o condo de atrair sobre ele a pecha da nulidade,
considerando-se o j mencionado princpio do formalismo moderado.
10.3.7.1. PERCIA
Uma vez que a comisso entenda preenchido o requisito legal para a produo de
prova pericial (necessidade de conhecimento tcnico, cientfico), ela dever registrar em ata a
deliberao. Observe-se que, neste momento, recomendvel que a comisso motive as razes
pelas quais ser necessrio o conhecimento especializado, consignando os quesitos
(questionamentos que devero ser objeto do laudo pericial).
Tambm dever, em seguida, proceder intimao do acusado, para que este tenha
prvia cincia da deciso e tenha a faculdade de formular os seus quesitos, como forma de garantirlhe o contraditrio.
Ser ento necessrio fazer a escolha do perito ou do rgo ou entidade responsvel
pela elaborao do laudo pericial (sempre com adequao rea de conhecimento especializado
que o caso requeira).
O laudo pericial o documento que materializa as concluses do perito sobre a
matria levada a seu exame e que responde aos quesitos da comisso e do acusado (caso este tenha
feito uso da faculdade legal de apresent-los, na forma explicada acima). Tal documento , por si
mesmo, a prova processual, e, desde modo, dever ser juntado aos autos.
108

Idem, p. 249.
141

Aps essa providncia, o acusado dever ser intimado para que novamente exercite
o contraditrio e a ampla defesa, eventualmente se insurgindo no tocante s concluses
estampadas no laudo pericial.
Nessa oportunidade, o acusado (ou seu procurador) tambm poder requerer
comisso a oitiva do perito, a fim de que preste esclarecimento sobre determinados pontos do
laudo ou que complemente algum dos quesitos que foram objeto do seu trabalho.
Caso a comisso repute descabida a requisio do acusado, o presidente dever
indeferi-la, motivando a deciso, conforme os critrios constantes no art. 156, 1, da Lei n
8.112/90.
Por outro lado, no s em razo da requisio a que se aludiu no pargrafo anterior
como tambm por iniciativa prpria, a comisso pode entender necessrio buscar junto ao perito
esclarecimento ou complementao das concluses constantes no laudo.
Em ambas as hipteses, o perito dever ser intimado e ser ouvido pela comisso.
Em princpio, a participao do acusado para a formao da prova pericial cinge-se
s manifestaes j expostas: I) requerer a produo desse meio de prova, II) formular quesitos,
aps ser intimado para tal fim, III) contestar elementos do laudo pericial, depois de notificado sobre
a sua juntada aos autos e, finalmente, IV) requerer a oitiva do do perito, e nessa ocasio inquiri-lo.
No h previso legal de que o acusado possa acompanhar, diretamente ou por
assistente tcnico privado, a realizao dos exames que subsidiaro a feitura do laudo pericial
(salvo em se tratando da mdica, por disposio expressa contida no Manual de Percia Oficial em
Sade do Servidor Pblico, instituda pela Portaria MPOG n 797/2010). facultado, no entanto,
valer-se de assistente tcnico privado para contestao de elementos do laudo pericial ou ento
para a inquirio do perito.
Observe-se, a respeito, que a contratao de assistente tcnico apenas mais uma
faculdade do acusado, isto , no h qualquer obrigatoriedade da interveno desse profissional no
feito disciplinar.
Preferencialmente, as percias ficaro a cargo de entidades ou rgos pblicos, sem
prejuzo de que recaiam sobre particulares, quando for o caso de no haver condies de realizao
no setor pblico.
No caso de percias conduzidas por particulares, o nus econmico ser assumido
pela Administrao Pblica, semelhana do que ocorre em relao generalidade das despesas
processuais. J o assistente tcnico privado profissional contratado diretamente pelo acusado e
ser por ele custeado.
A designao do perito, rgo ou entidade responsvel pela percia dever ser
formalizada mediante portaria da autoridade instauradora ou mesmo do presidente da comisso,
uma vez que tambm nesse ponto a Lei n 8.112/90 no especificou os procedimentos.
mais indicado que a primeira opo seja a adotada, hiptese em que o presidente
da comisso dever providenciar o encaminhamento dos dados necessrios autoridade
instauradora (assunto, rea de conhecimento tcnico necessria para o caso e, claro, os quesitos da
comisso e do acusado).

142

10.3.8. TESTEMUNHAS
A prova testemunhal representa um dos meios de produo de provas previstos
pelo rol exemplificativo constante do artigo 155 da Lei n 8.112/1990, transcrito a seguir:
Artigo 155 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta
de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
A prova testemunhal disciplinada de forma escassa pela Lei n 8.112/1990, que
regula a matria nos artigos 157 e 158. Diante da escassez da disciplina legal, a doutrina defende a
aplicao analgica dos artigos 202 a 225 do Cdigo de Processo Penal e dos artigos 400 a 419 do
Cdigo de Processo Civil ao processo administrativo disciplinar109.
Conceitua-se testemunha como aquela pessoa, distinta das partes do processo, que
chamada a juzo para dizer o que sabe sobre o fato objeto do processo110.
Costuma-se classificar as testemunhas nas seguintes categorias: a) testemunha
presencial: aquela que presenciou o fato; b) testemunha de referncia: aquela que soube do fato a
partir do relato de terceira pessoa; c) testemunha referida: aquela cuja existncia foi apurada a
partir de outro depoimento; d) judiciria: aquela que relata em juzo o conhecimento do fato; e, por
ltimo, e) testemunha instrumentria: aquela que presenciou a assinatura do instrumento de ato
jurdico e o firmou111.
Importa destacar que, no processo administrativo disciplinar, vigora o princpio da
ampla defesa e contraditrio, o que significa que tanto a comisso disciplinar quanto o acusado
podem arrolar testemunhas consideradas indispensveis para o esclarecimento dos fatos
ventilados no processo.
De praxe, no momento em que a comisso notifica o acusado para dar-lhe cincia da
instaurao de um processo disciplinar em seu desfavor, deve tambm alert-lo acerca do teor do
artigo 156 da Lei n 8.112/1990, transcrito a seguir:
Art. 156 - assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas,
produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova
pericial.
1 - O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
2 - Ser indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovao do fato independer de conhecimento especial de perito.
Isso significa que, desde a sua notificao at o encerramento da fase de instruo
do processo, que ocorre com a designao da data do interrogatrio (artigo 158 da Lei
n.8.112/1990), o acusado pode apresentar requerimento com o rol de testemunhas que deseja
109

LESSA, 2000, p.154.

110

BRAGA, 2008, p.187.

111

Idem, p.187.
143

ouvir. Tal requerimento ser submetido apreciao do colegiado, que poder motivadamente
indeferi-lo, quando se tratar de pedido impertinente, meramente protelatrio ou de nenhum
interesse para esclarecer os fatos, na hiptese do artigo 156, 1, Lei n 8.112/1990112.
Nesse ponto, a lei no estabelece nmero mnimo ou mximo de testemunhas que
podem ser requeridas, mas recomenda-se que o acusado possa indicar, pelo menos, nmero
idntico ao das testemunhas arroladas pela comisso113.
Por fim, deve-se esclarecer que, no processo administrativo disciplinar, no existe a
distino entre testemunhas da defesa e da acusao, tal como ocorre no processo civil e no
processo penal. Todas so consideradas testemunhas do processo, de igual importncia para o
esclarecimento dos fatos investigados e na busca pela verdade real, princpio que move a mquina
pblica na sua seara correicional.
10.3.8.1. CAPACIDADE PARA TESTEMUNHAR.
A Lei n 8.112/1990 no traz regras especficas sobre a capacidade de testemunhar,
razo pela qual se recorre s regras previstas pelo Cdigo Civil e de Cdigo de Processo Civil114.
De acordo com o artigo 228 do Cdigo Civil de 2002, no podem ser admitidas como
testemunhas: I os menores de dezesseis anos; II aqueles que, por enfermidade ou retardamento
mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; III os cegos e surdos,
quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV o
interessado no litgio, o amigo ntimo ou inimigo capital das partes; e v- os cnjuges, ascendentes,
descendentes e colaterais, at terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade ou
afinidade.
O artigo 405 do Cdigo de Processo Civil aborda as mesmas hipteses de
incapacidade para testemunhar, acrescentando apenas que a enfermidade mental pode ter
acometido a testemunha tanto no momento em que ocorreram os fatos, de forma que no lhe seria
possvel discerni-los, como ao tempo em que deveria depor, hiptese em que no estaria habilitada
a transmitir suas percepes a respeito do fato115.
Por fim, deve-se destacar que essas pessoas incapazes de testemunhar podem ser
ouvidas pela comisso de processo disciplinar, quando se tratar de fatos que somente elas
detenham conhecimento, nos termos do artigo 228, pargrafo nico, do Cdigo Civil116.
10.3.8.2. DEVER DE DEPOR

112

MADEIRA, 2008, p.103.

113

TEIXEIRA, 2014.

114

BRAGA, 2008, p.192.

CPC 1973, artigo 405, 1, inciso II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em
que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir
as percepes.
115

Art. 228, pargrafo nico - Para a prova de fatos que s elas conheam, pode o juiz admitir o depoimento das
pessoas a que se refere a este artigo.
116

144

Verificada a capacidade para testemunhar, passa-se anlise daquelas hipteses em


que, embora detenha capacidade, a testemunha no possui obrigao de depor ou ainda quando ela
proibida de faz-lo.
De pronto, deve-se ressaltar que a Lei n 8.112/1990 no disciplina as hipteses de
suspeio e impedimento das testemunhas, razo pela qual parte da doutrina recorre aplicao
subsidiria da Lei n 9.784/1999117, que estabelece nos artigos 18 e 20 as hipteses de
impedimento e de suspeio que se aplicam aos servidores e autoridades que atuam no processo
administrativo.
O artigo 18 do referido diploma estabelece que h impedimento para atuar em
determinado processo quando: o sujeito possui interesse direto ou indireto na matria; j tenha
participado do processo na qualidade de perito, representante ou no caso de participao de seu
cnjuge ou parente at terceiro grau, e; estiver litigando administrativa ou judicialmente com o
interessado no processo ou com seu cnjuge/companheiro118.
Por sua vez, o artigo 20 da Lei n 9.784/1999 dispe que h suspeio quando o
indivduo possua relao de amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados no
processo, ou com seus respectivos cnjuges/companheiros e seus parentes at o terceiro grau119.
Tambm se deve discorrer sobre as hipteses previstas pelos artigos 206 e 207 do
Cdigo de Processo Penal, que estabelecem os casos de impedimento e proibio para testemunhar.
De acordo com o artigo 207 do Cdigo de Processo Penal, so proibidas de depor
aquelas pessoas que, em razo de ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo sobre
determinados fatos, a menos que sejam desobrigadas do dever de sigilo pela parte interessada e,
ainda, desejem faz-lo120.
Por sua vez, o artigo 206 do Cdigo de Processo Penal prev um rol de pessoas que,
em razo de vnculo de parentesco com o acusado, seja por consanguinidade ou por afinidade, tanto
na linha ascendente como na linha descendente, no esto obrigadas a depor, a exemplo do cnjuge
do servidor, ainda que separado; do seu pai, me e irmo; e filho adotivo 121. Entretanto, nada
impede que tais pessoas relacionadas parte acusada prestem depoimento ao trio processante, se
assim o desejarem, mas seus depoimentos devem evidentemente ser analisados luz de sua
vinculao afetiva e familiar com o acusado.
A testemunha que ocupar cargo ou funo pblica est obrigada a depor, uma vez
convocada pela comisso para prestar depoimento acerca de fatos do seu conhecimento. Tal dever
extrado do teor do artigo 116, inciso II, Lei n.8.112/1990122, que impe ao servidor pblico
verdadeiro dever de lealdade para com a Administrao Pblica. Corroborando esse entendimento
de que o servidor pblico est obrigado a depor, destaca-se o teor do artigo 173, inciso I, Lei n
Art. 69 - Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes
apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
117

Lei n 9.784/1999, Art. 18 - impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I
- tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito,
testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins
at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo
cnjuge ou companheiro.
118

Art. 20 - Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade
notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o
terceiro grau.
119

120

LESSA, 2000, p. 154.

121

Idem, p.154.

122

Art. 116 - So deveres do servidor: () II ser leal s instituies a que servir;


145

8.112/1990, que assegura o pagamento de transporte e dirias quele servidor convocado para
prestar depoimento em localidade diversa daquela onde se encontra sua repartio, seja na
condio de testemunha, denunciado ou indiciado.123
10.3.8.3. REGULARIDADE DA INTIMAO DA TESTEMUNHA.
A realizao do ato de instruo deve ser comunicada a todos os envolvidos, a saber:
I a prpria testemunha e seu chefe imediato, no caso de se tratar de servidor pblico ou militar; II
o acusado e seu advogado, e; III o advogado da testemunha, quando houver.
8.112/1990:

Tais comunicaes devem ser feitas nos moldes previstos pelo artigo 157 da Lei n
Artigo 157 As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexado aos autos.
Pargrafo nico Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve, com
a indicao do dia e hora marcados para inquirio.

Assim, o presidente da comisso dever expedir mandado de intimao para


comunicar testemunha acerca da realizao do ato de inquirio, no qual devero constar, de
forma inequvoca, a data, horrio, local e respectivo endereo em que o ato ser realizado. Quando a
testemunha convocada for servidora pblica, a comunicao sua chefia imediata poder ser feita
atravs de ofcio ou memorando expedido pela comisso124.
Deve-se destacar que a intimao do acusado e de seu representante, quando
houver, deve ser feita pessoalmente pelo membro ou secretrio do colegiado que conduzir os
trabalhos, uma vez que a prerrogativa do acusado acompanhar a realizao dos atos de instruo
fundamental para a garantia da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, a qual deve
ser entendida como a (...) garantia de poder defender-se e articular suas razes, garantia de que
essas razes sero apreciadas e levadas em conta, garantia de um processo legtimo (...) 125.
Nesse sentido, transcreve-se lio doutrinria que comprova a importncia da
atuao do defensor durante a produo de prova testemunhal:
Alm de formular perguntas testemunha ao lhe ser franqueada a palavra para isso, durante os depoimentos pode e deve o defensor prontamente intervir
sempre que, por erro de interpretao ou por omisso, o presidente do colegiado fizer consignar no termo algo substancialmente diferente do que disse a testemunha, podendo at exigir, caso no cheguem a consenso, que seja consignado ipsis literis o que foi falado pelo depoente. Igualmente pode solicitar o registro em ata, conforme previso no pargrafo segundo do art.152 da Lei
n.8.112/1990, de qualquer incidente ocorrido durante a audincia, ou a juntada de documento que julgue de proveito para a defesa.126
Tal dever de intimao para acompanhamento das oitivas no significa que a
comisso no possa realizar o ato sem a presena do acusado e de seu representante. Pelo
123

COSTA, 2011, p. 227.

124

MADEIRA, 2008, p.104.

125

MOREIRA, 2010, p.335.

126

LESSA, 2000, p. 277.


146

contrrio, comprovada a regular intimao dos mesmos, o ato poder ser realizado, no sendo
necessria a designao de nova data em seu favor127.
Esse entendimento est em consonncia com o teor da j mencionada Smula
Vinculante n 05 do STF, segundo a qual a falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio128, o que comprova que a presena do
advogado no imprescindvel realizao dos atos do processo disciplinar. O que no se admite
que a parte possua advogado constitudo e este no seja intimado acerca da realizao do ato de
instruo.
Ainda, cumpre ressaltar que, mesmo que a lei estabelea que a intimao da
testemunha deva ser feita atravs de mandado, aquela testemunha que no pertencer aos quadros
da Administrao Pblica tambm estar obrigada a comparecer, nos termos do artigo 4, IV da lei
9784/99.
No obstante, conforme j referido no item anterior, caso a testemunha faltosa seja
servidora pblica, sua ausncia pode ensejar responsabilizao disciplinar pelo descumprimento
dos deveres elencados pelo artigo 116, Lei 8.112/1990.129

10.3.9. INQUIRIO
Aps a regular intimao das testemunhas, na data, horrio e local previamente
indicado, a comisso disciplinar deve realizar as oitivas. O artigo 158 da Lei n 8.112/1990 traz
algumas prescries acerca desse ato:
Artigo 158 O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no
sendo lcito testemunha traz-lo por escrito.
1 - As testemunhas sero inquiridas separadamente.
2 - Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- acareao entre os depoentes.
Antes do incio do depoimento propriamente dito, a comisso deve adotar as
seguintes medidas: I solicitar documento de identificao do depoente, para confirmar sua
identidade; II registrar os dados pessoais da testemunha em ata (nome, idade, estado civil,
profisso); III indagar acerca da existncia de relao de parentesco, amizade ntima ou inimizade
notria com o acusado, nos moldes do artigo 208 Cdigo de Processo Penal 130, e; IV
compromissar a testemunha, alertando-a quanto ao teor do artigo 342 do Cdigo Penal 131, no
sentido de que, ao depor na qualidade de testemunha, est obrigada a dizer a verdade e no omitir
a verdade, sob pena de incorrer nas penas do crime de falso testemunho 132.

127

MADEIRA, 2008, p.108.

128

Smula Vinculante n 05, publicada no DJE n.105, de 11/06/2008, p.42.

129

LESSA, 2000, p.156.

Art. 208 No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos
menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas a que se refere o art. 206.
130

Art. 342 Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor
ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de
1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
131

132

MADEIRA, 2008, p.106.


147

A doutrina aponta para a possibilidade de que, antes de prestar o compromisso, a


testemunha possa se recusar a depor sobre fatos que possam lhe acarretar grave dano, ou ao seu
cnjuge ou parente, bem como aqueles fatos que deva guardar sigilo em razo de estado ou
profisso 133, consagrando verdadeiro direito ao silncio acerca de tais matrias 134.
Aps tais providncias iniciais, a comisso deve iniciar a tomada de depoimento
propriamente dita, com a realizao de perguntas relacionadas ao objeto do processo.
Normalmente, o Presidente formula as perguntas testemunha, que as responde verbalmente, para
posterior transcrio no termo de depoimento.
Destaque-se que no existe forma pr-determinada de como reduzir a termo as
perguntas e respostas feitas durante um depoimento. Pode-se tanto registrar as perguntas e
respostas exatamente como foram formuladas, ou registrar somente a resposta, de forma que seja
possvel deduzir a pergunta que foi feita. Deve-se, contudo, adotar as cautelas necessrias para no
ocorrer deturpao do sentido daquilo que foi dito pela mesma135.
A lei determina que as testemunhas prestem depoimento em separado, para evitar
que a verso dos fatos apresentados por uma delas possa influenciar as respostas das demais136,
bem como para impedir o prvio conhecimento das perguntas que sero feitas pela Comisso
Disciplinar.
Nesse mesmo sentido, a lei probe testemunha trazer seu depoimento por escrito,
admitindo-se to somente que a mesma faa consulta a breves apontamentos, para facilitar a
lembrana de detalhes de difcil memorizao, a exemplo de nomes, datas, eventos, etc.
Aps o presidente do colegiado processante realizar todas as perguntas que julgava
pertinentes testemunha, o mesmo deve dar oportunidade aos demais integrantes da comisso
para que realizem seus questionamentos. Registre-se que tais questionamentos sero formulados
pelo presidente ao depoente.
Encerradas as perguntas da comisso, passa-se a palavra ao acusado e ao seu
advogado para que formulem seus questionamentos, os quais tambm so feitos pelo presidente.
Necessrio frisar que a comisso deve obrigatoriamente registrar em ata que foi oportunizado
defesa reinquirir a testemunha, como prova de observncia aos princpios do contraditrio e da
ampla defesa. Antes do encerramento do depoimento, costuma-se perguntar testemunha se ela
gostaria de acrescentar algo quilo que j foi relatado, o que ser registrado na ata.
Tal protagonismo do presidente da comisso tambm se revela em sua incumbncia
de exercer o poder de polcia durante a realizao da oitiva, de forma a garantir que o trabalho d
colegiado se desenvolva regularmente, sem tumulto ou desordem. Para tanto, o Presidente pode se
utilizar de meios coercitivos quando for necessrio, podendo inclusive retirar pessoas do recinto
quando sua presena atrapalhar o bom andamento dos trabalhos 137.
possvel que a parte deseje formular determinada pergunta que no seja admitida
pela comisso, por se tratar de pergunta impertinente ou protelatria 138. Nesse caso, a parte pode
133Cdigo

de Processo Civil, Art. 406 - A testemunha no obrigada a depor de fatos: I - que lhe acarretem
grave dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes consangneos ou afins, em linha reta, ou na colateral
em segundo grau; II - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo.
134

BRAGA, 2008, p.203.

135

MADEIRA, 2008, p.107.

136

COSTA, 2011, p. 226.

137

Idem, p. 229.

Lei n 8.112/1990, Art.156, 1 - O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados


impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
138

148

requerer que o texto da pergunta indeferida conste da transcrio do termo do depoimento, nos
termos do artigo 416, 2, Cdigo de Processo Civil 139. Se o presidente da comisso indeferir tal
pedido de insero, o acusado pode requerer que tal incidente conste tambm da ata, nos termos do
artigo 152, 2, Lei n 8.112/1990140 141.
Encerrado o depoimento, todos aqueles presentes durante a realizao do ato
devero assin-lo (membros da comisso, testemunha, acusado e advogados), atestando sua
realizao naquela data e horrio, bem como a veracidade de seu contedo.
A doutrina destaca a importncia de se prezar pela fiel transcrio de tudo aquilo
que foi relatado pela testemunha durante seu depoimento, pois h a possibilidade de que ela se
recuse a assinar o depoimento, sob alegao de que o termo no condiz com aquilo que foi
declarado. Nesse momento, recomenda-se que o colegiado realize as alteraes solicitadas para no
causar indisposio desnecessria com a testemunha, desde que essas no importem em
falseamento daquilo que verdadeiramente foi dito.

10.3.10. CONTRADITA
Embora no prevista expressamente pela Lei n 8.112/1990, a doutrina recorre ao
regramento processual penal para admitir a possibilidade de contradita de testemunha em sede de
processo administrativo disciplinar, nos termos do artigo 214 do Cdigo de Processo Penal:
Art.214 Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e a
resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no Ihe deferir
compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Trata-se de incidente em que o acusado ou seu advogado pode contestar a negativa
de impedimento ou suspeio feita pela testemunha, no momento em que esta inquirida pela
comisso acerca das situaes previstas pelo artigo 208 do Cdigo de Processo Penal, conforme
mencionado no item anterior. Para tanto, devem comprovar a existncia de tal causa impeditiva de
atuao como testemunha.
Se a contradita for acatada pelo colegiado, o depoimento ser registrado como de
mero informante, pois a testemunha no poder prestar compromisso nos termos do artigo 342 do
Cdigo Penal. No obstante, caso sejam insuficientes as razes apresentadas, seus membros no
esto obrigados a aceitar a contradita, devendo justificar em ata as razes que justificam tal
indeferimento e prosseguir normalmente com a tomada de depoimento142.
A comisso ir igualmente qualificar o depoente como informante quando ela
prpria entender que existe causa de impedimento ou suspeio, independente de contradita
levantada pela defesa.

Art.416, 2 - As perguntas que o juiz indeferir sero obrigatoriamente transcritas no termo, se a parte o
requerer.
139

Art. 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes
adotadas.
140

141

LESSA, 2000, p.155.

142

Idem, p. 105.
149

10.3.11. ACAREAO
Por sua vez, a possibilidade de realizao de acareao entre testemunhas encontra
expressa previso no artigo 158, 2, da Lei n 8.112/1990, que assim dispe: Na hiptese de
depoimentos contraditrios ou que se infirmem, proceder-se- acareao entre os depoentes.
Conforme j mencionado, as testemunhas so inquiridas em separado, porm ao se
deparar com verses diametralmente opostas sobre um determinado acontecimento, fato este
considerado relevante para o deslinde do processo disciplinar, a comisso pode delimitar quais
foram os pontos de divergncia entre os depoimentos contraditrios e coloc-las frente a frente
para dirimir a controvrsia. Nesse sentido discorre a doutrina:
As divergncias sobre fatos juridicamente relevantes, decorrentes do confronto
dos depoimentos prestados, devero ser esclarecidas por intermdio de acareao na qual cada um dos depoentes, a seu tempo, oferecer as explicaes sobre os pontos controvertidos, sendo tudo reduzido a termo.143
A matria regulada tambm pelos artigos 229144 e 230 do Cdigo de Processo
Penal, que prev, inclusive, que a acareao pode ser feita no somente entre testemunhas, como
tambm entre acusado e testemunha, acusado ou testemunha e pessoa afetada por sua conduta.
Parte da doutrina processual entende que se trata de medida de pouca valia, pois,
via de regra, os acareados mantm suas declaraes anteriores; enquanto outros recomendam aos
membros da comisso que prestem especial ateno nas reaes fisionmicas dos acareados, para
flagrar possveis inverdades145.

10.3.12. INFLUNCIA DO ACUSADO DURANTE A COLHEITA DO DEPOIMENTO


J se destacou a fundamental importncia de a comisso comprovar, no bojo do
processo disciplinar, que regularmente intimou o acusado e seu representante para que estes
possam exercer, ou no, seu direito de acompanhar a realizao das oitivas.
Apesar disso, sabe-se que, na prtica, a efetiva presena do acusado durante a
tomada de depoimento da testemunha pode causar-lhe embarao, constrangimento e at mesmo
receio de relatar tudo aquilo que sabe perante o colegiado responsvel pela conduo dos
trabalhos.
Cabe comisso minimizar a possibilidade de que tal intimidao possa ocorrer,
devendo preocupar-se com a organizao fsica da sala de oitiva, de forma que a testemunha preste
seu depoimento sentada de frente para o trio processante, sem poder vislumbrar o semblante do
acusado ou de seu advogado, que devero estar posicionados atrs na sala146.

143

GUIMARES, 2006, p.150.

Art. 229 - A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre
acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas
declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes.
144

145

TOURINHO FILHO, 2001, p. 497.

146

MADEIRA, 2008, p. 108.


150

Mesmo com tal disposio fsica da sala, caso a testemunha se recuse a depor em
razo da presena do acusado durante a realizao da oitiva, a comisso deve, munida de bom
senso, verificar se existem indcios de que o acusado esteja atuando de forma concreta para coagir a
testemunha. Se a resposta for negativa, dever convencer a testemunha a prestar depoimento, sem
qualquer receio. No entanto, caso verifique que o acusado efetivamente constrange a testemunha,
atravs de sua atitude, gestos ou insinuaes, deve o presidente do colegiado atuar conforme o
disposto pelo artigo 217 do Cdigo de Processo Penal147, mandando retir-lo da sala e registrando o
incidente no termo de depoimento ou na ata148.

10.3.13. DEMAIS FORMALIDADES


Conforme j mencionado acima, a Lei n 8.112/1990 disciplina a matria sobre
testemunhas em apenas dois dispositivos artigos 157 e 158 de forma que a doutrina recorre a
outros diplomas legais para suprir as hipteses no mencionadas pela legislao administrativista.
O Cdigo de Processo Penal se refere, no artigo 220149, quelas pessoas
impossibilitadas de comparecer perante a comisso para depor em razo de idade avanada ou
enfermidade. Nesses casos, a comisso pode inquiri-las no local onde se encontrarem.
Por sua vez, o artigo 221 do Cdigo de Processo Penal se refere tomada de
depoimento daquelas autoridades detentoras de foro por prerrogativa de funo, as quais possuem
o direito de ajustar previamente o local, dia e horrio em que prestaro depoimento, enquanto
estiverem exercendo seus cargos ou enquanto durarem seus mandatos150. No caso de Presidente e
Vice-Presidente da Repblica e Presidentes do Senado Federal, Cmara dos Deputados e STF, tais
autoridades podero optar pela prestao de depoimento por escrito, aps envio das perguntas
formuladas pela comisso e pelo acusado mediante ofcio151.
Ainda, o artigo 223 do mesmo diploma estabelece que, no caso de testemunha no
fluente na lngua nacional, o colegiado dever providenciar um intrprete para traduzir as
perguntas e as respostas152. J a tomada de depoimento de mudo, surdo ou surdo-mudo, observar

147Art.

217 - Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio
constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a
inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru,
prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
Lei n 8.112/1990, Art. 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar
as deliberaes adotadas.
148

Art. 220 As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, sero
inquiridas onde estiverem.
149

150

BRAGA, 2008, p.198.

Cdigo de Processo Penal, Art. 221 O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e


deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os
prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros
do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem
como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o
juiz. 1o O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos
Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que
as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes sero transmitidas por ofcio. (...)
151

Cdigo de Processo Penal, Art. 223 Quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado
intrprete para traduzir as perguntas e respostas. Pargrafo nico. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo,
proceder-se- na conformidade do art. 192.
152

151

o procedimento descrito pelo artigo 192153: o surdo receber as perguntas por escrito e as
responder oralmente; o mudo ser inquirido oralmente e responder por escrito; e o surdo-mudo,
receber e responder as perguntas por escrito.
Por fim, o pargrafo nico do artigo 192 do Cdigo Processual Penal disciplina a
situao de testemunha no alfabetizada e acometida por uma dessas deficincias, hiptese em que
intervir no processo pessoa habilitada a entend-la, a qual assumir a qualidade de intrprete e
dever prestar compromisso de transmitir fielmente aquilo que a testemunha lhe relatou.

10.3.14. INTERROGATRIO
Lei n 8.112/90
Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e
158.
1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias,
ser promovida a acareao entre eles.
2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- acareao entre os depoentes.
O interrogatrio a fase da instruo que permite ao suposto autor da infrao
disciplinar esboar a sua verso dos fatos, exercendo a autodefesa, ou, ainda, se lhe for conveniente,
invocar o direito ao silncio, sem nenhum prejuzo culpabilidade.
Segundo Francisco Xavier da Silva Guimares, o interrogatrio:
(...) , sem dvida, um dos mais importantes da fase instrutria, por meio do
qual ouvem-se os esclarecimentos do acusado sobre a imputao que lhe feita
ao tempo em que so colhidos dados fundamentais para a formao do convencimento. 154
No obstante a ntida importncia do interrogatrio nas apuraes disciplinares,
verifica-se que a Lei n 8.112/90 pouco tratou do instituto, sendo recomendvel comisso adotar
como parmetro as regras dispostas nos artigos 186 a 196 do Cdigo de Processo Penal.155
Por ser um ato personalssimo, o interrogatrio no pode ser realizado por
interposta pessoa, de forma que nem a presena do advogado supre a ausncia do acusado.

Cdigo de Processo Penal, Art. 192 O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela
forma seguinte: I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; II - ao
mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas sero
formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas. Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler
ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
153

154

GUIMARES, 2006, p. 154.

155

Idem, p. 155 e 156.


152

A comisso deve conduzir o interrogatrio de forma que no haja presses ou


constrangimentos. Se a comisso advertir que o silncio ser interpretado em prejuzo do
interrogado ou compromiss-lo, poder ser arguida a nulidade dos trabalhos.
Em ateno ao princpio constitucional da ampla defesa, permite-se ao acusado o
direito de se manifestar aps o conhecimento de todos os fatos a si imputados, sendo, assim, o
ltimo a se manifestar antes de eventual indiciao. Deste modo, o interrogatrio o ato final a ser
realizado pela comisso antes de formar sua convico acerca do indiciamento do servidor acusado
ou da sugesto de arquivamento do feito disciplinar.
No obstante o art. 159 da Lei n 8.112/90 dispor que, aps a inquirio das
testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, de se registrar que o
interrogatrio no necessariamente dever ser realizado logo aps a oitiva das testemunhas, mas
certamente aps a realizao de todas as provas. Dessa forma, quando a comisso no mais
vislumbrar a necessidade de realizao de qualquer outro ato instrutrio, sugere-se que o acusado
seja intimado se ainda deseja produzir alguma prova, para que posteriormente ocorra o
interrogatrio.
Importante registrar que plenamente possvel a realizao de vrios
interrogatrios do acusado, inclusive em outros momentos da instruo, como, por exemplo, antes
mesmo da oitiva das testemunhas. Todavia, para que no haja nulidade, deve haver um novo
interrogatrio ao final.
Nesse sentido, assim ensina Vincius de Carvalho Madeira:
(...) pode acontecer de a comisso entender ser interessante ouvi-lo logo no incio do processo, ou mesmo antes do fim. Nada impede que ela faa isso. Entretanto, por segurana jurdica, se o acusado for interrogado antes da produo
de outras provas, deve ser colhido novo interrogatrio ao final da instruo
para ficar assentado que a lei foi cumprida e o interrogatrio do acusado o ltimo ato da instruo.156
O STJ, por sua vez, ao julgar o Mandado de Segurana n 7.736, assim se manifestou:
Ementa: (...) IV. A oitiva do acusado antes das testemunhas, por si s, no vicia
o processo disciplinar, bastando, para atender a exigncia do art. 159 da Lei n
8.112/90, que o servidor seja ouvido tambm ao final da fase instrutria.
(MS 7736/DF 2001/0082331-0, Relator Ministro: Felix Fischer. Data de
Julgamento: 24/10/2001, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
04/02/2002.)
Esse o entendimento tambm acolhido pela AGU, conforme se verifica nos
pareceres vinculantes ns GQ-37 e GQ-177, conforme trechos abaixo transcritos:
Parecer-AGU n GQ-37, vinculante. Ementa: (...) insuscetvel de eivar o processo disciplinar de nulidade o interrogatrio do acusado sucedido do depoimento de testemunhas, vez que, somente por esse fato, no se configurou o cerceamento de defesa. (...)
Parecer-AGU n GQ-177, vinculante: Ementa: (...) No nulifica o processo disciplinar a providncia consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemunha. (...)

156

MADEIRA, 2008, p. 110.


153

10.3.14.1. PROCEDIMENTO
Lei n 8.112/90
Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e
158.
1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias,
ser promovida a acareao entre eles.
Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido
pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos.
Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a
indicao do dia e hora marcados para inquirio.
Art. 158. O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no sendo
lcito testemunha traz-lo por escrito.
1 As testemunhas sero inquiridas separadamente.
2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- a acareao entre os depoentes.
Art.173. Sero assegurados transporte e dirias:
I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado;
Lei n 9.784/99
Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com
antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de
realizao.
Cdigo de Processo Penal - CPP
Art. 192. O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela
forma seguinte:
I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder
oralmente;
II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo
modo dar as respostas.
Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler ou escrever, intervir no
ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
Para que o servidor seja interrogado, necessria sua prvia notificao para
acompanhar o processo na qualidade de acusado. Assim, caso o servidor conste nos autos como
simples testemunha, no poder ser intimado para o interrogatrio. Nesta hiptese, dever antes
ser notificado da sua condio de acusado para que possa exercer seu direito ampla defesa, alm
de ser necessrio refazer, observando o princpio do contraditrio, todas as provas j carreadas aos
autos.
Nos termos do art. 41 da Lei n 9.784/99, o acusado deve ser intimado pela
comisso no prazo hbil de trs dias teis antes da realizao do interrogatrio. Nessa
154

oportunidade, recomendvel que a intimao seja entregue juntamente com cpia do processo, ou
parte necessria a complementar as outras j entregues durante o seu curso.
Uma das duas vias da intimao, a ser assinada e datada pelo acusado, deve ser
juntada aos autos.
O titular da unidade, a quem se encontra subordinado o acusado, deve ser
comunicado da data e hora de realizao do interrogatrio. Caso o local do interrogatrio seja
diverso da sede de sua repartio, sero assegurados transporte e dirias para seu deslocamento,
nos termos do que determina a redao lapidada no art. 173 da Lei n 8.112/90.
Aps o incio dos trabalhos, o presidente da comisso realizar a identificao do
acusado, por meio de dados como nome, filiao, estado civil, endereo, naturalidade, RG, CPF, data
de nascimento, cargo e lugar onde exerce a sua atividade. Sendo o caso, registrar ainda a presena
de seu procurador.
Na sequncia, a comisso cientificar o acusado do teor da acusao que pesa contra
si, informando-o do direito de ficar calado, no tendo obrigao de responder as perguntas que lhe
forem dirigidas.
O interrogado no deve trazer suas respostas por escrito, mas sim prestar seu
depoimento oralmente. H excees nos casos de surdos, mudos ou surdos-mudos, conforme
disposto do art. 192 do CPP.
A conduo do interrogatrio se d pelo presidente da comisso, a quem compete se
dirigir ao acusado, interrogando-o acerca dos fatos e circunstncias objeto do processo, bem como
sobre os fatos a ele imputados. Cabe tambm ao presidente reduzir a termo, o mais fielmente
possvel, as respostas apresentadas, as quais sero digitadas pelo secretrio ou outro membro da
comisso.
Tambm devem constar do termo todos os fatos ocorridos durante o interrogatrio,
como incidentes, advertncias verbais, interferncias, ausncia de resposta por parte do acusado
(valendo-se do direito de ficar calado) etc.
recomendvel que as perguntas j tenham sido previamente elaboradas pela
comisso. Contudo, nada impede que durante o curso do interrogatrio outras perguntas sejam
includas ou modificadas.
Terminada a realizao das perguntas pelo presidente da comisso, ser aberta a
palavra aos dois membros. Aps o trmino das perguntas da comisso, passa-se a palavra ao
acusado, para que acrescente o que entender cabvel acerca dos fatos trazidos baila no
procedimento correicional.
Caso ocorra do acusado solicitar retificao substancial de alguma resposta, seja
durante o interrogatrio ao aps seu trmino, deve a comisso registrar ao final a nova resposta,
no realizando a alterao por cima da resposta anteriormente prestada.
As perguntas e respostas ficaro consignadas no termo de interrogatrio. O texto
ser revisado e impresso e uma nica via, que ser assinada pelo acusado e por todos os presentes.
Conforme orientao do autor Marcos Salles:
No havendo outros interrogatrios a serem coletados, tira-se cpia reprogrfica do termo para o interessado (recomenda-se que seja impressa apenas uma
via original e dela se extraia cpia). Por outro lado, caso ainda haja interrogatrio a se coletar, convm que a comisso autue o termo e, caso seja solicitado,
155

fornea sua cpia para o acusado somente aps a realizao de todos os interrogatrios, de forma a diminuir a possibilidade de prvio conhecimento das
perguntas, buscando preservar ao mximo a prova oral. 157
10.3.14.2. DIREITO DO ACUSADO AO SILNCIO E NO AUTO-INCRIMINAO
Constituio Federal CF
Art. 5 (...)
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
Cdigo de Processo Penal CPP
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da
acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio,
do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas.
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser
interpretado em prejuzo da defesa.
O presidente da comisso dever cientificar o servidor acerca dos fatos a ele
atribudos, informando-lhe da garantia constitucional de ficar calado e da impossibilidade de haver
prejuzo em razo do exerccio de tal direito. Diante dessa garantia, inexigvel do acusado o
compromisso com a verdade, bem como o silncio de sua parte no pode ser interpretado em seu
desfavor e muito menos ser considerado como confisso.
O STF, ao julgar o Habeas Corpus n 68.929, assim decidiu:
Ementa: (...) Qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio jurdica de
imputado, tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente
asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal. O direito
de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silncio inclui-se at mesmo
por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a prtica da infrao penal.
(HC 68.929/SP, Relator Ministro: Celso de Mello, Data de Julgamento:
22/01/1991, Primeira Turma, Data de Publicao: 28/08/1992.)
Optando o acusado por no responder, deve a comisso formular pergunta por
pergunta, registrando, a cada resposta, o silncio do acusado.
No tocante ausncia do aviso da supracitada garantia no incio do interrogatrio,
importante consignar que tal fato somente ensejar nulidade se se verificar, no caso concreto,
efetivo prejuzo defesa.
10.3.14.3. INTERROGATRIO DE VRIOS ACUSADOS
157

TEIXEIRA, 2014.
156

Como visto, o 1 do art. 159 da Lei n 8.112/90 dispe que, no caso de mais de um
acusado, cada um deles ser ouvido separadamente.
Ao dispor sobre as regras que devem ser observadas no interrogatrio dos acusados
na instncia criminal, o Cdigo de Processo Penal apresenta redao semelhante. Consta, no art.
191 daquele diploma legal, que havendo mais de um acusado, ser~o ouvidos separadamente. Na
interpretao de tal dispositivo, o entendimento predominante no sentido de que legtima a
participao das defesas dos co-res nos interrogatrios dos outros acusados. A jurisprudncia vem
apontando nesta direo:
legtimo, em face do que dispe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos corus participem dos interrogatrios de outros rus. Deve ser franqueada
defesa de cada ru a oportunidade de participao no interrogatrio dos
demais co-res, evitando-se a coincidncia de datas, mas a cada um cabe
decidir sobre a convenincia de comparecer ou no audincia.
(STF, AP 470, Ag. Regimental. rel. Min. Joaquim Barbosa. Data do Julgamento:
06/12/2007. Data da publicao: 13/03/2008)
Desta forma, na seara disciplinar deve-se manter o mesmo entendimento, de modo a
permitir que a defesa dos outros acusados possa, alm de assistir ao ato do interrogatrio, formular
as perguntas que entender pertinentes ao servidor que est sendo interrogado. Busca-se, assim,
garantir o exerccio do direito do contraditrio aos servidores acusados.
oportuno frisar que, alm dos questionamentos que podem ser feitos no interrogatrio dos outros servidores que tambm se encontram no polo passivo do processo, o direito ao
contraditrio tambm garantido no momento em que o acusado tem acesso a cpia do termo do
mencionado ato, sendo possvel tecer suas consideraes por ocasio da apresentao da defesa.
10.3.14.4. DO NO COMPARECIMENTO DO ACUSADO
No dia do interrogatrio, a comisso deve aguardar a chegada do acusado por, no
mnimo, trinta minutos. Contudo, se devidamente intimado o acusado no comparecer, a comisso
registrar o incidente em termo de no comparecimento, devendo tentar uma nova data para
realizao do ato.158
Caso o acusado opte por no exercer seu direito de defesa, ou deixe de comparecer
novamente sem motivo, o processo disciplinar dever prosseguir no seu curso normal, sem que
haja o interrogatrio, fato esse que no configura cerceamento de defesa, conforme entendimento
da Advocacia-Geral da Unio e do Superior Tribunal de Justia:
Parecer-AGU n GQ-102, no vinculante:
(...)17. A Lei n 8.112, de 1990, no condicionou a validade do apuratrio
tomada do depoimento do acusado, nem a positividade das normas de regncia
autoriza a ilao de que este configura pea processual imprescindvel
tipificao do ilcito. A falta do depoimento, no caso, deveu-se conduta
absentesta do servidor quando intimado a prestar esclarecimentos (...).
(...) De todo o exposto, resulta que o impetrante no foi interrogado pela
comisso processante, porque recusou-se, por vinte vezes, a comparecer ao
158

TEIXEIRA, p. 305.
157

local designado, a despeito de estar gozando de perfeita sade, em


determinadas ocasies. Em conseqncia, no h falar em cerceamento de
defesa, sendo certo, ainda, que a eventual nulidade do processo, por esse
motivo, no poderia ser aproveitada pela parte que lhe deu causa.
(MS 7066/DF 2000/0063355-0, Relator Ministro: Hamilton Carvalhido.
Data de Julgamento: 27/11/2002, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
16/12/2002.)
A ausncia do acusado ou de seu procurador ao longo da fase de instruo no gera
a favor da Administrao Pblica presuno de verdade da acusao, uma vez que a ela cabe o nus
probante.
No h determinao legal no sentido de que a comisso designe defensor ad hoc ou
solicite autoridade instauradora designao de defensor dativo.
10.3.14.5. PROCURADOR DO ACUSADO
Lei 8.112/90:
Art. 159 (...)
2 O procurador do acusado poder assistir ao interrogatrio, bem como
inquirio das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, porm, reinquiri-las, por intermdio do presidente da
comisso.
Segundo o dispositivo legal acima citado, verifica-se que o procurador poder
acompanhar o interrogatrio, no havendo que se falar em nulidade na hiptese de sua ausncia
quando da tomada do interrogatrio, at porque tal ato tem carter personalssimo.
Sobre o assunto, assim se manifesta Vincius de Carvalho Madeira:
O procurador do(s) acusado(s) pode acompanhar o interrogatrio e apesar de
ser possvel interpretar o 2 do art. 159 da Lei n 8.112/90 no sentido de que
o advogado s pode fazer perguntas s testemunhas, nos seus depoimentos, e
no ao acusado, no seu interrogatrio, entendo que no h problemas em permitir que o advogado do acusado, a quem a lei garante expressamente o direito de participar do interrogatrio faa perguntas ao seu cliente para ficarem
registradas na ata de interrogatrio com as respectivas respostas. Mas, repitase, o 2 do citado art. 159 garante expressamente a participao do advogado do acusado em seu interrogatrio. Portanto, para se evitar problemas futuros com alegaes de nulidade, a Comisso deve sempre intimar o advogado do
acusado para participar de seu interrogatrio, assim como o advogado deve
ter sido intimado para participar da oitiva das testemunhas. Entretanto, se o
advogado foi pessoalmente intimado cpia da intimao assinada e juntada
ais autos - a sua ausncia injustificada no interrogatrio ou no depoimento da
testemunha no pode gerar nulidade do feito, no havendo necessidade de nomeao de defensor dativo pela Administrao, pois isso seria a submisso
chicana do advogado, coisa que o Poder Judicirio acredito no chancelaria. 159

159

MADEIRA, 2008, p. 110.


