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Ciencia judicial - La ciencia jurdica, que, por de pronto, aparece como un conjunto de textos
escritos amparados bajo el prestigiosos nombre de ciencia.
Derecho positivo - Tenemos, pues, que para conocer el derecho positivo de un pas,
recurrimos a un sistema de enseanza que se propone, una literatura especializada, sobre
algunos aspectos de su propia estructura social.
Lenguaje - al estudiar derecho, formulaciones lingsticas que cumplen satisfactoriamente su
funcin de transmitir conocimientos sobre un cierto derecho positivo. El lenguaje acta
primordialmente como un sistema de comunicacin de conocimientos
Puede que la ciencia no sea ms que las opiniones sustentadas por algn grupo social
prestigioso o poderoso.
Los enunciados cientficos son algo as como opiniones fundadas, opiniones de las que se
puede dar razn. Y, como opiniones verdaderas, como verdades. Como verdades que valen
para todos.
La razn - La razn no sera un atributo de un sujeto concreto, sino una caracterstica del ser
humano en general, del hombre universal.
Discurso cientfico - el discurso cientfico el conjunto de afirmaciones que se nos presenta
como la ciencia de un determinado derecho positivo es un conjunto de enunciados conectados
por ciertas relaciones de fundamentacin quiere decir, por de pronto, que ese conjunto de
afirmaciones tienen alguna suerte de ilacin temtica: la ciencia del derecho civil argentino
formula, a travs de las afirmaciones que contiene, ciertas tesis sobre el derecho civil argentino
y no sobre el derecho penal ingls. Los enunciados de una ciencia se relacionan
temticamente en cuanto afirman ciertas proposiciones verdaderas referentes a un cierto
campo fenomnico o a una cierta regin objetiva: las matemticas, decimos, afirma
verdaderamente propiedades de los nmeros; la botnica, de las plantas, etc.
Ciencia jurdica pretenden controlar lo que sobre el derecho, o sobre otro fenmeno social, se
pueda decir con validez objetiva. La ciencia del derecho positivo argentino seran conjuntos
de enunciados referentes a ciertos campos objetivos propios.
La ciencia va limitando paulatinamente su inters a aquellos temas que puede efectivamente
determinar, es decir: cuyas condiciones necesarias son controlables, verificables, mensurables,
etc. Las ciencias dogmticas ingenuas del derecho, por ello, se preocupan con el problema de
la definicin del derecho, o la definicin de su esencia, revelando as, muchas veces, su
arcasmo.
La estructura del discurso cientfico
Enunciado - Un enunciado es una oracin, gramaticalmente bien formada, de un determinado
lenguaje natural: en castellano, por ejemplo, la oracin el derecho argentino est parcialmente
codificado es un enunciado construido, conforme a las reglas de la morfologa y la sintaxis del
castellano, con palabras de ese idioma. Las oraciones gramaticalmente bien formadas tienen
algn sentido en el lenguaje en que son formuladas; es decir, pueden funcionar, como unidades
transmisoras de un mensaje y, por ende, son capaces de ser calificadas como verdaderas o
falsas, como eficaces o no.
La verdad o falsedad de ciertos discursos requieren alguna referencia al mundo externo, a los
datos no lingsticos. La oracin (1) El derecho argentino es inconstil
Por enunciado entenderemos, pues, la oracin gramaticalmente bien formada de un lenguaje
natural dado. Se trata de la universidad lingstica elemental dotada de sentido a la que
podemos atribuir semnticamente verdad o falsedad.
Derecho argentino codificado, signos palabras diccionarios, tal caracteristica no
permite aun calificar al enunciado como verdadero, pues si bien el tener sentido o el
estar gramaticalmente bien formado es condicin necesaria para que un enunciado
sea verdadero, ello no es suficiente.
Los enunciados son verdaderos o falsos, o pueden afirmar que son verdaderos o
falsos. el trmino verdad suele tener un prestigio mayor.
Ciencias dogmticas - Las ciencias dogmticas que estudian el derecho argentino formularn,
pues, proposiciones verdaderas sobre un objeto que, en trminos generales denominamos
derecho positivo argentino.
El derecho positivo argentino no es una cosa material que podamos percibir con nuestros
sentidos.
el derecho argentino aparece como un conjunto de normas o prescripciones que de alguna
manera regulan la actuacin de los miembros de la sociedad que llamamos argentina.
La nocin de positividad es ambigua. A veces distinguimos el derecho positivo, como derecho
actualmente vigente, de un derecho pasado: frente al derecho romano clsico, el jurista
argentino se interesa por un derecho que actualmente regula efectivamente relaciones sociales
presentes.
derecho positivo para distinguir el conjunto de normas establecidas por algn rgano
legislador histrico Las ciencias jurdicas estudia - derecho penal, derecho civil, derecho
comercial, etc. la especializacin cientfica
La ciencia del derecho, estamos viendo, se ocupa de las normas de algn derecho positivo,
dividiendo su estudio conforme a necesidades impuestas por estructuras sociales contingentes:
intereses de grupos, organizaciones pedaggicas.
Derecho positivo - Cuando decimos que el derecho positivo se aplica efectivamente a los
miembros de una sociedad, o grupo social, afirmamos que las normas de ese derecho positivo
regulan las acciones de esos individuos.
Las normas del derecho positivo cumplen, pues, alguna funcin en relacin con el
comportamiento social de los hombres. Hay enunciados especiales destinados a provocar
acciones en los individuos. Por ejemplo: una orden, un ruego, etc.
Normas - hay usos especficos del lenguaje destinados a motivar comportamientostenga
finalidades pragmticas: influir sobre el comportamiento del otro y el propio. Las normas, sin
duda, cumplen ejemplarmente ese tipo de funcin, puesto que son primariamente enunciados
prescriptivos destinados a provocar ciertos comportamientos en los sujetos a los cuales estn
dirigidas. La nocin de regulacin, motivacin, etc., cuando la aplicamos a esos enunciados que
clasificamos como normas, dista, sin embargo, de ser clara. Una norma regula, por ejemplo, el
comportamiento de un individuo en cuanto determina la ubicacin del individuo dentro del
sistema social (dentro del grupo, por ejemplo), motivndolo positiva o negativamente a
comportarse de una cierta manera. Las normas seran definitorias de las acciones que han
de cumplirse dentro de un determinado sistema social.
Como los individuos aparecen
socialmente desempeando los papeles que les incumben en los sistemas sociales que integran,
puede decirse que las normas son reguladoras de sus comportamientos sociales.
Sistema social - un sistema social est formado por un grupo humano, estructurado
mediante la definicin de los roles de sus miembros y de las acciones que cada miembro debe
cumplir u omitir en consecuencia.
En el ejemplo anterior del grupo familiar, normas jurdicas definiran el papel (rol) del padre y las
acciones que le corresponden (sus derechos y deberes). Lo mismo pasa con la regulacin de
otros sectores de la vida social: instituciones polticas, econmicas, etc.
Las acciones de cada miembro de la familia (del grupo) estn condicionadas por el rol (o papel)
que desempea dentro de ella.
La conducta ajustada a tales pautas es vivida por los individuos como forma normal de
comportarse, y positivamente valorada en cuanto tal; el apartamiento de las mismas produce,
como veremos, diversos tipos de reacciones, pues la conducta contraria a la norma es vista por
los dems como anmalas.
Vida social - La vida social es accin pautada, relacionada con normas.
Sociedad - Cuando hablamos del derecho positivo argentino nos referimos tambin a las pautas
normativas y valorativas de un sistema social: nos referimos a las normas, como momento
abstracto de un sistema social global que solemos denominar sociedad.
La ciencia jurdica
La ciencia del derecho
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De ah que pretenda eliminar las contradicciones en que pueda haber incurrido el legislador y
mediante la elaboracin sistemtica de ese material normativo amorfo, lograr una cierta
completitud o exhaustividad para las soluciones posibles dentro del discurso normativo que
estudia. Tradicionalmente pensamos los ordenes jurdicos nacionales como sistemas
coherentes, cuando se habla de un sistema moral, se piensa espontneamente en que el
sistema no puede proponer normas contradictorias a quienes este dirigido.
Un sistema jurdico o moral necesite ser elaborado sistemticamente para cumplir con
mayor eficacia su funcin de control social, de ingeniera social (como deca Pound) son
conocidos sistemas legales donde los casos son resueltos en forma particularizadas, sin
introducir expresamente principios generales que permitan subsumir los casos en categoras
generales y en consecuencias intentar su sistematizacin.
Un sistema moral de origen religioso. Si la divinidad es autoridad suprema que ha dictado o
relevado las normas de orden oral, la consistencia del sistema quera garantizada en la medida
en que no se puede atribuir teolgicamente incoherencia a dios.
En esta sistematizacin, los principios morales particulares serian derivacin lgica de
principios generales axiomticos que establecen la definicin de los valores ticos superiores.