158

Tese contrria poderia alegar o disposto no art. 185 do CPP, segundo o qual o
acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser
qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
Contudo, s permitido trazer institutos do processo penal ao processo
administrativo disciplinar em caso de lacunas, oriundas de omisso na Lei n 8.112/90 e tambm
na Lei n 9.784/99. Nesse caso, a norma mais especfica, qual seja, a Lei n 8.112/90 abordou a
matria, ao prever apenas a possibilidade de acompanhamento do procurador.
Caso o acusado tenha interesse no assessoramento de um advogado, deve por ele ser
providenciado, no cabendo comisso designar defensor ad hoc ou solicitar designao de
defensor dativo para acompanhar o acusado, e menos ainda deixar de realizar o ato sem o
procurador.
A Advocacia-Geral da Unio assim se manifestou sobre a questo:
Parecer-AGU n GQ-99, no vinculante:
15. O regramento do inqurito administrativo silente quanto ao comprometimento do princpio da ampla defesa, advindo, da, vcio processual insanvel,
na hiptese em que o acusado seja interrogado (fls. 125/126) sem se fazer
acompanhar de advogado por ele constitudo ou dativo designado pela Presidente da Comisso Processante. De lege lata, esse cuidado de que deve cercar-se o servidor, a seu talante, sem que constitua qualquer dever da c.i., por isso que no dimanante de lei, como se faria necessrio, dado o princpio da legalidade que deve presidir a atuao do colegiado, ex vi do art. 37 da Carta.
Acerca da possibilidade do procurador formular perguntas ao seu cliente
interrogado, aps as perguntas do presidente e dos vogais, entende-se que a redao do 2 do art.
159 da Lei n 8.112/90 no contemplou tal possibilidade, haja vista que a redao do aludido
dispositivo legal usou a expresso reinquiri-las, referindo-se, portanto, somente s testemunhas.
Nesse sentido se manifestou o STJ:
Ementa: (...) 9. A lei faculta ao procurador do acusado a reinquirio tosomente das testemunhas (artigo 159 da Lei 8.112/90).
(MS 8259/DF 2002/0035548-4, Relator Ministro: Hamilton Carvalhido,
Data de Julgamento: 13/11/2002, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
17/02/2003.)
Ementa: (...) 2. No h previso normativa alguma que confira a prerrogativa
ao advogado de presenciar o depoimento de outros acusados, no mesmo
processo administrativo disciplinar, assim como de formular questes ao seu
prprio constituinte.
(MS 8496/DF 2002/0077154-5, Relator Ministro: Hlio Quaglia Barbosa,
Data de Julgamento: 10/11/2004, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
24/11/2004.)
Por fim, relevante pontuar que o procurador no pode interferir nas perguntas da
comisso e nem nas respostas do interrogado, sem prejuzo de eventuais intervenes para que
sejam observados aspectos formais da regularidade do ato.
10.3.14.6. CONFISSO

159

Cdigo de Processo Penal - CPP


Art. 190. Se confessar a autoria, ser perguntado sobre os motivos e circunstncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infrao, e quais sejam.
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia.
Art. 199. A confisso, quando feita fora do interrogatrio, ser tomada por
termo nos autos, observado o disposto no art. 195.
Art. 200. A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
pelo acusado.

Confessar reconhecer a autoria da infrao ou dos fatos objetos da investigao


Guilherme Nucci assim descreve a confisso:
(...) apenas o ato voluntrio (produzido livremente pelo agente, sem qualquer
coao), expresso (manifestado, sem sobre de dvida, nos autos) e pessoal (inexiste confisso, no processo penal, feita por preposto ou mandatrio, que atentaria contra a segurana do princpio da presuno de inocncia). 160

querer.

S podem confessar as pessoas que tenham a devida capacidade de entender e

A confisso um meio de prova como qualquer outro, colaborando para a


demonstrao da verdade dos fatos. Contudo, por si s, no significa, necessariamente, o imediato
encerramento da busca da verdade material; preciso confront-la com as demais provas
constantes dos autos. Ou seja, a confisso somente mais um elemento que seja avaliado pelo
colegiado responsvel pela conduo dos trabalhos ao se debruar sobre o lastro probatrio
acostado ao processo.
Pode ocorrer a confisso tanto no interrogatrio quanto em outros momentos do
processo. Neste ltimo caso, deve haver sua confirmao por prova oral e reduo a termo.
A confisso uma prova divisvel, haja vista que seu teor pode ser desmembrado.
Assim, a comisso, contrapondo-a com outros elementos de prova constante dos autos, pode se
convencer de parte do que foi admitido e desconsiderar o restante, cabendo ao servidor comprovar
a parte no acatada pela comisso.
possvel a retratabilidade da confisso, de forma que o acusado venha a desdizer o
que afirmou como verdade anteriormente. Todavia, a retratao no vincula a comisso, possuindo
valor relativo. Em razo da livre apreciao das provas, possvel que o colegiado no se convena
da retratao, sendo possvel tomar como verdade a confisso anteriormente apresentada.
Com relao ao valor probatrio da confisso, Jos Armando da Costa assevera que:
Na processualstica moderna, a confisso tem validade apenas relativa, onde se
constata, no dia-a-dia dos foros, que ela se robustece ou se definha, medida
160

NUCCI, 2006, p. 410.


160

que seu contedo discrepa ou no, respectivamente, das demais provas dos autos. 161
Destarte, tem-se que a confisso mais um meio de prova, e na sua apreciao a
comisso dever confront-la com as demais provas do processo, para aferir se h compatibilidade
entre as mesmas, cabendo-lhe a justa valorao.

10.3.15. DA OITIVA FORA DA SEDE


O art. 173 da Lei n 8.112/90, em seu inciso I, somente assegura o pagamento de
transporte e dirias ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio,
na condio de testemunha, denunciado ou indiciado.
Por sua vez, o inciso II, do citado artigo, garante o pagamento de dirias e passagens
aos membros da comisso e ao secretrio, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos
para a realizao de misso essencial ao esclarecimento dos fatos.
A redao legal no previu o pagamento de dirias e passagens ao acusado para
acompanhar a produo de prova fora da sede de sua repartio, na hiptese de deslocamento da
comisso para tal fim, nem tampouco abriu possibilidade de pagamento de dirias e passagens a
pessoa que no seja servidor pblico, caso esta no resida na sede da comisso e haja necessidade
de ser ouvida.
Assim, se a testemunha for servidor pblico, a oitiva poder ser realizada no
municpio do acusado, j que tanto aquela quanto os membros do colegiado tero direito a dirias e
passagens.
Se a testemunha for particular, por no fazer jus a dirias e passagens, a comisso
dever, num primeiro momento, verificar se haveria a possibilidade da prpria testemunha arcar
com os custos do seu deslocamento at a sede da comisso. Caso a testemunha no possua
condies ou no se disponha a arcar com esses custos, havendo disponibilidade oramentria, a
comisso decidir sobre a possibilidade de se deslocar at a testemunha, sendo que, nesse caso, ao
acusado dever ser dada a opo de custear o seu prprio deslocamento ou de constituir
procurador no local da oitiva.
Havendo impossibilidade, seja qual for o motivo, tanto do particular arcar com os
custos do seu deslocamento, quanto da comisso deslocar-se at o particular para ouvi-lo na
condio de testemunha, a Administrao poder custear as despesas com o deslocamento do
particular para ser ouvido na condi~o de colaborador eventual, com base na Lei n 8.162/91 e no
Decreto n 5.992/2006.
Nos termos do art. 4, da Lei n 8.162/91, correro conta das dotaes
oramentrias prprias dos rgos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as
despesas de deslocamento, de alimentao e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive
membros de colegiados integrantes de estrutura regimental de Ministrio e das Secretarias da
Presidncia da Repblica, quando em viagem de servio.
O Decreto n 5.992/2006, por sua vez, assegura, em seu artigo 10, que as despesas
previstas no art. 4 da Lei n 8.162/91, sero indenizadas mediante a concesso de dirias,
correndo conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada sob a
161

COSTA, 2009, p. 104.


161

classificao de servios, sendo que o dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel
de equivalncia da atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias.
Se de fato restar comprovada a impossibilidade de deslocamento tanto do depoente,
quanto da comisso, haver ainda a possibilidade de se proceder a oitiva por videoconferncia ou
carta precatria, em analogia ao processo penal, nos moldes do art. 222, do CPP.
Art. 222, CPP. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida
pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes.
1 A expedio da precatria no suspender a instruo criminal.
2 Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser juntada aos autos.
3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder
ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de
instruo e julgamento.

10.3.16. REALIZAO DE VIDEOCONFERNCIA


A realizao de atos processuais por meio de recursos de teletransmisso de sons e
imagens, ao vivo e em tempo real, pode ser considerado um instrumento de cidadania a ser
utilizado no apenas em defesa dos interesses da Administrao e de toda a sociedade, mas em
favor dos direitos dos prprios investigados.
Tratando-se do processo penal, a realizao de atos processuais a distncia passou a
ser uma possibilidade concreta desde a entrada em vigor da Lei n 11.690/2008, que, alterando a
redao do Art. 217 do Cdigo de Processo Penal CPP, estabeleceu:
Art. 217, CPP - Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do
ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
A Lei n 11.900/2009, contudo, deu nova redao ao Art. 222, do CPP, estendendo a
possibilidade de realizao de audincia distncia para colheita de prova testemunhal, no apenas
em casos especficos, mas sempre que a testemunha morar fora da jurisdio do juiz.
Art. 222, CPP. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida
pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes.
(...)
3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder
ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de
instruo e julgamento.

162

Note-se que, na esfera penal, quanto possibilidade de realizao de interrogatrio


do acusado por videoconferncia, o legislador optou por limit-la a casos excepcionais, conforme
descrito no Art. 185, CPP, com a redao dada pela Lei n 11.900/2009:
Art. 185. CPP- ()
2o Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema
de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e
imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a
uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o
preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir
durante o deslocamento;
II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal;
III - impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde
que no seja possvel colher o depoimento destas por videoconferncia, nos
termos do art. 217 deste Cdigo;
IV - responder gravssima questo de ordem pblica.
Como se percebe, no mbito do Poder Judicirio, a possibilidade de realizao de
audincias e outros atos processuais pelo sistema de videoconferncia encontra-se bastante
consolidada no ordenamento jurdico brasileiro.
Nas justificativas apresentadas pelo Relator do Projeto de Lei do Senado n 736, de
2007162, que deu origem Lei n 11.900/2009, foi reconhecida a eficincia da utilizao desse tipo
de tecnologia em outras reas do conhecimento humano (medicina, educao, engenharia), sendo
ressaltada ainda a experincia positiva de outros pases, que h muito encontraram na
videoconferncia um caminho para economia de tempo e recursos materiais em seus
procedimentos, a exemplo dos Estados Unidos, Itlia, Frana, Inglaterra, Argentina e Portugal.
Outro argumento considerado pelo legislador foi o contato praticamente direto
entre a autoridade e o ru proporcionada por esse sistema. Nas palavras do Senador Romeu Tuma,
relator do mencionado Projeto de Lei do Senado n 736, de 2007:
(...) todas as expresses faciais so visveis, o sistema de som adequado, o foco
ampliado permite que todas as pessoas partcipes da cena judicial se inteirem
da realidade e no tenham qualquer dvida sobre a identidade do ru, ou a
respeito das condies favorveis em que ele se encontra no momento da realizao do ato processual (...). Est preservada, portanto, a observncia estrita
do contraditrio, pois esta de ndole constitucional (...).
Ou seja, apesar do comparecimento no ser fsico, a nossa legislao reconheceu
que, por meio do sistema de videoconferncia, resta-se preservado o contato pessoal e direto entre
as partes, no havendo o que se falar em nulidade do ato.

162

Disponvel em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=39147&tp=1


163

Todas essas constataes, por analogia e pelos princpios gerais do direito, podem
ser transportadas ao processo administrativo disciplinar. Em verdade, a utilizao da
teleconferncia para a realizao de atos processuais a distncia, inclusive do interrogatrio do
acusado, coaduna-se com os princpios da legalidade, Art. 5, II, CF163; da eficincia, Art. 37, CF164;
da razoabilidade, Art. 2, Pargrafo nico, VI, Lei 9784/99165 e do formalismo moderado, Art. 2,
Pargrafo nico, VIII e IX, Lei 9784/99166.
Ademais, nos termos do Inciso LXXVIII, Art. 5, da Constituio Federal, assegura-se
a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e todos os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao, dentre os quais, indubitavelmente, inclui-se a realizao
de atos por teleconferncia.
A Administrao Pblica no deve, assim, se ater a rigorismos formais que
dificultem a defesa e o bom andamento processual, devendo adotar formas simples, suficientes para
garantir adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos essenciais dos administrados.
Vale ressaltar que a segurana, praticidade, celeridade, economicidade e eficincia
do sistema de videoconferncia j foram reconhecidas pelo Conselho Nacional de Justia na oitiva
de testemunha nos autos do Processo Administrativo Disciplinar n 200910000032369, realizada
pelo Conselheiro Walter Nunes, em Braslia, para inquirir testemunhas que estavam na seo
judiciria da Justia Federal de Manaus.
Nesses termos, por analogia legislao processual penal, a oitiva de testemunha em
processo administrativo disciplinar pelo sistema de videoconferncia no encontra bice legal,
havendo a possibilidade de realizar-se sempre que a testemunha encontrar-se fora da sede da
comisso.
Nessa esteira, a Controladoria-Geral da Unio, no exerccio das funes de rgo
central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, editou a Instruo Normativa/CGU n
12, de 1 de novembro de 2011, por meio da qual regulamentou a adoo de videoconferncia na
instruo de processos e procedimentos disciplinares.
A Instruo Normativa/CGU n 12, de 2011, estabelece, em sntese, a possibilidade
de se promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias por meio de
videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real,
assegurados os direitos ao contraditrio e ampla defesa.
10.3.16.1. PROCEDIMENTO DA VIDEOCONFERNCIA

163

CF, art. 5 - () II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

CF, art. 37. Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte. (...)
164

Lei n 9784/99, Art. 2 - A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre
outros, os critrios de: () VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e
sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico;
165

166Lei

n 9784/99, art. 2, Pargrafo nico, VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos
direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurana e respeito aos direitos dos administrados; (...)
164

A realizao de atos processuais distncia dever ser decidida de ofcio ou a pedido


da defesa. O colegiado deve motivar expressamente sua deciso, como dispe o art. 3 da IN/CGU
n. 12, de 2011, realizando a videoconferncia para assegurar a todos a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao e, logicamente, para viabilizar a
participao da testemunha que residir em local diverso da sede dos trabalhos da comisso
disciplinar.
Ao teor do exposto no art. 4 da IN CGU n 12, de 2011, as intimaes do(s)
acusado(s) para os atos realizados por videoconferncia devem obedecer aos mesmos requisitos
daquelas feitas para audincias presenciais167, estabelecendo data, horrio e local para o
comparecimento do depoente. Atente-se, porm, quanto ao prazo de antecedncia mnima da
intimao, que dever ser de 10 (dez) dias corridos no caso de oitiva por videoconferncia, ao invs
de 03 (trs) dias teis como no caso de oitiva presencial.
Conforme estabelece o art. 5 da IN em questo, dever ser oportunizada aos
acusados a faculdade de acompanhar pessoalmente ou por meio de procurador a audincia
realizada por videoconferncia, seja na sala em que se encontrar a comisso ou no local onde se
localizar a pessoa a ser ouvida. O acusado ou seu procurador ter a possibilidade de arguir o
depoente, por intermdio do presidente da comisso, se assim desejar.
Poder ser solicitada a designao de secretrio ad hoc ao responsvel pela unidade
onde se encontrar o depoente, que desempenhar as atividades de apoio, tais como identificao
dos participantes do ato, encaminhamento e recebimento de documentos, extrao de cpias,
colheita de assinaturas. Como alternativa, um dos membros da comisso poder se deslocar para o
local.
Tal qual nas audincias presenciais, o depoimento prestado pelas partes dever ser
reduzido a termo, mediante lavratura do termo de depoimento, a ser realizado por membro da
comisso ou secretrio participante. O termo de depoimento dever ser assinado nas diversas
localidades pelos participantes do ato e, posteriormente, juntado aos autos do processo.
10.3.16.2. DA REALIZAO DO INTERROGATRIO POR VIDEOCONFERNCIA
No que tange realizao de interrogatrio distncia em sede disciplinar, o mesmo
raciocnio utilizado pela Exma. Min. Ellen Gracie ao proferir seu voto no julgamento do HC 90900
SP, pode ser aplicado, bastando considerar que:
(...) alm de no haver diminuio da possibilidade de se verificarem as caractersticas relativas personalidade, condio scio-econmica, estado psquico
do acusado, entre outros, por meio de videoconferncia, certo que h muito a
jurisprudncia admite o interrogatrio por carta precatria, rogatria ou de
ordem, o que reflete a idia da ausncia de obrigatoriedade do contato fsico
direto entre o juiz da causa e o acusado, para a realizao do seu interrogatrio. (litteris)
Ultrapassa-se, assim, a concepo de que o comparecimento fsico seja elemento
essencial para a realizao do interrogatrio. Mesmo que o fosse, com base no art. 572, CPP168 c/c
Lei n 8.112/90, Art. 157 - As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo
presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos. Pargrafo
nico: Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe
da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio.
167

CPP. Art. 564 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos: (...) IV - por omisso de formalidade que constitua
elemento essencial do ato; CPP. Art. 572 - As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
168

165

Smula 523, STF169, tal nulidade seria apenas relativa, podendo ser considerada sanada, uma vez
que, apesar de praticado de outra forma, o ato, desde que resguardados os direitos do interrogado,
teria atingido o seu fim.
Neste sentido, tomadas as cautelas que atestem a livre manifestao do interrogado,
assegurando-lhe inclusive o direito de permanecer calado, e cumpridas todas as demais
formalidades legais, o interrogatrio realizado por videoconferncia pode ser considerado vlido,
no implicando em nulidade se do ato no resultar ocorrncia de qualquer prejuzo ao exerccio da
ampla defesa.
As vantagens da realizao de atos processuais na esfera administrativa pelo
sistema de teleconferncia so inmeras, sendo dever da Administrao Pblica a busca constante
pelo aprimoramento dos servios prestados sociedade, com o aumento da produtividade e da
eficincia, garantindo uma prestao administrativa justa, clere, efetiva e com o menor dispndio
possvel, sem prejuzo da qualidade, em ateno aos princpios da economicidade e do interesse
pblico.
Assim, quando de outro modo no se puder alcanar a adequada produo da prova,
a comisso poder realizar o interrogatrio distncia, sempre observando os direitos do acusado.
Neste sentido, vlido fazer aluso ao Enunciado n 7 da CGU, publicado em 13/12/13 com o
seguinte teor:
No mbito do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia possvel a
utilizao de videoconferncia para fins de interrogatrio do acusado.
Considerando todo o exposto, vale ressaltar que, alm da oitiva de testemunha e do
interrogatrio, todos os demais atos probatrios, a exemplo de acareaes, investigaes e
diligncias170, podem ser realizados por meio da videoconferncia, desde que se mostre necessrio
e com as devidas adaptaes, observados os direitos e garantias do acusado.

10.3.17. CARTA PRECATRIA


Diante da impossibilidade de deslocamento da comisso ou do depoente, por
analogia ao disposto art. 222 do CPP, a comisso poder solicitar a designao, pela autoridade
competente local, de outra comisso ou servidor publico para realizar a oitiva, por meio da carta
precatria especfica para este fim.
recomenda:

Vale, contudo, atentar para os ensinamentos de Jos Armando da Costa, o qual


(...) que as comisses no abusem do recurso carta precatria, j que
discutvel a validade plena dos atos processuais realizados fora do processo e
por uma s pessoa. Processualmente, h muita diferena entre os atos de um

considerar-se-o sanadas: I - se no forem argidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo
anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente,
tiver aceito os seus efeitos.
STF. Smula n 523. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s
o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
169

170Lei

n 8.112/90, Art.155 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes,


investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e
peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
166

colegiado e os que so realizados por uma s autoridade. Os primeiros so,


obviamente, dotados de maior credibilidade jurdico-processual 171.
A realizao da oitiva por meio de carta precatria dever ser deliberada em ata,
devendo a comisso definir o que desejar indagar ao depoente, formulando as perguntas. Aps, o
colegiado dever notificar o acusado da realizao da oitiva por carta precatria, bem como do teor
das perguntas, para que o acusado possa, caso entenda necessrio, acrescentar outros
questionamentos. Os quesitos complementares devem ser apresentados em 05 dias corridos, em
observncia aos artigos 24 e 41 da Lei 9.784/99172. Aqui se aplica novamente, a possibilidade da
CPAD indeferir as perguntas julgadas impertinentes, a teor do art. 156, 1, da Lei n 8.112/90.
A comisso remeter as perguntas por carta precatria autoridade do local da
realizao do ato, solicitando a designao de servidor ou comisso para a coleta da oitiva. O
depoente dever ser intimado da realizao do ato, especificando-se dia, hora e local.
Ao acusado e ao seu procurador ser assegurada a prerrogativa de, caso prefiram,
custear o prprio deslocamento, fazendo-se comparecer pessoalmente no local do depoimento.
O servidor/comisso designada dever fazer as perguntas oralmente e reduzir a
termos as respostas, devendo se limitar ao rol de perguntas previamente elaboradas pela comisso,
no lhe sendo permitido elaborar novas perguntas. Aps a realizao da oitiva, o termo,
devidamente assinado pelos presentes ao ato, enviado comisso para acostamento nos autos.
10.3.17.1. INTERROGATRIO POR CARTA PRECATRIA
Relembrando os termos do art. 173, I, da Lei n 8.112/90, so assegurados dirias e
passagens ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na
condio de testemunha, denunciado ou indiciado.
Por vezes, o acusado pode ser ex-servidor (seja aposentado, exonerado ou demitido)
que responde por ato cometido poca do exerccio do cargo. A Lei n 8.112/90, neste caso, no lhe
assegurar dirias e passagens, caso precise se deslocar at a sede da comisso para realizao de
atos.
Nessa hiptese, recusando-se o acusado em arcar com as despesas do seu
comparecimento sede da comisso, verifica-se a possibilidade da Administrao arcar com as
dirias e passagens dos membros da comisso para a realizao do ato no local em que o acusado
estiver.
Havendo inviabilidade oramentria, o acusado ex-servidor, tal como o particular
testemunha, poder ser ouvido como colaborador eventual, com base no art. 4, da Lei n 8.162/91
173 e no Decreto n 5.992/2006174. Contudo, se essa tambm no se mostrar uma opo vivel, a
comisso poder interrog-lo por teleconferncia ou por carta precatria.

171

COSTA, 2011, p.242.

Lei n 9.784/99 - Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo
processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de
fora maior; Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia
mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. Pargrafo nico: O prazo previsto
neste artigo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao.
172

Lei n 8.162/01, Art. 4 - Correro conta das dotaes oramentrias prprias dos rgos interessados,
consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentao e de pousada dos
colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura regimental de Ministrio e
173

167

A comisso, ante a impossibilidade de realizao do ato por outra forma, decidir em


ata pelo interrogatrio por carta precatria e definir as perguntas que devero ser realizadas. A
relao das perguntas ser remetida autoridade deprecada do local onde o acusado se encontrar.
Nesses casos, recomendvel que a autoridade deprecada seja o chefe da unidade local.
A autoridade deprecada designar servidor ou comisso para proceder ao
interrogatrio, que se limitar leitura das perguntas e ao registro das respostas em termo que
posteriormente ser remetido comisso deprecante, devidamente assinado pelos presentes ao
ato. O servidor/comisso designado no poder acrescer novas perguntas ao rol elaborado pela
comisso deprecante.
Note-se que a intimao do acusado para comparecer ao interrogatrio determinar
data, hora e local de realizao do ato e observar o prazo de trs dias teis do art. 41, da Lei n
9.784/99.

10.3.18. RESTRIES PRODUO DE PROVAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR


10.3.18.1. PROVAS ILCITAS

10.3.18.1.1. PERTINNCIA DA PROVA REQUERIDA


O ordenamento jurdico abarca, mediante observncia aos princpios da ampla
defesa e do devido processo legal, a confeco de todos os meios de provas lcitos, bem como os
moralmente legtimos, em prol dos interesses a serem defendidos, garantindo, assim, a efetiva
participao das partes no processo.
Nesse contexto, o Cdigo de Processo Penal e o Cdigo de Processo Civil disciplinam,
a partir da garantia constitucional do art. 5, LV, CF, a instruo probatria, seguidos pela legislao
especfica, como o caso da Lei n 8.112/90, que, subsidiariamente, estabelece em seu art. 155, de
forma exemplificativa, os meios de provas para o processo administrativo disciplinar.
Assim, na apurao das transgresses disciplinares, utiliza-se o acervo dos meios
probatrios admitidos em direito, como comprovado a seguir:
Essa abertura a todos os meios comprobatrios uma consequncia natural e
lgica do princpio processual disciplinar que sacramenta o predomnio da
verdade substancial sobre a formal. Se o inarredvel compromisso da processualstica disciplinar com a veracidade das ocorrncias funcionais, no pode-

das Secretarias da Presidncia da Repblica, quando em viagem de servio. (Redao dada pela Lei n 8.216, de
13/08/91)
Decreto n 5.992/06, Art. 10 - As despesas de alimentao e pousada de colaboradores eventuais, previstas
no art. 4 da Lei n 8.162, de 8 de janeiro de 1991, sero indenizadas mediante a concesso de dirias correndo
conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada sob a classificao de servios. 1 O dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da atividade a ser cumprida pelo
colaborador eventual com a tabela de dirias.
174

168

r o Direito Processual Disciplinar, de modo apriorstico, rechaar esse ou


aquele meio de comprovao dos fatos. 175

10.3.18.1.2. DA IDONEIDADE PROBATRIA QUESTIONADA


A prova tem um objetivo claramente definido no processo: a reconstituio dos fatos
investigados. No entanto, a veracidade da pretenso, com a busca da construo da verdade, no
contempla a introduo de provas cujos meios de produo no atentem ao limite imposto pela
Constituio Federal - os direitos e as garantias fundamentais.
Assim preconiza o art. 5, LVI, CF, S~o inadmissveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilcitos. Tal regra se aplica a todos os procedimentos judiciais e administrativos. O
mesmo tema est disposto no art. 157176, Cdigo de Processo Penal, bem como no art. 30177, Lei n
9.784/99 - que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
A ttulo de exemplo, so provas ilcitas as obtidas por violao de domiclio ou de
correspondncias, confisses alcanadas com a utilizao de torturas e interceptaes telefnicas
sem observncia ao procedimento legal especfico.
Em decorrncia, a vedao a tais provas pela Carta Magna tutela no s a qualidade
do material probatrio a ser valorado nos autos, mas tambm direitos e garantias individuais,
sobretudo o direito intimidade, privacidade, imagem, previstos no art. 5, X, bem como direito
inviolabilidade do domiclio, art. 5, XI, e sigilo das correspondncias e das comunicaes
telegrficas, art. 5, XII.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente
de sua violao;
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal.
Alm disso, h normas de direito material ou substancial e de direito processual ou
adjetivo. As primeiras estabelecem direitos, obrigaes e responsabilidades, a exemplo do da CF,
Cdigo Civil, Cdigo Penal, dentre outras. As segundas referem-se ao direito processual, que
preconiza o rito, o procedimento persecutrio no processo, como o Cdigo de Processo Penal, o
Cdigo de Processo Civil e outros.
175

COSTA, 2011, p. 96.

Cdigo de Processo Penal, Art.157 - So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.
176

177

Lei n 9.784/99, Art. 30 - So inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilcitos.
169

Dentro do ordenamento jurdico, as provas que, em princpio, so concebidas apenas


com afronta a algum preceito estabelecido por uma norma de direito processual, so denominadas
como ilegtimas. Sobre elas, obtidas com inobservncia ao procedimento estabelecido pelo rito
adequado, recair uma sano processual que poder repercutir na declarao de nulidade
absoluta e insanvel ou na nulidade relativa e sanvel. A valorao dessas provas no processo,
mesmo com prejuzo decorrente da falta da formalidade estabelecida para o feito, no acarretar a
excluso destas do processo.
J as provas produzidas com afronta a alguma norma de direito material tero o
ingresso no processo comprometido desde o momento de sua admisso, uma vez que sero ilcitas.
O art. 5, LVI, CF, refere-se a essas provas especficas, produzidas sem observncia aos critrios
definidores de direitos, obrigaes e responsabilidades, como inadmissveis no processo.
Para esclarecer como ocorre o procedimento de construo da prova, pode-se
descrever as seguintes etapas do percurso de produo da prova:
a) requerimento: ocorre com a indicao (ou proposta) da necessidade de
produo daquela prova especfica;
b) admisso: juzo prvio de mera admissibilidade de produo da prova
pela autoridade (judicial ou administrativa);
c) produo: introduo da prova no processo. Ex.: oitiva de testemunha,
percia, dentre outras;
d) valorao: avaliao do contedo da prova, juzo de mrito pela
autoridade responsvel.
Nesse contexto, quando o art. 5, LVI, CF, estabelece que so inadmissveis no
processo as provas obtidas por meios ilcitos, est inviabilizando a prova no segundo momento de
sua produo, uma vez que veda a prova ilcita no momento do juzo de sua admissibilidade pela
autoridade administrativa ou judicial.

10.3.18.1.3. TEORIA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA.


A Teoria dos Frutos da rvore Envenenada, cuja origem se atribui { jurisprudncia
norte-americana178, vem como reforo ao princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas.
Por essa Teoria, entende-se que a prova derivada exclusivamente de prova ilcita
tambm estaria contaminada pela ilicitude, mesmo que o processo de construo da nova prova
fosse isento de qualquer mcula - sem afronta s garantias constitucionais. Ocorre aqui a
comunicabilidade das provas ilcitas com todas aquelas que dela derivarem, consoante prega o
Cdigo de Processo Penal:
Art. 157.
1. So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando
no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
2. Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao e da instruo criminal, seria
capaz e conduzir ao fato.
178

STF- 2 T. HC n. 74.116/SP, DJU de 14.3.1997, e HC n. 76.641/SP DJU de 5.2.1999


170

A contaminao da prova derivada depende, sobretudo, da obteno da prova a cuja


existncia somente se teria chegado a partir da prova ilcita, uma vez que, podendo haver outros
meios de se chegar a essa prova secundria (provas lcitas), razo no h para aquela ser tida como
prova ilcita por derivao.
O entendimento preponderante na doutrina e na jurisprudncia ptria o de que as
provas ilcitas e as suas derivadas, no obstante sua inadmissibilidade no processo, no tm o poder
de anul-lo; devem, pois, ser desentranhadas dos autos, permanecendo vlidos atos e provas j
produzidos sem a mcula da contaminao.
No julgamento abaixo, o STF afastou a nulidade processual, apesar de a prova ilcita
ter facilitado as investigaes, sem ser, contudo, indispensvel ao contexto probatrio:
Escuta Telefnica. Indeferido habeas corpus impetrado sob alegao de haver
sido o paciente condenado com base em provas ilcitas (informaes
provenientes de escuta telefnica autorizada por juiz, antes da Lei 9296/96). A
Turma entendeu que essas informaes, embora houvessem facilitado a
investigao - iniciada, segundo a polcia, a partir de denncia annima - no
foram indispensveis quer para o flagrante, quer para a condenao.
(STF -HC n 74.152-SP, Relator Ministro Sydney Sanches, de 20/08/96.)
Ainda nesse sentido, o mesmo Tribunal decidiu que:
(...) descabe concluir pela nulidade do processo quando o decreto condenatrio
repousa em outras provas que exsurgem independentes, ou seja, no
vinculadas que se aponta como ilcita.
(STF 2 T. HC n 75.8976/RJ, Relator Ministro Marco Aurlio, Dirio da
Justia, Seo I, 17 de abril de1998).
Considera-se que, na prtica, a depender do caso concreto, pode haver dificuldades
em identificar a derivao de uma prova de outra tida como ilcita. Dessa forma, recomenda-se
cautela na anlise dessa derivao. Nesses termos, verifica-se a construo doutrinria abaixo:
Com efeito, interpretada em termos absolutos, alguns delitos jamais poderiam
ser apurados, se a informao inicial de sua existncia resultasse de uma prova
obtida ilicitamente (por exemplo, escuta telefnica). Pode-se objetar: esse um
problema do Estado, que foi o responsvel pela violao de direitos na busca de
provas.
Ocorre, todavia, que, prevalecendo esse entendimento, ou seja, no sentido de
que todas as provas que forem obtidas a partir da notcia (derivada de prova
ilcita) da existncia de um crime so tambm ilcitas, ser muito mais fcil ao
agente do crime furtar-se persecuo penal. Bastar ele mesmo produzir
uma situao de ilicitude na obteno da prova de seu crime, com violao a
seu domiclio, por exemplo, para trancar todas e quaisquer iniciativas que tenham por objeto a apurao daquele delito ento noticiado.
Impe-se, portanto, para uma adequada tutela tambm dos direitos individuais que so atingidos pelas aes criminosas, a adoo de critrios orientados
por uma ponderao de cada interesse envolvido no caso concreto, para se saber se toda a atuao estatal investigatria estaria contaminada, sempre, por
determinada prova ilcita. Pode-se e deve-se recorrer, ainda mais uma vez, ao
critrio da razoabilidade (ou proporcionalidade, que, ao fim e ao cabo, tem o

171

mesmo destino: a ponderao de bens e/ou o juzo de adequabilidade da norma de direito ao caso concreto).179

10.3.18.1.3. EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA PROVA


O ordenamento jurdico forma um sistema intercomunicante, nele convivendo
valores dispostos em sentidos distintos de modo que, em alguns casos, um princpio se sobrepe a
outro mais relevante para o caso concreto.
A Constituio Federal, em seu art. 5, medida que declara os direitos e estabelece
as garantias, consagra bens primorosos na esfera do indivduo e da coletividade; essas garantias
no podem, no entanto, ser utilizadas como pressuposto para a prtica de atividades ilcitas, nem
para afastar ou diminuir a responsabilidade civil ou penal por atos criminosos.
Dessa forma, a doutrina penalista dispe acerca do aproveitamento de prova cuja
ilicitude foi excluda, em razo de causas de justificao180. Se ocorrer, no caso concreto, situaes
que justifiquem o afastamento da ilicitude da prova, como a legtima defesa, o estado de
necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito181, razo no h
para que a produo daquela prova infringisse normas do direito material. Nesse sentido, o STF
decidiu que:
[...] lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores,
ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa
deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com sequestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista.
(1 T. HC n 75.3388/RJ, Relator Ministro Nelson Jobim, Deciso de 11 de
maro de 1998.)

10.3.18.1.4. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E PROVAS ILCITAS


Administrao Pblica atribui-se a observncia aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, consagrados no art. 37 da CF, cabendo ao
agente pblico atuar em conformidade com eles. Da se conclui que, em face da diferena de valores
a ser analisada no caso concreto, ponderando-se os princpios constitucionais, o interesse pblico
sobressair ao privado; no pode, ento, o agente pblico, no exerccio de sua funo, alegar
inviolabilidade da vida pessoal em detrimento da coisa pblica.
Dessa forma, fala-se em relativizao dos direitos e das garantias individuais e
coletivas diante da probidade administrativa. Vejamos o comentrio de Alexandre de Moraes, sobre
um voto do Ministro Seplveda Pertence:
Como ressaltado pelo Ministro Seplveda Pertence, analisando hiptese de
gravao clandestina de conversa de servidor pblico com particular, no o
simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que d, ao dilogo, a
179

OLIVEIRA, 2007, p. 316.

180

Idem, p. 321.