Los sistemas morales y jurdicos positivos, no haba accin que no estuviera denticamente
prevista por el derechos positivo o moral.
En la idea de la completitud de los sistemas ticos late la idea metafsica de un poder supremo
capaz de regular toda la vida humana si se quiere todo el orden del universo si la divinidad es
vista como autoridad suprema todopoderosa, seria contradictoria con esa tesis pensar que hay
aspectos del comportamiento humano, que escapen a la regulacin divina. Pero esta tesis como
se sabe tambin es incompatible conciertos postulados relativos a la libertad y responsabilidad
del ser humano como sujeto tico. Dicha ideologa se refleja en el derecho positivo en polticas
como la de codificacin que pretende abracar todo lo regulable en ciertos sectores sociales o en
a de exhaustividad del conocimiento jurdico capaz de superar las aprendes algunas ofrecidas
por el orden jurdico positivos. Sucede que el idea de construir un sistema, jurdico o moral
consistente es un ideal racional de gran importancia en el cultura occidental.
Un sistema de normas morales aparecera como un conjunto de enunciados normativos
entre si consistentes, derivados todos ellos de ciertas normas suprema consideradas principios
morales bsicos. La relacin entre los principios y los enunciados derivados es pensada,
generalmente como una relacin lgica de deducibilidad o compatibilidad. Los principios
morales supremos, que son normas, valdran para estas formas de pensar. En este sentido, un
cdigo mora obligara no solo por el valor intrnseco de sus principios sino por el rigor lgico de
la derivacin de las normas inferiores. En tal sistema el procedimiento de decibilidad establecer
que normas formas parte o no del sistema, estara dado por la aplicacin de las tcnicas
deductivas de una lgica formal.
LA UNIDAD DEL ORDEN JURIDICO POSITIVO Y LA IDEA DE NORMAFUNDAMTE EN
KELSEN
a) Validez y fundamento de validez
La nocin va no de un principio suprema valorativo, sino la de una autoridad suprema, es un
criterio adoptado para poner en claro la idea de un sistema normativo especialmente jurdico. La
arbitrariedad suele ser la nota distintiva de las autoridades reales, sin no estuvieran sujetos al
control de un sistema jurdico relativamente coherente.
La norma que dara fundamento de validez unitario a todas las normas siguientes se
denomina norma fundante o bsica del sistema en cuestin. Toda norma puede
probar o no su validez en la medida en que pueda demostrarse que ha sido creada
conforme a directivas establecidas en ltima instancia por una primera autoridad a
que se considerara primer legislador a los fines de justificacin de la validez. El
fundamento de validez de una norma es por definicin otra norma que regula su
procedimiento de creacin. Es la norma que faculta a un individuo a producir normas
que a su vez tienen fuerza obligatoria.
Esas normas superiores ms generales son en el caso el fundamento de validez del contrato
pues rigen el procedimiento de produccin de las normas convencionales. Ellas prescriben
quienes son los rganos competentes las formas los ritos.
La norma superior que funciona como fundamento de valides de una inferior,
prescribe bsicamente el procedimiento de creacin o produccin de la norma
inferior. Estatuye los actos necesarios para que aparezca una nueva norma en el orden jurdico.
Por de pronto, pareciera que las normas superiores guardan, frente a sus inferiores, una mayor
generalidad, las normas interiores aparecen a veces como especificaciones de normas
superiores. Pero sera difcil caracterizar suficientemente esas relaciones remitiendo al grado de
generalidad o particularidad de una norma toda vez que esta puede aparecer como un
enunciado con mltiples referencias variadamente cuantificadas. Una norma es inferior a otra
cuando la segunda regula la forma de produccin de la primera.
VALIDEZ es una norma se verifica toda vez que se compruebe que el rgano que la
ha producido ha actuado dentro de al competencia delegada por el rgano superior.
La relacin pues entre la norma superior y la norma inferior no es una pura relacin de
deducibilidad, sino que expresa una relacin funcional entre rganos que se dividen
jerrquicamente la faculta de producir normas de crear derecho positivo. Se trata ms bien de
una divisin funcional del trabajo en relacin con la produccin y reproduccin del sistema
normativo de una sociedad.
Sera una tesis bsica para atribuir validez a los actos productores de normas de un primer
legislador.
Norma valida toda norma producida por una cierta autoridad y procedimiento.
La norma fundante gnoseolgica, no solo no es norma positiva tampoco pude ser
considerada verdadera o falsa, es un supuesto terico del conocimiento.