Cdigo Penal, Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I- em estado de necessidade; II - em
legtima defesa; III- em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
181

172

nota de intimidade, a confiabilidade na discrio do interlocutor, a favor da


qual, a sim, caberia invocar o princpio constitucional da inviolabilidade do
crculo de intimidade, assim como da vida privada.
Portanto, as condutas dos agentes pblicos devem pautar-se pela transparncia e publicidade, no podendo a invocao de inviolabilidades constitucionais
constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas, que permitam a utilizao de seus cargos, funes e empregos pblicos como verdadeira clusula
de irresponsabilidade por seus atos ilcitos, pois, conclui o Ministro Seplveda
Pertence, inexiste proteo intimidade na hiptese de uma corrupo passiva praticada em Administrao Pblica.
10.3.18.2. PROVAS REQUERIDAS COM O AFASTAMENTO DAS CLUSULAS DA RESERVA DE
SIGILO
A CF discrimina a proteo s liberdades pblicas, como o direito vida,
intimidade, privacidade, honra, imagem (inciso X, art. 5), bem como ao sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados (primeira parte do inciso XII, art.5).
Entretanto, essas garantias no so absolutas, a exemplo das excees contidas no prprio texto
constitucional, como o caso do sigilo das comunicaes telefnicas (parte final do inciso XII, art.
5), e da inviolabilidade de domiclio (inciso XI, art. 5), dentre outras.
Pode-se dizer, com isso, que no sistema constitucional brasileiro no existem
direitos absolutos e em situaes fticas poder haver o confronto entre dois ou mais valores
protegidos pela Constituio, cabendo um juzo de proporcionalidade para a soluo desse conflito.
Como anota o STF no MS n 23.452:
STF, Mandado de Segurana n 23.452, Voto: No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do
princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas, individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos
pela prpria Constituio.
Nesse contexto, a legislao pertinente possibilita o afastamento das clusulas de
reserva de sigilo das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, CF e Lei n 9.296/06), do sigilo fiscal (art.
198 do CTN, modificado pela Lei Complementar n 104/2001) do sigilo bancrio (Lei
Complementar 105/2001), tendo em vista a necessidade de aparelhar o Estado com informaes
que auxiliem no combate a ilcitos administrativos e penais, em que deve prevalecer o interesse
pblico.
Em razo de se tratar de garantias constitucionais, o afastamento do sigilo s
ocorrer em situaes excepcionais, diante da existncia de fundados indcios de grave
irregularidade, devendo os dados solicitados serem utilizados de forma restrita, de acordo com a
finalidade que justificou o afastamento do sigilo. Dessa maneira, cabe aos agentes pblicos a
preservao do sigilo em relao s pessoas estranhas ao processo.
10.3.19.3. BUSCA E APREENSO

173

O inciso XI do art. 5 da CF diz que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou
para prestar socorro ou durante o dia, por determinao judicial.
Logo, se no curso da apurao houver necessidade de ser colhida prova com
diligncias casa do servidor, a busca desse material depende de sua autorizao. Caso esta no
ocorra, ou quando a requisio dessa autorizao possa frustrar a coleta da prova (como a
destruio da mesma, por exemplo), necessrio obter autorizao judicial. Para isso, a comisso
poder solicitar Advocacia-Geral da Unio ou procuradoria do rgo ou entidade que requeira a
busca e apreenso junto ao juzo competente..
Observa-se que a busca e apreenso restrita s provas que instruam o processo em
curso, no incluindo aqui as que extrapolam esse objeto e que invadam a intimidade ou vida
privada do servidor, em afronta ao inciso IX do art. 5 da CF.
E se (...) houver a notcia de que a coisa buscada se encontra na residncia ou
domiclio de servidor ou de terceiro, pode a Comisso promover sua busca e
apreenso?
A resposta , em princpio, pela negativa. Poder haver o pedido e se houver o
consentimento do morador e a entrega pacfica da coisa, a questo est resolvida. No entanto, em havendo recusa, no tem a Comisso competncia para
promover esta diligncia. Somente a autoridade judiciria que poder determinar esta providncia. Mas, dependendo da relevncia, pode a autoridade
administrativa instauradora pedir esta providncia ao Juiz competente.182
Vale lembrar que, existindo essa prova em outro processo (administrativo ou
judicial) a comisso poder solicitar o compartilhamento dessa prova, a qual ser considera como
prova emprestada.
10.3.18.4. INTERCEPTAO TELEFNICA
O inciso XII do art. 5 da CF estabelece a vedao interceptao de atos de
correspondncia ou de comunicao telegrfica ou de dados e das comunicaes telefnicas,
ressalvado para estas ltimas a permisso de afastamento do sigilo por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.
Considerou o legislador constitucional a necessidade de, no caso das comunicaes
telefnicas, a prova ser colhida no momento da conversa entre os dois interlocutores, em prol de
interesses mais relevantes do que o prprio direito intimidade e privacidade. Assim, previu a
prova obtida mediante a interceptao telefnica, na forma e para os fins determinados na lei.
Nesse sentido, a Corte Suprema manifestou-se no Recurso Extraordinrio n 219.780:
(...) o inciso XII no est tornando inviolvel o dado da correspondncia, da
comunicao, do telegrama. Ele est proibindo a interceptao da comunicao dos dados, no dos resultados. Essa a razo pela qual a nica interceptao que se permite a telefnica, pois a nica a no deixar vestgios, ao passo
que nas comunicaes por correspondncia telegrfica e de dados proibida a
interceptao porque os dados remanescem; eles no so rigorosamente sigilosos, dependem da interpretao infraconstitucional para poderem ser abertos.
O que vedado de forma absoluta a interceptao da comunicao da cor182

REIS, 1999, p.136


174

respondncia, do telegrama. Por que a Constituio permitiu a interceptao


da comunicao telefnica? Para manter os dados, j que a nica em que, esgotando-se a comunicao, desaparecem os dados. Nas demais, no se permite
porque os dados remanescem, ficam no computador, nas correspondncias, etc.
A regulamentao da parte final do inciso XII, art. 5, CF, veio com a edio da Lei n
9.296/96, que tornou vlida a interceptao telefnica para fins de instruo exclusivamente em
sede penal, podendo ser determinada de ofcio pelo juiz ou requerida por autoridade policial ou
pelo Ministrio Pblico Federal e autorizada por ordem judicial (art. 3), seguido os trmites
estabelecidos naquele diploma legal regulamentador.
Ainda nos termos dos arts. 1 e 2 da Lei n 9.296/96, a prova vlida se refere
gravao de conversa telefnica (o ato em que duas pessoas conversam ao telefone) feita por
terceiro, sem conhecimento dos dois interlocutores, sob segredo de justia, com indcios razoveis
da autoria ou participao em infrao penal punida com pena de recluso. Ademais, registre-se
que se deve demonstrar a impossibilidade de provar o delito por outros meios legalmente
permitidos.
Em razo de a decretao de quebra do sigilo telefnico requerer a existncia de
investigao criminal ou instruo penal em curso, no h que se falar na autorizao da violao da
garantia intimidade da comunicao telefnica no processo administrativo disciplinar. Diante de
tal situao, havendo investigao criminal ou instruo penal com o compartilhamento do teor de
conversa telefnica, a sede disciplinar, ao considerar a real necessidade de utilizao dessa prova
(no existindo outros meios de prova que a substitua), poder se utilizar desse meio probatrio
como prova emprestada. Assim salientou o Ministro Cezar Peluso, no MS n 26.249/DF:
(...) no disparatado sustentar-se que nada impedia nem impede, noutro
procedimento de interesse substancial do mesmo Estado, agora na vertente da
administrao pblica, o uso da prova assim produzida em processo criminal.
(STF -MS n 26.249/DF -medida cautelar Rel. Min. Cezar Peluso, Dirio da
Justia,Seo I, 14 de mar.2007, p. 32.)
Conforme deciso do STJ no Mandado de Segurana n 17.732, a disponibilizao do
registro histrico das ligaes (originadas ou recebidas) de uma linha telefnica, bem como o
registro de dados, de horrios e de durao das chamadas, fornecidas pelas operadoras de telefonia,
no esto includas nos permissivos do inciso XII do art. 5 da CF e na Lei n 9.296/96. No entanto,
esses dados tambm esto protegidas por sigilo, e a sua disponibilizao depende de autorizao
judicial: () a quebra do sigilo dos dados telefnicos contendo os dias, os horrios, a durao e os
nmeros das linhas chamadas e recebidas no se submete disciplina das interceptaes telefnicas
regidas pela Lei 9.296/96 () (STJ Mandado de Segurana n 17.732.)
A interceptao telefnica que no atenda aos requisitos legais da Lei n 9.296/96
ser crime, mediante previs~o de seu art. 10: constitui crime realizar interceptao de
comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem
autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei.
Necessrio ressalvar que, no caso de telefone de propriedade da Administrao, no
h que se falar em sigilo dos dados telefnicos, uma vez que se trata de instrumento de trabalho.
Insta destacar, contudo, que nesses casos no sero obtidos o contedo dos dilogos, mas to
somente os registros das ligaes realizadas. Desse modo, tratando-se de telefone funcional, cedido
ao servidor, a comisso poder solicitar ao setor responsvel os extratos das contas telefnicas,
independente de autorizao judicial.

175

10.3.18.5. O CORREIO ELETRNICO OU E-MAIL INSTITUCIONAL E E-MAIL PARTICULAR


PRIVADO - CRITRIOS DE UTILIZAO COMO PROVA
O correio eletrnico ou e-mail institucional utilizado pelos servidores uma
ferramenta de trabalho disponibilizada pela Administrao Publica que poder, ou no, ter seu uso
discriminado em normas internas do rgo.
Assim, no constitui afronta primeira parte do Art. 5, XII, CF o uso das
informaes contidas no e-mail institucional do servidor, no se justificando a alegao de
preservao de intimidade. Isso se justifica em razo de o e-mail corporativo ter seu uso restrito a
fins do trabalho, o que confere Administrao o acesso a ele ou o seu monitoramento, sem que
seja necessria autorizao judicial.
(...) entende-se que se o correio eletrnico de onde se retirou a prova institucional, por ser ele do servio pblico e no privativo do servidor, a prova poder ser utilizada. 183
Diferentemente do que foi exposto em linhas anteriores, no caso do e-mail de uso
particular do servidor, fornecido por provedor comercial de acesso internet, a intimidade de suas
informaes est assegurada constitucionalmente, sendo seus dados inviolveis pela
Administrao.
Ocorre que, havendo necessidade de utilizao de informaes provenientes do email privado do servidor, para fins apuratrios, a disponibilizao desses dados depende da
autorizao judicial, conforme previso da Lei n 9.296/96, que, no pargrafo nico do art. 1,
estende o compartilhamento do sigilo interceptao do fluxo das comunicaes em sistemas de
informtica (a exemplo do e-mail pessoal) e telemtica (como modem e fac-smile). Da ser aceito o
mesmo procedimento discriminado para as comunicaes telefnicas para o compartilhamento do
sigilo desses fluxos de dados.
10.3.18.6. GRAVAES CLANDESTINAS (TELEFNICA E AMBIENTAL)

As gravaes clandestinas feitas por telefone ou as gravaes ambientais, realizadas


por um dos interlocutores ou com o consentimento de um deles, sem que haja conhecimento dos
demais, no sero consideradas ilcitas se houver justa causa para sua divulgao. Ou seja, sua
utilizao dever ser como meio de prova em defesa de direito ou interesse prprio ou de terceiro
(nunca para acusao).
O STF reconheceu a repercusso geral dessa matria e admite as gravaes
telefnicas clandestinas em hipteses excepcionais, assim como as gravaes entre presentes
(ambientais). Tal entendimento restou consubstanciado nos seguintes julgados:
CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS
INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Smula 282-STF.
PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINRIO: IMPOSSIBILIDADE.
Smula 279-STF. I. - A gravao de conversa entre dois interlocutores, feita por
um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de document-la,
futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilcita, principalmente quando
constitui exerccio de defesa. (...)

183

MADEIRA, 2008, p. 114 e 115.


176

(Supremo Tribunal Federal - AI 503617 AgR / PR - Relator: Min. Carlos


Velloso - Julgamento: 01/02/2005)
Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja, a
chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vtima de
concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluda por
caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu. Precedentes
do Supremo Tribunal Federal HC 74.678, DJ de 15-8- 97 e HC 75.261, Sesso de
24-6-97, ambos da Primeira Turma.
(RE 212081 / RO - Relator: Min. OCTAVIO GALLOTTI - Julgamento:
05/12/1997)
Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e
divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro
que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm
conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para
invocar-se o art. 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve
violao da intimidade.
O interesse pblico deve prevalecer sobre a manuteno do sigilo da
conversao telefnica envolvendo prtica delitiva. (...) A Carta Magna no
criou sigilo para beneficiar e privilegiar infratores e perturbadores da ordem
na esfera dos direitos individuais e comuns. (...)
(STF, Habeas Corpus n 74.678)
10.3.18.7. AFASTAMENTO DO SIGILO FISCAL ART. 198, CTN E LEI COMPLEMENTAR N
104/2001
Regra geral, dever do agente do Fisco manter o sigilo dos dados de natureza fiscal a que
tenha acesso em razo de seu ofcio. A inobservncia desse regra pode gerar a incidncia no
descumprimento do dever funcional do art. 116, VIII, Lei n 8.112/90, bem como resultar em
penalidade mais grave, conforme previso do art.132, IX, Lei n 8.112/90, sem prejuzo das sanes
de natureza penal. No entanto, o art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional, alterado pela Lei
Complementar n 104/2001, discrimina, em seu art. 1, excees a essa regra:
Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida
em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo
ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades.
1 Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199,
os seguintes:
I - requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
II - solicitaes de autoridade administrativa no interesse da administrao
pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o
sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa.
2 O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da administrao pblica, ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize
a transferncia e assegure a preservao do sigilo.

177

3 No vedada a divulgao de informaes relativas a:


I - representaes fiscais para fins penais;
II - inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica;
III - parcelamento ou moratria.
(Redao dada pela Lei Complementar n 104, de 10/01/01)
A princpio, o 1 excetua a troca de informaes entre os Fiscos dos diversos entes
da Federao, com base no art. 199 do CTN. No inciso I do 1 do art. 198, tem-se a exceo para o
fornecimento de informaes protegidas pelo sigilo fiscal no caso de requisio de autoridade
judicial, restrito ao interesse da Justia, ou seja, para auxiliar na apurao de ilcitos de natureza
tributria, civil, penal, dentre outras.
J no inciso II do 1 do art. 198 do CTN, h um permissivo legal para o fornecimento
de dados sigilosos, pelo agente do Fisco, para autoridades administrativas externas ao mbito da
Secretaria Federal da Receita do Brasil. No entanto, o atendimento a esta solicitao depende da
observncia aos requisitos elencados no mesmo dispositivo.
O primeiro requisito se refere necessidade da solicitao dos dados sigilosos ser
feita por autoridade administrativa. Essa autoridade pode ser do Poder Executivo, do Legislativo ou
do Judicirio, da Administrao Direta ou da Indireta, no exerccio de sua funo administrativa. A
responsabilidade pela investigao instaurada a ela atribuda, direta ou indiretamente, passando
a ser responsvel tambm pela preservao do sigilo dos dados fornecidos, com base no art. 198,
2, CTN.
A ttulo de exemplo, no mbito da CGU, a Ordem de Servio n 20, de 26 de agosto de
2010 alterou o pargrafo nico do art. 6 da Ordem de Servio n 265, de 08 de dezembro de 2006,
que disciplina os procedimentos de investigao patrimonial preliminar e sindicncia patrimonial.
Com isso, a competncia para solicitao de dados fiscais Secretaria da Receita Federal do Brasil e
demais rgos da Administrao Tributria, que era do Secretrio-Executivo do rgo, ficou a cargo
do Corregedor-Geral da Corregedoria-Geral da Unio:
O SECRETRIO-EXECUTIVO da Controladoria-Geral da Unio - CGU, no exerccio das atribuies institudas no art. 24 do Anexo ao Decreto n 5.683, de 24
de janeiro de 2006, e considerando o que dispe a Ordem de Servio n 265, de
8 de dezembro de 2006, que disciplina os procedimentos de investigao patrimonial preliminar e sindicncia patrimonial
RESOLVE:
Art. 1 Alterar o pargrafo nico do art. 6 da Ordem de Servio n 265, de 8 de
dezembro de 2006, que passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 6 (...)
Pargrafo nico. As solicitaes de envio de informaes fiscais direcionadas
Secretaria da Receita Federal do Brasil e demais rgos de Administrao Tributria sero expedidas pelo Corregedor-Geral da Corregedoria-Geral da Unio, mediante comunicao ao Sr. Subsecretrio de Fiscalizao daquele rgo.
O segundo requisito disposto no inciso II do 1 do art. 198 do CTN o interesse da
Administrao Pblica que deve justificar a solicitao dos dados fiscais protegidos. Verifica-se que
a apurao de ilcitos disciplinares diz respeito probidade administrativa, ao interesse pblico e
da coletividade, o que atende a essa condio legal. Assim se manifestou a Procuradoria- Geral da
Fazenda Nacional, como rgo consultivo da Secretaria da Receita Federal do Brasil:
Parecer-PGFN/CDI n 1.433/2006:
178

33. (...) no h dvidas que os interesses envolvidos na apurao de ilcitos cometidos por agentes pblicos dizem respeito a toda uma coletividade, devendo
ser prestadas as informaes porventura requeridas pelo rgo processante,
mesmo sendo elas protegidas por sigilo fiscal, j que o interesse particular do
investigado deve sempre ceder diante da necessidade de apurao da verdade,
isto , diante de um interesse pblico maior.
necessria, ademais, a comprovao de instaurao de regular processo
administrativo para apurar ilcito disciplinar no rgo solicitante. Aqui o significado de processo
administrativo em sentido amplo, e pode ser o processo administrativo disciplinar stricto sensu e
a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei n 8.112/90); assim como a sindicncia investigativa prevista
na Portaria-CGU n 335/2006, art. 4, inciso II, e a sindicncia patrimonial, prevista em seu art. 16.
No art. 18 da Portaria-CGU n 335/2006 encontra-se disposio acerca da solicitao de
afastamento de sigilos no curso da apurao patrimonial:
Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de carter sigiloso e no-punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento
ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada
mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia,
do Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral
ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos;
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias
necessrias elucidao do fato, ouvir sindicado e as eventuais testemunhas,
carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio,
o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
1 As consultas, requisies de informaes e documentos necessrios instruo da sindicncia, quando dirigidas Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda, devero ser feitas por intermdio dos Corregedores-Gerais
Adjuntos, observado o dever da comisso de, aps a transferncia, assegurar a
preservao do sigilo fiscal.
Quanto ao sujeito passivo, cujos dados fiscais esto sendo solicitados, se trata do
servidor pblico submetido investigao. Assim, a solicitao dessas informaes deve se
restringir pessoa investigada no processo do rgo, o que no inclui terceira pessoa. Com o
escopo de justificar o afastamento do sigilo, os dados fiscais devem ser essenciais para a apurao,
devendo guardar direta relao com o servidor investigado e com o fato objeto da apurao.
Caso seja necessrio o afastamento desse sigilo, no curso do processo
administrativo, recomendvel que a comisso solicite esses dados ao Fisco por intermdio de
autoridade destinada para o feito dentro do rgo (como o caso do Corregedor-Geral da Unio na
CGU), ou, inexistindo no rgo a delimitao dessa competncia, que seja encaminhada por
intermdio da autoridade instauradora do processo.
Importa ressaltar que se, no curso do procedimento administrativo, a comisso
verificar a necessidade de obteno de dados fiscais de terceiros (particulares envolvidos, a
exemplo dos laranjas), cuja participa~o guarde rela~o direta com o fato objeto da apura~o, a
solicitao desses dados no est acobertada pelo art. 198 do CTN, o que enseja a solicitao do
afastamento do sigilo junto ao Poder Judicirio. Assim, a comisso deve, por intermdio da
autoridade instauradora (ou outra autoridade responsvel discriminada para o feito), solicitar
junto Advocacia-Geral da Unio ou procuradoria do rgo ou entidade, que diligencie junto ao
Poder Judicirio. Caso essas informaes estejam disponibilizadas em outro processo, a comisso
pode solicitar o compartilhamento desses dados a ttulo de prova emprestada.

179

Vale lembrar que o juzo de convenincia e oportunidade da necessidade da


solicitao dessa prova da comisso, com base na independncia lhe atribuda pelo art. 150 da Lei
n 8.112/90, o que no obsta a verificao dos requisitos elencados na legislao especfica (art.
198, CTN) por parte da autoridade administrativa ou da AGU e Procuradorias dos rgos .
Ainda, conforme previso do 3 do art. 18 da Portaria-CGU n 335, a comisso deve
tentar junto ao prprio servidor investigado ou acusado obter autorizao para ter acesso a esses
dados sigilosos, antes de iniciar o afastamento do sigilo pela via procedimental dos rgos
envolvidos.
10.3.18.8. AFASTAMENTO DO SIGILO BANCRIO

Da mesma forma que o sigilo fiscal, a clusula de proteo do sigilo bancrio est
relacionada proteo das garantias fundamentais asseguradas no art. 5, X, CF. Deste modo, cabe
comisso a avaliao acurada da gravidade do fato que justifique o afastamento dessa garantia
constitucional, bem como da relevncia dos dados solicitados para a elucidao dos fatos
investigados.
A Lei Complementar n 105/2001 dispe sobre o sigilo das operaes de
instituies financeiras. Atente-se que o sigilo sobre as informaes pormenorizadas, como o
titular, a origem, o destino e o valor da operao. Conforme previso do 1, art. 3 dessa Lei, a
prestao de informaes e o fornecimento de documentos sigilosos, para fins disciplinares,
depende de prvia autorizao do Poder Judicirio:
Art. 3 Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores
Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s
partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
1 Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de informaes e o fornecimento de documentos sigilosos, solicitados por comisso
de inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor
pblico por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha
relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
2 Nas hipteses do 1o, o requerimento de quebra de sigilo independe da
existncia de processo judicial em curso.
Ainda, em conformidade com a Lei Complementar n 105/2001 ( 2 do art.3), a
decretao de afastamento desse sigilo independe da existncia de processo judicial em curso,
quando solicitada em sede disciplinar.
Convm deixar claro que da mesma maneira que foi abordado para o afastamento do
sigilo fiscal, deve-se entender o significado da expresso comiss~o de inqurito administrativo
usada no texto do 1, do art. 3 da Lei n 105/2001, em sentido amplo, o que abarca processo
administrativo disciplinar stricto sensu e a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei n 8.112/90); assim
como a sindicncia investigativa prevista na Portaria-CGU n 335/2006, art. 4, inciso II, e a
sindicncia patrimonial, prevista em seu art. 16.
Verifica-se que, conforme o art. 18, 2, Portaria-CGU n 335/2006, a solicitao de
afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhado Advocacia-Geral da Unio, instruda com os
documentos e informaes necessrios para o exame de seu cabimento. Dessa forma, como o
afastamento do sigilo bancrio est condicionado, por lei, autorizao judicial, a comisso ter que
180

agir por intermdio da AGU ou da procuradoria dos rgos ou entidades para obter essas
informaes.
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias
necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
(...)
2 A solicitao de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhada
Advocacia- Geral da Unio, com as informaes e documentos necessrios para
o exame de seu cabimento.
Em razo da demora de obteno desses dados, uma vez que dependem de ordem
judicial e de intermdio da AGU ou das Procuradorias dos rgos e entidades, a comisso deve
restringir a hiptese de pedido desse afastamento de sigilo aos casos absolutamente essenciais e
indispensveis. Assim, oportuno verifica sempre, antes de provocar a sede judicial, a
disponibilizao espontnea por parte do prprio acusado.
Registre-se que, caso tenha ocorrido o afastamento do sigilo bancrio em outro
processo (em sede administrativa ou judicial), a comisso pode solicitar o compartilhamento
desses dados a ttulo de prova emprestada.
Aqui tambm se aduz que o juzo de convenincia e oportunidade da necessidade da
solicitao dessa prova da comisso, com base na independncia lhe atribuda pelo art. 150 da Lei
n 8.112/90, o que no obsta a verificao dos requisitos elencados na legislao especfica da AGU
e procuradorias dos rgos e entidades, como bem acentua a parte final do 2 do art. 18 da
Portaria-CGU n 335/2006.
Vale lembrar, ainda, que da mesma forma do estabelecido para o sigilo fiscal, a
comisso deve solicitar ao prprio servidor a disponibilizao desses dados sigilosos, antes de
iniciar o afastamento do sigilo pela via procedimental dos rgos envolvidos, de acordo com o 3
do art. 18 da Portaria-CGU n 335 :
Art. 18. (...)
(...)
3 A comisso dever solicitar do sindicado, sempre que possvel, a renncia
expressa aos sigilos fiscal e bancrio, com a apresentao das informaes e
documentos necessrios para a instruo do procedimento.

10.3.19. PROVA EMPRESTADA


Em observncia aos princpios da economia processual, da isonomia e da segurana
jurdica, o instituto judicial da prova emprestada pode ser utilizado em sede disciplinar.
Segundo a doutrina, a prova emprestada no processo administrativo disciplinar tem
que observar alguns requisitos de validade (subjetivos e objetivos), quais sejam:
a) sua transcrio integral, desde que o ato que a autorizou at a concluso final, atravs de documentos legtimos;
b) que tenha sido validamente realizada (contraditrio, ampla defesa, devido
processo legal etc.) ;

181

c) que no processo anterior se tenha concretizado a participao das mesmas


partes do atual ( especialmente aquele contra quem ser utilizada a prova);
d) observncia das normas que permitem a juntada de documentos no processo atual; e
c) a semelhana do fato que ser objeto da prova. 184
Em tese, o requisito subjetivo, que exige em ambos os processos (o de origem e o de
destino) os mesmos interessados, justificado em razo de se poder assegurar que a eles j foi
dado oportunidade de defesa no momento da produo da prova. Nestes termos, franqueado o
contraditrio e a ampla defesa no processo de origem, a prova ser conduzida para o processo de
destino com todo o seu valor probante, mantendo integralmente sua fora de convico. Assim, o
STF firmou posicionamento quanto observncia a essas garantias:
A garantia constitucional do contraditrio- ao lado, quando for o caso, do
princpio do juiz natural o obstculo mais frequentemente oponvel admisso e valorao da prova emprestada contra quem se pretenda faz-la
valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstncia de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utiliz-la s tem relevo, se se cuida de prova que no fora o seu traslado para o processo- nele se
devesse produzir no curso da instruo contraditria, com a presena e a interveno das partes. (HC n 78749 MS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de
25.6.99).
Caso no tenha sido assegurado o contraditrio e a ampla defesa no momento da
produo da prova, sua valorao restar prejudicada para o outro processo. Nesse caso, a prova
passar a ser mera cpia documental com valor probante reduzido. Tal fato no obstar o seu uso,
desde que esse prejuzo seja reparado, ao menos em parte, com a garantia do contraditrio no
momento da juntada dessa prova no processo secundrio:
No processo administrativo, que se orienta no sentido da verdade material, no
h razo para dificultar o uso da prova emprestada, desde que, de qualquer
maneira, se abra possibilidade ao interessado de question-la (...). 185
De modo geral, a fim de evitar a inviabilizao da prova emprestada no processo
secundrio, ou a minorao de seu uso, recomendvel notificar o acusado para se manifestar
acerca da juntada dessa prova no processo de destino.
10.3.19.1. PROCEDIMENTO

No processo administrativo disciplinar, a comisso poder se utilizar de provas


trazidas de outros processos administrativos e do processo judicial, observado o limite de uso da
prova emprestada. A prova, nesse caso, poder ser juntada por iniciativa do colegiado ou a pedido
do acusado.
No caso da existncia de prova j obtida com o afastamento do sigilo (interceptaes
telefnicas, sigilo bancrio, e sigilo fiscal de terceiros estranhos investigao) em outro processo,
e havendo necessidade de juntada dessa prova no processo administrativo disciplinar, a comisso
pode requerer diretamente autoridade competente pelo outro processo o compartilhamento
dessa prova para fins de instruo probatria, com base na independncia atribuda pelo art. 150
da Lei n 8.112/90:
184

MOREIRA, 2010, p. 362

185

FERRAZ, 2001, p.135


182

Art.150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao.
Com o compartilhamento da prova, a comisso tem o compromisso de assegurar o
seu sigilo, zelando para garantir o cuidado necessrio para impedir sua divulgao, sob pena de
incidir nas infraes estabelecidas nas legislaes especficas, sem prejuzo das sanes penais
cabveis.
10.3.19.2. ENVIO DE INFORMAES PARA RGOS EXTERNOS

No envio de dados colhidos no curso do processo administrativo disciplinar e de


procedimentos investigativos a outros rgos, a comisso ter que observar a cautela necessria
para o seu fornecimento adequado.
No caso da CGU, a Portaria-CGU n 335/2001, em seu art. 24, discrimina que o
fornecimento de informaes e documentos a rgos externos CGU (solicitados ou encaminhados
de ofcio), observar o sigilo necessrio elucidao do fato ou que decorra de exigncia do
interesse pblico:
Art. 24. O fornecimento de informaes e documentos, referentes a atividades
desenvolvidas no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, a rgos
externos Controladoria-Geral da Unio, observar o sigilo necessrio elucidao do fato ou que decorra de exigncia do interesse pblico, ocorrendo nas
seguintes hipteses:
I - quando houver requisio de autoridade judiciria;
II - quando houver requisio do Ministrio Pblico da Unio, nos termos da
legislao pertinente;
III - decorrente de solicitao de outras autoridades administrativas, legalmente fundamentada;
IV - de ofcio, quando verificados indcios da prtica de crime de ao penal
pblica incondicionada, ato de improbidade administrativa ou danos ao errio
federal.
O fornecimento de documento, cujo teor est sob a reserva de sigilo, como o caso
do sigilo fiscal, deve ocorrer com a observncia aos ditames da legislao especfica (Decreto n
4.553/2002; Leis n 8.159/91, e n 11.111/2005, e o Decreto n 5.301/2004), que prev os
procedimentos formais para preservao do sigilo.
Da mesma forma, com base no Decreto n 4.553/2002 e em Portaria da Secretaria
da Receita Federal do Brasil, a Portaria-CGU n 335/2001 descreve, em seu art. 25, o procedimento
a ser observado no envio dessas informaes:
Art. 25. No fornecimento, a rgos, entidades e autoridades requisitantes ou
solicitantes, de informaes protegidas por sigilo fiscal, devero ser observados
os seguintes procedimentos, sem prejuzo dos demais previstos na legislao
pertinente:
I - constar, em destaque, na parte superior direita de todas as pginas da correspondncia que formalizar a remessa de informaes, bem assim dos docu-

183

mentos que a acompanharem, a expresso Informao Protegida pelo Sigilo


Fiscal impressa ou aposta por carimbo;
II - as informaes sero enviadas em dois envelopes lacrados:
a) um externo, que conter apenas o nome ou a funo do destinatrio e seu
endereo, sem qualquer anotao que indique o grau de sigilo do contedo;
b) um interno, no qual sero inscritos o nome e a funo do destinatrio, seu
endereo, o nmero do documento de requisio ou solicitao, o nmero da
correspondncia que formaliza a remessa e a expresso Informao Protegida
pelo Sigilo Fiscal;
III - envelope interno ser lacrado e sua expedio ser acompanhada de recibo;
IV - o recibo destinado ao controle da custdia da informao:
a) conter, necessariamente, indicaes sobre o remetente, o destinatrio, o
nmero do documento de requisio ou solicitao e o nmero da correspondncia que formaliza a remessa;
b) ser arquivado na unidade remetente, aps comprovao da entrega do envelope interno ao destinatrio ou responsvel pelo recebimento.
Destaca-se que conforme o art. 27 da Portaria n 335/2001, o encaminhamento
dessas informaes, por Comisses da CGU, depende de autorizao do Secretrio-Executivo ou do
Corregedor-Geral.
Art. 27. O atendimento das solicitaes e requisies ser autorizado pelo Secretrio- Executivo da Controladoria-Geral da Unio ou pelo Corregedor-Geral.
No processo administrativo disciplinar, caso haja o afastamento do sigilo bancrio
do acusado, na forma da legislao especfica, e atendendo a autorizao do Poder Judicirio para o
compartilhamento desses dados por outros rgos, conforme previso do art. 26 da Portaria-CGU
n 335, o colegiado deve observar o mesmo procedimento de envio de informaes fiscais
estabelecido no art. 25 da mesma Portaria:
Art. 26. Relativamente ao sigilo bancrio, quando o afastamento for autorizado judicialmente, o fornecimento de informaes e documentos pelo rgo
Central ou unidades setoriais dever ser previamente autorizado pelo Poder
Judicirio.
Pargrafo nico. Para fins de envio das informaes, dever ser observado o
mesmo procedimento do sigilo fiscal, nos moldes da Lei Complementar n 105,
de 10 de janeiro de 2001.
Ressalte-se que, para o compartilhamento de dados que foram obtidos com o
afastamento do sigilo bancrio no curso do processo administrativo, dever haver autorizao
judicial. A par disso entende-se que a responsabilidade de preservao do sigilo, nesse caso, foi
transferida para o agente recebedor dos dados, nos termos do que dispe o art. 11 da Lei
Complementar n 105/2001:
Art. 11. O servidor pblico que utilizar ou viabilizar a utilizao de qualquer
informao obtida em decorrncia da quebra de sigilo de que trata esta Lei
Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem
prejuzo da responsabilidade objetiva da entidade pblica, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientao oficial.

184

10.3.20. PROVA INDICIRIA


A prova indiciria pode ser definida como o meio de prova obtido de um raciocnio
indutivo, pelo qual se conclui que o fato principal da apurao ocorreu, devido prova concreta da
ocorrncia de fato secundrio.
Dispe o art. 239, do Cdigo de Processo Penal: "Considera-se indcio a circunstncia
conhecida e provada que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de
outra ou outras circunstncias".
Normalmente, o raciocnio acima empregado parte da experincia de casos pretritos, mostrando que, geralmente, tendo ocorrido o fato secundrio (provado), tambm ocorre o fato
principal (que se deseja provar). Deve se considerar o nexo causal entre eles. Trata-se, portanto, de
meio de prova essencialmente probabilstico, pois dificilmente h uma relao de necessariedade
entre os fatos.
O ponto principal da discusso se d quanto possibilidade de se fundamentar uma
penalidade administrativa com base unicamente em uma prova indiciria, no obstante tal possibilidade ser, em regra, admitida na seara penal. Cite-se, como exemplo, as seguintes decises do STF:
Condenao - Base. Constando do decreto condenatrio dados relativos a participao em prtica criminosa, descabe pretender fulmin-lo, a partir de alegao do envolvimento, na espcie, de simples indcios.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 96062. Primeira
Turma. Julgado em 06/10/2009. Publicado no Dirio de Justia de
13/11/2009).
Ementa: Habeas Corpus. Processo Penal. Presuno Hominis. Possibilidade. Indcios. Aptido para lastrear decreto condenatrio. Sistema do livre convencimento motivado. Reapreciao de Provas. Descabimento na via eleita. Elevada
quantidade de droga apreendida. Circunstncia apta a afastar a minorante
prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, ante a dedicao do agente a atividades criminosas. Ordem Denegada.
(...)
O julgador pode, atravs de um fato devidamente provado que no constitui
elemento do tipo penal, mediante raciocnio engendrado com supedneo nas
suas experincias empricas, concluir pela ocorrncia de circunstncia relevante para a qualificao penal da conduta.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 103.118, do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo. Primeira Turma. Julgado em 20/03/2012.
Publicada no Dirio de Justia de 16/04/2012).
No mesmo sentido, tambm entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul:
APELAO. ARTS. 180 E 311 DO CP. AUTORIA COMPROVADA. FORTE CONJUNTO DE INDCIOS. CONDENAO MANTIDA. Um conjunto de fortes indcios, todos apontando para a autoria por parte do ru, tanto da receptao quanto da
adulterao, suficiente para embasar um decreto condenatrio. Quase impossvel que o rgo acusador rena prova direta, em tais casos. Recurso da
defesa improvido.
(BRASIL. TJRS - Apelao Crime n 70031638315, Quarta Cmara Criminal,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em
22/10/2009).
185

Ao ventilar o tema, a doutrina demonstra bastante cautela quanto a utilizao da


prova indiciria:
A prova indiciria, desde que bem trabalhada, poder colaborar bastante na
elucidao dos fatos. Mas, tratando-se de prova que requer acusada operao
de inteligncia, aconselha-se muito cuidado e prudncia na sua adoo, uma
vez que, por qualquer lapso, se poder chegar a concluses totalmente inexatas. 186
Em muitos casos, a maneira como se pratica um ato disciplinarmente faltoso dificulta a obteno de provas diretas (aquelas que apontam diretamente para o fato probando).
Tome-se, por exemplo, a dificuldade de se caracterizar a obteno de proveito pessoal em razo do cargo ocupado enquanto servidor pblico (artigo 117, inciso IX, da Lei n
8.112/90). Nesses casos, tal caracterizao pode se dar de maneira indireta, por meio da prova de
fato ou fatos que levem a crer que o servidor obteve o proveito pessoal, de maneira que a probabilidade de se estar diante de um caso de valimento de cargo seja bastante alta.
Destaque-se, ainda, a constatao do ento Ministro do TCU Ubiratan Aguiar em um
de seus julgados na Corte de Contas, ao afirmar que a prova inequvoca de conluio entre licitantes
algo extremamente difcil de ser obtida, uma vez que quando acertos desse tipo ocorrem, no se faz
por bvio, qualquer tipo de registro escrito.(BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n
57/2003, de 05/02/2003 -Plenrio. Disponvel em: www.tcu.gov.br. Acesso: 25/04/2014)
E, mais frente, conclui:
Dessa forma, percebe-se que difcil e custosa a prova de conluios deste tipo j
que, por sua prpria natureza, o vcio oculto. Situao semelhante ocorre nos
atos simulatrios onde as partes sempre procuram se cercar de um manto para encobrir a verdade. (Idem)
Portanto, apesar de ser admitido como meio de prova, o indcio no pode ser utilizado de maneira desmesurada pela comisso processante, pois possui a probabilidade como caracterstica, necessitando ser esta forte o suficiente para superar a dvida razovel acerca da materialidade e autoria do fato principal.

10.4. INDICIAO

10.4.1. INTRODUO E CARACTERSTICAS DA INDICIAO


A indiciao encerra a fase de instruo do processo disciplinar, consubstanciandose em um termo de indicia~o termo formal de acusao , cujo teor deve apontar os fatos
ilcitos imputados ao servidor acusado, bem com as provas correspondentes e o respectivo
enquadramento legal, de modo a refletir a convico preliminar do colegiado.

186

COSTA, 2011, p. 348.


186

Lei n 8.112/90. Art. 161. Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a


indiciao do servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das
respectivas provas.
O termo de indiciao precedido por ata, elaborada pela comisso processante, na
qual se delibera pelo encerramento da fase instrutria em vista da colheita de material probatrio
suficiente ao indiciamento do servidor acusado.
O termo de indiciao ir imputar ao servidor a prtica de uma ou mais infraes
disciplinares. Em razo disso, para que o servidor passe condio de indiciado, ele
necessariamente dever ter figurado como acusado no processo, ou seja, ter sido notificado como
tal para acompanhar toda a produo de provas, assegurando-se que tambm tenha sido intimado
para interrogatrio, sob pena de serem violados os princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Logo, no h que se falar em indiciao de testemunha, que s figurou no processo nessa qualidade.
1. Se recorrente, arrolada como testemunha em Procedimento
Administrativo instaurado contra outros servidores, no garantido o direito
a ser interrogada, aps sua indiciao, agora na condio tambm de acusada,
sendo-lhe facultada, apenas, a apresentao de defesa escrita aps ter vista
dos autos, configura-se violao ampla defesa e ao contraditrio,
constitucionalmente assegurados.
[...]
3. Precedentes (MS ns 7.074/DF e 6.896/DF).
[...]
(STJ. RMS 14512 / MT. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
2002/0027183-4. Relator Ministro Jorge Scartezzini. Data do Julgamento:
28/10/2003.Publicao:19/12/2003)
Apesar de externar juzo de convico preliminar da comisso processante, o termo
de indiciao pea essencial para a defesa do indiciado. Isso porque ela formalizar a acusao e
delimitar os termos da defesa escrita e do julgamento, como se ver adiante.
Justamente por ser o momento em que a comisso ir expor os motivos pelos quais
se convenceu do cometimento da(s) irregularidade(s), o termo de indiciao, alm de qualificar o
indiciado com todos os seus dados, deve descrever suficientemente os fatos ocorridos e, de forma
individualizada, a conduta por ele praticada, apontando nos autos as provas correspondentes. No
so admitidas indiciaes genricas dos envolvidos nos fatos, isto , sem que seja apontada a
conduta praticada por cada um dos indiciados.
Formulao-Dasp n 261. Responsabilidade administrativa.
A responsabilidade administrativa deve ser individualizada no respectivo processo, vedada, na impossibilidade de indicao do culpado, a sua diluio por
todos os funcionrios que lidaram com os valores extraviados.
importante que sejam narrados claramente todos os fatos provados na fase de
instruo, haja vista que, aps a defesa escrita, no se poder fazer qualquer acrscimo factual
relacionado conduta do indiciado. Ademais, o julgamento dever ser baseado naquilo que tiver
sido mencionado no termo de indiciao, sob pena de nulidade. No necessrio, entretanto, a
transcrio do inteiro teor das provas produzidas (por exemplo, a reproduo de todos os
depoimentos colhidos), sendo suficiente a indicao daqueles trechos significativos para a
convico formada na indiciao.
[...]
2. O delineamento ftico das irregularidades na indiciao em processo
administrativo disciplinar, fase em que h a especificao das provas, deve ser
187

pormenorizado e extremamente claro, de modo a permitir que o servidor


acusado se defenda adequadamente. Apresenta-se inaceitvel a defesa a partir
de uma conjuno de fatos extrados dos autos.
[...]
4. Assim, h flagrante cerceamento de defesa e, portanto, violao ao devido
processo legal e aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, em razo da
circunstncia de que a iminente pena de demisso pode vir a ser aplicada ao
impetrante pela suposta prtica de acusaes em relao as quais no lhe foi
dada oportunidade de se defender.
[...]
(STJ. MS 13110 / DF. Mandado de Segurana 2007/0226688-6. Relator
Ministro Arnaldo Esteves Lima. Data do Julgamento: 14/05/2008. Data de
Publicao: 17/06/2008.)
Na presente fase do processo, a lei ainda no exige que seja indicada a hiptese legal
na qual o acusado incidiu (dentre aquelas dos arts. 116, 117 e 132 da lei n 8.112/90). Contudo,
usual e recomendado que j seja feito esse enquadramento, tendo em vista o auxlio para que o
acusado possa se defender. Este enquadramento, entretanto, poder ser alterado no Relatrio Final,
visando uma melhor adequao da conduta s definies legais do Direito Disciplinar, onde afinal
tambm predomina o ensinamento de que o acusado se defende dos fatos e no da capitulao
legal. Os critrios a serem seguidos para se estabelecer o adequado enquadramento sero tratados
nos prximos tpicos.
Nesta fase do processo relevante registrar que vige o princpio do in dubio pro
societate. Este princpio, em tradu~o livre, significa a dvida em favor da sociedade. Preceitua
que, aps a instruo probatria, se h indcios ou provas consistentes da ocorrncia de infrao
disciplinar, e bem assim de que o servidor que figurou no processo como acusado seja o autor
destes fatos, ainda que exista uma dvida que no pode ser sanada pela impossibilidade de coleta
de outras provas alm das que j conste do processo, a comisso deve concluir pela indiciao, e
no pela absolvio sumria do(s) acusado(s).
Assim, no intuito de se resguardar o interesse pblico, eventual incerteza a respeito
da conduta praticada deve ser esclarecida na defesa escrita, com a posterior consolidao do
entendimento da comisso no Relatrio Final. que, agindo de outro modo, a comisso acabar
levando a mesma dvida para a autoridade julgadora, que, discordando da absolvio, ter que
reabrir o processo para nova instruo. Melhor, nestes casos, que se permita ao acusado apresentar
a defesa escrita, que poder dirimir a dvida e demonstrar claramente sua inocncia.
Um erro bastante comum nesta fase ocorre quando o acusado deixa de ser indiciado
porque a comisso entende que a infrao cometida est sujeita penalidade de advertncia ou
suspenso, j prescrita. No entanto, deve o colegiado atentar-se para o fato de que a autoridade
julgadora pode discordar do relatrio final, e concluir que a penalidade cabvel seria a demisso. E
neste caso, no tendo sido lavrado o termo de indiciao do acusado, a autoridade julgadora ter
que designar nova comisso, tendo em vista que a anterior no fez a indiciao, ato essencial
defesa.
Ainda que a comisso tenha verificado a prescrio da penalidade de demisso, no
pode deixar de indiciar o acusado, tendo em vista o disposto no art. 170 da Lei n 8.112/90, que
dispe: extinta a punibilidade pela prescrio, a autoridade julgadora determinar o registro do fato
nos assentamentos individuais do servidor.
Alm destas consideraes, o momento da indiciao exige um prvio estudo do
Direito Disciplinar material, a fim de realizar o correto enquadramento da conduta do indiciado
entre aquelas infraes disciplinares descritas nos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90.

188

Visando auxiliar esse estudo, os prximos tpicos versaro sobre os requisitos que
devero ser atendidos para que determinada conduta possa ser considerada uma das infraes
disciplinares previstas na lei, as circunstncias que podero isentar o servidor de responsabilizao
e a forma de se determinar o enquadramento legal.

10.4.2. ELEMENTOS DA INFRAO DISCIPLINAR


Antes de se definir em qual hiptese legal incorreu o acusado, necessrio examinar
se a conduta por ele praticada, nas circunstncias em que foi externada, efetivamente pode ser
considerada uma infrao disciplinar.
Em razo da proximidade de objetos, a anlise dos elementos da infrao disciplinar
busca subsdios no Direito Penal. Tendo em vista o grande desenvolvimento que aquele ramo
jurdico j alcanou na avaliao da conduta dos responsveis pela prtica de ilcitos, oportuno
recorrer chamada Teoria do Crime, utilizada pela doutrina e jusrisprudncia como metodologia
comparativa para esta finalidade. Em virtude dessa correlao, so em regra aceitos como
parmetros para a verificao dos elementos da infrao disciplinar aqueles mesmos apontados
para o crime.
De acordo com a corrente doutrinria predominante entre os penalistas
contemporneos, o crime uma conduta tpica, antijurdica e culpvel187. Isto , para que uma
conduta humana seja considerada crime, ela deve conter os elementos descritos na lei como
caracterizadores de crime (tipicidade), no ter sido praticada sob uma justificativa admitida por lei
(antijuridicidade), e cujo autor tinha a cincia de que a conduta era vedada pelo ordenamento
jurdico, mas mesmo assim a cometeu, ou seja, deveria se comportar de modo diverso
(culpabilidade).
Esta descrio analtica da conduta humana possibilitou uma melhor compreenso
do crime, e bem assim a soluo de inmeras questes no Direito Penal que tambm so teis para
o estudo da infrao disciplinar. Desta forma, com as devidas adaptaes, ressalta-se que se toma
por emprstimo aqueles conceitos com o escopo de melhor desenvolvimento da literatura jurdica
sobre o assunto.
Com efeito, pode-se dizer que a conduta ser considerada infrao disciplinar
quando: i) estiverem presentes os elementos descritos em lei como caracterizadores de uma
infrao disciplinar; ii) o servidor no est acobertado por uma causa que exclua a ilicitude desta
conduta; iii) o servidor age de forma contrria lei, mesmo tendo a obrigao de se comportar de
outro modo.
Para melhor compreenso destas ideias, pretende-se, nos itens a seguir, descrever
sucintamente tais elementos, trazendo-os realidade administrativa, sem adentrar
demasiadamente nos debates proporcionados pelas inmeras teorias penais que se desdobram a
partir deles.
10.4.2.1. PRIMEIRO ELEMENTO: TIPICIDADE
Ao iniciar o estudo do conceito de tipicidade, Bitencourt afirma que

187

ZAFFARONI, 2005, p. 345.


189

A lei, ao definir crimes, limita-se, frequentemente, a dar uma descrio objetiva


do comportamento proibido, [...]. No entanto, em muitos delitos, o legislador
utiliza-se de outros recursos, doutrinariamente denominados elementos
normativos ou subjetivos do tipo, que levam implcito um juzo de valor. 188
Depreende-se, por oportuno, que a tipicidade decorre do princpio da reserva legal:
n~o h| crime sem prvia lei que o defina. Ou seja, a tipicidade representa a conforma~o do fato
praticado moldura abstratamente descrita na lei penal, subsumindo-se a ela.
Esse modelo legalmente estabelecido conhecido como tipo e representa um
conjunto de elementos do fato punvel, descrito na legislao penal, com o objetivo de limitar e
individualizar as condutas humanas penalmente relevantes.
Dito isto, entende-se que a conduta humana praticada no caso concreto precisa ser
tpica. Isso significa que, no Direito Penal, ela deve se encaixar na definio de um dos tipos penais
configuradores dos crimes e, no mbito do Direito Disciplinar, corresponder violao do disposto
em pelo menos uma das hipteses da Lei n 8.112/90 (arts. 116, 117 e132).
A tipicidade, por sua vez, est subdividida em duas espcies:
a) Tipicidade objetiva: a correspondncia literal entre o ato praticado e
aquilo que consta escrito em pelo menos uma das hipteses da lei;
b) Tipicidade subjetiva: o nimo interno com o qual o acusado praticou a
conduta, revelado mediante o dolo ou a culpa.
Vale dizer: para que uma conduta seja considerada tpica, no basta a
correspondncia entre o que foi praticado e o que consta da lei como infrao disciplinar.
necessrio que o agente a tenha praticado com dolo ou culpa. Mostram-se indispensveis, portanto,
ainda que de modo sucinto, as definies destes conceitos.
O primeiro manifesta-se de duas formas:
a) Dolo direto ou imediato: quando o acusado, agindo com inteno
danosa, quis produzir o resultado previsto para a sua conduta;
b) Dolo indireto ou eventual: quando o acusado, mesmo prevendo o
resultado, praticou a conduta aceitando o risco de produzi-lo.
De modo diverso do dolo, no tipo culposo, pune-se a conduta mal dirigida,
geralmente destinada a atender a um fim lcito; consistindo na divergncia entre a ao
efetivamente realizada e a que deveria ter sido praticada, em virtude da observncia do dever
objetivo de cuidado. A culpa externa-se por meio de trs modalidades, nas quais, embora o
resultado da conduta fosse previsvel, o acusado simplesmente no previu seu potencial ofensivo
(culpa inconsciente) ou o previu consciente da leso ao dever de cuidado -, mas nunca quis o
resultado alcanado ou assumiu o risco pela sua ocorrncia (culpa consciente). Seno vejamos as
trs modalidades de culpa:
a) Negligncia: a displicncia no agir, a falta de precauo do agente, que
podendo adotar as cautelas necessrias, no o faz. Implica em uma omisso,
um no-agir por descuido, indiferena ou desateno ocorrida em momento
anterior ao. Por isso, diz-se que o autor do ato cometido por negligncia
no teria pensado na possibilidade do resultado, razo pela qual configuraria
a culpa inconsciente;
b) Imprudncia: a prtica de uma conduta arriscada ou perigosa e com
carter comissivo. caracterizada pela intempestividade, precipitao,
188

BITENCOURT, 2010, p.303


190

insensatez ou moderao do agente. Neste caso, o agir descuidado no


observa o cuidado objetivo que as circunstncias fticas exigem, resultando,
portanto, na concomitncia entre ao e culpa. Conclui-se que o agente tem
conscincia de sua ao imprudente, mas, ao acreditar que no produzir o
resultado, avalia mal e age, momento em que o resultado no desejado
ocorre;
c)Impercia: a falta de capacidade, de aptido, despreparo ou insuficincia
de conhecimentos tcnicos para o exerccio do arte, profisso ou ofcio.
Diferencia-se do erro profissional, pois este consiste em acidente escusvel,
justificvel e, geralmente, imprevisvel; ligando-se primariamente
imperfeio dos conhecimentos humanos.
Em sede penal, a regra que a conduta somente configurar crime quando nela tiver
sido empregada uma das formas de dolo, sendo expresso que a lei sempre ir determinar os crimes
passveis de serem cometidos culposamente. Todavia, em se tratando de infraes disciplinares,
isso no vlido, considerando que a Lei n 8.112/90 no faz a mesma ressalva. Na maior parte dos
casos, como as hipteses so abertas, as suas caractersticas prprias e a interpretao da
gravidade de cada uma que iro determinar quando haver a exigncia do dolo e quando bastar
a culpa.
Frise-se que a sobrevinda ou no de dano para a Administrao Pblica no fator
determinante do nimo subjetivo do acusado, pois uma conduta dolosa pode no implicar em
prejuzo algum, ao passo em que um ato negligente pode vir a caus-lo.
10.4.2.2. SEGUNDO ELEMENTO: ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE
O jurista Eugnio Ral Zaffaroni ensina que a antijuridicidade da conduta est no
fato dela ser contrria ao disposto em uma norma do ordenamento jurdico, sem estar amparada
por nenhuma outra que a autorize, nas condies em que fora praticada. Em suas palavras,
O mtodo, segundo o qual se comprova a presena da antijuridicidade, consiste
na constatao de que a conduta tpica (antinormativa) no est permitida
por qualquer causa de justificao (preceito permissivo), em parte alguma da
ordem jurdica (no somente no direito penal, mas tampouco no civil,
comercial, administrativo, trabalhista etc.). 189
As causas de justificao nada mais so que causas legais de excluso da
antijuridicidade, as quais devero encontrar-se igualmente amparadas pelo elemento subjetivo da
conscincia de agir acobertado por uma excludente, ou seja, com vontade de evitar um dano pessoal
ou alheio.
Porm, de outro lado, caso o agente exceda os limites da norma permissiva, de
forma dolosa ou culposa, responder pelo excesso. Essas hipteses sero identificadas quando o
agente impuser sacrifcio maior do que o estritamente necessrio salvaguarda do seu direito
ameaado ou lesado.
O Direito Penal define trs causas de justificao, quais sejam: estado de
necessidade, legtima defesa, exerccio regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal.
Devendo o ordenamento normativo ser harmnico, primando pela segurana
jurdica, tais excludentes de ilicitude da conduta tambm afastaro a caracterizao da infrao
quando presentes em sede disciplinar, j que a antijuridicidade tambm um dos seus elementos.
Assim estabelece o Cdigo Penal:
189

Idem, p. 488.
191

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:


I em estado de necessidade;
II em legtima defesa;
III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Pargrafo nico: o agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder
pelo excesso doloso ou culposo.
Por serem situaes que, eventualmente ocorridas, sero alegadas pela defesa,
devero ser inequivocamente comprovadas no curso da instruo probatria, para que o acusado
possa deixar de ser indiciado.
Conforme anteriormente anotado, os excessos dolosos ou culposos porventura
praticados permanecero ilcitos. Ou seja, o acusado no estar a salvo da indiciao ou da
penalidade disciplinar, no tocante aos atos que venham a extrapolar os limites da causa de
justificao.
Aproveitando os conceitos expostos no Cdigo Penal, apresenta-se em seguida uma
breve noo de cada uma destas causas de justificao, que excluem a ilicitude da conduta, e,
portanto, afastam a responsabilidade disciplinar.

10.4.2.2.1. ESTADO DE NECESSIDADE


Segundo o Cdigo Penal:
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era
razovel exigir-se.
1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.(...)
Para Bitencourt, o estado de necessidade caracteriza-se pela coliso de interesses
juridicamente protegidos. Devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social. 190
Para a configurao do estado de necessidade, necessria a demonstrao de que o
servidor corria perigo no momento em que praticou o fato previsto na lei como infrao disciplinar.
No se fala em estado de necessidade quando o perigo j passou ou provvel de ocorrer no futuro.
Ademais, se o prprio agente concorreu para a criao do perigo ou podia evit-lo por outro meio, o
estado de perigo descaracterizado.
Fala-se em perigo quando o servidor est em situao tal que deixar de praticar a
conduta tida por infrao disciplinar coloque em risco qualquer bem (vida, patrimnio, intimidade,
etc), prprio ou alheio, desde que, nas circunstncias, no fosse razovel que fosse sacrificado.
No se confunde estado de necessidade e legtima defesa. Enquanto esta a reao
realiza-se contra bem jurdico pertencente ao autor da agresso injusta, naquela a ao dirige-se
contra bem de terceiro no envolvido.
190

BITENCOURT, 2010, p. 363.


192

10.4.2.2.2. LEGTIMA DEFESA


Ainda de acordo com o Cdigo Penal, a legtima defesa assim conceituada:
Art.25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente os meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
Conforme apontam os estudiosos, difere-se a legtima defesa e o estado de
necessidade:
As principais distines entre ambas esto em que na legtima defesa h
reao contra agresso e, no estado de necessidade, existe ao em razo de
um perigo e no de uma agresso. S h legtima defesa contra agresso
humana, enquanto o estado de necessidade pode decorrer de qualquer
causa.191

10.4.2.2.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL E EXERCCIO REGULAR DE DIREITO


Aqui impera a lgica da j mencionada harmonia do ordenamento jurdico, onde
uma conduta no poder ser um ilcito penal quando, em legislao extrapenal, ela posta como um
dever daquele servidor acusado ou apresenta-se como um direito regularmente exercido por ele.
A fim de caracterizar o estrito cumprimento do dever legal, devem ser observados
dois requisitos: (i) estrito cumprimento somente os atos rigorosamente necessrios justificam o
comportamento permitido; (ii) de dever legal indispensvel que o dever decorra da lei, no o
caracterizando os deveres de cunho moral, religioso ou social.
Quanto ao exerccio regular de direito, a doutrina tradicional entende que este no
poder ser de qualquer forma antijurdico, bem como dever constringir-se aos limites objetivos e
subjetivos, formais e materiais impostos pelos prprios fins do Direito. Fora desses limites, ocorre o
que chamamos de abuso de direito, o qual no constitui causa de justificao vlida.
Do mesmo modo, considerada um dever ou um direito por qualquer normativo, nos
exatos termos em que foi levada a efeito, a conduta tampouco ser uma infrao disciplinar.
10.4.2.3. TERCEIRO ELEMENTO: CULPABILIDADE
Por ltimo, integrando a estrutura do crime, a culpabilidade tratada pela doutrina
como sendo a reprovabilidade atribuda conduta do acusado. Estabelecendo-a de forma
simplificada, a sua presena a regra, uma vez que o Direito Penal determina algumas poucas
circunstncias sob as quais, praticada a conduta tpica e antijurdica, haver ausncia de
culpabilidade.
Tais circunstncias, quando comprovadas, fazem com que a conduta no seja
considerada reprovvel. Os motivos que podem levar ao afastamento da culpabilidade so os
191

DELMANTO, p. 47.
193

seguintes: inimputabilidade do acusado; inexigibilidade de conduta diversa ou incapacidade de


compreender a potencial ilicitude da conduta no momento da sua prtica.
A primeira causa excludente de culpabilidade surge em razo da pessoa que exerceu
a conduta ser considerada no imputvel pelo Direito Penal, pela reduo da sua capacidade, sendo
o caso do menor de dezoito anos, do indgena no aculturado e do doente mental, este ltimo nas
seguintes condies:
Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. (...) (Cdigo Penal)
Portanto, pode-se afirmar de forma genrica que ser imputvel aquele agente
possuidor de condies de normalidade e maturidade psquicas. Para tanto, para o reconhecimento
da inimputabilidade suficiente que o agente no detenha o entendimento ou autodeterminao.
Tambm afastada a culpabilidade de quem no se podia exigir conduta diversa, por
ter agido sob coao irresistvel (submetido a fora fsica ou grave ameaa) ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico. No entanto, o autor da
coao ou da ordem dever ser punido.
A coao irresistvel capaz de afastar a culpabilidade to-somente a moral,
conhecida como grave ameaa, uma vez que a coao fsica exclui a prpria ao, resultando em
conduta atpica.
Entende-se como coa~o irresistvel: tudo o que pressiona a vontade impondo
determinado comportamento, eliminando ou reduzindo o poder de escolha, consequentemente,
trata-se da coa~o moral. 192
Acerca da obedincia hierrquica, independentemente de ser originada de relao
pblica ou privada, aquela significa a estrita obedincia ordem no manifestamente ilegal e deve
ter como pressuposto a inexigibilidade de conduta diversa.
O art. 28, 1, do Cdigo Penal ainda autoriza a excluso da penalidade quando, no
momento da ao ou omisso, o agente se encontrava em estado de embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou fora maior, de tal forma que estivesse completamente incapaz de
entender o carter ilcito da conduta. Vale ressaltar que a embriaguez pode ser provocada pelo
lcool, drogas e substncias de efeito anlogo e, para excluir a culpabilidade, o estado de
embriaguez completa no pode ter sido atingido pelo acusado de forma voluntria ou culposa.

10.4.3. CLASSIFICAO EM FUNO DO RESULTADO


Existem outros conceitos e classificaes no Direito Penal que podem auxiliar no
entendimento do Direito Administrativo Disciplinar.
Neste sentido, interessante tambm mencionar que, em funo da produo de um
resultado naturalstico, isto , de uma modificao no mundo exterior produzida pelo autor da
conduta, o crime poder ser classificado em material, formal ou de mera conduta, classificao que
tambm pode ser estendida infrao disciplinar:

192

BITENCOURT, 2010, p. 420.


194

a) Crime material: para que seja configurado, exige que a conduta produza,
no caso concreto, o resultado descrito na norma. Isto , para a sua
consumao indispensvel a produo de um dano efetivo. Exemplo de
infrao disciplinar material a hiptese prevista no art. 132, X, da Lei n
8.112/90 (leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio), que exige
a efetiva ocorrncia do prejuzo para ser configurada;
b) Crime formal: a conduta prev a possibilidade da ocorrncia de um
resultado, mas este apenas o exaurimento daquela, no precisando
necessariamente ser alcanado para que o crime seja configurado. Neste tipo
de crime, apesar do resultado ser descrito, a consumao independe da
ocorrncia de dano efetivo, sendo necessrio to-somente um dano
potencial. Exemplo de infrao disciplinar formal previsto no artigo 117,
IX, da Lei n 8.112/90 (valimento de cargo). Para que seja configurado o
valimento do cargo em proveito prprio ou alheio, basta que o acusado atue
com a inteno de se valer do cargo que ocupa para obter algum tipo de
benefcio a si ou a terceiro, no se exigindo que da conduta decorra um
resultado, como, por exemplo, o efetivo recebimento da propina exigida;
c) Crime de mera conduta: no prev um resultado naturalstico para a
conduta, bastando a sua prtica para que o crime seja configurado, isto , o
legislador prev somente o comportamento do agente, sem qualquer
preocupao com o resultado decorrente da conduta ilcita. Exemplo de
infrao disciplinar de mera conduta pode ser identificado no artigo 132, III,
da Lei n 8.112/90 (inassiduidade habitual). Para sua caracterizao, basta
que o servidor ausente-se do trabalho da maneira descrita na hiptese legal,
no se exigindo qualquer consequncia para a Administrao, como, por
exemplo, a descontinuidade do servio pblico pelo qual era responsvel.
Assim como no Cdigo Penal, pode-se verificar que no texto dos arts. 116, 117 e 132
da Lei n 8.112/90 no dito quais infraes disciplinares so materiais, formais ou de mera
conduta, ficando essa tarefa a cargo da doutrina e da jurisprudncia, em estudo detido de cada
hiptese legal.

10.4.4. ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIO


Por vezes, a despeito da correspondncia entre a ocorrncia do fato descrito no tipo
ou hiptese legal e a conduta do agente, esta pode ter sido praticada em decorrncia de algum
equvoco. Tal equvoco pode recair sobre algum elemento descrito na norma que prev a infrao
disciplinar (erro de tipo, porque incidente sobre o tipo infracional), eliminando assim a tipicidade
dolosa, ou ainda sobre a ilicitude da conduta (erro de proibio, porque incidente sobre uma causa
de justificao), excluindo a culpabilidade.
Em se tratando de condutas disciplinares, a ignorncia acerca das normas, sejam
proibitivas ou permissivas, no pode ser alegada pelo servidor, uma vez que seu dever conheclas. Dessa forma, o erro de proibio, que ser uma hiptese de excluso da culpabilidade, poder
ocorrer somente em eventual situao na qual o acusado tenha falsa percepo da realidade,
fazendo-o supor que sua conduta esteja abrangida por uma causa de justificao (legtima defesa,
estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de direito).
Por exemplo, incorre em erro de proibio o servidor que derrubou e, por isso,
danificou diversos computadores recm-adquiridos, os quais estavam no caminho da sada de
emergncia, aps ter atendido um telefonema onde o interlocutor afirmara que havia um incndio
no prdio, quando na verdade se tratava de um trote.
195

O erro de tipo, por sua vez, consiste em agir por engano em relao ao fato tpico, o
que exclui o dolo da conduta, pela falta de inteno do agente em realizar aquele tipo ou hiptese
legal que acabou restando caracterizada. Pode-se diferenciar o erro vencvel do invencvel, o que
ser feito por meio do exemplo a seguir.
O servidor que entrega documento sigiloso a terceiro, acreditando tratar-se de um
mensageiro autorizado do destinatrio, incorre em erro de tipo, pois ignora um dos elementos da
conduta tpica: o fato de estar divulgando o documento sigiloso.
Suponha-se que o terceiro tenha chegado repartio para buscar uma certido
pessoal anteriormente solicitada, no mesmo horrio no qual o mensageiro chegaria para levar o
documento sigiloso; o servidor, ocupado com outros afazeres, e acreditando ser ele o tal
mensageiro, entrega-lhe o documento sigiloso sem maiores questionamentos. Neste caso, o dolo em
divulgar o documento sigiloso no existiu, mas tal divulgao poderia ter sido evitada com uma
atitude mais cuidadosa do servidor, fator que caracteriza o erro de tipo vencvel, e torna a conduta
punvel na forma culposa, se assim for possvel (poder responder, p. ex., por descumprimento do
dever de exercer com zelo suas atribuies art. 116, inciso I).
Agora, imagine-se que o terceiro, ciente de que haveria a entrega do documento
sigiloso ao mensageiro, de alguma forma o intercepta e por ele se faz passar, identificando-se como
tal na repartio, no horrio combinado. Percebe-se que, nesta situao, o servidor no tinha como
notar o engano, caracterizando-se o erro de tipo invencvel e fazendo com que a conduta seja
atpica, pois que ausentes tanto o dolo como a culpa.
Sem adentrar nas inmeras discusses que existem no Direito Penal acerca da
disciplina das consequncias do erro de tipo e do erro de proibio, o que importa na seara
administrativa que tendo o servidor praticado conduta que aparentemente se adeque a uma
infrao disciplinar (tpica, antijurdica e culpvel), verificado que o acusado assim agiu porque
incorreu em erro relevante, seja porque no tinha conscincia, no caso concreto, da existncia de
um elemento caracterizador da conduta tpica (erro de tipo), ou porque acreditava agir de forma
lcita (erro de proibio), cumpre investigar se este erro era evitvel, isto , se um servidor diligente
no teria incorrido no mesmo erro.
Se o erro era evitvel, cabe a responsabilizao se existir uma modalidade culposa
da conduta praticada. Se, por outro lado, mesmo o servidor diligente teria incorrido no mesmo erro,
exclui-se a possibilidade de responsabilizao, seja por ausncia de dolo ou culpa (erro de tipo),
seja por excluso da culpabilidade (erro de proibio).

10.4.5. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA OU DA BAGATELA


Viu-se que o primeiro requisito da infrao disciplinar que a conduta seja tpica,
conjugadas as tipicidades objetiva e subjetiva. Portanto, a ausncia tanto do dolo quanto da culpa
afasta toda a tipicidade da conduta, que ento no dever ser considerada uma infrao disciplinar.
Certas condutas, entretanto, podero ser atpicas no Direito Penal, em virtude da
inexpressiva ofensa que tiverem causado ao bem jurdico tutelado. Este o fundamento do
Princpio da Insignificncia ou da Bagatela, defendido por alguns doutrinadores sob o argumento de
que a tipicidade tambm exige que o bem jurdico pela norma que prev a infrao seja
efetivamente afetado, e, assim, a irrelevncia da lesividade material do ato o excluiria do mbito de
proibio da norma, deixando de existir a tipicidade.

196

Seria possvel adaptar este princpio ao Direito Disciplinar, abarcando aquelas


condutas que primeira vista seriam enquadrveis legalmente, mas que devido ao nfimo potencial
ofensivo, no so capazes de afetar o interesse pblico tutelado. Contudo, como ele no consta
expressamente reconhecido no ordenamento jurdico administrativo, pode tambm ser
considerado uma decorrncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Segundo Bitencourt, imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a
gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da interven~o estatal. 193
Obviamente, a aplicao do princpio da insignificncia, externando-se em um noindiciamento do acusado, depender do caso concreto, j que a conduta deve ser realmente
irrelevante dentro do contexto em que se encontra, valorada de acordo com a percepo do senso
comum. Logo, a comisso deve saber diferenciar um fato insignificante para a regularidade interna
da Administrao Pblica daquele pouco grave, mas que merea ser apenado, pelo menos com
advertncia.
Como exemplo de aplicao do princpio da bagatela, a comisso no indiciaria um
servidor pblico contra o qual apenas restou provado o uso pessoal da mquina fotocopiadora para
a reproduo de documento de identidade que ser utilizado pelo acusado em assuntos
particulares. De outro lado, se o servidor responsvel pela operao de mquina fotocopiadora
cobra de particulares a reproduo de documentos, e retm a importncia para si, ainda que se
trate de valores nfimos, a conduta do acusado demonstra falta de honestidade, o que caracteriza
ofensa a bem jurdico protegido pela norma, afastando a aplicao do princpio da bagatela.
Com efeito, Carneiro194 conclui:
A mnima ofensividade da conduta, a ausncia de periculosidade social da
ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da leso jurdica constituem, para o Supremo Tribunal
Federal, requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicao do princpio
da insignificncia.
Por fim, vale relembrar a importncia do princpio da insignificncia no momento do
juzo de admissibilidade para eventual instaurao de procedimento disciplinar. Isto porque,
conforme descrito no Tpico 7.2, a Administra~o Pblica dispe do Termo Circunstanciado
Administrativo como forma de evitar a abertura de apuratrios cuja ofensa enseje t~o-somente a
devoluo de pequenos valores, em condutas culposas.

10.4.6. ENQUADRAMENTO DAS INFRAES DISCIPLINARES


Como se viu no tpico anterior, entre os elementos que devem estar presentes na
conduta do acusado para que se verifique a ocorrncia de infrao disciplinar, encontra-se a
tipificao. Para verificar a presena deste elemento, essencial identificar qual a norma
transgredida pelo acusado dentre aquelas descritas na lei como infrao disciplinar, o que consiste,
sumariamente, em identificar, dentre as hipteses dos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90,
aquela que melhor corresponde ao caso concreto.

193BITENCOURT,

2010, p. 51.

194CARNEIRO,

Hlio Mrcio Lopes. O verdadeiro princpio da insignificncia. Jus Navigandi, Teresina, ano 14,
n. 2231, 10 ago. 2009 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/13303>. Acesso em: 5 ago. 2013.

197

Em alguns casos, porm, a conduta do acusado se enquadra em mais de uma das


hipteses previstas na lei, ou ainda o servidor pratica um conjunto de aes ou omisses que
configuram vrias condutas tipificadas como infrao. Se o acusado pratica mais de uma conduta,
onde cada uma tem seu respectivo enquadramento, independente um do outro, ocorre o que se
chama de concurso material de infraes. J quando o acusado atravs de uma nica conduta viola
mais de uma das hipteses previstas na norma como infrao, ocorre o concurso formal de
infraes.
Tanto no concurso formal como no concurso material de infraes, na indiciao
devero constar ambos os enquadramentos da(s) conduta(s), sendo que a diferenciao ser
relevante para a aplicao da pena, que ser to somente agravada no concurso formal (aplica-se a
pena prevista para a infrao mais grave, majorada em funo do concurso), e cumulada, se
compatveis, no concurso material (aplicam-se cumulativamente as penas previstas para cada uma
das infraes, sendo compatveis).
Atente-se para a diferenciao entre concurso material ou formal de infraes e a
reincidncia, no intuito de se evitar a confuso de conceitos e o consequente erro no reflexo
sancionatrio. A condenao em mais de uma hiptese legal no mesmo processo administrativo
disciplinar (concurso material ou formal de infraes) no torna o servidor pblico reincidente. Ele
somente o ser quando, uma vez condenado e apenado, sobrevier nova condenao em processo
distinto, dentro do intervalo de tempo disposto na lei.

10.4.7. CONFLITO APARENTE DE NORMAS


Existem ainda situaes onde a nica conduta praticada apenas aparenta configurar
mais de uma infrao, especialmente quando levamos em considerao que a descrio das
infraes disciplinares, tal como previstas na Lei n 8.112/90, no apresentam uma rigidez de
conceitos como vemos no Direito Penal. Este conflito aparente de normas, como chamado,
resolvido atravs da aplicao de critrios, tambm chamados de princpios, advindos do Direito
Penal, que orientam o correto enquadramento da conduta.
Inicialmente, deve-se descartar as hipteses de concurso formal ou material de
infraes, conforme discutido no tpico acima. Em seguida, aplica-se os princpios da
alternatividade, consuno, subsidiariedade e especialidade, que auxiliam na excluso daqueles
enquadramentos inadequados para o caso.
Pelo princpio da alternatividade, o intrprete deve buscar verificar se a conduta do
servidor efetivamente comporta os enquadramentos previstos em dois ou mais dispositivos,
porquanto em v|rios casos h| incompatibilidade entre as infraes, ou seja, se ocorre a infra~o A,
incabvel cogitar-se da infra~o B. N~o possvel enquadrar um ato em duas hipteses legais
contraditrias, onde, por exemplo, uma delas exija a configurao do dolo, ao passo em que a outra
tenha natureza culposa.
Para a compreenso do princpio da subsidiariedade, deve-se entender que o
adjetivo subsidi|rio remete a algo que secund|rio. Lana-se mo deste princpio quando a
definio de uma hiptese legal abrange ou contm a outra, sendo possvel perceber que ambas
versam sobre a mesma espcie de conduta. E o que ir diferenci-las justamente a gravidade da
que fora praticada no caso concreto, graduada pelas circunstncias dos fatos, pelo dano causado, e
tambm pelo nimo subjetivo do acusado, dentre outros.
No conflito entre duas normas deste feitio, prevalecer a mais grave quando puder
ser demonstrada nos autos tambm a faceta mais grave da conduta. Portanto, da advm a
198

subsidiariedade: a hiptese legal de menor gravidade secundria e somente ir figurar na


indiciao quando no estiverem comprovados os elementos que autorizem o enquadramento na
hiptese mais grave.
Esse princpio ir definir, por exemplo, qual das seguintes condutas previstas na Lei
n 8.112/90 ser| aplicada ao caso concreto: viola~o do dever de guardar sigilo sobre assunto da
reparti~o (art.116, VIII) ou revela~o de segredo do qual se apropriou em raz~o do cargo (art.
132, IX).
Por sua vez, aplica-se o princpio da consuno quando for possvel observar que,
para que uma das hipteses legais tenha ocorrido, ela necessariamente consumiu a outra. Nesse
sentido, presume-se que a infra~o consumida menos grave, geralmente a violao de um
dever, e o acusado tem que comet-la para alcanar a infrao principal, mais grave, fazendo com
que esta prevalea no momento da indiciao.
Dessa forma, a ttulo de exemplo, o dever de ser leal s instituies a que servir
(art.116, II) evidentemente violado quando o servidor aplica irregularmente o dinheiro pblico
(art. 132, VIII) ou vale-se do cargo para beneficiar terceiro (art. 117, IX), todos eles dispositivos da
Lei n 8.112/90. No caso, prevalecer, em vista do princpio da consuno, estes enquadramentos
em detrimento do art. 116, II, porquanto o descumprimento do dever de lealdade constitui to
somente etapa prvia execuo das condutas previstas nos arts. 132, VIII ou art. 117, IX.
Finalmente, o princpio da especialidade mostra-se til em sede disciplinar
principalmente quando o acusado for regido por estatuto prprio, alm da Lei n 8.112/90, uma
vez que, por este critrio, deve-se procurar verificar se as infraes aparentemente em conflito
guardam uma relao de gnero e espcie, sendo que a norma especial ou especfica prevalece
sobre as disposies gerais.

10.5. ENQUADRAMENTOS PREVISTOS NA LEI N 8.112/90


Nos itens que seguem, sero objetivamente analisadas todas as condutas que a Lei
no 8.112/90 caracterizou como infraes disciplinares. De maneira geral, possvel classific-las
em trs grupos, de acordo com a gravidade da penalidade correspondente:
a) infraes leves: so aquelas que afrontam os deveres descritos no art. 116
da Lei n 8.112/90 ou configuram as proibies descritas no art. 117, incisos
I a VIII e XIX, da mesma Lei, s quais so aplicveis as penalidades de
advertncia e suspenso;
b) infraes mdias: so aquelas punveis exclusivamente com suspenso,
encontram-se elencadas no art. 117, incisos XVII e XVIII e e no art. 130, 1.
c) infraes graves: so aquelas descritas no art. 117, incisos IX a XVI, e art.
132, incisos II, III, V, VII, IX e XII da Lei n 8.112/90; e
d) infrao gravssima: so aquelas descritas no art. 132, incisos I, IV, VIII, X e
XI, da Lei n 8.112/90, s quais aplicvel a penalidade de demisso, sendo
que a lei probe o servidor expulso de retornar ao servio pblico federal.
Observa-se que o legislador intentou graduar as infraes e, por conseguinte, suas
consequncias disciplinares, criando um sistema de tipos abertos, dificultando a atividade
sancionadora em razo da proximidade das irregularidades descritas na legislao.

10.5.1. DESCUMPRIMENTO DE DEVERES


199

Antes de adentrar a anlise propriamente dita de cada um dos deveres contidos no


art. 116 da Lei n 8.112/90, importante destacar que, diante da realidade institucional de cada
rgo ou entidade, estes podero estabelecer, em seus normativos internos, detalhamento e/ou
complementao desses deveres.
Dessa forma, conduta de servidor de autarquia que acarretar descumprimento de
dever inscrito exclusivamente em seu Regimento Interno pode ensejar aplicao de penalidade
disciplinar por ofensa ao disposto no art. 116, inciso III, com fulcro na parte final do artigo 129 da
Lei n 8.112/90. Seno vejamos:
Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de
proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de
dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que
no justifique imposio de penalidade mais grave. (grifo nosso)
Convm relembrar que, ainda com fundamento na parte final do referido artigo, a
transgresso aos deveres funcionais descritos no artigo 116 do Estatuto dos Servidores Pblicos
pode resultar em advertncia ou suspenso, a depender das circunstncias do caso concreto.
Isto porque a parte final do art. 129 autoriza o agravamento da penalidade de
advertncia nos casos de violao a dever funcional, desde que presentes elementos que
justifiquem a imposio de penalidade mais gravosa, tal como dano financeiro de grande monta.
10.5.1.1. ART. 116, INCISO I (EXERCER COM ZELO E DEDICAO AS ATRIBUIES DO
CARGO)
O foco do dever acima descrito est na maneira como o servidor desempenha suas
atividades dentro dos limites da funo pblica, sendo observados requisitos quantitativos e
qualitativos, associando-se rendimento eficincia na elaborao dos trabalhos.
Ressalte-se que, ao ser avaliada a conduta supostamente violadora de dever
funcional, cumpre comisso observar se as atividades desempenhadas pelos demais servidores se
compatibilizam com aquela apurada em sede disciplinar. Por vezes, o colegiado entende que o
servidor deveria ter sido mais diligente em suas atividades, sendo que esta exigncia importaria em
um desempenho extraordinrio por parte do acusado, excedendo a conduta normal exigvel.
O autor Jos Armando da Costa associa ao termo zelo { ideia de cuidado e desvelo,
entendendo o termo dedica~o como abnega~o, consagra~o ou devotamento195.
Ressalte-se que no necessrio que o servidor habitualmente exera de forma
desleixada suas atribuies para a caracterizao de ofensa ao dever acima descrito, uma vez que a
infrao se perfaz com conduta nica, ainda que nos assentamentos funcionais do servidor constem
elogios ou menes honrosas.
10.5.1.2. ART. 116, INCISO II (SER LEAL S INSTITUIES A QUE SERVIR)

195

COSTA, 2009, p. 327.


200

Entende-se por lealdade, para fins de cumprimento do dever aqui analisado, a


observncia das regras e princpios que norteiam o exerccio das competncias e atribuies da
instituio qual o acusado/investigado est vinculado. Conforme bem apontado por Jos Armando
da Costa, (...) lealdade, aqui erigida em dever funcional, n~o em rela~o { pessoa do chefe, e sim
{s instituies a que serve o funcion|rio pblico196.
Tal dever pressupe no s observncia das regras e dos princpios
regulamentadores da atividade administrativa, mas tambm, o respeito hierarquia e
subordinao inerentes ao poder hierrquico, como forma de lealdade instituio. Ademais, no
se pode olvidar que lealdade tambm demonstrada pela postura colaborativa ao reportar
autoridade competente eventuais falhas detectadas passveis de acarretar prejuzo
Administrao, seja de cunho normativo ou tcnico.
Do mesmo modo, este enquadramento veda a utilizao indevida da imagem
institucional quando desvinculada de interesse genuinamente pblico e afeto s atividades do
rgo ou entidade a qual representa.
10.5.1.3. ART. 116, INCISO III (OBSERVAR AS NORMAS LEGAIS E REGULAMENTARES)
O dever descrito no inciso III do art. 116 da Lei n 8.112/90 implica observncia de
qualquer norma jurdica, seja constitucional, legal ou infralegal. Assim, possvel aplicar penalidade
disciplinar a servidor que tenha descumprido lei, regulamento, decreto, regimento, portaria,
instruo, resoluo, ordem de servio, bem como decises e interpretaes vinculantes e
princpios neles inscritos. Dessa forma, a comisso deve indicar, no indiciamento, qual norma teria
sido descumprida pelo servidor, a fim de lhe garantir o pleno exerccio do direito ampla defesa.
Cumpre destacar que no cabe ao servidor avaliar a legalidade da norma ou a
convenincia de cumpri-la ou no; caso se depare com norma evidentemente ilegal ou
inconstitucional, deve provocar a autoridade competente para que a mesma seja alterada ou
excluda do ordenamento jurdico ou, em casos graves, para representar contra a autoridade que a
editou. Dessa forma, mesmo que em cumprimento a norma ilegal ou inconstitucional, ao servidor
no ser aplicada penalidade disciplinar por essa conduta. Tampouco poder o servidor alegar
desconhecimento da norma ou falta de treinamento/capacitao para justificar sua inobservncia,
conforme os entendimentos abaixo:
Formulao Dasp 73. Erro de direito
Aplica-se ao Direito Administrativo o princpio de que ningum se escusa de
cumprir a lei alegando que no a conhece.
Parecer-Dasp. Abandono de cargo ignorncia da lei
A ignorncia da lei no clusula excludente da punibilidade.
Uma vez que, na grande maioria dos casos, as infraes disciplinares se realizam por
meio da inobservncia de alguma norma jurdica, recomenda-se que as comisses disciplinares,
bem como a autoridade julgadora, avaliem se a infrao ao dever aqui discutido foi consumida por
infrao de maior gravidade ou especificidade.
Uma particularidade do dever aqui analisado refere-se s repercusses disciplinares
do acesso imotivado a sistemas informatizados, isto , para finalidade sem motivao legal.
Convencionou-se realizar uma gradao da conduta, a depender da qualidade de quem recebe a
informao acessada imotivadamente. Caso o servidor revele o contedo da consulta a outro
196

COSTA, 2009, p. 329.