NORMA FUNDAMENTALES RELATIVAS - los jurista estudian ms bien sectores del derecho,
el derecho penal argentino, el derecho comercial, etc. como conjuntos de normas
sistematizables en alguna medida como ordenes parciales. Normas fundentes relativas que son
claro estas normas positivas del ordenamiento y no meros supuestos tericos.
KENSEL pensar todo un ordenamiento jurdico como un conjunto de normas como un
fundamento de validez ultimo y nico, la norma fundamente kelseniana, parece una utopa
terica, ms utilizada y quizs de imposible cumplimiento
En KELSEN, todo el tema del fundamento de validez unitario se suele mantener en un
plano de cierta ambigedad puesto que as como la validez es una propiedad de las normas en
funciones prescriptivas, su existencia o fuerza obligatoria, la norma fundante como ultimo
criterio de validez, mantiene una posicin mltiple como mera hiptesis terica y como
argumento de justificacin de la actuacin de algn rgano.
De ah que en los ltimos desarrollos de la teora pura de KELSEN a luda a que tambin un
orden no positivo, como el derecho natural, pueda ser ordenado conforme a una norma
fundante, y concluya luego que el criterio de sistematizacin invocado bajo ese rotulo no se
suficiente para explicar las variadas tcnicas a que los juristas recurren en su labor terica, y
que los rganos de aplicacin utilizan en sus funciones polticas.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------El sistema jurdico en Kelsen (APUNTE MIO)
A partir de la definicin de "norma jurdica como juicio lgico del deber ser",
Kelsen se lanza a construir el sistema jurdico como un sistema deductivo cerrado de validez formal, a partir
del concepto, a priori de la "norma fundamental".
Segn Kelsen un juicio normativo solo es vlido si pertenece a un sistema vlido de normas.
Si consideramos al orden jurdico en un estado de inmovilidad, solo advertimos la existencia de las normas
superiores por las cuales las normas jurdicas se encuentran determinadas.
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Si adoptamos el punto de vista dinmico, y consideramos el proceso a travs del cual el orden jurdico es
creado y ejecutado, solo veremos los actos de creacin y ejecucin del Derecho.
Podemos distinguir 3 rdenes paralelos: el de los hechos (de creacin y de aplicacin de normas);
el de las reglas de Derecho (de interpretacin de los hechos como de creacin y de aplicacin de normas,
y de interpretacin de normas como de autorizacin a los rganos para crear o aplicar normas)
y, finalmente, el de las normas jurdicas (creadas y aplicadas por los rganos), que se denominan
respectivamente
campo
fctico,
modelo
terico
y
sistema
jurdico.
El modelo sistemtico Kelseniano admite, pues, dos lecturas: un microsistema normativo, deductivo
esttico y cerrado, y un macrosistema inductivo-deductivo, dinmico, pero igualmente cerrado.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------CONFLICTO NORMATIVOS. ( SIGUE VERNENGO)
Al mencionar como se suscitan y resuelven los problemas relativas a la validez a la fuerza
obligatoria y existencia de una norma se menciono situaciones conflictivas. Una de las
modalidades caractersticas que en su sistema social particular sea un grupo o una sociedad,
puede revestir un conflicto es la ANOMIA.
Una situacin es ANOMICA, cuando los intervinientes en la situacin no cuentan con normas
para orientarse en ella o tambin cuando las partes discrepan sobre la norma aplicable a un
caso.
Primitiva de anomia deba a DUEKHEIM, aluda a la falta de putas o normas en una situacin
social definida, concepto sin embargo de difcil utilizacin, ANOMINA se presenta cuando el
sistema de exigencias prescriptivas del sistema social es incompatible con las exigencias del
sistema cultural, que son pautas valorativas. Frente a todas las formas posibles de anomia, las
derivadas de la falta de norma, o en el otro extremo aparece una situacin social disfuncional,
ante la cual el individuo reacciona de alguna manera positiva o negativa. La situacin de
incertidumbre derivados de inconsistencia internas del sistema.
Normas de validez nacional, por ejemplo y normas de validez provincial. Entre esas normas
pueden producirse incompatibilidades en el sentido de que no es posible la aplicacin
simultanea de normas pertenecientes a dos sectores sea nacional o provincial o otros. Existen
un rgano superior por lo comn que puede establecer cul sea la norma valida aplicable al
caso de los derechos positivos prevn mecanismos de solucin para la conflictos intra
sistematicos. En momentos de cambios social, en esos casos suelen producirse conflictos que
las sociedades manejan recurriendo a formas de control social enrgicas, sanciones penales uso
de la fuerza.