201

servidor do rgo, ao qual ambos esto vinculados, tal conduta poder caracterizar infrao ao
dever de guardar sigilo, inscrito no inciso VIII do art. 116 da Lei n 8.112/90; quando o contedo
revelado a particulares, tal ato pode caracterizar a infrao descrita no inciso IX do art. 132 da Lei
n 8.112/90 (revelao de segredo obtido em razo do cargo). Destaque-se, tambm, que o servidor
tem o dever de guardar, proteger e utilizar a senha que lhe d acesso aos sistemas, o que poder
implicar inobservncia do dever inscrito no inciso I do art. 116 da Lei n 8.112/90.
No que se refere ao sigilo de informaes sobre operaes financeiras, o art. 10 do
Decreto 4.489/2002 expressamente determinou a caracterizao da infrao aqui comentada
quando servidor pblico utilizar ou viabilizar a utilizao indevida dessas informaes. No art. 11
do mesmo diploma legal, determina-se a responsabilizao administrativa pela indevida atribuio,
fornecimento ou emprstimo de senha, bem como pelo uso indevido de senha restrita.
10.5.1.4. ART. 116, INCISO IV (CUMPRIR AS ORDENS SUPERIORES, EXCETO QUANDO MANIFESTAMENTE ILEGAIS)
Com fundamento na presuno de legalidade dos atos administrativos, bem como
em virtude do poder hierrquico inerente atividade estatal, os servidores pblicos tm o dever de
acatar as ordens superiores. Nessa linha, o poder hierrquico estabelece uma relao de
subordinao entre os agentes pblicos, exteriorizada pelo dever de obedincia s ordens e
instrues emanadas pelos respectivos superiores hierrquicos.
Contudo, medida que a conduta pblica vincula-se precipuamente ao princpio da
legalidade, as ordens manifestamente ilegais no merecem observncia ou cumprimento por parte
do servidor. Ressalte-se, porm, que o servidor no pode fundar-se apenas na suspeita da
ilegalidade da ordem para deixar de cumpri-la, sendo indispensvel o flagrante descumprimento da
lei na emisso do ato superior.
Desta forma, destaca-se que os agentes pblicos tm o dever de acatar as ordens de
seus superiores, desde que sejam legais, isto , quando pautadas nos ditames da lei e emitidas de
forma legtima (emanada de autoridade competente, respeito s formalidades exigidas e com objeto
lcito).
No que tange responsabilizao pela emisso de ato ilegal, h de se ressaltar que o
servidor deve possuir condies de perceber a legalidade da ordem a ele dirigida. Isto porque, caso
o servidor no tenha condies de identificar a ilicitude da ordem tendo conhecimento somente o
superior hierrquico , apenas este ltimo sofrer consequncias disciplinares.
Do mesmo modo, conforme discutido no item 10.4.2.1.1, que trata das excludentes
de culpabilidade, a coao moral irresistvel impulsiona inexigibilidade de conduta diversa por
parte do servidor, o que afasta o terceiro elemento para caracterizao da infrao disciplinar.
CP - Coao irresistvel e obedincia hierrquica
Art. 22. Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia
ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.
Formulao Dasp n 68 - Co-autoria.
So co-autores da infrao disciplinar o funcionrio que a pratica em obedincia ordem manifestamente ilegal de superior hierrquico e o autor dessa
ordem.

202

No caso da ordem ser manifestamente ilegal, ou seja, notoriamente aufervel como


um mandamento ilcito, o agente subordinado deve recusar seu cumprimento, em respeito
legalidade. Um exemplo disso a hiptese de um servidor pblico federal receber ordem de seu
superior hierrquico de nomear pessoa para ocupar determinado cargo pblico em que se exige
legalmente provimento por concurso pblico (cargo pblico efetivo), sem que esta tenha prestado
qualquer processo seletivo.
Na situao colocada, por ser manifestamente contrria ao que prev a lei, o
servidor no poder cumprir a ordem, sob pena de tambm ser a ele imputada responsabilidade.
Ao contrrio, dever representar contra a ilegalidade, na forma do dever previsto no art. 116, XII,
desta lei (representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder).
A propsito da discusso, vale relembrar que o descumprimento de ordem judicial
por servidor no incorre em transgresso ao presente dispositivo, pois sua capitulao requer a
desobedincia a ordens de superiores com vinculao hierrquica. De outro lado, a independncia
entre as instncias assegura que o servidor possa ser responsabilizado em qualquer outra seara do
direito, mesmo que no haja configurao de ilcito administrativo pelo descumprimento da ordem
judicial.
10.5.1.5. ART. 116, INCISO V (ATENDER COM PRESTEZA: A) AO PBLICO EM GERAL,
PRESTANDO AS INFORMAES REQUERIDAS, RESSALVADAS AS PROTEGIDAS POR SIGILO;
B) EXPEDIO DE CERTIDES REQUERIDAS PARA DEFESA DE DIREITO OU ESCLARECIMENTO DE SITUAES DE INTERESSE PESSOAL; S REQUISIES PARA A DEFESA DA
FAZENDA PBLICA
O mandamento legal o de que o servidor deve acolher com a mxima rapidez e
agilidade s solicitaes emanadas dos Administrados, no exerccio do direito constitucional de
petio, previsto no art. 5, XXXIV, da Constituio Federal de 1988.
CF-88
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos
e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; (Grifos nossos)
A Lei n 8.112/90 regulamenta esta regra ao prever que devero ser atendidos com
celeridade e prontido os pedidos de informaes realizados por qualquer Administrado, desde que
tais informaes no se enquadrem no conceito de documentos sigilosos, as solicitaes de
certides para a defesa de direito ou esclarecimento de interesse pessoal e as requisies da
Fazenda Pblica, pessoas jurdicas de direto pblico, para sua defesa em processos judiciais ou
administrativos.
Nesse sentido, a morosidade ou injustificada lentido do servidor em atender aos
pedidos de direito configura o ilcito previsto neste dispositivo.

203

10.5.1.6. ART. 116, INCISO VI (LEVAR AO CONHECIMENTO DA AUTORIDADE SUPERIOR AS


IRREGULARIDADES DE QUE TIVER CINCIA EM RAZO DO CARGO)
Os servidores tm o dever de lealdade s instituies a que servirem, de acordo com
o art. 116, II, da Lei n 8.112/90, bem como, de forma ampla, ao prprio servio pblico e
legalidade dos atos praticados. Em ateno ao dever de lealdade e observncia legalidade
administrativa, a lei impe ao servidor a obrigao de denunciar a ocorrncia de quaisquer
irregularidades que tome conhecimento em razo do exerccio do cargo pblico.
Um exemplo desta hiptese normativa a situao de um servidor pblico que seja
integrante de comisso de licitao de seu respectivo rgo que, presenciando fraude no curso do
certame, praticada pelos outros servidores que compem o colegiado, queda-se inerte e no
representa autoridade superior acerca do fato. Por ter silenciado em no cientificar a autoridade
superior da ilicitude que teve cincia, o servidor fere o dever previsto no art. 116, VI, da Lei n
8.112/90.
Deve-se ressaltar que somente ser responsabilizado, por infringir este dever, o
servidor que eventualmente tomar conhecimento de irregularidade em virtude do exerccio do
cargo, no se aplicando hiptese de ter sabido do fato em situaes fora de suas atividades
profissionais. Isto , o dever somente se impe quando a cincia da ilicitude decorre do exerccio
das atribuies do cargo.
Repise-se a necessidade de cautela no exerccio da representao, pois o mau uso
dessa prerrogativa pode incorrer em desvio de finalidade porquanto represente mera
perseguio pessoal , capitulando no ilcito administrativo de descumprimento ao dever de
lealdade.
Nesta hiptese, a comisso deve evidar todos os esforos no sentido de comprovar a
m-fe do servidor cuja representao determinou real ou potencial prejuzo a terceiros, antes de
impor-lhe sano com fundamento neste fato isolado. Tal medida se impe em vista da
possibilidade de reparao penal ou civil em face do servidor causador de prejuzo a terceiros face
representao infundada.
De outro lado, vale lembrar que o Estatuto dos Servidores Pblicos, em seu art. 126A, trouxe especial proteo ao servidor que revele atos ilcitos praticados no mbito da esfera
pblica no estrito cumprimento da sua funo pblica de representao. Seno vejamos:
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 126-A. Nenhum servidor poder ser
responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar cincia
autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a
outra autoridade competente para apurao de informao concernente
prtica de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em
decorrncia do exerccio de cargo, emprego ou funo pblica.
10.5.1.7. ART. 116, INCISO VII (ZELAR PELA ECONOMIA DO MATERIAL E A CONSERVAO
DO PATRIMNIO PBLICO)
Em princpio, o Estatuto prev dois deveres diversos neste mesmo inciso. O primeiro
o zelo pela economia do material, o que nos remete classificao de uma conduta culposa. Deve
o servidor ter o devido cuidado e interesse em economizar, em gastar, com moderao e
parcimnia, o material de expediente de sua repartio. A regra impe a obrigao de que seja
evitado, ao mximo, o desperdcio dos materiais de consumo da unidade, bens de uso ordinrio e
204

habitual (Exemplo: papis, canetas e os diversos materiais de pronto uso, necessrios ao


cumprimento das atividades pblicas).
Alm disso, o servidor deve conservar o patrimnio pblico. Este abrange o anterior,
pois o termo patrimnio pblico alcana tanto os bens de uso di|rio (material de expediente),
quanto os bens que compem o acervo permanente da unidade, os bens durveis (Exemplo:
veculo, imvel, mveis catalogados, etc). O servidor deve empreender esforos para preservar e
defender o patrimnio pblico, evitando dilapidao gratuita e prejuzo ao errio.
Para caracterizao da conduta disposta neste inciso, ser necessria a comprovao
de conduta objetivamente afervel do servidor que indique o desleixo e o malbarateamento do
patrimnio pblico, bem como a demonstrao da presena do elemento culposo. Na hiptese de
ato doloso, possivelmente a conduta poder ser subsumida nas condutas previstas no art. 117, XVI,
ou no art. 132, X, ambos da Lei n 8.112/90.
Recomenda-se que o processo disciplinar somente deva ser instaurado nos casos em
que o prejuzo ao patrimnio pblico seja significativo, no ocorrendo infrao disciplinar quando a
conduta culposa do servidor atingir bens de valor nfimo, como um grampeador ou uma caneta, em
ateno ao princpio da insignificncia. Ainda, quando a conduta de dano ou desaparecimento de
bem for culposa, com prejuzo at o valor previsto na lei que autoriza a dispensa de licitao
(atualmente de R$ 8.000,00, nos termos do art. 24, II, da Lei n 8.666/93), dever ser adotado, no
mbito do Poder Executivo Federal, o procedimento previsto na Instruo Normativa-CGU n 4, de
17/02/09, que prev o Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), conforme j tratado neste
Manual.
10.5.1.8. ART. 116, INCISO VIII (GUARDAR SIGILO SOBRE ASSUNTO DA REPARTIO)
A norma prev o dever do servidor de no revelar a terceiros todo e qualquer
assunto que diga respeito s atividades internas da repartio em que exerce sua funo.
Na lio de Lo da Silva Alves:
guardar sigilo, como est nos estatutos, tem o sentido de evitar que os
servidores espalhem informaes em prejuzo segurana e regularidade
dos servios. Aqui, o agente no est atendendo ao interesse objetivo de um
cidado, mas levando gratuitamente informaes a terceiros, muitas vezes
comprometendo a eficcia de aes pblicas197.
Esta norma visa preservar os assuntos internos repartio (afetos exclusivamente
repartio), que no podem ser divulgados para o pblico em geral.
Considerando a normatizao mais gravosa trazida pelo art. 132, IX (conduta de
revelar segredo do qual se apropriou em razo do cargo), oportuno que a comisso avalie o
elemento subjetivo da conduta.
Nas especficas hipteses de quebra do sigilo dos documentos protegidos pelo
regime de sigilo nos termos da Lei n 12.527/2011, bem como dos dados protegidos por sigilo
bancrio, fiscal e telefnico, a eventual violao ao dever poder configurar o crime contra a
Administrao Pblica, previsto no art. 325 do Cdigo Penal (Violao de sigilo funcional). Nessa
esteira, o servidor incorrer nas condutas previstas no art. 132, I, da Lei n 8.112/90 (crime contra

197

ALVES, 2008, p. 86.


205

a administrao pblica) ou no art. 132, IX, do mesmo diploma, quando implicar em revelao de
segredo de que se tenha apropriado em razo do cargo.
A conduta em questo somente ser configurada na modalidade culposa, quando por
ato negligente ou imperito o servidor venha a revelar segredo da repartio de que tenha
conhecimento. Caso seja constatado o dolo do agente, m-f na revelao ou divulgao do segredo
de que devia guardar sigilo, o enquadramento legal passar a ser o previsto no citado art. 132, IX,
desta Lei n 8.112/90 (conduta de revelar segredo do qual se apropriou em razo do cargo).
Ao passo que a conduta prevista no art. 116, VIII, do Estatuto refere-se ao dever de
sigilo quanto a fatos que digam respeito ao ambiente da repartio, envolvendo assuntos formais
ou mesmo informais do rgo, o tipo disciplinar insculpido no art. 132, IX, da Lei n 8.112/90
bastante especfico, alcanando apenas a quebra de segredo de que se tenha apropriado em razo
do cargo, como, por exemplo, a revelao indevida de dados protegidos por sigilo fiscal, bancrio ou
telefnico.
No que se refere aos dados protegidos por sigilo bancrio, fiscal e telefnico, a
eventual violao ao dever poder configurar o crime contra a Administrao Pblica, previsto no
art. 325 do Cdigo Penal (Violao de sigilo funcional). Nessa toada, o servidor incorrer nas
condutas previstas no art. 132, I, da Lei n 8.112/90 (crime contra a administrao pblica) ou no
art. 132, IX, do mesmo diploma, quando implicar em revelao de segredo de que se tenha
apropriado em razo do cargo. 198
Ultrapassado o critrio subjetivo, vale destaca a edio da Lei n 12.527/2011 (Lei
de Acesso Informao), que regulamenta o tratamento a ser dado ao direito de petio
constitucionalmente protegido diante das informaes qualificadas como pblicas.
Ao estabelecer as especficas hipteses autorizadoras de quebra de sigilo
documental, na mesma linha, a Lei n 12.527/2011 (Lei de Acesso Informao) prev a
configurao de conduta ilcita e consequente responsabilizao do agente pblico que incorrer nos
casos previstos em seu art. 32, sendo a ele aplicvel, no mnimo, a penalidade de suspenso. Seno
vejamos:
Art. 32. Constituem condutas ilcitas que ensejam responsabilidade do
agente pblico ou militar:
II - utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar,
alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informao que se encontre sob sua
guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razo do exerccio das
atribuies de cargo, emprego ou funo pblica;
IV - divulgar ou permitir a divulgao ou acessar ou permitir acesso indevido
informao sigilosa ou informao pessoal;
1o Atendido o princpio do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, as condutas descritas no caput sero consideradas:
II - para fins do disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e
suas alteraes, infraes administrativas, que devero ser apenadas,
no mnimo, com suspenso, segundo os critrios nela estabelecidos.
2o Pelas condutas descritas no caput, poder o militar ou agente pblico
responder, tambm, por improbidade administrativa, conforme o disposto
nas Leis nos 1.079, de 10 de abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho de 1992.
(Grifo nosso)

198

COSTA, 2009, p. 331.


206

luz da especificidade dada pelo normativo em destaque, no qual trata


especificamente de condutas ilcitas e as equipara s infraes administrativas encartadas na Lei n
8.112/90, pode-se inferir, por meio de uma interpretao teleolgica, que o legislador no teve a
inteno de alterar o contedo do Estatuto dos Servidores Pblicos, mas to-somente qualificar
atos infracionais relacionados informao pblica.
Ora, a Lei n 12.527/2011 trata do tratamento a ser dispensado s informaes
qualificadas como pblicas pela autoridade competente. Ainda, define o modo por meio do qual o
cidado poder exercer seu direito de petio e, por fim, obter acesso informao de seu
interesse.
Logo, para a caracterizao das infraes capituladas na legislao em apreo,
pressuposto formal que tenha sido realizado pedido formal de acesso informao por cidado,
recaindo o dever de proteo da informao tida como restrita em todos os nveis de apreciao da
petio. Portanto, ao fazer referncia s infraes descritas na Lei n 8.112/90, entende-se que a
comisso dever, nos casos em que houve revelao de informao indevidamente, apreciar se esta
ocorreu em decorrncia de um pedido de acesso informao.
Nessa esteira, havendo a revelao imprpria de informao no curso da anlise do
pedido de acesso, a comisso dever aplicar, no mnimo, a penalidade de suspenso mesmo que se
enquadre no art. 116, VIII, da Lei n 8.112/90.280.
10.5.1.9. ART. 116, INCISO IX (MANTER CONDUTA COMPATVEL COM A MORALIDADE
ADMINISTRATIVA)
Os servidores devem pautar suas condutas por padres ticos elevados. No se trata
de respeito moralidade comum imposta pela sociedade atual, mas do atendimento a um padro
especfico, denominado de moralidade administrativa. Tal regra foi erigida ao status de princpio
constitucional, em ateno previso disposta no art. 37, caput, da Constituio Federal de 1988.
O conceito de moralidade em sentido amplo abarca todas as condutas externas do
indivduo no grupo social no qual est inserido. Plcido e Silva conceitua nos seguintes termos o ato
imoral no sentido mais genrico:
IMORAL. Formado de moral, regido pelo prefixo negativo in, quer o vocbulo
qualificar tudo o que vem contrariamente moral ou aos bons costumes ou
que feito em ofensa a seus princpios. Assim, em relao moral, o imoral
est na mesma posio do ilcito em relao lei. O ato imoral diz-se
imoralidade, o que representa toda ofensa ou atentado ao decoro ou
decncia pblica, bem como todo ato de desonestidade ou de improbidade199.
De outro lado, oportuno trazer baila a lio da professora Di Pietro, que
conceitua especificamente moralidade administrativa:
Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o
comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se
relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os
bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de
equidade, a ideia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio
da moralidade administrativa200.(Grifos nossos)
199

SILVA, 2010, p. 414.

200

DI PIETRO, 2006, p. 78.


207

Nesse sentido, a moralidade a que o servidor deve alinhar-se aquela interna


Administrao Pblica, vinculada ao exerccio de suas funes, isto , associada ao exerccio do
cargo pblico, funo pblica. Os atos da vida privada que no repercutam direta ou
indiretamente na vida funcional do servidor no ferem a moralidade administrativa, apesar de, em
tese, violarem a moralidade comum do seio social. Assim, possvel descumprimento de regra da
moral privada no significa, por si s, violao moralidade administrativa. Ressalta-se que tais
condutas privadas podem ser censurveis nos cdigos de tica funcional, mas no na via disciplinar.
Diversos tipos de conduta indisciplinar previstos na Lei n 8.112/90, em seus arts.
116, 117 e 132, tm como um dos seus fundamentos a violao ao princpio da moralidade
administrativa. Por conseguinte, a subsuno de determinada conduta do agente no inciso IX do art.
116 somente dever ser realizada se o ato infracional no configurar enquadramento mais
especfico, posto ser este dispositivo de aplicao subsidiria ou residual.
Uma vez que o dispositivo admite prtica de ato doloso ou culposo, necessria
avaliao minuciosa da possvel finalidade do ato praticado, visando ao enquadramento adequado
s espcies legalmente definidas. Tanto que, na hiptese da conduta configurar ato de
improbidade administrativa, na esteira dos arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/92, o enquadramento
do ilcito disciplinar ser o previsto no inciso IV do art. 132 da Lei n 8.112/90.
Desse modo, as condutas da vida externa do servidor desvinculadas da funo
pblica no so passveis de sano disciplinar, podendo receber censura apenas nos cdigos de
tica profissionais (no servio pblico federal, vale o Decreto n 1.171/94 Cdigo de tica
Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal). De forma diversa, caso a
conduta infracional ofenda ao princpio da moralidade administrativa, poder ser enquadrada
neste inciso IX do art. 116 do Estatuto ou em outras disposies disciplinares da lei, caso configure
conduta especfica do tipo.
10.5.1.10. ART. 116, INCISO X (SER ASSDUO E PONTUAL AO SERVIO)
o dever de comparecimento ao local de trabalho nos dias e horrios
preestabelecidos. Em geral, as normas que cuidam da jornada de trabalho em mbito federal
remetem o tema regulamentao interna, de modo que os dirigentes mximos de cada rgo ou
entidade so os responsveis por estabelecer o horrio de funcionamento das respectivas pastas,
obedecidos os parmetros traados pela Lei n 8.112/90.
O dispositivo especifica dois deveres autnomos, quais sejam, ser assduo e pontual,
o que significa que a infrao disciplinar se consuma com a inobservncia de qualquer um deles. No
contexto da norma acima transcrita, ser assduo qualidade de quem comparece com regularidade
e exatido ao lugar onde tem de desempenhar suas funes201. J a pontualidade est relacionada
preciso no cumprimento do horrio de trabalho202.
A mera existncia de faltas ou atrasos do servidor, desde que justificados, no
configura o ilcito funcional em tela. Para que tais condutas produzam efeitos disciplinares,
necessrio que o agente atrasado ou faltoso no apresente justificativa, ou que ela, uma vez
apresentada, no seja acatada pela chefia imediata, que, neste caso, dever expor os motivos da
recusa.

201

FERREIRA, 2009.

202

Idem.
208

A rigor, faltas e atrasos injustificados devem gerar os respectivos descontos na


remunerao do servidor e no autorizam compensao em dias ou horrios posteriores. o que
dispe o artigo 44 da Lei n 8.112/90. Importante ressaltar que a efetivao de tais descontos no
afasta a incidncia da infrao disciplinar. Da mesma forma, falta ou atraso injustificado, ainda que
seguido de compensao, no elide a ofensa ao dever de assiduidade/pontualidade.
Da literalidade da norma inscrita no inciso X do estatuto disciplinar, extrai-se que
no existe tolerncia para a inassiduidade ou impontualidade do servidor pblico federal. Assim, ao
menos em tese, uma nica falta ou atraso injustificado autorizaria a incidncia da norma, a
depender da anlise do caso concreto. Recomenda-se, todavia, que o enquadramento no inciso em
quest~o seja reservado aos comportamentos reiterados, tendo em conta que o verbo ser sugere
certa repetio de conduta.
O dever de assiduidade previsto no inciso X do artigo 116, da Lei n 8.112/90, no se
confunde com a inassiduidade habitual, infrao grave, capitulada no artigo 132, III, da Lei n
8.112/90, cujos requisitos de configurao constam do art. 139, da Lei n 8.112/90. Tambm no se
deve confundir o dever de pontualidade com a proibio de ausentar-se do servio durante o
expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato (art. 117, I, Lei n 8.112/90). Embora se
reconhea que o servidor que porventura incida nesta ltima proibio tambm estaria afrontando
o dever de pontualidade, a distino deve ser feita luz da frequncia em que os fatos so
registrados. Se o comportamento for isolado, no havendo reiterao de atos, afasta-se a aplicao
do inciso X do artigo 116, Lei n 8.112/90, e o enquadramento deve ser feito no artigo 117, I, j que
este no pressupe reiterao de conduta.
Por fim, a inassiduidade do servidor, se verificada em razo da adeso deste
movimentos grevistas, no importa em ofensa ao artigo 116, X, a menos que a greve seja declarada
ilegal pelo Poder Judicirio e o servidor se recuse a retornar ao trabalho. Sobre o tema
assiduidade e pontualidade destacam-se as seguintes normas e orientaes normativas:
a) Decreto n 1.590, de 10 de agosto de 1995 Dispe sobre a jornada de
trabalho dos servidores da Administrao Pblica Federal direta, das
autarquias e das fundaes pblicas federais.
b) Decreto n 1.867, de 17 de abril de 1996 - Dispe sobre instrumento de
registro de assiduidade e pontualidade dos servidores pblicos federais da
Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional.
c) Formulao-Dasp n 147. Impontualidade: As entradas com atraso e as
sadas antecipadas, legitimamente tais, no so conversveis para nenhum
efeito, em faltas ao servio.
d) Lei n 8.112/90 Dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos
civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais - artigos 19 e
44.
10.5.1.11. ART. 116, INCISO XI (TRATAR COM URBANIDADE AS PESSOAS)
O inciso exige dos servidores a adoo de postura compatvel com o desempenho da
funo pblica. que uma vez no exerccio das atribuies relativas ao seu cargo, os atos praticados
pelo servidor so atribudos ao prprio Estado, da a exigncia de observncia de determinados
padres de comportamento.
Urbanidade sinnimo de cortesia, afabilidade203. No mbito do estatuto funcional,
significa que os servidores devem agir de forma respeitosa no trato com as pessoas com quem
203

Idem.
209

tenham contato no exerccio de suas atividades, a abrangidos os colegas de trabalho, superiores,


subordinados e os particulares.
Para que o ilcito funcional se consume, necessrio que a conduta seja praticada
por servidor no exerccio de suas atribuies. Assim, o inciso em questo no abarca o
comportamento do servidor no mbito de sua vida privada. Tambm no se exige do servidor
polidez excessiva, mas, conforme dito, apenas que cumpra suas atribuies com acatamento e
respeito.
No existe forma definida para a configurao do ilcito funcional em tela. Isso
significa que a falta de urbanidade pode ocorrer de forma verbal, escrita ou at mesmo gestual,
podendo alcanar, inclusive, os signatrios de documentos oficiais.
Da literalidade do dispositivo, extrai-se que o dever em questo incondicional,
sendo que, a rigor, sua observncia obrigatria, ainda que o servidor tenha sido ofendido
anteriormente, dizer, no se tolera a falta de urbanidade, mesmo quando praticada a ttulo de
revide.
10.5.1.12. ART. 116, INCISO XII (REPRESENTAR CONTRA ILEGALIDADE, OMISSO OU
ABUSO DE PODER)
O dispositivo visa tutelar a probidade no servio pblico, incumbindo os prprios
servidores de fiscalizar o uso regular dos poderes administrativos. Em muito se assemelha ao
dever arrolado no inciso VI do artigo 116 do estatuto funcional, mas com ele no se confunde. que
enquanto aquele dispositivo estabelece um dever genrico de representao, o inciso em tela trata
especificamente do dever de o servidor representar contra autoridade que lhe seja
hierarquicamente superior.
A representao o instrumento que permite ao servidor viabilizar o cumprimento
de tal dever e constitui-se em pea escrita, sem maiores exigncias formais, bastando que dela
conste a narrativa clara dos fatos que envolvam a suposta ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
A norma em questo abrange trs situaes. A primeira delas a ilegalidade, assim
entendida como qualquer ato que desrespeite as normas legais e regulamentares a que os
servidores estejam submetidos. Desse modo, o termo ilegalidade deve ser entendido em seu
sentido amplo, abrangendo no apenas a ofensa s leis, mas tambm os atos administrativos
normativos em geral (decretos, resolues, portarias, regimentos, etc).
J a omisso o no fazer aquilo que juridicamente se devia fazer. De se notar, pois,
que, sob o ponto de vista disciplinar, a omisso do superior hierrquico s relevante quando
desrespeita normas e princpios jurdicos, o que significa que, a rigor, omisses relativas a deveres
morais do superior hierrquico no geram o dever de representar.
Finalmente, o abuso de poder o gnero que tem como espcies o excesso de poder
(quando o agente pblico exorbita de suas atribuies204) e o desvio de finalidade (pratica ato
com inobservncia do interesse pblico ou com objetivo diverso daquele previsto explcita ou
implicitamente na lei205).
Acrescente-se que, alm de figurar como abuso de poder, possvel a subsuno da
conduta ilcita s hipteses previstas da Lei n 4.898/65, que regula o Direito de Representa~o e o
204

DI PIETRO, 2006, p. 239.

205

Idem, p. 242.
210

processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.


Ademais, foroso observar que a consumao da infrao disciplinar ocorre no momento em que o
servidor, ao ter conhecimento do ato ilegal, omisso ou abusivo, abstm-se de representar em
desfavor do seu superior hierrquico.
Por fim, entende-se haver a violao desse dever funcional apenas nos casos em que
o servidor tenha conscincia da ilegalidade, omisso ou abuso decorrente do ato praticado pelo
superior hierrquico; e, mesmo diante da cincia da irregularidade de tal fato, abstenha-se de
representar (dolo).

10.5.2. INFRAO S PROIBIES


O art. 117 da Lei n 8.112/90 prev uma srie de condutas que so vedadas aos
servidores pblicos. Parte delas constituem as chamadas infraes leves, sujeitas que esto s
penalidades de advertncia ou suspenso (incisos I a VIII e XIX), conforme autoriza o art. 129. J os
incisos IX a XVI, por sua vez, so infraes sujeitas pena de demisso (graves ou gravssimas), e,
por fim, os incisos XVII e XVIII so apenados com suspenso (mdias).
Neste ponto, vale ressaltar que a atuao da autoridade administrativa na
dosimetria da penalidade deve considerar o que informa o art. 128 do Estatuto dos Servidores
Pblicos:
Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a
gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio
pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes
funcionais.
Logo, a autoridade julgadora dever utilizar-se dos critrios previstos no art. 128
visando compatibilizar a reprimenda com a infrao cometida, a fim de subsidiar o agravamento
previsto na parte final do art. 129, o qual autoriza a aplicao de penalidade de suspenso mesmo
nos casos em que houve a violao dos dispositivos correspondentes pena de advertncia.
Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de
proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de
dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no
justifique imposio de penalidade mais grave. (grifo nosso)
Isto posto, seguem breves comentrios sobre cada uma das infraes previstas no art.
117.
10.5.2.1. ART. 117, INCISO I (AUSENTAR-SE DO SERVIO DURANTE O EXPEDIENTE, SEM
PRVIA AUTORIZAO DO CHEFE IMEDIATO)
Conforme disciplina o art. 19 da Lei n 8.112/90, regulamentado pelo Decreto n
1.590/95, os servidores cumpriro a jornada de trabalho fixada para seu cargo, a qual, em regra,
de oito horas dirias, sendo que os ocupantes de cargos ou funo de confiana se sujeitam ao
regime de dedicao integral.
Com o objetivo de tutelar o cumprimento desta jornada de trabalho, e bem assim
assegurar o respeito hierarquia e o bom funcionamento da atividade administrativa, a lei pune a

211

conduta do servidor que deixa seu local de trabalho, abandonando o servio durante a sua jornada
diria, sem autorizao de seu superior hierrquico.
O art. 117, inciso I, constitui um complemento em relao previso do art. 116,
inciso X, que impe aos servidores o dever de ser assduo e pontual ao servio, punindo, alm do
descumprimento do horrio de trabalho (pontual) e faltas (assduo), tambm as sadas
injustificadas durante o expediente.
Diferentemente do art. 116, inciso X, possvel caracterizar a proibio prevista no
art. 117, inciso I, mesmo diante de um nico ato, no sendo necessrio que as sadas injustificadas
tenham sido reiteradas. Relembre-se, contudo, que o objetivo da norma proteger a hierarquia e o
funcionamento da repartio, no se configurando infrao disciplinar quando no haja efetiva
ofensa a estes preceitos, como no caso de pequenos incidentes normais no cotidiano da
Administrao Pblica.
Ocorrendo ofensa ao art. 117, inciso I, deve o chefe imediato alm de adotar as
providncias com vistas responsabilizao disciplinar do servidor, realizar o corte do ponto, a fim
de que seja descontada a parcela da remunerao diria proporcional ausncia, nos termos do art.
44, inciso II, da Lei n 8.112/90.
10.5.2.2. ART. 117, INCISO II (RETIRAR, SEM PRVIA ANUNCIA DA AUTORIDADE COMPETENTE, QUALQUER DOCUMENTO OU OBJETO DA REPARTIO)
A norma veda ao servidor pblico a retirada de qualquer bem da repartio sem
prvia autorizao, no intuito de manter os objetos e documentos pblicos no ambiente de trabalho
e disposio daqueles legitimamente interessados (servidores e administrados), bem como de
evitar o uso particular dos referidos bens.
Deve-se atribuir sentido amplo { express~o qualquer documento ou objeto da
reparti~o, abrangendo equipamentos, mobili|rio, veculos e processos administrativos que
estejam disposio do servio, entre outros.
Se o servidor obtm anuncia da autoridade competente para retirar o objeto da
repartio, mas o intuito de utilizar o bem com ofensa ao interesse pblico, ou sem a inteno de
restitu-lo, pode-se configurar uma das infraes disciplinares previstas nos arts. 117, IX e XVI
(valimento do cargo e utilizao de recursos pblicos para fins particulares) ou art. 132, IV e X
(improbidade administrativa e dilapidao do patrimnio).
Assim, apesar do inciso no esclarecer acerca do nimo subjetivo (dolo ou culpa)
necessrio sua configurao, resta ao responsvel pelo enquadramento atuar com razoabilidade,
especialmente diante de conduta culposa do agente. Pois, pela leitura do inciso, a retirada de
documentos para a execuo de trabalhos em casa, sem anuncia, e havendo restituio posterior,
em tese, resultaria na subsuno norma.
Neste sentido, vale citar a Formulao-Dasp n. 82, que interpretando dispositivo
idntico previsto no antigo Estatuto do Funcionrio (Lei n 1.711/52), sustenta que a infrao
prevista no item II do art. 195 do Estatuto dos Funcionrios pressupe a inteno de restituir.
10.5.2.3. ART. 117, INCISO III (RECUSAR F A DOCUMENTOS PBLICOS)
Nos termos do art. 19, inciso II, da Constituio Federal, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios recusar f aos documentos pblicos. Dando
212

efetividade ao disposto na Constituio, a Lei n 8.112/90 prescreve ser proibido a todo servidor
negar a veracidade e legitimidade dos documentos pblicos.
O dispositivo tutela tanto a relao entre Entes Federativos (que entre eles no haja
distines quanto validade dos documentos emitidos), quanto a celeridade no atendimento dos
interesses dos administrados.
claro que se o documento pblico aprestar indcios de falsidade, como rasuras e
alteraes grosseiras, ou ainda se for apresentada cpia no autenticada, invivel a
responsabilizao do servidor que justificadamente recusou o documento, por suspeitar de que no
se tratava de documento legtimo.
10.5.2.4. ART. 117, INCISO IV (OPOR RESISTNCIA INJUSTIFICADA AO ANDAMENTO DE
DOCUMENTO E PROCESSO OU EXECUO DE SERVIO)
A partir da posse no cargo pblico, o servidor assume um conjunto de atribuies, as
quais deve exercer sempre atento s normas e regulamentos vigentes, bem como aos princpios que
informam a atividade administrativa.
Nessa esteira, a primeira parte do dispositivo busca impedir que o servidor pblico,
utilizando-se dessa condio, imponha obstculos ao regular andamento de documento ou processo
no mbito da repartio pblica. Do mesmo modo, probe a imposio de requisitos os quais
impeam o administrado de exercitar seu direito de peticionar junto Administrao Pblica.
Ainda, o inciso veda a atuao morosa do servidor da qual resulte ou no prejuzo
ao administrado , desde que no haja justificativa para a lentido no cumprimento de suas
obrigaes em face do documento ou processo.
A ltima parte do inciso refere-se ao exerccio do poder hierrquico. Isto , o servidor
no pode opor-se injustificadamente execuo de servio conferido a ele por seu superior
hierrquico; remanescendo, contudo, destaque quanto ao dever de no cumprimento de ordem
manifestamente ilegal previsto no art. 116, inciso IV, da Lei n 8.112/90.
10.5.2.5. ART. 117, INCISO V (PROMOVER MANIFESTAO DE APREO OU DESAPREO NO
RECINTO DA REPARTIO)
Pune-se o servidor que, no local de trabalho, age de forma a perturbar a ordem da
repartio, por meio de manifestaes excessivas de admirao ou menosprezo em relao aos
colegas ou demais pessoas com quem se relaciona no exerccio do cargo.
Elogios ou crticas so normais no ambiente de trabalho, no sendo vedadas pela
norma. O que o dispositivo protege a boa ordem da repartio, e no a manifestao de opinies
ou a discusso de fatos e temas inerentes repartio. Neste sentido:
Formulao-Dasp n 2. Manifestao de desapreo
No constitui manifestao de desapreo reforar comunicao de fatos verdadeiros com assinatura de companheiros de servio.
Uma vez que o inciso merece cuidado, importante observar se a manifestao de
que trata o dispositivo incorreu na obstruo do atendimento ao pblico, para fins de
enquadramento.
213

10.5.2.6. ART. 117, INCISO VI (COMETER A PESSOA ESTRANHA REPARTIO, FORA DOS
CASOS PREVISTOS EM LEI, O DESEMPENHO DE ATRIBUIO QUE SEJA DE SUA RESPONSABILIDADE OU DE SEU SUBORDINADO)
A norma probe o servidor de transferir tarefas prprias de agentes pblicos suas
ou de seus subordinados a terceiros que no integram os quadros da Administrao Pblica,
excetuados os casos expressamente previstos em lei.
A conduta prevista neste inciso afastada diante da impossibilidade de
cumprimento da obrigao pelo servidor de forma pessoal, momento em que pode necessitar do
auxlio de terceiros para a concluso da atividade.
Da mesma forma, em consonncia com a Formulao-Dasp n 149, quando o servidor
atribui a pessoa estranha Administrao encargo que no esteja na competncia de cargo pblico,
no se configura a infrao.
Formulao-Dasp n 149. Infrao disciplinar
A infrao prevista no art. 195, XI, do Estatuto dos Funcionrios 206 pressupe
a atribuio ao estranho, de encargo legtimo do funcionrio pblico.
10.5.2.7. ART. 117, INCISO VII (COAGIR OU ALICIAR SUBORDINADOS NO SENTIDO DE FILIAREM-SE A ASSOCIAO PROFISSIONAL OU SINDICAL, OU A PARTIDO POLTICO)
O dispositivo veda a conduta do chefe que constrange os subordinados, por meio de
ameaas, promessas de favorecimento, ou qualquer tipo de opresso envolvendo o uso irregular do
poder hierrquico, a fim de que aqueles se filiem a associao profissional ou sindical, ou a partido
poltico.
Da leitura do dispositivo, percebe-se que a infrao s pode ser cometida pelo
servidor que detm ascendncia hierrquica em relao a outros agentes pblicos. De outro lado, a
norma no probe meros convites ou a exposio de opinio em relao entidade profissional ou
sindical, ou a partido poltico.
Deve-se tomar cuidado tambm para no caracterizar como infrao atos da vida
privada do servidor. Com efeito, esta infrao pressupe a utilizao da hierarquia como forma de
presso para que o subordinado se sinta constrangido, afastando-se a infrao se a conduta ocorreu
de forma totalmente desvinculada do exerccio do cargo pblico.
10.5.2.8. ART. 117, INCISO VIII (MANTER SOB SUA CHEFIA IMEDIATA, EM CARGO OU
FUNO DE CONFIANA, CNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE AT O SEGUNDO GRAU
CIVIL)
Trata-se de norma que busca proteger a impessoalidade e a moralidade na relao
entre chefes e subordinados, proibindo situaes que possam ocasionar confuso entre assuntos da
repartio e as relaes familiares (princpio da impessoalidade), e bem assim impedindo
favoritismo, em especial o nepotismo (princpio da moralidade).
206

Dispositivo equivalente ao art. 117, inciso VI, da Lei n 8.112/90.


214

A esse respeito, mesmo antes da publicao do Decreto n 7.203/2010, que trata da


vedao ao nepotismo na administrao pblica federal, a jurisprudncia caminhava no sentido de
repudiar a prtica ilcita, inclusive a condenando como ato de improbidade administrativa. Seno
vejamos:
ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
NEPOTISMO VIOLAO A PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 DESNECESSIDADE DE DANO
MATERIAL AO ERRIO.
[...]
3. Hiptese em que o Tribunal de Justia, no obstante reconhea textualmente
a ocorrncia de ato de nepotismo, conclui pela inexistncia de improbidade
administrativa, sob o argumento de que os servios foram prestados com
'dedicao e eficincia'.
4. O Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Ao Declaratria de
Constitucionalidade 12/DF, ajuizada em defesa do ato normativo do Conselho
Nacional de Justia (Resoluo 7/2005), se pronunciou expressamente no
sentido de que o nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da
Administrao Pblica.
5. O fato de a Resoluo 7/2005 - CNJ restringir-se objetivamente ao mbito do
Poder Judicirio, no impede e nem deveria que toda a Administrao
Pblica respeite os mesmos princpios constitucionais norteadores (moralidade
e impessoalidade) da formulao desse ato normativo.
6. A prtica de nepotismo encerra grave ofensa aos princpios da
Administrao Pblica e, nessa medida, configura ato de improbidade
administrativa, nos moldes preconizados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992.
7. Recurso especial provido (REsp 1.009.926/SC, Segunda Turma, Rel. Ministra
Eliana Calmon, DJe de 10.2.2010).
Seguindo o clamor social pelo resgate moralidade administrativa, em 2008, o STF
editou a Smula Vinculante n 13207, ampliando as hipteses de vedao ao nepotismo (direto ou
cruzado) e vinculando toda a administrao pblica federal obedincia de sua aplicao.
Nessa esteira, visando regular a forma como seria tratada a matria no mbito do
Poder Executivo Federal, editou-se o Decreto n 7.203/2010, o qual tratou do nepotismo no mbito
da administrao pblica federal.
Art. 3. No mbito de cada rgo e de cada entidade, so vedadas as
nomeaes, contrataes ou designaes de familiar de Ministro de Estado,
familiar da mxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda,
familiar de ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana de direo,
chefia ou assessoramento, para:
I - cargo em comisso ou funo de confiana;
II - atendimento a necessidade temporria de excepcional interesse pblico,
salvo quando a contratao tiver sido precedida de regular processo seletivo; e

Smula Vinculante STF n 13 - A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou
de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
207

215

III - estgio, salvo se a contratao for precedida de processo seletivo que


assegure o princpio da isonomia entre os concorrentes.
1 Aplicam-se as vedaes deste Decreto tambm quando existirem
circunstncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restries ao
nepotismo, especialmente mediante nomeaes ou designaes recprocas,
envolvendo rgo ou entidade da administrao pblica federal.
2 As vedaes deste artigo estendem-se aos familiares do Presidente e do
Vice-Presidente da Repblica e, nesta hiptese, abrangem todo o Poder
Executivo Federal.
3 vedada tambm a contratao direta, sem licitao, por rgo ou
entidade da administrao pblica federal de pessoa jurdica na qual haja
administrador ou scio com poder de direo, familiar de detentor de cargo em
comisso ou funo de confiana que atue na rea responsvel pela demanda
ou contratao ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no mbito
de cada rgo e de cada entidade.
Estabelecidos os critrios de vedao, em seu art, 4, inciso I, o Decreto tratou da
exceo aplicvel aos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo. Seno vejamos:
Art. 4 No se incluem nas vedaes deste Decreto as nomeaes, designaes
ou contrataes:
I - de servidores federais ocupantes de cargo de provimento efetivo, bem como
de empregados federais permanentes, inclusive aposentados, observada a
compatibilidade do grau de escolaridade do cargo ou emprego de origem, ou a
compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao
cargo em comisso ou funo comissionada a ocupar, alm da qualificao
profissional do servidor ou empregado;
Interpretando-se o disposto no art. 4 do referido decreto, infere-se que a proibio
contida no inciso VIII, do art. 117, da Lei n 8.112/90, alcana somente os ocupantes de cargos em
comisso e funes de confiana, sendo legalmente aceitvel a subordinao de familiar ou parente,
desde que este ocupe cargo de provimento efetivo.
Vale ressaltar, ainda, que a redao do dispositivo limita a proibio aos casos de
relaes de parentesco entre chefe imediato e subordinado, no se aplicando quando h um chefe
intermedirio entre os servidores que sejam parentes, nem entre colegas do mesmo nvel
hierrquico.
Diante do exposto, cumpre-nos destacar que o dispositivo em questo estabelece
como vnculo familiar, para os fins a que se destina, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo
grau civil.
Contudo, a Smula Vinculante STF n 13 e o Decreto n 7.203/2010 ampliam as
hipteses de vedao subordinao nos termos do que define como familiar:
Art. 2 Para os fins deste Decreto considera-se:
[...]
III - familiar: o cnjuge, o companheiro ou o parente em linha reta ou colateral,
por consanguinidade ou afinidade, at o terceiro grau.
Nessa linha, a comiss~o deve se limitar ao tipo descrito na Lei n 8.112/90 quando
recomendar o enquadramento neste dispositivo, lembrando-se que, a sua transgresso somente
poder ensejar as penalidades de advertncia ou suspenso.
Portanto, pode-se dizer que se aplica a casos nos quais seja verificada conduta
culposa do chefe imediato, pois, segundo o entendimento da jurisprudncia ptria, havendo o dolo
216

genrico na prtica de nepotismo, o servidor incorrer, inclusive, em improbidade administrativa


acarretando pena de demisso.
RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSO. CMARA MUNICIPAL.
FILHA DE VEREADOR. PRESIDENTE. DOLO GENRICO CARACTERIZADO.
RESTABELECIMENTO DA CONDENAO DE PRIMEIRO GRAU. ART. 11 DA LEI
N 8.429/1992.
1. O nepotismo caracteriza ato de improbidade tipificado no art. 11 da Lei n
8.429/1992, sendo atentatrio ao princpio administrativo da moralidade.
2. Dolo genrico consistente, no caso em debate, na livre vontade
absolutamente consciente dos agentes de praticar e de insistir no ato mprobo
(nepotismo) at data prxima prolao da sentena.
3. No incidncia da Smula 7/STJ.
4. Recurso especial conhecido em parte e provido tambm em parte. (REsp
1.286.631/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 22.08.2013)
Ademais, foroso observar a viabilidade de se realizar o enquadramento no
dispositivo que trata de valimento de cargo (art. 117, IX), ao passo que, a
depender do caso concreto e do elemento subjetivo da prtica (dolo), o ato
de manter familiar sob a chefia imediata pode caracterizar e ensejar medida
expulsiva.
A Lei n 8.112/90 faz referncia, exclusivamente, vedao de manter
familiar ou parente sob a chefia imediata. Contudo, no se pode esquecer das
hipteses de nepotismo cruzado, comumente ocorridas no }mbito da
administrao pblica, bem como as hipteses de nomeao para funes de
confiana (exclusivas de servidor efetivo).
Acerca desse item, o Decreto n 7.203/2010 contundente:
1 Aplicam-se as vedaes deste Decreto tambm quando existirem
circunstncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restries ao
nepotismo, especialmente mediante nomeaes ou designaes recprocas,
envolvendo rgo ou entidade da administrao pblica federal.
Entende-se, porm, que, na ausncia de previso legal no Estatuto dos Servidores
Pblicos acerca dessa prtica imoral, a comisso pode vincular o fato irregular a diversos
enquadramentos desde violao de dever funcional ao valimento de cargo , a depender da
existncia ou no do dolo.
10.5.2.9. ART. 117, INCISO IX (VALER-SE DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO PESSOAL
OU DE OUTREM, EM DETRIMENTO DA DIGNIDADE DA FUNO PBLICA)
A proibio prevista neste dispositivo busca punir as condutas dos servidores
pblicos que agem de forma contrria ao interesse pblico, valendo-se do seu cargo ou da sua
condio de servidor pblico para atender interesse privado, em benefcio prprio ou de terceiro.
Este inciso prescreve um dever moral diretamente vinculado ao exerccio da funo
pblica. Portanto, para que seja definitivamente configurado o valimento de cargo (aqui tratado
com esta nomenclatura para fins didticos), a comisso dever observar a intencionalidade e
conscincia do ato infracional, uma vez que imprescindvel a configurao da sobreposio do
interesse particular ao pblico.
Ao analisarmos o tipo, observa-se que o servidor dever valer-se do seu cargo,
bem como das prerrogativas a ele inerentes, em busca de obter proveito prprio ou de outrem.
Logo, a prtica irregular aqui descrita vincula-se essencialmente ao cargo, pois somente servidor
217

investido na funo pblica ser capaz de utilizar-se dessa condio para auferir proveito prprio
ou a outrem em detrimento do interesse pblico.
A conduta praticada pelo infrator tanto pode ser inerente s suas atribuies legais,
caracterizando desvio de funo, quanto o servidor pode se valer da sua posio de agente pblico
e, simulando deter competncia, praticar ato contrrio ao interesse pblico.
A infrao prevista no art. 117, inciso IX, tem natureza dolosa, isto , s se configura
se o agente age com conscincia e vontade de estar se valendo do cargo para benefcio prprio ou
de terceiro. No caso de o agente praticar ato contrrio ao interesse pblico de forma culposa, pode
estar cometendo outra infrao, como, por exemplo, o descumprimento do dever previsto no art.
116, inciso III, da Lei n 8.112/90 (observar as normas legais e regulamentares).
Importante frisar que o benefcio perseguido pelo agente pblico tanto pode ser
para si mesmo, quanto para terceiros. No caso de benefcio a terceiros, no importa se este terceiro
prometeu ou no retribuio ao favor, simplesmente porque o dispositivo assim no exige; o que
importa em dizer que estamos diante de um ilcito de natureza formal.
Portanto, a infrao ocorre independentemente de o servidor ter auferido o
benefcio para si ou para outrem, isto , para a caracterizao do ilcito no necessrio
demonstrar o prejuzo da Administrao ou o efetivo benefcio do servidor, bastando que ele tenha
praticado a irregularidade com este objetivo. o que consta da Formulao DASP n. 18:
Formulao-Dasp n 18. Proveito pessoal
A infrao prevista no art. 195, IV, do Estatuto dos Funcionrios208, de
natureza formal e, conseqentemente, se configura ainda na hiptese de o
proveito pessoal ilcito no ter sido conseguido.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justia vem adotando a orientao de que o
ilcito aqui reportado dispensa o recebimento de qualquer vantagem financeira por parte do
servidor infrator, sedimentando a natureza formal do ilcito. Seno vejamos:
"o ilcito administrativo de valer-se do cargo para obter para si vantagem
pessoal em detrimento da dignidade da funo pblica, nos termos do art. 117,
IX da Lei 8.112/90 de natureza formal, de sorte que desinfluente, para sua
configurao, que os valores tenham sido posteriormente restitudos aos cofres
pblicos aps a indiciao do impetrante; a norma penaliza o desvio de
conduta do agente, o que independe dos resultados"
(MS 14.621/DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, DJe
30.6.2010).
Ademais, foroso observar que a desnecessidade de obteno de vantagem
financeira pelo servidor tambm alcana ao terceiro cuja vantagem fora atribuda. Isto , nesta
hiptese de concesso de benefcio a terceiro, a comisso dever comprovar somente o liame entre
a vantagem ilegtima seja ela de qualquer espcie e o uso irregular do cargo pblico pelo agente
responsvel.
No obstante no seja tarefa fcil comprovar o auferimento de vantagem decorrente
do exerccio irregular da funo pblica, a comisso deve observar as regulamentaes atinentes
atividade desenvolvida pelo servidor. Ora, uma vez que o servidor somente pode atuar nos estritos
limites da legalidade, a transgresso de normativos reguladores da sua funo poder indicar a
violao deste dispositivo; desde que observados os elementos caracterizadores do valimento de
cargo.

208

Dispositivo equivalente ao art. 117, inciso IX, da Lei n 8.112/90.


218

Logo, para fins de enquadramento, a comisso dever observar a gravidade do ato


tido como irregular, bem como as consequncias dele decorrentes, para que, a depender desses
elementos, possa ponderar por capitula~o mais gravosa como a improbidade administrativa, por
exemplo.
10.5.2.10. ART. 117, INCISO X (PARTICIPAR DE GERNCIA OU ADMINISTRAO DE SOCIEDADE PRIVADA, PERSONIFICADA OU NO PERSONIFICADA, EXERCER O COMRCIO, EXCETO NA QUALIDADE DE ACIONISTA, COTISTA OU COMANDITRIO)
Ao servidor pblico federal proibido atuar como gerente ou administrador de
sociedade privada ou exercer o comrcio, observadas as excees legalmente admitidas. luz do
referido dispositivo, apontam-se dois objetos que so protegidos por esta norma:
a) a dedicao e compromisso do servidor para o com o servio pblico;
b) e a preveno de potenciais conflitos de interesse entre os poderes
inerentes ao cargo pblico e o patrimnio particular dos servidores, j que
em muitas ocasies pode o Poder Pblico influenciar positivamente na
atividade empresarial (nomenclatura utilizada para fins didticos).
Impende observar que a vedao prevista no aludido dispositivo pode ser
segmentada em duas partes: (i) participao como gerente ou administrador em sociedade privada,
personificada ou no e (ii) exercer o comrcio.
Primeiramente, cumpre-nos esclarecer a abrangncia dada pelo Cdigo Civil
definio de pessoa jurdica de direito privado, nos termos do art. 44:
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV - as organizaes religiosas; (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003)
V - os partidos polticos. (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003)
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Includo pela Lei n
12.441, de 2011)
Isto posto, passemos anlise da primeira parte do inciso.
Ao se referir participao em sociedades, a Lei n 8.112/90 afasta, por ora, a
aplicabilidade do dispositivo atuao empresria individual prevista no inciso VI, art. 44, do
CC/02.
As sociedades, por sua vez, so aquelas pessoas jurdicas constitudas a partir de um
contrato no qual os participantes se obrigam reciprocamente a contribuir, com bens ou servios,
para o exerccio de atividade econmica209, partilhando os resultados entre si.
As sociedades podem ser empresrias ou simples, conforme a atividade que
desenvolvem. S~o consideradas empres|rias aquelas que exercem profissionalmente atividade
econmica organizada para a produ~o ou a circula~o de bens ou de servios, e simples as
demais, inclusive aquelas dedicadas ao exerccio de profiss~o intelectual, de natureza cientfica,
209

Art. 981 da Lei n 10.406/2002, Cdigo Civil.


219

literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da


profiss~o constituir elemento de empresa (art. 966, par|grafo nico, do Cdigo Civil).
Sociedades personificadas so aquelas cujos atos constitutivos (contrato social)
esto inscritos no registro prprio e na forma da lei (art. 985 do Cdigo Civil), sendo que as
sociedades empresrias devem registrar seus atos constitutivos no Registro Pblico de Empresas
Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e as sociedades simples no Registro Civil das Pessoas
Jurdicas (arts. 985 e 1.150 do Cdigo Civil).
CC - Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade
que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a
registro (art. 967); e, simples, as demais.
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a
sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no
registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
Art. 1.150. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro
Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade
simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s
normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos
tipos de sociedade empresria.
As sociedades no personificadas so aquelas que no tiveram seus atos
constitutivos inscritos no registro prprio, isto , no possuem personalidade jurdica prpria.
Assim, so reguladas por contrato ou acordo firmado entre seus scios, razo pela qual o ajuste
torna-se no oponvel a terceiros.
Regem-se pelas regras dispostas nos arts. 986 a 996 do Cdigo Civil, e tem como
principal diferena em relao s sociedades personificadas a responsabilizao direta de seus
scios pelas dvidas contradas pela sociedade.
O Cdigo Civil vigente permite a organizao da sociedade atravs de diversos
modos, cada qual com regras prprias e consequncias distintas para os scios e as demais pessoas
que se relacionam com a sociedade. Para este estudo, basta saber que todas estas formas de
organizao das sociedades (sociedade em comum, em conta de participao, simples, em nome
coletivo, comandita simples, limitada ou annima), disciplinadas nos arts. 981 a 1.112 do Cdigo
Civil, est~o abrangidas na express~o sociedade privada do art. 117, inciso X, da Lei n 8.112/90,
com a nica exceo das cooperativas, constitudas para prestar servios aos seus membros,
conforme pargrafo nico, inciso I, deste dispositivo.
Importante ressaltar que no estando abrangidas entre os conceitos legais de
sociedade, a participao dos servidores na gerncia ou administrao de associaes, fundaes,
organizaes religiosas ou partidos polticos no vedado por este dispositivo.
De outro lado, o dispositivo no veda a participao do servidor em contrato de
sociedade, medida em que a proibio se dirige ao agente pblico que atua na administrao ou
gerncia de sociedade seja de fato ou de direito.
Assim, figurar como scio em contrato social no configura, por si s, a infrao
disciplinar. preciso verificar se o servidor participa da sociedade como gerente ou administrador.
Da mesma forma, o simples fato do servidor constar do contrato do social como mero scio cotista,

220

acionista ou comanditrio210, como consta da parte final do inciso X do art. 117, no afasta por
completo a possibilidade do enquadramento, em especial quando h indcios de que o servidor atua
na administrao ou gerncia da sociedade (participao de fato).
o caso do servidor que, no constando do quadro social, ou constando apenas
como scio, se utiliza de um scio-gerente ou administrador meramente formal, normalmente seu
parente prximo, atuando o servidor de maneira oculta como o verdadeiro gestor da sociedade.
Sem a pretenso de uma conceituao rigorosa, administrador aquele designado
pelo contrato social ou outro ato societrio com amplos poderes de coordenao e mando das
atividades societrias; gerente, por sua vez, o empregado da sociedade contratado para gerir os
negcios, comprando insumos, contratando e dispensando mo de obra, assinando contratos, etc.
Portanto, no basta que o servidor, na qualidade de scio ou acionista, participe das
reunies ou assembleias societrias, ou ainda fiscalize as atividades da sociedade, que so poderes
intrnsecos qualidade de participante do contrato de sociedade.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. NULIDADE DE PROCESSO
DISCIPLINAR
NO
CONFIGURADA.
REQUISITOS
DA
PORTARIA
INSTAURADORA DA COMISSO E DO PAD. ATENDIMENTO. ELEMENTOS
BALIZADORES DO ATO ADMINISTRATIVO NO DESCONSTITUDOS.
PENALIDADE DE DEMISSO MANTIDA.
[...]
4. O servidor demitido do servio pblico no apresentou elementos de
convico que o eximisse da responsabilidade de infringir proibio de
participar de gerncia e administrao de sociedade privada (art. 117, X, da
Lei n. 8.112/90). 5. Para a configurao da infrao no necessrio que o
servidor figure de direito no contrato social, estatuto ou perante rgos
tributrios. O enquadramento , precipuamente, ftico e no apenas de
direito. Havendo prtica de atos gerenciais ou de administrao por
parte do servidor, configura-se a vedao legal. E no caso, a prova farta
neste sentido. 6. No comprovada qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade
do ato administrativo que imps a pena de demisso do servio pblico
autora, uma vez que os elementos balizadores da deciso administrativa que
gerou a Portaria de demisso no foram desconstitudos no processo judicial e
no houve qualquer irregularidade no procedimento instaurado
administrativamente. 7. Apelao a que se nega provimento.
(AC 266/BA, Desembargadora ngela Cato, TRF 1 Regio, 1 Turma, eDJF1 de 14/09/2012 grifo nosso).
Deste modo, ainda que o servidor esteja designado no contrato social como sciogerente ou administrador, cumpre comprovar efetivamente os atos de gerncia e administrao
para que o servidor seja responsabilizado. Pois, por diversas vezes, observa-se a manuteno do
servidor no contrato social da empresa na qualidade de administrador ou gerente, funo esta no
exercida pelo agente pblico efetivamente.
Convm ressaltar que a apurao da comisso abrange fatos pretritos, isto , o
colegiado deve averiguar se o servidor realizou os atos de gerncia e administrao aps sua
nomeao ao cargo pblico, porquanto a infrao no alcance momento anterior posse na funo
incompatvel.
Estes conceitos esto ligados participao do scio no patrimnio da sociedade, ou seja, qual o
percentual da sociedade que pertence ao scio. Grosso modo, o scio detm a propriedade da sociedade na
proporo das aes ou cotas que possuir em relao ao total de aes ou cotas existentes. Scios cotistas,
acionistas ou comanditrios, portanto, so aqueles que aportaram capital sociedade, sem necessariamente
participar da administrao da sociedade.
210

221

Vale citar tambm entendimento segundo o qual um ou poucos atos de gesto no


configuram a infrao em comento, tendo em vista a interpretao que se extrai da palavra
participar de gerncia ou administra~o de sociedade privada. Neste sentido:
Parecer-PGFN/CJU/CED n 1.237/2009: 148. interessante notar que os
verbos tpicos que compem a proibio administrativo-disciplinar,
participar e exercer, no mbito penal esto normalmente identificados
quilo que a doutrina e a jurisprudncia qualificam como crime habitual, o
qual caracterizado por abalizada doutrina com os seguintes contornos: [...]
152. No caso da proibio administrativo-disciplinar em anlise - embora a
imprevisvel realidade social possa eventualmente demonstrar o contrrio pode-se dizer que, ao menos em regra, um ato nico ou mesmo os atos
dispersos e espordicos de gesto, distribudos ao longo de cinco anos,
dificilmente atingiriam de maneira especialmente grave a regularidade do
servio e a indisponibilidade do servio publico, legitimando a aplicao da
ultima ratio no mbito administrativo.
Alm da j citada exceo de o servidor poder participar de cooperativa constituda
para prestar servios a seus membros, o pargrafo nico do art. 117 tambm excepciona as
situaes em que o servidor participa dos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou
entidades em que a Uni~o detenha, direta ou indiretamente, participa~o no capital social, ou
quando o servidor participa da gerncia ou administrao de sociedade comercial ou exerce o
comrcio quando em gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91
desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses (Lei n 12.813/2013).
Lei n 8.112/90.
Art. 117. Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste
artigo no se aplica nos seguintes casos:
I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou
entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no
capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a
seus membros; e
II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91
desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses.
Neste ponto, merece apartado acerca do conflito de interesses e sua aplicao na
seara pblica para fins disciplinares.
luz da Lei n 12.813/2013, que dispe sobre conflito de interesses no exerccio de
cargo ou emprego do Poder Executivo Federal, considera-se conflito de interesse a situa~o gerada
pelo confronto entre interesses pblicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou
influenciar, de maneira imprpria, o desempenho da fun~o pblica. (Art. 3, inciso I)
A referida lei ressalta a dispensa da ocorrncia de leso ao patrimnio pblico, tal
como a percepo de qualquer vantagem pelo agente pblico ou terceiro para configurao do
conflito de interesses.
Nessa esteira, considerando que o afastamento conferido pela licena para o trato de
interesses particulares no rompe o vnculo funcional do servidor, vale destacar o que informa a
legislao especfica referente ao conflito de interesses:

222

Art. 5. Configura conflito de interesses no exerccio de cargo ou emprego no


mbito do Poder Executivo federal:
I - divulgar ou fazer uso de informao privilegiada, em proveito prprio ou de
terceiro, obtida em razo das atividades exercidas;
II - exercer atividade que implique a prestao de servios ou a manuteno de
relao de negcio com pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse em
deciso do agente pblico ou de colegiado do qual este participe;
III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razo da sua natureza
seja incompatvel com as atribuies do cargo ou emprego, considerando-se
como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em reas ou matrias correlatas;
IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou
intermedirio de interesses privados nos rgos ou entidades da administrao
pblica direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios;
V - praticar ato em benefcio de interesse de pessoa jurdica de que participe o
agente pblico, seu cnjuge, companheiro ou parentes, consanguneos ou afins,
em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, e que possa ser por ele
beneficiada ou influir em seus atos de gesto;
VI - receber presente de quem tenha interesse em deciso do agente pblico ou
de colegiado do qual este participe fora dos limites e condies estabelecidos
em regulamento; e
VII - prestar servios, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja
controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente pblico est
vinculado.
Pargrafo nico. As situaes que configuram conflito de interesses
estabelecidas neste artigo aplicam-se aos ocupantes dos cargos ou empregos
mencionados no art. 2 ainda que em gozo de licena ou em perodo de
afastamento. (grifo nosso)
Cotejando as duas legislaes, depreende-se que ao servidor licenciado no vedada
a atuao em atividades de comrcio ou participao em sociedades, desde que estas no conflitem
com o interesse pblico, nos termos do que prescreve o normativo especfico. Isto porque a
ocorrncia do conflito de interesses no usufruto da exceo legalmente autorizada configura
verdadeira infrao prescrita em lei.
No lcito que o servidor licenciado possa utilizar-se dessa benesse para infringir
os interesses da Administrao, razo pela qual o mau uso da autorizao para a prtica de atos
privativos de administrador e gerente durante a licena pode importar na capitulao descrita
neste inciso. Pois, caso seja constatado eventual conflito de interesses no gozo da referida licena,
sobre o servidor pblico recairo todos os preceitos de responsabilidade administrativa
decorrentes da Lei n 8.112/90.
A propsito da anlise do conflito de interesses, foroso destacar que, sob o prisma
daquele normativo, o servidor que faa parte de sociedade cujo objeto social conflite com o
interesse pblico incorre em infrao disciplinar, mesmo que no necessariamente na prevista
neste inciso.
possvel que o agente pblico tente se utilizar da legitimidade conferida pela lei
aos acionistas, cotistas e comanditrios com o intuito de burlar a proibio insculpida na legislao
estatutria e manter sociedade cujo interesse privado seja diretamente conflitante com o pblico.
Acrescente-se, ainda, o cuidado a ser tomado pelos colegiados diante de situaes
nas quais pessoas prximas ao servidor so por ele utilizadas na composio de sociedades com
objeto social incompatvel com as atribuies de seu cargo a fim de afastar o conflito de interesses.
223

A teor do exposto, importante destacar que cumpre comisso buscar elementos


comprobatrios do envolvimento do scio servidor na atividade da empresa especialmente
quando somente ele possui qualificao tcnica para desenvolver o objeto social , objetivando
comprovar o exerccio indireto da atividade pelo agente pblico.
Nessas hipteses, porm, no h se falar em configurao de violao da proibio
prevista no inciso X do art. 117, porquanto no se trate de atuao como administrador ou gerente.
Assim, caracterizado evidente conflito de interesses, mediado pela atuao indireta em sociedade
empresria, a comisso pode ponderar pela capitulao do ato ilcito a depender da gravidade da
afronta ao interesse pblico causado pelo exerccio da atividade privada.
Como se observa, a comisso deve analisar minuciosamente as provas produzidas
em sede de inqurito a fim de delinear a natureza da atividade exercida pelo servidor e em que
medida ela incompatvel com o mnus pblico.
O dispositivo em comento probe ainda que o servidor atue no comrcio, ainda que
diretamente, ou seja, sem o intermdio de uma sociedade. A Lei n 11.784/2008 perdeu a
oportunidade de, ao modificar a redao do art. 117, inciso X, da Lei n 8.112/90, atualizar a
terminologia luz do Cdigo Civil de 2002. Isto porque, no atual diploma de Direito Privado, no se
faz uso mais do conceito de ato de comrcio, tendo este sido englobado na ideia de atividade
empresarial.
Conforme visto linhas acima, empres|rio todo aquele que exerce
profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de
servios (art. 966 do Cdigo Civil). Assim, a Lei n 8.112/90, atravs do art. 117, inciso X, ao
proibir que o agente pblico exera atos de comrcio, est vedando que todo servidor exera
atividade empresarial, ainda que de forma individual.
Quanto a esta proibio, so aplicveis as ressalvas e observaes feitas em relao
gerncia ou administrao de sociedade, isto , necessrio que se comprove o efetivo exerccio do
ato de comrcio, no bastando o mero registro do servidor como empresrio individual, e bem
assim deve-se afastar a incidncia do dispositivo quando se tratar de um ato nico ou poucos atos
espordicos.
Por fim, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, a atividade rural pode ser exercida de
forma empresarial ou no, conforme detenha ou no as caractersticas comuns s atividades
empresariais, no tendo o Cdigo excludo esta do regramento comum s demais formas atividades
econmicas.
Desta forma, atuando o servidor como gerente ou administrador de sociedade
dedicada atividade rural, ou exercendo o servidor diretamente a atividade, de forma profissional e
organizada, visando a produo ou circulao de bens ou servios, incide na proibio do art. 117,
inciso X.
10.5.2.11. ART. 117, INCISO XI (ATUAR, COMO PROCURADOR OU INTERMEDIRIO, JUNTO
A REPARTIES PBLICAS, SALVO QUANDO SE TRATAR DE BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS OU ASSISTENCIAIS DE PARENTES AT O SEGUNDO GRAU, E DE CNJUGE OU COMPANHEIRO)
Trata-se de infrao disciplinar assemelhada quela prevista no art. 117, IX
(valimento do cargo), e que se caracteriza quando o servidor, valendo-se do prestgio, respeito ou
especial relacionamento com os demais colegas, atua em nome de terceiro junto a rgos ou

224

entidades da Administrao Pblica, com ou sem instrumento de mandato, ou seja, como


procurador ou intermedirio.
O dispositivo visa proteger a impessoalidade e moralidade na Administrao
Pblica, proibindo condutas que ponham em evidncia favorecimentos e conflitos de interesse.
Desde j se afasta a configurao da infrao quando o servidor no almeja nem
obtm um tratamento diferenciado em funo da sua qualidade de agente pblico, porque sequer
reconhecido como tal, situao em que a conduta no tem a potencialidade lesiva exigida pela
norma, tratando-se, convm frisar, de infrao sujeita pena expulsiva.
Entretanto, deve-se investigar com maior cuidado quando o servidor age como
procurador ou intermedirio de terceiro na repartio em que trabalha, onde se presume seja
conhecido e os laos de coleguismo ou amizade sejam mais fortes. Tambm merecem cuidados
especiais os casos em que o servidor atua como procurador ou intermedirio de forma habitual,
mesmo quando o faa em rgo distinto daquele em que exerce suas funes rotineiramente,
porm em razo do cargo por ele ocupado.
Para se caracterizar a infrao, dispensa-se a comprovao do sucesso do pedido ou
interesse patrocinado pelo servidor; da licitude deste interesse; ou mesmo da comprovao de que
a atuao do servidor em nome de outrem tenha proporcionado vantagem indevida a este. Basta,
para que a conduta infrinja o dispositivo, que haja a possibilidade de que a atuao do servidor
possa proporcionar um tratamento diferenciado do pleito do terceiro.
A infrao no se configura, conforme prev a norma, se o servidor atua como
procurador ou intermedirio de seu parente, at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro,
pleiteando benefcios previdencirios ou assistenciais.
Ainda, ao tempo da elaborao do Relatrio Final, deve a comisso recomendar
todas as medidas sejam elas de cunho administrativo, civil ou penal pertinentes a fim de
garantir a cincia da totalidade das esferas envolvidas pelo ato ilcito. Nesse momento, h de se
observar a possvel incorrncia no crime de advocacia administrativa, previsto no art. 321 do
Cdigo Penal; o que impende a sugesto de remessa de cpia dos autos ao Ministrio Pblico.
Vale lembrar que a penalidade prevista para esta infrao a de demisso. Nessa
perspectiva, importante ressaltar a necessidade de se atuar com razoabilidade frente do caso
concreto, ponderando-se em que medida o servidor atuou como procurador ou intermedirio de
interesse alheio amparado pelas prerrogativas da funo pblica; pois, a depender da gravidade,
incorrer em ato de improbidade administrativa.
10.5.2.12. ART. 117, INCISO XII (RECEBER PROPINA, COMISSO, PRESENTE OU VANTAGEM DE QUALQUER ESPCIE, EM RAZO DE SUAS ATRIBUIES)
O dispositivo prev infrao disciplinar no caso de o servidor receber qualquer tipo
de vantagem, pecuniria ou no, para praticar ato regular que esteja dentro de suas atribuies
funcionais.
Se o servidor recebe propina para a prtica de ato que excede sua competncia
(excesso de poder), ou seja ilegal (desvio de poder), pode-se configurar outra infrao, como por
exemplo a proibio prevista no art. 117, inciso IX, aqui tratado como valimento de cargo. Neste
sentido:

225

Parecer-AGU n GQ-139, no vinculante: 16. O contexto do regime disciplinar


e a positividade do transcrito inciso XII, mormente o sentido que se empresta
expresso em razo de suas atribuies, induzem ao entendimento de que o
recebimento de propina, comisso, presente ou qualquer modalidade de
vantagem decorrente das atribuies regularmente desenvolvidas pelo
servidor, sem qualquer pertinncia com a conduta censurvel de que resulte
proveito ilcito.
Formulao-Dasp n 150. Infrao disciplinar
A infrao prevista no art. 195, X211, do Estatuto dos Funcionrios pressupe
que a vantagem ilcita se destine a retribuir a prtica regular de ato de ofcio.
Uma vez que o dispositivo sujeita o infrator pena de expulso, o enquadramento
nesta proibio deve ser feito com cautela, afastando-se na hiptese de recebimento de presentes
de valor irrisrio como gratido por bons servios prestados pelo servidor, podendo-se cogitar do
enquadramento em infrao mais leve (art. 116, inciso IX - manter conduta compatvel com a
moralidade administrativa).
Foroso relembrar que o valor irrisrio do presente recebido pelo servidor, por si
s, no afasta possvel obteno de vantagem em troca de favores a terceiros. H de se comprovar
que no houve atuao consciente do agente pblico no sentido de obter vantagem mesmo que
nfima em detrimento da funo pblica, conduta considerada grave dentro dos parmetros legais
e constitucionais exigidos para os representantes da Administrao Pblica.
Embora se trate de planos distintos de verificao da conduta dos servidores, no h
como negar a influncia do quantum previsto no Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal
e na Resoluo n 3, de 23/11/2000, da Comisso de tica Pblica da Presidncia da Repblica
(CEP), na interpretao deste dispositivo. Segundo preveem aqueles regulamentos, permitida a
aceitao de brindes que no tenham valor comercial, ou at o valor de R$ 100,00, que detenham
determinadas caractersticas que afastam a presuno de pessoalidade ou imoralidade do ato,
descaracterizando a potencialidade lesiva da conduta, e, por consequncia, a prpria infrao
disciplinar.
Art. 9 vedada autoridade pblica a aceitao de presentes, salvo de
autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade.
Pargrafo nico. No se consideram presentes para os fins deste artigo os
brindes que:
I - no tenham valor comercial; ou
II - distribudos por entidades de qualquer natureza a ttulo de cortesia,
propaganda, divulgao habitual ou por ocasio de eventos especiais ou datas
comemorativas, no ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais).
(Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal)
RESOLUO N 3, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2000 da CEP:
1. A proibio de que trata o Cdigo de Conduta se refere ao recebimento de
presentes de qualquer valor, em razo do cargo que ocupa a autoridade,
quando o ofertante for pessoa, empresa ou entidade que:
I esteja sujeita jurisdio regulatria do rgo a que pertena a
autoridade;

211

Dispositivo semelhante previso do art. 117, inciso XII.


226

II tenha interesse pessoal, profissional ou empresarial em deciso que possa


ser tomada pela autoridade, individualmente ou de carter coletivo, em razo
do cargo;
III mantenha relao comercial com o rgo a que pertena a autoridade; ou
IV represente interesse de terceiros, como procurador ou preposto, de
pessoas, empresas ou entidades compreendidas nos incisos I, II e III.
2. permitida a aceitao de presentes:
I em razo de laos de parentesco ou amizade, desde que o seu custo seja
arcado pelo prprio ofertante, e no por pessoa, empresa ou entidade que se
enquadre em qualquer das hipteses previstas no item anterior;
II quando ofertados por autoridades estrangeiras, nos casos protocolares em
que houver reciprocidade ou em razo do exerccio de funes diplomticas.
3. No sendo vivel a recusa ou a devoluo imediata de presente cuja
aceitao vedada, a autoridade dever adotar uma das seguintes
providncias:
I tratando-se de bem de valor histrico, cultural ou artstico, destin-lo ao
acervo do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional-IPHAN para
que este lhe d o destino legal adequado;
II - promover a sua doao a entidade de carter assistencial ou filantrpico
reconhecida como de utilidade pblica, desde que, tratando-se de bem no
perecvel, se comprometa a aplicar o bem ou o produto da sua alienao em
suas atividades fim; ou
III - determinar a incorporao ao patrimnio da entidade ou do rgo pblico
onde exerce a funo.
4. No caracteriza presente, para os fins desta Resoluo:
I prmio em dinheiro ou bens concedido autoridade por entidade
acadmica, cientfica ou cultural, em reconhecimento por sua contribuio de
carter intelectual;
II prmio concedido em razo de concurso de acesso pblico a trabalho de
natureza acadmica, cientfica, tecnolgica ou cultural;
III bolsa de estudos vinculada ao aperfeioamento profissional ou tcnico da
autoridade, desde que o patrocinador no tenha interesse em deciso que
possa ser tomada pela autoridade, em razo do cargo que ocupa.
5. permitida a aceitao de brindes, como tal entendidos aqueles:
I que no tenham valor comercial ou sejam distribudos por entidade de
qualquer natureza a ttulo de cortesia, propaganda, divulgao habitual ou
por ocasio de eventos ou datas comemorativas de carter histrico ou
cultural, desde que no ultrapassem o valor unitrio de R$ 100,00 (cem reais);
II cuja periodicidade de distribuio no seja inferior a 12 (doze) meses; e
III que sejam de carter geral e, portanto, no se destinem a agraciar
exclusivamente uma determinada autoridade.
6. Se o valor do brinde ultrapassar a R$ 100,00 (cem reais), ser ele tratado
como presente, aplicando-se-lhe a norma prevista no item 3 acima.
7. Havendo dvida se o brinde tem valor comercial de at R$ 100,00 (cem
reais), a autoridade determinar sua avaliao junto ao comrcio, podendo
ainda, se julgar conveniente, dar-lhe desde logo o tratamento de presente.

227

Por oportuno, convm comisso apurar os fatos e, avaliadas a gravidade da


infrao e potencial lesivo do ato, analisar a configurao de ato de improbidade administrativa,
nos termos do art. 9, I, da Lei n 8.429/92:
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida
em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer
outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso,
percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico;
Ademais, nos casos em que a comisso entenda haver elementos configuradores do
recebimento de propina, concomitantemente, o colegiado dever analisar a convenincia quanto ao
enquadramento no art. 132, XI, da Lei n 8.112/90 (corrupo), em face do que dispe a Conveno
Interamericana contra a Corrupo da Organizao dos Estados Americanos (OEA) sobre as
condutas tipificadas como atos de corrupo. Seno vejamos:
a solicitao ou a aceitao, direta ou indiretamente, por um funcionrio
pblico ou pessoa que exera funes pblicas, de qualquer objeto de valor
pecunirio ou de outros benefcios como ddivas, favores, promessas ou
vantagens para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade em troca da
realizao ou omisso de qualquer ato no exerccio de suas funes pblicas;
Vale lembrar que, havendo o enquadramento em hipteses de crimes contra a
administrao segundo a definio do Cdigo Penal , a comisso dever encaminhar cpia dos
autos ao Ministrio Pblico, submetendo a matria apreciao para eventual oferecimento
denncia.
10.5.2.13. ART. 117, INCISO XIII (ACEITAR COMISSO, EMPREGO OU PENSO DE ESTADO
ESTRANGEIRO)
O dispositivo veda que servidor pblico aceite trabalhar para estado estrangeiro, de
forma a tutelar a lealdade e o compromisso do agente pblico com o governo brasileiro.
Assim, a no ser que lei posterior crie hiptese de compatibilidade, inadmissvel,
em qualquer caso, que servidor pblico federal estabelea relao jurdica com Estado estrangeiro
para recebimento de comisso ou penso, bem como vnculo de emprego.
10.5.2.14. ART. 117, INCISO XIV (PRATICAR USURA SOB QUALQUER DE SUAS FORMAS)
Usura n~o significa simplesmente o interesse devido pelo uso de alguma coisa. o
interesse excessivo, isto , a estipulao exagerada de um juro, que ultrapasse ao mximo da taxa
legal, ou a estipula~o de lucro excessivo, ou excedente do lucro normal e razo|vel212.

212

SILVA, 2010, p. 748.