Las normas de nivel superior predominen sobre las inferiores. Estas pueden ser revocadas
anuladas derogados por la autoridad jerrquica superior como la sentencia de un juez que
puede ser dejada sin efecto por el fallo de un tribunal de alzada.
DERECHO CENTRALIZADO DE KENSEL son estas las dos formas de control utilizadas por los
derechos centralizados la anulabilidad de las normas inferiores por el rgano superior y el
control del rgano inferior con la amenaza de sanciones.
Un caso tpico de conflicto normativo se da en nuestro derecho cuando una ley es calificada de
inconstitucional.
Un rgano judicial supremo es la corte suprema de justicia declara si la norma controvertida es
constitucional o no.
La validez no es un atributo inmutable de una norma. Dirase que se trata siempre de una
atribucin histricamente cambiante, contingente. No solo porque una norma puede ser vlida
segn ciertos criterios de validez e invalida para otros sino porque se trata de una propiedad
que puede alterarse al codificarse otras normas situacin en que siempre se encuentran los
rdenes jurdicos. En rigor un derecho positivo podra ser visto como una secuencia de rdenes
jurdicos que analticamente apareceran como temporalmente momentneas, la propiedad de
validez no solo debe ser investigada en cada caso sino que no puede ser atribuida nunca en
forma definitiva.
Todo CONOCIMEINTO CIENTIFICO EMPIRICO es un conjunto de hiptesis de validez limitad.
Hiptesis que pueden ser falsificadas por una nueva circunstancia descubierta o descartadas
frente a hiptesis ms econmicas o convenientes.
pretensin de efectuar una descripcin del Derecho desde un enfoque histrico, sociolgico o
psicolgico. En esto la teora Kelseniana se separa del realismo jurdico, ya que no requiere la
probabilidad aplicacin efectiva de una sancin ni la representacin de la misma en la mente del
obligado, sino solo la previsin legal de la sancin con independencia de su efectiva aplicacin y
su efecto motivador.
Otro efecto de esta teora es la referencia a la distincin entre los conceptos de premio y
castigo. La nocin de sancin connota la idea de castigo. El premio y el castigo son dos caras
de una misma moneda, y la diferencia entre una y otra forma de motivacin slo puede darse
en funcin de las expectativas del sujeto a motivar. Para la teora Kelseniana la sancin es
un acto de coaccin debido.
Clasificacin de las sanciones - Para Kelsen, la sancin no solo era una caracterstica
definitoria del Derecho, sino que tambin, la distincin entre dos tipos de sanciones
permita separar las reas del Derecho con las de la religin. As, en la religin, la
sancin se aparecera como esencialmente trascendente, es decir, para ser cumplida despus
de la muerte del sujeto obligado, pero sin efectividad temporal durante la vida del mismo, como
en cambio, ocurre con la sancin jurdica. Otra clasificacin de las sanciones vinculada con
la forma en que histricamente se presentan, es la que las divide en sanciones civiles
y sanciones penales. Las primeras estaran dirigidas primordialmente a la reparacin
del dao causado, mientras que las segundas seran eminentemente represivas o
punitivas. Cabra agregar el caso de las sanciones alternativas (probation) para delitos
menores, consistentes en la imposicin al condenado de la prestacin de servicios a la
comunidad.
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e) Norma y valor.
objetivo no es posible, dado que una conducta puede corresponder, o no corresponder, a una
norma objetivamente vlida, puede solamente contradecirla o no contradecirla, pero no puede
corresponderle en ms o en menos, contra decirla en ms o en menos. :
cuando expresa un valor subjetivo, ese juicio de valor es objetivo en la medida en
que quien lo formula no toma en consideracin si l mismo desea o quiere el objeto,
son esencialmente diferentes de los juicios de realidad; y juicios de valor que
expresan un valor subjetivo, en la medida en que establecen la relacin de un objeto
y, la costumbre -por ende, mediante hechos de la realidad emprica-la relacin de un
hecho -en especial de una conducta fctica-con una norma, expondra as tambin
s(lo la relacin entre hechos de la realidad emprica. Es ciertamente posible enunciar la
relacin de una conducta con la norma que establece esa conducta debida, sin tomar en
consideracin al hacerlo el hecho del acto imperativo, o el hecho de la costumbre a travs de los
cuales la norma se produjo.