228

No obstante o conceito doutrinrio seja de correta interpretao do conceito de


usura, destaque-se a definio trazida pela Lei n 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que trata dos
crimes contra a economia popular.
Lei n 1.521, de 26/12/51 - Art. 4 Constitui crime da mesma natureza a usura
pecuniria ou real, assim se considerando:
a) cobrar juros, comisses ou descontos percentuais, sobre dvidas em dinheiro,
superiores taxa permitida por lei; cobrar gio superior taxa oficial de
cmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda,
emprestar sob penhor que seja privativo de instituio oficial de crdito;
b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente
necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que
exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida.
Pratica a infrao disciplinar prevista no art. 117, inciso XIV, portanto, o servidor
que realiza negcio jurdico (compra e venda, emprstimo, etc) com colegas de repartio ou
administrados, obtendo lucro excessivo ou cobrando juros exorbitantes.
Frise-se que a conduta do servidor deve estar relacionada com o exerccio do cargo,
porquanto no constitui infrao disciplinar atos praticados exclusivamente na vida privada do
servidor.
Sobre a prtica da usura, veja-se entendimento do extinto Dasp:
Formulao-Dasp n 286. Usura.
Pratica usura o funcionrio que, aproveitando-se da precria situao
financeira de colega, compra-lhe a preo vil, para revenda, mercadoria
adquirida em Reembolsvel mediante desconto em folha.
10.5.2.15. ART. 117, INCISO XV (PROCEDER DE FORMA DESIDIOSA)
Trata-se de infrao disciplinar que visa proteger a eficincia do servio pblico,
punindo a conduta do servidor que age de forma desleixada, descuidada ou desatenta no
desempenho de suas atribuies.
Em nome dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em
conta que se trata de infrao sujeita pena de demisso, o enquadramento da conduta do servidor
como desdia exigir certa gravidade nas consequncias, isto , a conduta desidiosa deve repercutir
na esfera pblica, de forma a caracterizar ofensa concreta ao interesse pblico.
Considerando a prpria natureza da conduta desidiosa, qual seja a prtica de atos
negligentes, imperitos ou imprudentes, no h meio de enquadr-lo como ilcito de origem dolosa.
Ora, caso o servidor pblico objetivasse finalidade especfica de diminuir a eficincia administrativa
em contraprestao a algum benefcio pecunirio ou no, prprio ou de outrem, incorreria em
capitulao diversa.
Isto porque, nesta modalidade culposa de ilcito administrativo, o servidor pblico
intenta a reduo da sua carga laboral, ou ainda, das responsabilidades vinculadas ao cargo que
ocupa; culminando com resultados ineficientes pela Administrao Pblica, diretamente associados
conduta negligente, imperita ou imprudente do agente pblico.
Desdia funcional. Conceito.
Desdia negligncia, incria, falta de cuidado, desateno,
desleixo,desmazelo, desinteresse. uma falta culposa e no dolosa. Negligncia
229

falta de ateno no momento prprio. Se a desdia for efetivamente desejada,


haver dolo, e a falta deixa de ser desdia para ser improbidade. Em regra, a
desdia fruto da soma de vrios atos sequenciais que denotam o perfil ou a
inteno do faltoso, mas pode se configurar pela prtica de um s ato, desde
que grave. A desdia pode ocorrer no local de trabalho ou fora dele, mas
sempre em funo das atividades do faltoso.
(PADMag 34418820105010000 RJ, Relator Jos Geraldo da Fonseca, TRF
1 Regio, Secretaria do Pleno, do rgo Especial e da CEDISC, publicado em
27/04/2012)
Sobre a desdia, importante a discusso quanto necessidade ou no de uma conduta
reiterada para a configurao da infrao. Em outras palavras, discute-se se uma nica conduta
desidiosa, em funo de sua gravidade, pode dar ensejo aplicao da pena de demisso pela
ofensa proibio prevista neste dispositivo.
No h dvidas que, via de regra, a desdia implica um comportamento do servidor
que age com descaso em relao ao trabalho, e, portanto, necessita de vrios atos de desleixo para
se configurar.
No entanto, no se deve descartar a possibilidade do enquadramento no art. 117,
inciso XV, to s pelo fato de que trata-se de uma conduta nica, devendo-se ponderar a gravidade e
circunstncia do ato, conforme se observa do Parecer AGU GQ-164, vinculante, que reproduz
citaes doutrinrias neste sentido:
[...] Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia: costuma
caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos (comparecimento
impontual, ausncias, produo imperfeita); excepcionalmente poder estar
configurada em um s ato culposo muito grave; se doloso ou querido
pertencer a outra das justas causas. [] (Valentim Carrion - Comentrios
Consolidao das Leis do Trabalho, 18 ed., So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1994, pp. 362/3).
Se a reiterao da conduta a regra para a caracterizao da desdia, o mesmo no
vale em relao a reincidncia, ou seja, no necessrio que o agente tenha sido punido
anteriormente por atos de desateno ou desleixo para que se enquadre sua conduta neste
dispositivo.
Da mesma forma, se o servidor agiu de forma desidiosa em funo de alguma doena
ou estado de incapacidade fsica ou mental, exclui-se a culpabilidade do servidor, uma vez que no
se podia exigir dele, no caso concreto, conduta diversa, descaracterizando a infrao.
Por fim, relevante observar que a desdia est ligada ao mau exerccio das
atribuies do cargo, no sendo aplicando no caso de ausncia do servidor, ou mesmo quando o
servidor se recusa a praticar ato de sua responsabilidade, podendo se cogitar, nestes casos, de
outros enquadramentos, tais como os previstos nos arts. 116, incisos IV, X, 117, inciso I, ou 132,
incisos I e II. Este o entendimento expresso no Parecer AGU GQ-87, no vinculante:
Parecer-AGU n GQ-87, no vinculante: 14. O novo estatuto dos servidores
pblicos civis da Unio (Lei n 8.112, de 1990) estatui a responsabilidade
administrativa pelo exerccio irregular das atribuies e probe que se proceda
de forma desidiosa, cominando a penalidade de demisso ao transgressor da
norma (arts. 117, 121 e 132). Constitui pressuposto da infrao o exerccio de
fato das atribuies cometidas ao servidor.

230

10.5.2.16. ART. 117, INCISO XVI (UTILIZAR PESSOAL OU RECURSOS MATERIAIS DA REPARTIO EM SERVIOS OU ATIVIDADES PARTICULARES)
O inciso protege a moralidade e impessoalidade no servio pblico, proibindo os
servidores de utilizar recursos materiais e humanos em atividades particulares. Os bens, recursos e
a mo de obra contratada pela Administrao deve servir exclusivamente para as finalidades
pblicas disciplinadas em leis e regulamentos, sendo vedado ao servidor utilizar-se destes recursos
fora destas hipteses.
A previso do inciso em destaque no determina os limites da utilizao indevida de
recursos humanos e materiais para finalidades particulares interna ou externamente do ambiente
de trabalho , divergindo da disposio contida no inciso II do mesmo artigo (proibio da retirada
no autorizada de objetos e documentos da repartio pblica); razo pela qual impe medida
sancionadora mais severa.
Isto , o que qualifica como gravosa a conduta tipificada neste inciso a inteno do
agente pblico em beneficiar-se em detrimento dos recursos pblicos disponveis em razo da
atividade exercida, implicando necessariamente em conduta dolosa.
Deve-se atentar para o fato de que condutas nfimas, de pequena repercusso no
patrimnio ou na regularidade do servio pblico no so enquadradas neste dispositivo, que
sujeita o infrator pena de demisso, podendo-se cogitar de configurao de outras infraes (art.
116, inciso II, p. ex.).
Ao mesmo tempo, importante ressaltar a possibilidade de enquadramento em
conduta com repercusses secundrias mais gravosas para o servidor, a depender da gravidade do
prejuzo decorrente da prtica ilcita, tal como a capitulao em improbidade administrativa (art.
132, IV).

10.5.2.17. ART. 117, INCISO XVII (COMETER A OUTRO SERVIDOR ATRIBUIES ESTRANHAS AO CARGO QUE OCUPA, EXCETO EM SITUAES DE EMERGNCIA E TRANSITRIAS)
As atribuies de cada servidor pblico esto disciplinadas em leis e regulamentos,
tudo com o objetivo de manter a ordem e a disciplina no servio pblico, e bem assim garantir a
observncia dos princpios impessoalidade e eficincia pela Administrao.
Desse modo, considerando a vinculao do cargo pblico s atribuies
regularmente previstas em normativos sejam eles especficos ou gerais , o servidor somente
poder atuar nos limites das competncias de sua funo, sob pena da configurao de desvio de
funo.
O desvio de funo, ou seja, atribuir a servidor pblico o exerccio de atividades
diversas daquelas previstas para seu cargo, constitui, segundo o disposto no art. 117, inciso XVII,
infrao disciplinar. Pune-se, pois, o superior hierrquico que ordena a subordinado a prtica de
atos que fogem s atribuies deste.
H de se ressaltar que, durante o exerccio de atribuies estranhas ao cargo, o
servidor pblico poder cometer ilcitos administrativos passveis de responsabilizao na via
disciplinar. Neste caso, o servidor cuja funo fora desviada responder administrativamente pela
possvel prtica de atos infracionais, sem prejuzo da aplicao de sano ao superior cuja conduta
enquadre-se no inciso em questo.

231

De outro lado, o servidor cometido com atribuies no inerentes ao cargo por ele
ocupado poder opor-se prtica desses atos de excesso, mesmo quando determinados por
superior hierrquico, haja vista a ilegalidade manifesta (fora das atribuies legal e regularmente
previstas).
Entretanto, em vista de situaes de excepcionalidade, o superior hierrquico
poder cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, mediante relevante
interesse pblico e de forma motivada.

10.5.2.18. ART. 117, INCISO XVIII (EXERCER QUAISQUER ATIVIDADES QUE SEJAM INCOMPATVEIS COM O EXERCCIO DO CARGO OU FUNO E COM O HORRIO DE TRABALHO)
O dispositivo probe a acumulao do cargo com o exerccio de atividades privadas
que possam concreta ou potencialmente causar conflitos de interesses, comprometendo a
imparcialidade do servidor, ou, ainda, que sejam incompatveis com o horrio de trabalho.
Foroso observar que a presente proibio no se confunde com a vedao de
acumulao de cargos pblicos (art. 132, XII), uma vez que o dispositivo em tela visa ao conflito
entre cargo pblico e atividade privada; ressaltando-se a limitao do entendimento aqui esposado
s disposies contidas na Lei n 8.112/90.
Importante delimitar os limites do conflito, haja vista o fato de que o acmulo ilegal
de cargos, empregos ou funes pblicas requer procedimento sumrio, com restrita instruo
processual; diferentemente do rito ordinrio, requerido no caso da hiptese de incompatibilidade
descrita neste inciso.
Dito isto, em regra, os atos da vida privada do servidor no se desdobram em
responsabilidade disciplinar na seara administrativa, desde que no tenham qualquer vinculao
com o cargo pblico por ele exercido. Todavia, a prtica de atos privados fora do ambiente da
repartio pblica pode ser responsabilizada administrativamente sob a gide deste dispositivo.
Ora, a parte final do artigo 148213 informa a necessidade de apurao de
responsabilidade de servidor por infrao que tenha relao com as atribuies do cargo, isto ,
admite a submisso de atos privados ao poder punitivo do Estado quando estes forem praticados
em detrimento da funo pblica.
De outro lado, a Comisso deve analisar a gravidade do ato praticado, cotejando os
eventuais prejuzos causados e/ou possveis benefcios recebidos em detrimento da funo pblica
(financeiros ou no), a fim de analisar a real ofensividade do ato infracional. Tal medida se impe
por fora da proporcionalidade exigida na mensurao da reprimenda disciplinar, porquanto um
nico ato em conflito com o interesse pblico pode acarretar consequncias de grande monte, tal
como a prtica reiterada de atos incompatveis.
Da mesma forma, a sano mxima no se torna conveniente na hiptese da prtica
singular de ato incompatvel, de baixa lesividade ao interesse pblico. Para esses casos, a Lei n
Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por
infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que
se encontre investido.
213

232

8.112/90 arrola enquadramentos mais adequados e proporcionais, tais como: art. 117, I (ausncia
injustificada); art. 116, III (descumprimento de norma legal), entre outros.
A interpretao literal do inciso em questo demonstra a subsuno de duas
condutas distintas hiptese legal, quais sejam:
a) a proibio de exerccio de atividade privada incompatvel com as
atribuies inerentes ao cargo ou funo, que visa proteger a imparcialidade
do servidor;
b) a vedao de exerccio de atividade privada incompatvel com o horrio
de trabalho, que tutela a dedicao do servidor ao servio pblico.

10.5.2.19. ART. 117, INCISO XIX (RECUSAR-SE A ATUALIZAR SEUS DADOS CADASTRAIS
QUANDO SOLICITADO)
Pune-se o servidor que, instado a atualizar seus dados cadastrais, recusa
injustificadamente. Para a configurao, portanto, no basta que os registros de dados pessoais e
funcionais do servidor estejam incorretos ou incompletos, necessrio que se notifique o servidor
para atualiz-los, e este se negue.
Sobre o tema, vale citar o disposto no art. 162 da Lei n 8.112/90, que obriga o
servidor acusado em processo disciplinar (no somente o indiciado, como uma leitura meramente
gramatical do dispositivo poderia inferir) a comunicar comisso o lugar onde pode ser
encontrado, sempre que mudar de residncia.
A princpio, a desobedincia a este dispositivo pode configurar a infrao ao art. 117,
inciso XIX, devendo-se ponderar, entretanto, se o servidor no podia ser encontrado facilmente na
repartio, ou ainda se no se omitiu dolosa ou culposamente, hipteses em que se exclui a
responsabilidade.

10.5.3. INFRAES SUJEITAS PENA DE DEMISSO PREVISTAS NO ART. 132


O art. 132 prev um rol de condutas consideradas graves, todas sujeitas
penalidade mxima vez que as sanes de cassao de aposentadoria ou disponibilidade,
destituio de cargo em comisso ou funo comissionada equiparam-se pena de demisso.
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administrao pblica;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
VI - insubordinao grave em servio;
VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima
defesa prpria ou de outrem;

233

VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;


IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI - corrupo;
XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
Ante a gravidade das condutas descritas no referido artigo, em regra, requer-se que
a comisso comprove o dolo do agente pblico, porquanto somente a conduta de desdia, prevista
no art. 117, XV (referncia ao inciso XIII do art. 132), capitulada na forma culposa.

10.5.3.1. ART. 132, INCISO I (CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA)


Tal inciso possui aplicao bastante restrita, uma vez que exige condenao criminal
transitada em julgado para sua caracterizao. Dessa forma, somente aps o trnsito em julgado da
sentena penal, em face do cometimento de crime contra a Administrao Pblica, que ser
possvel aplicar penalidade disciplinar ao servidor com base no inciso I do art. 132 da Lei n
8.112/90. Nesse sentido posicionou-se a AGU, em parecer vinculante, bem como o Dasp:
18 () a demisso, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser precedida
de deciso judicial transitada em julgado.
(Parecer-AGU GQ 124, vinculante).
Formulao-Dasp 128. Demisso.
No pode haver demisso com base no item I do art. 207 do Estatuto dos
Funcionrios, se no precede condenao criminal.
Dessa forma, a comisso deve evitar o enquadramento da conduta ilcita
exclusivamente neste dispositivo, porquanto, caso haja processo criminal em andamento, os
trabalhos apuratrios ficaro sobrestados at o proferimento de sentena definitiva pelo juzo
competente.
Nessa situao, a comisso deve, prioritariamente, verificar se a conduta do servidor
caracteriza outra infrao disciplinar (valimento do cargo, por exemplo), deixando de caracteriz-la
como crime contra a Administrao Pblica no indiciamento e no Relatrio Final. Caso no seja
possvel tal enquadramento, a comisso dever sobrestar o processo, a fim de aguardar pela
deciso judicial.
Todavia, ressalte-se que a adoo de tal medida no importa na violao da
independncia entre as instncias penal e administrativa, resguardada pelo STF, consoante o
precedente que segue:
I Ilcito administrativo que constitui, tambm, ilcito penal: o ato de
demisso, aps procedimento administrativo regular, no depende da
concluso da ao penal instaurada contra servidor por crime contra a
administrao pblica, tendo em vista a autonomia das instncias.
(MS 23.242, Relator Ministro: Carlos Veloso, Data do Julgamento:
10/04/2002, Pleno, Data da Publicao: 17/05/2002).

234

Os crimes contra a Administrao Pblica so aqueles descritos nos arts. 312 a 326
do Cdigo Penal, bem como outros crimes descritos na legislao extravagante, de que so
exemplos:
a) Lei n 8.137/90, art. 3o: crimes contra a ordem tributria praticados por
servidores do Fisco;
b) Lei n 8.666/93, arts. 89 a 99: crimes contra a licitao;
c) Lei n 4.898/65: crime de abuso de autoridade.
Sempre que, no curso do apuratrio, a comisso se deparar com a existncia de
indcios de cometimento de crime contra a Administrao Pblica, dever da comisso adotar as
providncias cabveis para a cientificao da autoridade policial que a autoridade policial e do
Ministrio Pblico competentes, a fim de que sejam adotadas as medidas cabveis no caso.
Importante destacar que a perda do cargo efeito acessrio da condenao por
crime contra a Administrao Pblica; no entanto, tal efeito s ocorre se o servidor for condenado a
um ano ou mais de recluso ou deteno e, cumulativamente, se o juiz se manifestar
expressamente sobre tal efeito, uma vez que se trata de uma prerrogativa do magistrado, no de
uma obrigao, nos termos do art. 92 do Cdigo Penal. Nesse caso, na prtica, o servidor perde o
cargo em decorrncia de deciso judicial, a qual no penalidade administrativa mas tem o mesmo
efeito prtico.
Portanto, somente em duas situaes o servidor poder ser demitido por
cometimento de crime contra a Administrao Pblica: quando a condenao for a pena de recluso
ou de deteno inferior a um ano ou, quando igual ou superior a um ano, o efeito acessrio no tiver
sido expressamente aplicado pelo juiz.
10.5.3.2. ART. 132, INCISO II (ABANDONO DE CARGO)
A conceituao jurdica de abandono de cargo para fins administrativos encontra-se
insculpida nos arts. 138 e 140, ambos da Lei n 8.112/90:
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao
servio por mais de trinta dias consecutivos.
Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual,
tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133,
observando-se especialmente que: (Redao dada pela Lei n 9.527, de
10.12.97)
I - a indicao da materialidade dar-se-:
a) na hiptese de abandono de cargo, pela indicao precisa do perodo de
ausncia intencional do servidor ao servio superior a trinta dias; (Includo
pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
O texto legal deixa evidente trs critrios para a materializao da infrao de
abandono de cargo, a saber: intencionalidade, continuidade e prazo mnimo.
No que tange intencionalidade da conduta, cabe comisso comprovar, alm da
ausncia, a inteno de se ausentar (animus abandonandi), a qual pode ocorrer por dolo direto ou
eventual, isto , quando o servidor deseja se ausentar ou, no desejando, assume o risco de produzir
o mesmo resultado.
235

No entanto, no se exige a comprovao de que o servidor tencionava abandonar


permanentemente o cargo. Nesse sentido:
Formulao-Dasp n 81. Abandono de cargo.
O abandono de cargo pode resultar, tambm, de dolo eventual.
Formulao-Dasp n 26. Abandono de cargo.
Incorre em abandono de cargo o funcionrio que foge para frustrar a execuo
de priso ordenada por autoridade judicial.
Formulao-Dasp n 271. Abandono de cargo.
No abandono de cargo, o elemento subjetivo ( animus ) h que ser apreciado
com a maior objetividade.
Formulao-Dasp n 51. Abandono de cargo.
Se a ausncia do servio resulta de coao irresistvel, no ocorre abandono de
cargo.
Formulao-Dasp n 79. Abandono de cargo.
No punvel o abandono de cargo que evite o mal maior de acumulao
ilegal.
Parecer PGFN/CJU/CED n 1.498/2007: 23. Nesse diapaso, releva ponderar
que, para a caracterizao do animus abandonandi, no se exige que o
servidor tenha a inteno de abandonar o cargo (o art. 138 da Lei n 8.112, de
1990, apenas faz referncia ausncia intencional do servidor, e no
abandono intencional), o que implicaria em caracterizar o abandono do cargo
sob o ponto de vista subjetivo do autor. O que se requer a configurao de sua
vontade consciente (dolo direto) em ausentar-se do servio (por mais de trinta
dias consecutivos, como visto), ou pelo menos a previso e assuno do risco de
que seu comportamento leve a tal ausncia (dolo indireto ou eventual),
caracterizando, destarte, o abandono de cargo do ponto de vista da
Administrao Pblica (Parecer-PGFN/CJU/CED n 1.498/2007).
Cabe comisso comprovar, alm da ausncia, a inteno de se ausentar, a qual
pode ocorrer por dolo direto ou eventual, isto , quando o servidor deseja se ausentar ou, no
desejando, assume o risco de produzir o mesmo resultado. No entanto, no se exige a comprovao
de que o servidor tencionava abandonar permanentemente o cargo. Nesse sentido:
Formulao-Dasp n 81. Abandono de cargo.
O abandono de cargo pode resultar, tambm, de dolo eventual.
Formulao-Dasp n 26. Abandono de cargo.
Incorre em abandono de cargo o funcionrio que foge para frustrar a execuo
de priso ordenada por autoridade judicial.
Formulao-Dasp n 271. Abandono de cargo.
No abandono de cargo, o elemento subjetivo (animus) h que ser apreciado
com a maior objetividade.
Formulao-Dasp n 51. Abandono de cargo.
236

Se a ausncia do servio resulta de coao irresistvel, no ocorre abandono de


cargo.
Formulao-Dasp n 79. Abandono de cargo.
No punvel o abandono de cargo que evite o mal maior de acumulao
ilegal.
23. Nesse diapaso, releva ponderar que, para a caracterizao do animus
abandonandi, no se exige que o servidor tenha a inteno de abandonar o
cargo (o art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, apenas faz referncia ausncia
intencional do servidor, e no abandono intencional), o que implicaria em
caracterizar o abandono do cargo sob o ponto de vista subjetivo do autor. O
que se requer a configurao de sua vontade consciente (dolo direto) em
ausentar-se do servio (por mais de trinta dias consecutivos, como visto), ou
pelo menos a previso e assuno do risco de que seu comportamento leve a tal
ausncia (dolo indireto ou eventual), caracterizando, destarte, o abandono de
cargo do ponto de vista da Administrao Pblica. (Parecer-PGFN/CJU/CED
n 1.498/2007).
A comisso deve envidar esforos para apurar eventual existncia de justificativas
para a ausncia do servidor. Deve, inclusive, inquirir o setor de recursos humanos para verificar se
foi protocolizado pedido de afastamento por motivos justificveis, o que pode configurar infrao
diversa, como inobservncia do dever funcional de ser assduo e pontual ao servio (art. 116, X, Lei
n 8.112/90), pela inexistncia de motivos para o afastamento enquanto o pedido era apreciado.
No entanto, a ausncia para atuar em projetos pessoais ou motivos de foro ntimo
no afastam a intencionalidade da infrao disciplinar; pelo contrrio, demonstram indevida
sobreposio de interesses pessoais sobre o pblico, reforando a caracterizao do abandono do
cargo.
Dessa forma, motivos hbeis a afastar a inteno de abandonar o cargo so aqueles
(...) que se fundam em razes independentes de sua vontade. O motivo, assim,
precisa ser relevante, j que a ausncia injustificada faz pressupor o
desinteresse do servidor na prestao do servio pblico. Essa presuno s se
afasta por motivo de fora maior, entendido, como tal, o obstculo
intransponvel, de origem estranha, liberatrio da responsabilidade (...)214.
Os requisitos de continuidade e prazo caracterizam-se quando o servidor
intencionalmente deixar de comparecer ao servio por, no mnimo, 31 dias consecutivos, includos
finais de semana, feriados e dias de ponto facultativo:
Formulao-Dasp n 116. Faltas sucessivas.
Na hiptese de faltas sucessivas ao servio, contam-se, tambm, como tais, os
sbados, domingos, feriados e dias de ponto facultativo intercalados.
Orientao Normativa-Dasp n 149. Faltas injustificadas.
No cmputo de faltas sucessivas e injustificadas ao servio, no se excluem os
sbados,domingos e feriados intercalados.
No que se refere contagem do prazo prescricional para que a Administrao possa
aplicar penalidade por abandono de cargo, inicia-se no trigsimo primeiro dia de ausncia
intencional ao servio (consumao imediata do ilcito), nos termos do Parecer-AGU GQ-207
214

GUIMARES, 2006, pg. 71.


237

vinculante. No caso concreto, todavia, a situao merece temperamentos, a fim de se compatibilizar


tal entendimento com o que preceitua o pargrafo 1 do art. 142, da Lei no 8.112/90215.
O mesmo Parecer-AGU GQ-207 esposa entendimento de que, mesmo prescrito o
poder-dever de aplicar penalidade disciplinar por abandono, ainda seria possvel exonerar de ofcio
o servidor:
Ementa: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o
servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque
extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder
Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte.
3. (...) (b) o prazo prescricional inicia-se no trigsimo primeiro dia de ausncia
do servidor.
Na contramo do entendimento da AGU, a jurisprudncia ptria vem contrapondose a possibilidade de substituio da penalidade demissria pela exonerao de ofcio, nas
hipteses em que houve prescrio da pretenso punitiva da Administrao.
Seno vejamos o teor do MS n 12.674/DF (precedentes MS n 12.325/DF, MS n
7.239/DF, MS n 7.113/DF, MS n 7.318/DF), julgado pelo STJ, por meio do qual a medida foi
deferida parcialmente na parte tocante impossibilidade de exonerao ex officio de servidor
ausente por mais de 11 anos em face da prescrio:
Verifica-se, portanto, que a exonerao de ofcio deve ocorrer apenas nas
situaes descritas na norma para sua aplicao.
No obstante isso, a portaria teve como motivo ftico a situao de o servidor
ter se ausentado do servio por aproximadamente 11 anos. Entretanto, tal
substrato no se subsume hiptese de incidncia prevista na norma
concernente exonerao, a qual se dirige ao servidor que no satisfaz as
condies de estgio probatrio e no cabe reconduo, bem como aquele que
no toma posse ou no entra em exerccio no prazo legal.
Portanto, o ato coator ofende o princpio da legalidade medida que carece de
embasamento normativo, razo pela qual deve ser expungido.
Ademais, entendo que o Ministro da Fazenda se utilizou da exonerao de
ofcio to s em virtude da ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva do
ilcito administrativo de abandono do cargo, circunstncia que evidencia a
inteno de contornar os efeitos legais decorrentes de sua inrcia.
Dessa forma, deve ser aplicado o entendimento deste Superior Tribunal de
Justia no sentido de que a exonerao de ofcio no pode ser utilizada como
substitutivo da demisso nos casos em que esta no puder ser aplicada por
fora da prescrio da pretenso punitiva da Administrao.
(MS n 12674/DF, Min. Rel. Haroldo Rodrigues, 3 Seo, publicado no DJe
de 24/11/2010)
Alm disso, o art. 140 da Lei n 8.112/90 define que a comisso dever delimitar
precisamente o perodo de ausncia, indicando as datas inicial e final em que o servidor no
desempenhou o efetivo exerccio na unidade.
De outro lado, caso o afastamento ininterrupto do servidor por mais de 30 dias no
seja comprovado em sede de processo com rito sumrio, h a possibilidade de o mesmo ser eficaz
nas hipteses em que se demonstre to-somente a inassiduidade do agente pblico.

215

1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido.


238

A apurao dos fatos se dar por meio de rito diferenciado, denominado sumrio. A
adoo do rito ordinrio, todavia, no enseja nulidade tendo em vista que no traz prejuzo
defesa, por ser mais completo em relao ao sumrio.
Para a configurao da infrao, necessrio que o servidor esteja no exerccio do
cargo no qual foi empossado, vez que a infrao requer o efetivo exerccio do agente na unidade na
qual fora lotado, conforme Formulao Dasp 349:
Formulao Dasp n 349. Abandono de cargo.
A pessoa nomeada e empossada, mas que no assumiu o exerccio do cargo,
no pode ser processada por abandono, porquanto ainda no cometeu faltas
ao servio.
Ademais, o retorno do servidor ao posto de trabalho, transcorrido o perodo
configurador de abandono de cargo, no tem o condo de desconfigurar o ilcito por ele cometido;
no havendo discricionariedade para o remisso da falta cometida.
Formulao
Dasp n 83. Abandono de cargo.
No constitui bice demisso a circunstncia de haver o funcionrio
reassumido o exerccio do cargo que abandonou.
Por fim, o Cdigo Penal descreve tipo penal assemelhado infrao sob anlise,
definido como espcie de crime contra a Administrao Pblica:
Abandono de funo.
Art. 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
1 - Se do fato resulta prejuzo pblico:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
2 - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - deteno, de um a trs anos, e multa.
Ocorre que, para a caracterizao do crime descrito no caput do artigo acima
transcrito, exige-se a comprovao de potencial prejuzo regularidade do servio pblico, o que
no elemento da infrao disciplinar de abandono de cargo.

10.5.3.3. ART. 132, INCISO III (INASSIDUIDADE HABITUAL)


A ausncia injustificada do servidor no caracterizada como abandono de cargo
possui defini~o e materialidade previstas nos arts. 139 e 140, I, alnea a, ambos da Lei n
8.112/90, a saber:
Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa
justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze
meses.
Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual,
tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133, (...)
(Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)
I - a indicao de materialidade dar-se-:
239

b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicao dos dias de falta ao


servio sem causa justificada, por perodo igual ou superior a sessenta dias
interpoladamente, durante o perodo de doze meses. (Alnea acrescentada pela
Lei n 9.527, de 10/12/97)
Conforme texto legal, tal infrao caracteriza-se pela ausncia ao servio por 60 ou
mais dias, em um perodo de 12 meses, sem causa justificada. Trata-se de dias teis, no incluindo
fins de semana, feriados e dias de ponto facultativo intercalados entre os dias de ausncia. Os 12
meses nos quais ocorreram as ausncias injustificadas no devem, obrigatoriamente, coincidir com
o ano civil, uma vez que a Lei n 8.112/90 no faz tal exigncia.
No tocante ao quesito da ausncia de justa causa, o Parecer AGU n GQ-160 refora a
necessidade da comprovao da simultaneidade do critrio temporal (60 dias interpoladamente no
perodo de 12 meses) e do elemento objetivo (sem causa justificada). Seno vejamos:
Parecer AGU n GQ-160, vinculante: 10. So, pois, elementos constitutivos da
infrao as sessenta faltas interpoladas, cometidas no perodo de um ano, e a
inexistncia da justa causa. Para considerar- se caracterizada a inassiduidade
habitual necessrio que ocorram esses dois requisitos, de forma cumulativa.
O total de sessenta faltas, por si s, no exclui a verificao da justa causa.
11. Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou no a
essas prescries legais. Para tanto, deve pautar sua atuao pelo objetivo
exclusivo de determinar a verdade dos fatos (...).
Neste ponto, verifica-se importante diferena na caracterizao da inassiduidade
habitual e abandono de cargo. Ora, como visto anteriormente, o abandono de cargo no se configura
apenas com a confirmao da ausncia injustificada do servidor por mais de 30 dias consecutivos.
Cumpre comisso buscar provas do animus abandonandi do agente pblico para ensejar o
enquadramento no art. 132, II, da Lei n 8.112/90.
Parecer AGU n GQ-201, no vinculante: 7. No caso de abandono de cargo, a
ausncia deve ser intencional, ou seja, no basta a inexistncia de justa causa
para a ausncia ao servio; preciso mais: deve haver a inteno. (...)
Na hiptese de inassiduidade habitual, a comisso dever ater-se somente
impossibilidade de justificativa para as ausncias individualmente, isto , no necessria a
comprovao de qualquer elemento subjetivo do agente pblico em abandonar o servio pblico;
porquanto se trate de infrao disciplinar associada ao ntido descaso do servidor.
Cada um dos dias em que o servidor faltou ao servio deve ser individualizado, a fim
de se oportunizar ao mesmo o pleno exerccio do contraditrio e da defesa. Assim, para fins de
delimitao temporal, considera-se o primeiro dia de ausncia como o primeiro dia do perodo de
12 meses estabelecido em lei.
Ao termo interpoladamente n~o se deve conferir interpreta~o restritiva, pois
pode ocorrer inassiduidade habitual caso o servidor no comparea ao servio por 60 dias teis
seguidos; a inteno do legislador foi garantir que 60 faltas injustificadas fossem caracterizadas
como infrao disciplinar, estivessem elas intercaladas ou no, em contraposio infrao de
abandono do cargo, a qual requer um plus em rela~o { inassiduidade habitual, isto , a prova da
inteno de abandonar o servio por 31 dias. Dessa forma, assim se diferenciam as duas condutas
infracionais:

Abandono do cargo Inassiduidade


240

habitual
Exige comprovao da inteno do agente de se Sim
ausentar do servio?

No

Comprovao de justa causa afasta a infrao?

Sim

Sim

Ausncias consecutivas configuram infrao?

Sim
(30
consecutivos)

Ausncias interpoladas configuram infrao?

No

dias Sim (60 dias


consecutivos)

teis

Sim (60 dias


interpolados)

teis

A diferenciao acima no inviabiliza que uma mesma conduta possa ser


enquadrada nas duas infraes, uma vez que a inten~o de abandonar o cargo um plus para
caracterizao dessa infrao disciplinar. Dessa forma, se o servidor se ausentar do servio por 60
dias teis consecutivos sem causa justificada, tambm ter se ausentado por 30 dias consecutivos,
sem justa causa, podendo ser apenado pelas duas infraes se restar comprovado que teve a
inteno de se ausentar do servio neste prazo.
H de se ressaltar que, mesmo no sendo possvel a configurao da inassiduidade
habitual pela comisso, porm sendo comprovadas inmeras ausncias injustificadas do servidor, o
colegiado poder recomendar o enquadramento da conduta na infrao ao dever funcional de ser
assduo e pontual ao servio, previsto no art. 116, X, da Lei n 8.112/90.
Ainda, caso o colegiado no obtenha provas de quaisquer dos enquadramentos
dispostos no Estatuto do Servidor Pblico, no se pode olvidar do que impe o art. 44 da Lei n
8.112/90:
Art. 44. O servidor perder:
I - a remunerao do dia em que faltar ao servio, sem motivo justificado;
II - a parcela de remunerao diria, proporcional aos atrasos, ausncias
justificadas, ressalvadas as concesses de que trata o art. 97, e sadas
antecipadas, salvo na hiptese de compensao de horrio, at o ms
subsequente ao da ocorrncia, a ser estabelecida pela chefia imediata.
Pargrafo nico. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de fora
maior podero ser compensadas a critrio da chefia imediata, sendo assim
consideradas como efetivo exerccio.

Por fim, caso ao servidor tenha sido aplicada penalidade disciplinar por faltas menos
frequentes, estas podero ser computadas para configurao da inassiduidade habitual, conforme
entendimento do Dasp, que interpretava dispositivo semelhante previsto no antigo Estatuto do
Funcionrio (Lei n 1.711/52):
Formulao-Dasp n 181. Inassiduidade habitual.
Para efeitos do art. 207, 2 do Estatuto, contam-se, tambm, as faltas que
tenham dado origem a repreenso ou suspenso.
10.5.3.4. ART. 132, INCISO IV (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)

10.5.3.4.1. TRATAMENTO JURDICO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

241

O legislador constituinte elegeu ao status de princpios constitucionais a moralidade


e a probidade administrativa, ambas extradas do art. 37 da Carta Magna. Consoante comentado no
item 10.5.1.9., acerca do dever insculpido no art. 116, IX, da Lei n 8.112/90, o ato de improbidade
administrativa consiste em forma qualificada de ofensa ao princpio da moralidade.
Consoante o ensinamento de De Pl|cido e Silva, o termo improbidade denota o
seguinte significado:
Derivado do latim improbitas (m qualidade, imoralidade, malcia),
juridicamente liga-se ao sentido de desonestidade, m fama, incorreo, m
conduta, m ndole, mau carter.
Desse modo, improbidade revela a qualidade do homem que no procede bem,
por no ser honesto, que age indignamente, por no ter carter, que no atua
com decncia, por ser amoral. Improbidade a qualidade do mprobo. E
mprobo o mau moralmente, o incorreto, o transgressor das regras da lei e
da moral. 216
O caput e o 4 do art. 37 da Constituio Federal de 1988 estabelecem os
princpios da moralidade e da probidade administrativa, nos termos abaixo:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
(...)
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel. (Grifos nossos)
O ato de improbidade foi inicialmente previsto no art. 482, I, da Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT) como um dos fundamentos da resciso do contrato de trabalho por justa
causa, consistente no ato de desonestidade, falta de retido e atuao maliciosa ou perniciosa. Mais
frente, o legislador federal previu, no art. 132, IV, do Estatuto dos Servidores Pblicos Federais
(Lei n 8.112/90), o ilcito disciplinar consistente na prtica de improbidade administrativa, sujeita
penalidade capital.
Nos mesmos moldes do princpio da moralidade, a prtica de ato em desrespeito ao
dever de probidade somente ser reconhecida quando vinculada ao cumprimento das funes
pblicas, isto , associada ao exerccio do cargo pblico. Ou seja, os atos da vida privada que no
repercutam direta ou indiretamente na vida funcional do servidor no podem ser apontados como
atos de improbidade administrativa, a despeito de possivelmente imorais para os padres sociais
vigentes.
Posteriormente, foi editada a Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa)
com o objetivo de estabelecer os limites jurdicos ao conceito de improbidade administrativa e suas
repercusses na esfera cvel, independentemente das searas penais e administrativas. Frise-se que
este diploma no exauriu as competncias das entidades administrativas no que tange s apuraes
da prtica de atos de improbidade administrativa. Ao contrrio, delimitou as fronteiras das espcies
de atos mprobos, sancionando tais condutas em esfera diversa da estritamente disciplinar ou
mesmo penal, mas preservando-as.

216

SILVA, 2010, p. 420.


242

Assim, as apuraes da prtica de atos de improbidade administrativa podero


desenrolar-se administrativamente, por ensejar a conduta indisciplinar prevista no art. 132, IV, da
Lei n 8.112/90, penalmente, quando implicar a prtica de tipo criminal previsto na legislao
penal, e, tambm, civilmente, nos moldes da prpria Lei n 8.429/92.
A Lei de Improbidade Administrativa prev, nos seus arts. 9, 10 e 11, trs espcies
de atos de improbidade:
a) os que importam enriquecimento ilcito (art. 9);
b) os que causam prejuzo ao errio (art. 10);
c) os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11).
Em cada um dos dispositivos a lei cuidou por conceituar as espcies de forma
genrica, passando posteriormente a exemplific-las. Registre-se que o rol delineado em cada uma
delas meramente enunciativo, pois outras situaes no previstas na norma podero enquadrarse no conceito geral dos caputs de referidos artigos.
Conforme o art. 9 da Lei n 8.429/92, constituir ato de improbidade importando
enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do
exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1
desta lei, e notadamente:
I -receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer
outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso,
percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico;
II -perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio,
permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios
pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado;
III -perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio
por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado;
IV -utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer
das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de
servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V -receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a explorao ou prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico,
de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar
promessa de tal vantagem;
VI -receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta para
fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou
qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no art. 1 desta Lei;
VII -adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego
ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional
evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII -aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de
ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do
agente pblico, durante a atividade;
IX -perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao
de verba pblica de qualquer natureza;

243

X -receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou


indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que
esteja obrigado;
XI -incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
art.1 desta Lei;
XII -usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.1 desta Lei.
Para ser enquadrado nesta hiptese legal no necessria a comprovao de dano
ao errio, basta que fique atestado o enriquecimento ilcito do agente, na forma do caput do art. 9
ou nos seus 12 incisos.
De acordo com o art. 10 da Lei, constituir ato de improbidade administrativa que
causa les~o ao er|rio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no
art. 1 desta lei, e notadamente:
I -facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao
patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.
1 desta Lei;
II -permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
III -doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda
que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do
patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art.1 desta Lei, sem a
observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie;
IV -permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do
patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta Lei, ou ainda a
prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado;
V -permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por
preo superior ao de mercado;
VI -realizar operao financeira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII -frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
IX -ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou
regulamento;
X -agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que
diz respeito conservao do patrimnio pblico;
XI -liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem
como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades.
XIV -celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao
de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as
formalidades previstas na lei; (Inciso includo pela Lei n 11.107, de 06/04/05)
244

XV -celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia


dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
Enquanto o art. 9 visa coibir o enriquecimento ilcito do agente pblico, o que pode
reprimir indiretamente o dano ao errio, o art. 10 cinge-se exclusivamente tutela do prejuzo ao
errio.
Por fim, o art. 11 do mesmo diploma prescreve as hipteses de ato de improbidade
administrativa por atentado aos princpios vertentes da administrao pblica, que consiste em
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
s instituies, e notadamente:
I -praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento diverso daquele
previsto, na regra de competncia;
II -retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III -revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e
que deva permanecer em segredo;
IV -negar publicidade aos atos oficiais;
V -frustrar a licitude de concurso pblico;
VI -deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de
afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
Para aplicao deste dispositivo, basta a infringncia a qualquer dos princpios que
regem a Administrao Pblica insculpidos na norma, prescindindo do enriquecimento ilcito do
agente pblico e do prejuzo ao errio. Todavia, na hiptese de configurao de qualquer destas
duas ltimas hipteses, resta afastada a tipificao do ato no art. 11 da Lei, por servir apenas de
carter residual, quando no incorrer nas hipteses do arts. 9 e 10.
Com efeito, a Lei prev que as modalidades de ato de improbidade administrativa
previstas nos arts. 9 e 11 (prejuzo ao errio e atentar contra os princpios da Administrao
Pblica) sero sempre na forma dolosa, no entanto, quanto modalidade disposta no art. 10
(prejuzo ao errio), permite-se tanto a forma dolosa quanto a culposa.
nesse rumo que se firma o entendimento da jurisprudncia ptria, a saber:
Ementa: ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. USO DE INFORMAO PRIVILEGIADA EM RAZO DO
CARGO. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC NO CARACTERIZADA. ART. 11 DA LEI
8.429/1992. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA MORALIDADE E
IMPESSOALIDADE. CONFIGURAO DE CULPA E DOLO GENRICO. ELEMENTO
SUBJETIVO. DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERRIO. COMINAO
DAS SANES. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE
E PROPORCIONALIDADE. SMULA 7/STJ. ART.18 DA LEI 7.347/1985.
INAPLICABILIDADE.
1. No ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide,
fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide.
2. O posicionamento firmado pela Primeira Seo que se exige dolo, ainda
que genrico, nas imputaes fundadas nos arts. 9 e 11 da Lei 8.429/1992
(enriquecimento ilcito e violao a princpio), e ao menos culpa, nas hipteses
do art. 10 da mesma norma (leso ao errio).
3. A jurisprudncia do STJ, quanto ao resultado do ato, firmou-se no sentido de
que se configura ato de improbidade a leso a princpios administrativos, o
que, em princpio, independe da ocorrncia de dano ou leso ao errio pblico.