5. El sistema social
a) Sistemas sociales que estatuyen sanciones. El comportamiento de un hombre puede
encontrarse -aunque no es necesario que as suceda en relacin con otro hombre, o con varios;
es decir, un hombre puede actuar de determinada manera frente a otro hombre. Un hombre
puede tambin, por cierto, comportarse de determinada manera frente a otros objetos que no
son hombres: animales, plantas y objetos inanimados. Un orden normativo que regula el
comportamiento humano en cuanto est en relacin inmediata o mediata con otros hombres,
constituye un sistema social. La moral y e! derecho son unos de esos sistemas sociales.
La lgica tiene como objeto un orden normativo, pero carece de carcter social. Segn sea el
tipo y manera en que las conductas humanas sean exigidas o prohibidas, cabe distinguir
diversos tipos -se trata de tipos ideales, no de tipos empricos.
El sistema social puede requerir un determinado comportamiento humano sin enlazar al
cumplimiento o incumplimiento de la orden consecuencia alguna. Pero tambin puede exigir
determinada conducta humana y simultneamente ligar a ese comportamiento la concesin de
una ventaja, de un premio; o, a la conducta contraria, una desventaja, una pena (en el sentido
ms amplio del tnnino). El principio segn el cual determinado comportamiento humano tiene
una respuesta consistente en una recompensa o una sancin, es el principio de la retribucin.
Por fin un sistema social -y tal es el caso en un orden jurdico--puede exigir una determinada
conducta justamente en cuanto enlaza al comportamiento opuesto un perjuicio, a saber: la
privacin de los bienes arriba mencionados, esto es, una pena en el sentid" ms amplio de la
palabra; de suerte que, para ese sistema social, una determinada conducta slo puede ser
considerad:! cama requerida, y, en el caso de un orden jurdico, ). Cuando un sistema social,
como el orden jurdico, obliga a una conducta en cuanto estatuye para el caso de la
conducta opuesta una sancin, cabe describir la situacin mediante una proposicin
que enuncia que, en caso de una determinada conducta, debe producir una
determinada sancin. Bajo certo orden jurdico puede darse una situacin -y efectivamente
aparecen situaciones semejantes como lo veremos-en que tanto una determinada conducta
humana, como simultneamente la conducta contraria, tienen como consecuencia una sancin.
En cuanto el mal que funciona como sancin y recurriendo a la fuerza fsica, tiene la sancin el
carcter de un acto coactivo. Desde un punto de vista psicolgico-sociolgico, se dispone de
premios O penas para hacer del deseo de gratificacin, y del miedo al castigo, el motivo de la
conducta socialmente deseada.
b) Existen sistemas sociales sin sanciones? La moral, por lo comn, es considerada
como un sistema social semejante y distinguida del derecho, justamente, en cuanto
ste constituye un sistema que estatuye sanciones. Jess tiende claramente a un orden
moral sin sanciones en el Sermn de la Montafia, Para apreciar la posibilidad de un sistema
moral sin sanciones debe advertirse que cuando el sistema moral exige determinada conducta,
exige simultneamente que la conducta exigida a un sujeto sea aprobada por los otros, y la
conducta contraria, en cambio, sea desaprobada. Quien desprecia la conducta exigida, o
aprueba la conducta contraria, se conduce inmoralmente y es l mismo moralmente
desaprobado. Tambin la aprobacin y desaprobacin por parte de los restantes miembros de la
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comunidad son percibidas como premio y pena, y pueden, por ende, ser entendidas como
sanciones. la norma moral que ordena una determinada conducta, y la norma moral que
prescribe desaprobar la conducta que la contrare, se encuentran en una relacin esencial,
constituyendo una unidad en su validez.
c) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes. Las sanciones
estatuidas por un sistema social tienen o bien el carcter de trascendentes, o bien el carcter
de socialmente inmanentes. Son sanciones trascendentes aquellas que, segn las creencias de
los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana. La interpretacin
social de la naturaleza la hace aparecer como un sistema social normativo que estatuye
sanciones. Ese sistema tiene un carcter enteramente religioso. Slo se convierte en una
sancin endogrupal cuando el sistema social abarca varios grupos relacionados por comunidad
de sangre, es decir, cuando la comunidad excede los lmites de los grupos familiares. Desde un
punto de vista sociolgico, el desarrollo religioso se caracteriza por tres etapas: centralizacin
de la instancia sobrehumana, incremento de su poder y, simultneamente, incremento de la
distancia entre ella y el hombre.