245

(REsp 1320315/ DF, Min. Rel. Eliana Calmon, 2 Turma, publicado no DJe de
20/11/2013 Grifo nosso)
Nesse sentido, por expressa determinao, em sede de reparao cvel, aceitvel o
reconhecimento da prtica de ato de improbidade administrativa por leso ao errio de forma
culposa. No entanto, pelo menos na esfera disciplinar, somente reconhecvel a prtica de ato de
improbidade administrativa doloso, nunca culposo. As palavras do professor Jos Armando da
Costa so precisas nessa direo, bem como a enunciao exarada pela Advocacia-Geral da Unio no
Parecer n GQ-200, no vinculante:
Conquanto o art. 10 da Lei n 8.429/92 preveja a modalidade culposa para o
delito disciplinar de improbidade administrativa que implique leso aos cofres
pblicos, entende-se, todavia, que o elo subjetivo da culpa em sentido estrito
(negligncia, imprudncia e impercia) no chega a integralizar e satisfazer o
corpus delicti da infrao disciplinar em apreo. Tal assertiva fundamenta-se
no fato de que de todo impossvel conceber-se de modo desonroso, mprobo
ou desonesto. Se o comportamento culposo (em sentido estrito) do agente
danifica o patrimnio pblico, a falta disciplinar cometida poder constituir
qualquer outra transgresso, mas nunca a improbidade administrativa. 217
Parecer-AGU n GQ-200
Improbidade
administrativa
Conceito
Dolo
do
agente.
I - Improbidade administrativa ato necessariamente doloso e requer do
agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta.

10.5.3.4.2. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


De acordo com o j colocado, poder haver a concomitncia entre as instncias
administrativa, civil e penal. Enquanto a administrativa apura a falta funcional (ilcito
administrativo) pela prtica de ato de improbidade administrativa, de um lado a instncia civil vai
apurar o mesmo ato e suas repercusses civis, aplicando as sanes previstas na Lei n 8.429/92, e
do outro, a instncia penal vai apurar a eventual prtica de crime, de acordo com o rito do processo
penal.
Consequentemente, no mbito administrativo, a apurao da prtica de ato de
improbidade administrativa deve seguir o rito natural do processo administrativo disciplinar,
previsto na Lei n 8.112/90 e no o disposto na Lei n 8.429/92, tendo em vista que este diploma
trata do procedimento especfico para apurao da responsabilidade civil e da aplicao das
sanes especialmente nele elencadas, distintas da esfera disciplinar.
No plano prtico, aconselha-se s comisses disciplinares a fazerem uso dos
conceitos de improbidade administrativa previstos na Lei n 8.429/92, para o preenchimento do
conceito do tipo indisciplinar previsto no art. 132, IV, mas com a recomendao de no
enquadrarem a conduta to somente nos arts. 9, 10 ou 11 da Lei n 8.429/92, posto ser norma
voltada s sanes civis dos agentes pblicos pela prtica de ato de improbidade.
Enquadrar a conduta apenas nos referidos dispositivos poderia ensejar a
necessidade de manifestao do Ministrio Pblico ou do Poder Judicirio acerca da configurao
ou no da prtica de ato de improbidade administrativa, a despeito da efetiva independncia de
instncias civis e administrativa.

217

COSTA, 2009, p. 537.


246

A prpria autoridade administrativa tem competncia para definio do ilcito


especfico de improbidade administrativa, no dependendo de prvia apreciao externa esfera
administrativa. Esta independncia de instncias, especialmente no que concerne prpria
definio do ato de improbidade, extrada de interpretao sistemtica de dispositivos da Lei n
8.429/92, conjugados com a previso do art. 132, IV, da Lei n 8.112/90.
Lei n 8.112/90
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:
IV - improbidade administrativa;
Lei n 8.429/92
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a
imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais,
ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de
11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com
os respectivos regulamentos disciplinares. (Grifos nossos)
Outrossim, a professora Di Pietro manifesta-se na mesma linha de raciocnio:
Mesmo que a autoridade administrativa represente ao Ministrio Pblico, na
forma dos artigos 7 (para pedir a indisponibilidade dos bens), e 16 (para
solicitar o sequestro de bens), no pode deixar de ser instaurado e ter
tramitao normal o processo administrativo, pois ele insere-se como
manifestao do poder disciplinar da Administrao Pblica, com a natureza
de poder-dever e, portanto, irrenuncivel.218
Ademais, a jurisprudncia mais recente do STF e do STJ, garante a independncia da
seara administrativa para apurar e aplicar sano disciplinar pela prtica de ato de improbidade
administrativa.
STJ. Mandado de Segurana n 12.735-DF. (). A Lei n. 8.429/1992 (Lei de
Improbidade Administrativa LIA) no revogou, seja de forma tcita ou
expressa, dispositivos da Lei n. 8.112/1990. Ela apenas definiu atos de
improbidade administrativa e lhes cominou penas que podem ser aplicadas a
agentes pblicos ou no. Da que permaneceu inclume a independncia entre
as esferas penal, civil e administrativa, conforme previsto pela prpria LIA em
seu art. 12. Assim, diante dessa independncia, conclui-se que a Administrao
pode impor pena de demisso ao servidor nos casos de improbidade
administrativa. Precedentes citados: MS 10.220-DF, DJ 13/8/2007; MS 12.262DF, DJ 6/8/2007; MS 10.987-DF, DJe 3/6/2008; MS 12.536-DF, DJe 26/9/2008;
MS 7.253-DF, DJ 19/12/2002, e MS 4.196-DF, DJ 17/8/1998. MS 12.735-DF, Rel.
Min. Og Fernandes, julgado em 9/6/2010. (Grifos nossos)
218

DI PIETRO, 2006, p. 826.


247

A comisso processante dever, na capitulao do ato indisciplinar por improbidade,


indicar como aplicvel o disposto no art. 132, IV, combinado com o enquadramento
especificamente apurado, com base nas definies previstas nos arts. 9, 10 e 11 da Lei n
8.429/92, que subsidiam na definio do ato de improbidade administrativa.
Alm disso, caso a mesma conduta tambm viole outras disposies passveis da
penalidade de demisso, previstas no art. 132 ou nos incisos IX a XVI do art. 117, indica-se que seja
enquadrada tambm nestas outras hipteses como forma de evitar o sobrestamento do feito
administrativo, em decorrncia de eventual discusso judicial sobre a prtica de ato de
improbidade administrativa e a necessidade de prvia manifestao do Poder Judicirio acerca do
ato, de que dependeria o julgamento no mbito administrativo.
A Lei de Improbidade Administrativa, no art. 15, estabelece s comisses de
processo administrativo o dever de comunicar ao Ministrio Pblico e ao Tribunal de Contas a
instaurao de apuratrio no mbito disciplinar pela prtica de ato de improbidade administrativa,
inclusive para que estes rgos possam designar representante para acompanhar o processo.
Lei n 8.429/92
Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao
Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo
para apurar a prtica de ato de improbidade.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas
poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o
procedimento administrativo.
Ao STJ foi levada discusso acerca de eventual nulidade do PAD pela falta de cincia
aos rgos fiscalizadores. O Ministro Relator do Mandado de Segurana n 15.021-DF exarou
deciso no sentido de que a mera irregularidade de procedimento em processo administrativo
disciplinar (no comunicao ao MP e ao Tribunal de Contas) no suficiente para anular a punio
aplicada pela comisso processante.
STJ. Mandado de Segurana n 15.021 DF
MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MINISTRIO PBLICO. TRIBUNAL DE
CONTAS. CINCIA. ARTIGO 15 DA LEI 8.429/92. FALTA. MERA
IRREGULARIDADE. NULIDADE. NO OCORRNCIA. PRESCRIO DA
PRETENSO
PUNITIVA.
NO
OCORRNCIA.
DEMISSO.
PROPORCIONALIDADE. SEGURANA DENEGADA.
I - Constitui mera irregularidade, incapaz de gerar nulidade, o fato de a
comisso processante no ter dado cincia imediata ao Ministrio Pblico e ao
Tribunal de Contas da existncia do procedimento administrativo disciplinar,
para eventual apurao da prtica de ato de improbidade.
II - Na espcie, ademais, o processo disciplinar somente foi instaurado aps o
recebimento de ofcio oriundo do prprio Ministrio Pblico Federal, que
noticiava indcios de atos de improbidade administrativa. ()
(MS 15.021-DF, Rel. Min. Og. Felix Fischer, julgado em 25/08/2010)
(Grifos nossos)

10.5.3.4.3. ENRIQUECIMENTO ILCITO POR AQUISIO DE BENS DESPROPORCIONAL AOS


RENDIMENTOS OU EVOLUO PATRIMONIAL

248

Entre as hipteses de ato de improbidade administrativa previstas na Lei n


8.429/92, destaca-se a modalidade de enriquecimento ilcito disposta no art. 9, VII, consistente na
aquisio de bens, para si ou para outrem, desproporcionalmente evoluo do patrimnio ou da
renda do agente pblico.
Caso o agente pblico adquira bens, de qualquer natureza (mveis, imveis, direitos,
etc), para ele prprio ou para terceira pessoa, de forma desproporcional a sua renda regularmente
auferida ou ao acrscimo patrimonial natural dos bens que j compem seu acervo, incorrer no
ilcito mencionado.
Lei n 8.429/92
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
(Grifos nossos)
Em breve resumo, a compatibilidade patrimonial verificada por meio da apurao
dos rendimentos declarados pelo agente Secretaria da Receita Federal, subtradas de suas
despesas. Caso as despesas (gastos de toda ordem) superem as receitas declaradas, caracteriza-se,
em tese, omisso de rendimentos (receitas no declaradas), que indicia possvel variao
patrimonial sem sustentao em rendas reveladas.
No apuratrio disciplinar, caber Administrao comprovar a evoluo
patrimonial desproporcional do agente, no exerccio da funo pblica, para que fique caracterizada
presuno relativa de veracidade. Isto , sendo atestado pela Administrao que houve aquisio de
bens alm do suportado pelos rendimentos legalmente declarados, constitui-se presuno juris
tantum (relativa) contra o investigado, que poder produzir elementos de prova em sentido
contrrio. Patenteado pela administrao o fato previsto na norma, presume-se ocorrido,
competindo ao agente demonstrar sua no conformao (inverso do nus da prova).
Como j colocado, a prvia constatao de patrimnio desproporcional do agente
no pode ser considerado sinal de locupletamento ilcito insuscetvel de prova em contrrio, apesar
de configurada a presuno legal. Isto porque esta presuno a favor da Administrao no
absoluta, admitindo contra-prova. Cabe ao investigado demonstrar que sua evoluo patrimonial
foi lcita e dissociada de atividades afetas a suas funes pblicas. Acaso devidamente atestada a
aquisio dos bens por meios desvinculados s funes pblicas, restar afastada a conduta
insculpida no art. 9, VII, da Lei n 8.429/92, sendo considerada atpica para fins disciplinares.
Assinala-se que se mostra desnecessria a comprovao do nexo causal do
enriquecimento ilcito com o exerccio da funo pblica. Caso fosse imprescindvel tal prova para a
caracterizao do ilcito comentado, a comisso apuradora teria uma tarefa herclea, quase
impossvel de ser cumprida. Ademais, o inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429/92 um tipo disciplinar
autnomo e especfico, independente do caput do mesmo dispositivo. Com isso, no necessria a
comprovao do recebimento de efetiva vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de
cargo, prevista no caput do art. 9, para a capitulao da conduta no inciso VII, posto ser
independente.
Alm disso, exigir a comprovao do liame do enriquecimento ilcito com o
cumprimento das funes pblicas tornaria sem efeito a prpria previso do inciso VII, esvaziaria

249

seu contedo, j que a conduta deixaria de ser nele inserta para configurar os ilcitos previstos no
art. 117, IX ou XII, da Lei n 8.112/90.
Lei n 8.112/90
Art. 117. Ao servidor proibido:
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da funo pblica;
XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em
razo de suas atribuies;
Por seu turno, foi proposta a criminalizao desta conduta no Projeto de Lei n
5.586/2005, que sugere o acrscimo do art. 317-A ao Decreto-Lei n 2.848/40 (Cdigo Penal), nos
termos abaixo:
Projeto de Lei n 5.586/2005
Art. 317-A. Possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, o funcionrio
pblico, injustificadamente, bens ou valores de qualquer natureza,
incompatveis com sua renda ou com a evoluo de seu patrimnio:
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa.
Alm da existncia de dolo do agente, questo relevante a ser verificada no caso
concreto o grau de desproporo na aquisio de bens para com os rendimentos auferidos. Devese levar em considerao os princpios da proporcionalidade e razoabilidade na formao do juzo
da conformao ou no da conduta no ilcito em questo. Inconsistncias de pequena relevncia e
vinculadas exclusivamente seara fiscal no devem ser importadas para a seara disciplinar.
No plano prtico, h infraes fiscais ou erros nas declaraes prestadas ao fisco que
no implicam em patrimnio a descoberto do agente, consistindo em mera infrao tributria ou
simples erro de preenchimento. Assim, recomenda-se evitar apressada imputao de
irregularidades disciplinares indevidas, devendo a comisso apuradora agir com cautela no
apontamento de referida infrao, a partir da anlise de indicadores precisos e elucidativos de
possvel variao patrimonial a descoberto (no declarada).
A deflagrao de procedimento para aferir eventual enriquecimento ilcito por
incompatibilidade com a renda pode ser realizada com base em pelo menos trs vieses diversos:
constatao de evoluo patrimonial desproporcional; sinais exteriores de riqueza (gastos alm do
suportado pelo padro de rendimentos) e movimentao financeira incompatvel.
De acordo com o relatado acerca da presuno relativa a favor da Administrao,
cabe ao investigado fazer prova em sentido contrrio constatao de enriquecimento ilcito. Devese destacar, com isso, que plenamente possvel ao agente demonstrar a licitude dos seus ganhos
que dariam suporte ao acrscimo patrimonial evidenciado, como por exemplo, recebimento de
heranas, prtica de atividades privadas, valorizao natural de bens que j compem o patrimnio,
etc. Ou seja, o agente precisa demonstrar que o acrscimo patrimonial obtido no decorreu do uso
indevido do cargo.
De todo modo, a Administrao apenas pode ter cincia da renda auferida pelo
exerccio da funo pblica ou, ao menos, a declarada ao Fisco. Nesse sentido, para verificao da
compatibilidade de renda somente ser levada em considerao a renda do agente formalmente
conhecida, cabendo a ele comprovar a existncia de outras receitas no reveladas, mesmo de
origem ilcita. Neste particular aspecto, comprovada a desvinculao do aumento patrimonial
incompatvel com o exerccio do cargo pblico, mesmo que as rendas tenham origem ilcita
(exemplo: produto do crime de trfico de drogas) no restaro medidas de carter disciplinar, sem
prejuzo de investigao no mbito criminal sobre a prtica do suposto crime.
250

Vale frisar tambm a independncia das instncias fiscal e disciplinar. Caso o agente
comprove rendimentos recebidos, mas no declarados Secretaria da Receita Federal, que
sustentem a evoluo patrimonial discutida, restar afastada no plano disciplinar qualquer
repercusso punitiva. A despeito disso, o ilcito fiscal poder configurar-se autonomamente. A
legislao sobre o tema refora esta independncia ao prelecionar que, aps a concluso de
sindicncia patrimonial instaurada para apurar possvel enriquecimento ilcito, dever ser
comunicada a Secretaria da Receita Federal para providncias de sua alada.
Art. 8o Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de
enriquecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os
recursos e disponibilidades do agente pblico, nos termos do art. 9o da Lei no
8.429, de 1992, a autoridade competente determinar a instaurao de
sindicncia patrimonial, destinada apurao dos fatos.
Pargrafo nico. A sindicncia patrimonial de que trata este artigo ser
instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela
Controladoria-Geral da Unio.
(...)
Art. 10. Concludo o procedimento de sindicncia nos termos deste Decreto,
dar-se- imediato conhecimento do fato ao Ministrio Pblico Federal, ao
Tribunal de Contas da Unio, Controladoria-Geral da Unio, Secretaria da
Receita Federal e ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras. (Grifos
nossos)
Ademais, no h que se falar em bis in idem (dupla punio) caso o agente responda
concomitantemente nas duas esferas, disciplinar e fiscal, resultando nas respectivas sanes. Ainda,
se o agente tiver sido punido em uma esfera administrativa, tal fato no implica necessariamente
em punio na outra, visto que o mesmo fato ecoa diferentes reflexos (disciplinar ou estatutrio e
fiscal). Na seara disciplinar busca-se averiguar a compatibilidade patrimonial do agente com seus
rendimentos, enquanto que na fiscal visa-se to somente apurao da tributao legal sobre seus
rendimentos.
Para concluir, mister ressaltar que, encontrando-se o servidor em situao de
acumulao lcita de cargos pblicos, em conformidade com o artigo 37, inciso XVI, da Constituio
Federal, caracterizado o enriquecimento ilcito por incompatibilidade patrimonial, a presuno de
ilegitimidade do patrimnio adquirido deve ter reflexos em relao a todos os cargos acumulados,
levando inevitvel concluso de que essa incompatibilidade advm de aes ilcitas praticadas em
todos eles.
De fato, o conjunto probatrio indicador da ocorrncia de enriquecimento ilcito,
caracterizado pela aquisio de bens desproporcionais evoluo do patrimnio ou renda do
agente pblico, serve de lastro, dada a presuno legal de que essa incompatibilidade oriunda de
irregularidades praticadas em razo das atribuies inerentes a todos os cargos acumulados,
aplicao da penalidade de demisso em relao a cada um deles.

10.5.3.4.4. DECLARAO DE BENS DOS SERVIDORES.


A Lei n 8.112/90, desde sua edio em 11/12/1990, estatuiu o dever dos
servidores pblicos federais de apresentarem declarao de bens e valores que constituem o
patrimnio particular de cada um no ato da posse.
Lei n 8.112/90

251

Art. 13, 5o No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e


valores que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou
no de outro cargo, emprego ou funo pblica. (Grifos nossos)
Logo em seguida, a Lei n 8.429/92, em seu art. 13, previu que a efetiva
apresentao da declarao dos bens e valores do agente pblico condio necessria para a
posse e o exerccio nos respectivos mandatos, cargos, empregos ou funes pblicas. Observa-se
que a lei estendeu tal obrigatoriedade a todo e qualquer agente pblico, no apenas aos servidores
pblicos federais. Esta declarao deve ser atualizada anualmente e na data em que o agente
pblico deixar o exerccio de sua funo.
Lei n 8.429/92
Art. 13. A posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados
apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio
privado, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente.
2 A declarao de bens ser anualmente atualizada e na data em que o
agente pblico deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo.
(Grifos nossos)
Ao invs de declarao especificamente preparada para entrega ao servio pessoal, o
servidor poder utilizar-se de cpia da Declarao Anual de Bens apresentada Receita Federal do
Brasil, conforme determina o art. 13, 4, da Lei n 8.429/92.
Lei n 8.429/92
Art. 13.
(...)
4 O declarante, a seu critrio, poder entregar cpia da declarao anual de
bens apresentada Delegacia da Receita Federal na conformidade da
legislao do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as
necessrias atualizaes, para suprir a exigncia contida no caput e no 2
deste artigo. (Grifos nossos)
Destaca-se que a Lei de Improbidade Administrativa prev, no 3 do art. 13, de
forma independente da Lei n 8.112/90 e dos estatutos de cada esfera dos entes federados, bem
como da legislao trabalhista, pena de demisso, a bem do servio pblico, para o agente pblico
que se recusar a prestar a declarao dos bens ou que a prestar falsa.
Este dispositivo deve ser interpretado com ressalvas. Somente ser aplicvel caso o
servidor se recuse a apresentar a declarao, mesmo depois de notificado para tanto, sendo
assegurado o devido processo legal. Isto , o simples fato de no ter entregue a declarao no
causa, por si s, de demisso, sendo imprescindvel a sua reincidncia dolosa (relutncia em no
apresent-la mesmo depois de regularmente solicitado).
Alm disso, caso o servidor apresente dolosamente declarao de bens falsa, resta
tambm configurado o ilcito. A falsidade deve ser apurada no caso concreto, no se configurando
na hiptese de erro culposo do agente.
Lei n 8.429/92
Art. 13.
3 Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem
prejuzo de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar

252

declarao dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.


(Grifos nossos)
Em acrscimo aos dois diplomas citados, mais frente foi editada a Lei n 8.730/93,
a qual determinou que os detentores de mandatos polticos do poder executivo e legislativo,
membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio, bem como todos aqueles que
exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes de confiana nos rgos pertencentes
Administrao direta ou indireta da Unio, o dever de entregarem declarao de bens na entrada e
na sada do exerccio da funo, como tambm no final de cada exerccio financeiro (anualmente).
A declarao dever ser apresentada ao setor de pessoal do seu rgo e cpia dever
ser remetida ao TCU.
Lei n 8.730/93
Art. 1 obrigatria a apresentao de declarao de bens, com indicao das
fontes de renda, no momento da posse ou, inexistindo esta, na entrada em
exerccio de cargo, emprego ou funo, bem como no final de cada exerccio
financeiro, no trmino da gesto ou mandato e nas hipteses de exonerao,
renncia ou afastamento definitivo, por parte das autoridades e servidores
pblicos adiante indicados:
VII - todos quantos exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes de
confiana, na administrao direta, indireta e fundacional, de qualquer dos
Poderes da Unio.
2 O declarante remeter, incontinenti, uma cpia da declarao ao Tribunal
de Contas da Unio, para o fim de este: ()
Art. 3 A no apresentao da declarao a que se refere o art. 1, por ocasio
da posse, implicar a no realizao daquele ato, ou sua nulidade, se celebrado
sem esse requisito essencial.
Pargrafo nico. Nas demais hipteses, a no apresentao da declarao, a
falta e atraso de remessa de sua cpia ao Tribunal de Contas da Unio ou a
declarao dolosamente inexata implicaro, conforme o caso:
b) infrao poltico-administrativa, crime funcional ou falta grave disciplinar,
passvel de perda do mandato, demisso do cargo, exonerao do emprego ou
destituio da funo, alm da inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de
novo mandato e de qualquer cargo, emprego ou funo pblica, observada a
legislao especfica. (Grifos nossos)
Em regulamentao dos dispositivos legais que impem o dever de apresentar a
declarao de bens, especialmente ao art. 13 da Lei n 8.429/92, foi editado o Decreto n
5.483/2005, que prev a possibilidade do servidor autorizar o acesso declarao anual
apresentada Secretaria da Receita Federal. Ademais, foi tambm editada a Portaria
Interministerial-MPOG/CGU n 298/2007. Neste ltimo diploma h expressa previso das duas
possibilidades de apresentao da declarao de bens: autorizar acesso, por meio eletrnico, s
cpias das declaraes de ajuste anual do imposto de renda da pessoa fsica ou apresentar
anualmente, em papel, declarao de bens e valores especficas ao setor de pessoal.
A CGU e os rgos de controle interno e externo do Poder Executivo Federal tero
acesso a tais dados com o fito de, eventualmente, analisarem a evoluo patrimonial dos agentes
pblicos.
Decreto n 5.483/2005

253

Art. 3 [...]
2 O cumprimento do disposto no 4o do art. 13 da Lei no 8.429, de 1992,
poder, a critrio do agente pblico, realizar-se mediante autorizao de
acesso declarao anual apresentada Secretaria da Receita Federal,
com as respectivas retificaes.
Art. 7 A Controladoria-Geral da Unio, no mbito do Poder Executivo
Federal, poder analisar, sempre que julgar necessrio, a evoluo patrimonial
do agente pblico, a fim de verificar a compatibilidade desta com os recursos e
disponibilidades que compem o seu patrimnio, na forma prevista na Lei no
8.429, de 1992, observadas as disposies especiais da Lei no 8.730, de 10 de
novembro de 1993.
Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298/07
Art.1 Todo agente pblico, no mbito do Poder Executivo Federal, como forma
de atender aos requisitos constantes no art. 13 da Lei n 8.429, 2 de junho de
1992, e no art 1 da Lei n 8.730, 10 de novembro de 1993, dever:
I - autorizar o acesso, por meio eletrnico, s cpias de suas Declaraes de
Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Fsica, com as respectivas
retificaes, apresentadas Secretaria da Receita Federal do Brasil, do
Ministrio da Fazenda; ou
II - apresentar anualmente, em papel, Declarao de Bens e Valores que
compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de
Pessoal competente.
[...]
3 Uma vez autorizado o acesso Declarao de Ajuste Anual do Imposto de
Renda da Pessoa Fsica, na forma de inciso I deste artigo, no haver
necessidade de renovao anual da autorizao.
4 O agente pblico poder cancelar a autorizao prevista no inciso I deste
artigo, passando a entregar a Declarao de Bens e Valores anualmente em
papel, na forma do inciso II.
[...]
Art. 5 As informaes apresentadas pelo agente pblico ou recebidas da
Secretaria da Receita Federal do Brasil sero acessadas somente pelos
servidores dos rgos de controle interno e externo para fins de anlise da
evoluo patrimonial do agente pblico. (Grifos nossos)
Das anlises realizadas nas declaraes de bens e valores dos agentes pblicos
federais, poder a CGU ou as unidades seccionais de correio de cada entidade federal identificar
indcios de enriquecimento ilcito dos agentes pblicos. Com isso, o Decreto n 5.483/2005 instituiu
o procedimento denominado de Sindicncia Patrimonial, que consiste em mais um mecanismo de
apurao de supostos ilcitos disciplinares, especialmente no que tange possvel
incompatibilidade patrimonial.
Em sntese, a sindicncia patrimonial um procedimento investigativo, sigiloso e
sem carter punitivo, tendo por finalidade apurar a compatibilidade patrimonial do agente pblico
com sua renda. O procedimento deve ser conduzido por comisso composta de pelo menos dois
servidores ou empregados pblicos efetivos. No h necessidade dos servidores serem estveis,
visto no possuir a sindicncia carter punitivo. O prazo para o trmino dos trabalhos de 30 dias,
prorrogvel por igual perodo ou inferior. Ao final, a comisso de sindicncia patrimonial emitir
relatrio conclusivo opinando pelo arquivamento das peas processuais, caso no caracterizados
indcios de enriquecimento ilcito do investigado, ou pela instaurao de processo administrativo
disciplinar (PAD), na hiptese de serem demonstrados sinais claros de desproporo entre a renda
e a evoluo patrimonial do agente pblico.
254

Tendo em vista que a sindicncia patrimonial um instrumento meramente


investigativo, faz-se necessria a instaurao de apuratrio disciplinar quando os elementos dos
autos indicarem a configurao de infrao administrativa passvel de penalidade funcional. Devese ressaltar que possvel a instaurao direta de processo administrativo disciplinar, sem prvia
deflagrao de sindicncia patrimonial, na circunstncia de j estarem formados e evidenciados
indcios claros de enriquecimento ilcito do agente pblico, rito em que sero respeitados todas as
garantias processuais ao investigado (devido processo legal, ampla defesa e contraditrio).
O conceito e o rito processual aplicvel sindicncia patrimonial no mbito de todo
o Poder Executivo Federal foi estabelecido na Portaria-CGU n 335/06. Registre-se que na
sindicncia patrimonial no so assegurados ao investigado as garantias do contraditrio e da
ampla defesa, posto no ser a ele imputado nenhum ilcito disciplinar (procedimento inquisitivo).
Decreto n 5.483/2005
[...]
Art. 7 [...]
Pargrafo nico. Verificada a incompatibilidade patrimonial, na forma
estabelecida no caput, a Controladoria-Geral da Unio instaurar
procedimento de sindicncia patrimonial ou requisitar sua instaurao ao
rgo ou entidade competente.
Art. 8 Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de
enriquecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os
recursos e disponibilidades do agente pblico, nos termos do art. 9 da Lei no
8.429, de 1992, a autoridade competente determinar a instaurao de
sindicncia patrimonial, destinada apurao dos fatos.
Pargrafo nico. A sindicncia patrimonial de que trata este artigo ser
instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela
Controladoria-Geral da Unio.
Art. 9o A sindicncia patrimonial constituir-se- em procedimento sigiloso e
meramente investigatrio, no tendo carter punitivo.
1o O procedimento de sindicncia patrimonial ser conduzido por comisso
composta por dois ou mais servidores ou empregados efetivos de rgos ou
entidades da administrao federal.
2o O prazo para concluso do procedimento de sindicncia patrimonial ser
de trinta dias, contados da data da publicao do ato que constituir a
comisso, podendo ser prorrogado, por igual perodo ou por perodo inferior,
pela autoridade competente pela instaurao, desde que justificada a
necessidade.
3o Concludos os trabalhos da sindicncia patrimonial, a comisso
responsvel por sua conduo far relatrio sobre os fatos apurados, opinando
pelo seu arquivamento ou, se for o caso, por sua converso em processo
administrativo disciplinar.
Portaria-CGU n 335/06
Art. 5 No mbito do rgo Central e das unidades setoriais, a apurao de
irregularidades ser realizada por meio de investigao preliminar,
sindicncia, inclusive patrimonial, e processo administrativo disciplinar.
255

Pargrafo nico. Nas unidades seccionais, a apurao de irregularidades


observar as normas internas acerca da matria.
Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de
carter sigiloso e no punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento
ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de
incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser
iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da
Transparncia, do Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do
Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos;
1 A sindicncia patrimonial ser realizada de ofcio ou com base em
denncia ou representao recebida.
Art. 17. O procedimento de sindicncia patrimonial ser conduzido por
comisso constituda por dois ou mais servidores efetivos ou empregados
pblicos de rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal.
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias
necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais
testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar,
se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
10.5.3.5. ART. 132, INCISO V (INCONTINNCIA PBLICA E CONDUTA ESCANDALOSA, NA
REPARTIO)
Incontinncia a falta de moderao, de comedimento. Como bem ilustra o
professor Lo da Silva Alves a incontinncia de conduta a maneira desregrada de viver. Trata-se
da pessoa depravada, de procedimentos vulgares, escandalosos, que chocam os valores morais e os
costumes219.
Para a caracterizao da infrao funcional, o inciso exige que a incontinncia seja
pblica, isto , que seja praticada na presena de outras pessoas. Alm disso, a incontinncia deve
ocorrer no mbito da repartio, ou, pelo menos, estar relacionada com o exerccio das atribuies
do servidor. Assim, o comportamento do servidor em sua vida privada no alcanado pelo
dispositivo em comento. Por outro lado, a incontinncia praticada fora da repartio, mas
relacionada ao exerccio das atribuies do servidor, pode ocasionar a incidncia da norma.
Outro comportamento condenado pelo dispositivo em tela a conduta escandalosa,
assim entendida como o desprezo s convenes ou a moral vigente. Conforme visto, os conceitos
de incontinncia e conduta escandalosa s~o semelhantes e est~o relacionados a desvios
comportamentais. Sob o ponto de vista do estatuto funcional, a principal diferena entre eles reside
no fato de que a conduta escandalosa no precisa ser cometida publicamente para que caracterize a
infrao disciplinar, dizer, os atos praticadas s escondidas, desde que ofendam fortemente a
moral, devem ser enquadradas como condutas escandalosas, a exemplo dos atos de conotao
sexual praticados de forma reservada. Da mesma forma do aduzido quanto incontinncia pblica,
a conduta escandalosa, para que produza efeitos disciplinares, deve ser praticada no mbito da
repartio. As condutas praticadas fora daquele ambiente s sero alcanadas pela norma se
estiverem relacionadas ao exerccio das atribuies do servidor.

219

ALVES, 2008, p. 130


256

Ressalte-se que a infrao disciplinar em questo se consuma no momento em que o


servidor pratica o ato classificvel como incontinncia pblica ou conduta escandalosa, sendo que, a
rigor, no se exige a reiterao de atos para a configurao da falta funcional.
Por fim, foroso observar a cautela com que a comisso dever analisar as condutas
previstas neste dispositivo, porquanto ensejam a penalidade mxima aplicvel e, nesse contexto,
devem ter a gravidade robustamente comprovada.
10.5.3.6. ART. 132, INCISO VI (INSUBORDINAO GRAVE EM SERVIO)
O inciso visa preservar a relao hierrquica da organizao administrativa.
Insubordina~o sinnimo de rebeldia, de indisciplina. Juridicamente, o termo insubordina~o
utilizado para qualificar o comportamento do servidor que desrespeite uma ordem direta e pessoal,
no manifestamente ilegal, de seu superior hierrquico. J a indisciplina caracterizada pela
inobservncia de uma ordem geral.
Convm anotar que a ordem ser manifestamente ilegal quando a ilegalidade for
evidente, perceptvel para as pessoas de um modo geral. Neste caso, o no cumprimento da ordem
no implicar em falta funcional.
De qualquer modo, para que a insubordinao caracterize infrao punvel com
demisso, deve ser grave. Caso contrrio, o enquadramento deve ser feito do artigo 116, IV da Lei n
8.112/90 - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais -, destinado a
situaes de menor repercusso. A gravidade da insubordinao medida pelas consequncias do
ato, seja para o caso especfico a que a ordem desobedecida se destinava, seja para o ambiente de
trabalho. Via de regra, a insubordinao ser grave quando comprometer seriamente o poder de
direo do superior hierrquico perante os demais servidores.
Por fim, resta assinalar que, para a caracterizao do ilcito funcional em tela,
necessrio que o ato de insubordinao seja praticado em servio, o que significa que as condutas
realizadas em mbito privado, desde que no relacionados s atribuies do servidor, ainda que
contra o seu superior hierrquico, no so alcanadas pela norma.
10.5.3.7. ART. 132, INCISO VII (OFENSA FSICA, EM SERVIO, A SERVIDOR OU A PARTICULAR, SALVO EM LEGTIMA DEFESA PRPRIA OU DE OUTREM)
Apenas em situaes excepcionais, bem delineadas pelo legislador, que o uso da
fora fsica se justifica. E, ainda assim, desde que observados critrios especficos. Nesse sentido
que a norma em anlise afasta expressamente o carter infracional da conduta do servidor que
utilize de fora fsica em sua defesa ou na defesa de terceiros. Entende-se por terceiros qualquer
pessoa que esteja sofrendo agresso injusta, a abrangidos os colegas de trabalho, superiores
hierrquicos, subordinados e particulares. Tal defesa, entretanto, deve ser exercida dentro dos
parmetros estabelecidos pela norma penal (art. 23, II, Cdigo Penal), isto , de forma moderada,
por meio da utilizao dos meios necessrios para repelir uma injusta agresso.
Da se extrai que o excesso cometido pelo servidor desvirtua a legtima defesa e faz
incidir a falta funcional. O excesso se caracteriza pela utilizao imoderada dos meios utilizados
para a defesa, ou quando esses meios so desproporcionais agresso sofrida. o caso do servidor
que aps dominar completamente o agressor continua a agredi-lo.

257

O fato de o servidor ter sido previamente provocado ou ofendido verbalmente no


autoriza o uso da fora fsica. Se o fizer, o servidor no estar agindo em legtima defesa e, desse
modo, estar incorrendo em falta funcional. Recomenda-se, nesses casos, dependendo da gravidade
da ofensa verbal ou da provocao previamente lanadas contra o servidor, que este seja
enquadrado em inciso de menor gravidade. Sobre a descaracterizao da legtima defesa na
hiptese do uso de agresso fsica para repelir agresso verbal, veja-se o acrdo abaixo transcrito,
cujo entendimento pode ser transposto para o processo disciplinar:
1. Merece confirmao a condenao pela prtica do crime de leses corporais
(art. 129, caput, do C.P.), se, alm de presentes os pressupostos caracterizadores do tipo penal, no houve comprovao da alegada legtima defesa, incabvel, por sinal, na hiptese de agresso fsica oriunda de eventual ofensa verbal
honra do agente.
(TJPR - Apelao Crime: ACR 715935 PR Apelao Crime 0071593-5)
Entende-se, por fim, que no incorre em infrao disciplinar o servidor que pratica
ofensa fsica, em servio, para defender o patrimnio pblico da agresso de terceiros. a legtima
defesa do patrimnio, de reconhecida aplicao no mbito do direito penal, e perfeitamente
verificvel no plano disciplinar, tendo em vista, inclusive, o dever legal atribudo aos servidores de
zelar pela conservao do patrimnio pblico (art. 116, VII, da Lei n 8.112/90).
10.5.3.8. ART. 132, INCISO VIII (APLICAO IRREGULAR DE DINHEIROS PBLICOS)
O dispositivo visa garantir que os dinheiros pblicos recebam o destino estabelecido
em lei e, a rigor, de aplicao restrita aos servidores que detenham poder para gerir recursos
pblicos, a exemplo dos ordenadores de despesas, assim entendidos os agentes de cujos atos
resultem emisso de empenho, autorizao de pagamento, suprimento ou dispndio de recursos da
Unio ou pelos quais responda.220
Ao contrrio do que possa parecer, a finalidade da norma no a proteo do
dinheiro pblico, mas da lei que estabelece sua destinao. Nesse sentido:
Formulao-Dasp n 56. Aplicao irregular de dinheiros
A aplicao irregular de dinheiro pblico no se configura, se houver furto,
desvio ou apropriao indbita.
Vale ressaltar que para a consumao do ilcito funcional em tela pouco importa o
destino que se tenha dado ao recurso irregularmente aplicado. Assim, restar caracterizada a
infrao disciplinar sob exame, ainda que aplicao da verba pblica tenha sido desviada para outra
finalidade pblica.
No mbito do dispositivo em comento, a aplica~o ser| irregular sempre que
inobservar as normas legais que cuidam da destinao dos recursos pblicos, em especial aquelas
relacionadas ao oramento pblico. Destaca-se, por fim, que o emprego irregular de verbas pblicas
conduta condenada tambm pelo Direito Penal, onde tratada como crime, consoante os termos
do artigo 315 do Cdigo Penal Brasileiro:
Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas
Art. 315 - Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida
em lei:
Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.
220

Conforme prev o 1., do art. 80, do Decreto-Lei n 200/67.


258

Considerando-se a potencial gravidade decorrente da aplicao irregular de


recursos pblicos, a comisso dever analisar a extenso do prejuzo oriundo da prtica ilcita no
necessariamente financeiro e, a depender do caso concreto, analisar a viabilidade do
enquadramento concorrente da conduta em improbidade administrativa, luz da Lei n 8.429/92.

10.5.3.9. ART. 132, INCISO IX (REVELAO DE SEGREDO DO QUAL SE APROPRIOU EM RAZO DO CARGO)
sabido que no exerccio de suas atribuies os servidores lidam com informaes
de carter sigiloso. Atento essa realidade, o legislador editou o dispositivo ora em exame, visando
coibir a revelao de segredo obtido pelo servidor em razo do exerccio da funo pblica.
Revelar ao de quem declara, divulga. No caso do dispositivo em questo, tal
divulgao refere-se um segredo da Administrao Pblica. Sob a tica de Jos Armando da Costa
o segredo aqui tutelado o que se refere segurana da sociedade e do Estado, assuntos estes que
esto fora do alcance do cidado, embora, em princpio, lhe seja assegurado o mais amplo direito de
acesso aos documentos pblicos.221
Doutrinariamente entende-se que o car|ter sigiloso da informa~o n~o est|
relacionado apenas segurana da sociedade e do Estado, mas tambm preservao da
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas222. Assim, as
informaes que detenham tais caractersticas s~o classificadas como sigilosas e sua revela~o
pelo servidor pblico implica na falta funcional em voga
Nota-se, portanto, que a norma em comento no incide sobre as hipteses em que o