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jurdico, atnouido a la Comunidad jurdica constituida por el orden jurdico, como reaccin de esa
comunidad ante una circunstancia de hecho considerada como socialmente daina; y cuando
esa circunstancia consiste en determinada conducta humana. puede ser interpretada Como una
sancin. Los rdenes jurdicos modernos contienen a veces normas por las cuales se prevn
recompensas para ciertos servicios, como ttulos y condecoraciones. La situacin jurdica, por lo
tanto, ser descrita como la limitacin, mediante una norma, de la validez de una norma
prohibitiva que estatuye una sancin y, por ende, slo por referencia a una norma coactiva
semejante.
a) Los cretas coactivos estatuidos por el orden jurdico como sanciones. Tan pronto
aparece el acto coactivo estatuido por el orden jurdico como reaccin ante una conducta
humana dterminada por ese orden, el acto coactivo adquiere el carcter de una sancin, y la
conducta humana contra la cual se dirige el acto coactivo, el carcter de un comportamiento
prohibido, antijurdico, de una transgresin o delito; se trata de la conducta contrapuesta a
aquella que debe ser considerada como obligatoria o conforme a derecho, una conducta
mediante la cual puede evitarse la aplicacin de la sancin. Ese comportamiento no es forzado
implantando el acto coactivo, puesto que justamente corresponde llevar a cabo el acto coactivo
cuando se produce la conducta prohibida, la conducta contraria a derecho, pero no la
obligatoria. Todo sistema social eficaz ejerce, hasta cierto grado, coaccin psquica, y algunos,
COmo por ejemplo, el religioso, en medida aun mayor que el orden jurdico. Esta coaccin
psquica no constituye una nota que distinga al derecho de otros sistemas sociales.
b) El monopolio de la coaccin por la comunidad jurdica.
Esta distinci6n no significa, con todo, que todo USO de fuerza, que no est autorizado por el
orden jurdico como una reaccin atribuible a la comunidad jurdica ante una circunstancia de
hecho considerada socialmente perjudicial, est prohibida por ese orden, tenga que ser
considerada contraria a derecho, un acto antijurdico o delito. En los rdenes jurdicos primitivos,
de ninguna manera est prohibido todo recurso a la fuerza que no tenga el carcter de una
reaccin atribuible a la comunidad jurdica frente a una situacin fctica considerada
socialmente perjudicial; hasta la matanza de hombres se encuentra prohibida slo de manera
limitada. la comunidad constituida mediante el orden jurdico, puede atribuirse la ejecucin del
acto de fuerza por ese individuo a la comunidad constituida por el orden jurdico. Aparece as el
monopolio de la coaccin por la comunidad jurdica. Este monopolio de la coaccin es
descentralizado cuando los individuos, facultados a llevar a cabo los actos
c) Orden jurdico y seguridad colectiva. Cuando el orden jurdico determina las condiciones
bajo las cuales la coaccin, como fuerza fsica, debe ser ejercida, as como los individuos que
deben hacerlo, protege a los individuos a l sometidos contra el uso de la fuerza por parte de
otros individuos. Cuando esa proteccin alcanza cierta medida mnima se habla de seguridad
colectiva, en cuanto es garantizada por el orden jurdico como orden social. se centralicen los
procedimientos en los cuales se establezcan, en casos concretos, la existencia de las
condiciones a la cuales est enlazado el acto coactivo de la sancin, y mediante el
cual deba llevarse a cabo ese acta coactivo. La seguridad colectiva logra su ms
elevado grada cuando e! orden jurdico instaura, con ese fin, tribunales con
jurisdiccin obligatoria y rganos centrales de ejecucin, que disponen en tal medida
de las medios de coaccin necesarios para que la oposicin sea normalmente estril.
As sucede en el Estado moderno, que constituye un orden jurdico altamente
centralizado. Pero la paz del derecho s610 es una paz relativa, no absoluta, puesto que el
derecho no excluye el recurso a la fuerza, es decir, la coaccin fsica del hombre por el hombre.
El derecho es un orden de la coaccin, y en cuanto orden coactivo y conforme a su
evolucin, un sistema de seguridad y un orden de paz. De hecho, .no podra apenas
hablarse seriamente ni siquiera de una pacificacin relativa de la comunidad jurdica en los
estadios primitivos de la evolucin del derecho. Mientras no existan tribunales que establezcan
de manera objetiva si se ha dado un uso prohibido a la fuerza, y que, por lo tanto, mientras todo
individuo que se considere lesionado en sus derechos por otros est facultado a' recurrir a la
fuerza corno sancin. Si un acto coactivo estatuido por el orden jurdico aparece como reaccin
contra una conducta humana determinada, tenida por socialmente perjudicial, y la funcin de
esa instauracin reside en impedir ese comportamiento (prevencin individual y general),
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que ste no es facultado en absoluto, o slo lo es bajo condiciones ms graves, para dictar
normas que obliguen o prohban a los hombres conductas de determinada especie, como el
ejercicio del culto religioso, la expresin de opiniones y parecidas."
e) El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurdica y "bandas de ladrones".
las sanciones Son estatuidas por el orden jurdico. Y entonces vemos en el enlace del
incumplimiento de la orden con el acto coactivo, en un caso, una mera "amenaza", es decir, la
enunciacin de que ser infligido un mal, mientras que en el otro caso, la relacin apunta a que
deber infligirse un mal. Conforme a la concepcin fundante de este razonamiento, el
derecho es un orden coactivo justo, y se distiugue as, por la justicia de su contenido,
del orden coactivo de la banda de deliucuentes. De esa manera se priva al derecho
romano de su carcter de derecho. Si se adopta a la justicia como criterio del orden
normativo desiguado como derecho, tendremos que los rdenes coactivos capitalistas del
mundo occidental, no son derecho desde el punto de vista del ideal comunista de la justicia;
Luego del triunfo de la Revolu cin Francesa, a fines del siglo xvrn, as como luego del triunfo de
la Revolucin Rusa a comienzos del siglo xx, apareci en los dems Estados la tendencia natural
a no interpretar el orden jurdico establecido por la revolucin como un orden jurdico, a no
interpretar los actos de los gobiernos llegados revoluciDnariamente al poder como actos
jurdicos; el primero, porque lesionaba el principio monrquico de legitimidad; el segundo,
porque eliminaba la propiedad privada de los medios de produccin.
d) Obligaciones jurdicas sin sancin? Si el derecho es concebido como un orden coactivo,
la norma fundante de un orden jurdico estatal reza en su formulacin: la coaccin entre los
hombres debe ser ejercida en la manera y bajo las condiciones que se determinan en la primera
constitucin histrica. La definicin del derecho como orden coactivo puede tambin
sustentarse, pese a las normas que facultan una conducta carente del carcter de
acto coactivo, o que permiten positivamente tal conducta, en cuanto tales normas
Son normas no independientes que se encuentran en unin esencial COn normas que
estatuyen actos coactivos. Un ejemplo tpico de esas normas, que han sido tradas a
cuento como argumento contra la adopcin del momento coactivo en e! concepto de
derecho, son las normas del derecho constitucional. Las normas constitucionales -se
argumenta-, que regulan los procedimientos legislativos, no prevn sanciones para e! caso de
no ser observadas. Se trata de normas que facultan al rgano legislativo a producir normas, sin
obligarlo a ello y, por lo tanto, no aparecen COIDO sanciones necesarias. Si, COn todo, los
sistemas sociales designados como derecho en realidad contuvieran en medida destacable
normas que obligan, que no estuvieran esencialmente ligadas con normas que estatuyen actos
coactivos como sanciones -lo que por cierto no sucede-, entonces correspondera poner en
cuestin la conveniencia de la definicin del derecho como un orden coactivo; y si el elemento
coactivo -como lo profetiza el socialismo marxista, como consecuencia de la abolicin de la
propiedad privada de los medios de produccin-desapareciera de los sist~mas sociales
caracterizados como derecho, esos sistemas sociales modificaran esencialmente su naturaleza.
Perderan, en el sentido de la definicin aqu aceptada del derecho, su ndole jurdica y, la.s
comunidades que ellos constituyen, su naturaleza de Estados; el Estado, para hablar con la
terminologa de Marx, "morira", pero, COn el Estado, tambin el derecho.
e) Nomas jurdicas no independientes. Si un orden jurdico -por ejemplo, una ley dictada por
el parlamento-contiene una norma que prescribe una determinada conducta y otra que enlaza al
incumplimiento de la primera una sancin, la primera no constituye una norma independiente,
sino que est esencialmente ligada a la segunda; ella determina slo negativamente la
condicin a la que la segunda enlaza la sancin; y si la segunda determinara positivamente la
condicin a la cual ella enlaza la sancin, la primera sera, desde el punto de vista de la tcnica
legislativa, superflua. Si, por ejemplo, un cdigo civil contuviera una norma segn la cual el
deudor debe devolver segn un contrato el prstamo recibido del acreedor, y otra norma segn
la cual, en caso de que el deudor no devuelva conforme al contrato el prstamo recibido del
acreedor, debe llevarse adelante una ejecucin civil sobre el patrimonio del deudor ante la
demanda del acreedor, todo lo que la primera norma determina se encuentra negativamente
contenido en la segunda como condicin.
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FIN
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