Mdulo 3: Obligaciones

Concepto y clases de Obligaciones. Extincin de las obligaciones.

TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

Tomo I
Borda, Guillermo A.
TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
CAPTULO I - TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

1. Generalidades
CONCEPTO.
Segn la clsica definicin de Justiniano, la obligacin es el vnculo jurdico que nos apremia o constrie a pagar a
otro alguna cosa.
Con mayor rigor cientfico podemos decir que: es el vnculo jurdico establecido entre dos personas (o grupos de
personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra
- la entrega de una cosa
- o el cumplimiento de un servicio o de una abstencin.
1.

Toda obligacin presenta:

UN ASPECTO ACTIVO: un poder o facultad de exigir algo;
y UN ASPECTO PASIVO: un deber de dar, hacer o no hacer.
La facultad y el deber son aspectos distintos de un concepto unitario, que es la obligacin. Son el anverso y
el reverso de una misma medalla, pues no se puede concebir crdito sin deuda y viceversa (art. 497 C.C.).

* De lo dicho surge que toda obligacin supone:

un SUJETO ACTIVO O PRETENSOR,
llamado ACREEDOR,

y un SUJETO PASIVO U OBLIGADO,

llamado DEUDOR;

* Implica tambin LA EXISTENCIA DE UNA COSA O CONDUCTA DEBIDA, denominada PRESTACIN.

Como los derechos reales o intelectuales, las obligaciones tienen carcter patrimonial, si bien estn separadas de ellos
por profundas diferencias.
Este carcter patrimonial permite distinguir claramente estos derechos de otros tambin personales, pero que no
tienen esa naturaleza; tal como: los derechos de familia, los llamados derechos personalsimos o de la personalidad.
DEUDA Y RESPONSABILIDAD.
La distincin entre DEUDA y RESPONSABILIDAD ha dado origen a una interesante cuestin doctrinaria, cuyo conocimiento
interesa como va para adentrarse en la naturaleza de la obligacin.
LA DEUDA es EL PURO DBITO, consistente en LA PROMESA DE DAR, HACER O NO HACER;
LA RESPONSABILIDAD, en cambio, es EL SOMETIMIENTO DEL DEUDOR AL PODER COACTIVO DEL ACREEDOR PARA QUE STE
PUEDA PROCURARSE, SEGN LOS CASOS,
- ya sea EL VERDADERO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN,
- ya sea LA REPARACIN POR EL INCUMPLIMIENTO.
LA RESPONSABILIDAD se hace efectiva DESPUS QUE EL DEUDOR HA INCURRIDO EN INCUMPLIMIENTO DE SU DEUDA .
2.

Tradicionalmente se ha admitido que lo esencial en la relacin obligatoria es el deber asumido por el deudor; la
responsabilidad no es sino el elemento accesorio o coactivo, que es uno de los motivos (pero no el nico) que inducen al
deudor a cumplir; y el que, finalmente, asegura proteccin al acreedor contra la conducta contraria al derecho del
incumplidor.
Esta opinin tradicional sufri los embates de algunos autores, para los cuales el elemento esencial de la obligacin es la
responsabilidad y no el deber.
As, por ejemplo:
- BRINZ sostiene que: desde el momento en que el derecho del acreedor se realiza en ltima instancia, al margen del deber
del deudor y de su voluntad de cumplir, el deber, en cuanto tal, carece de relevancia; lo esencial resulta as el
sometimiento del deudor al poder del acreedor de actuar contra su patrimonio para satisfaccin de su crdito; de donde
se sigue que, en el fondo, el verdadero derecho del acreedor
no es el de exigir una prestacin,
-

sino el de actuar contra el patrimonio del deudor.

En un orden de ideas semejante, BRUNETTI sostiene que: la esencia de la relacin obligatoria no puede hacerse residir
en el deber de cumplir una prestacin, ya que tal deber no existe en el plano jurdico, puesto que la voluntad humana es
incoercible (no se puede forzar); en definitiva, el deudor no tiene sino un deber jurdicamente calificado, en el sentido
de que debe cumplir la prestacin slo en tanto desee evitar que el acreedor satisfaga su derecho en su patrimonio.
1

Pero estas opiniones no han tenido mayor eco doctrinario. Repugna a la idea del derecho, concebido como un orden
tico, esta opinin de ver en la relacin obligatoria nada ms que una responsabilidad patrimonial.
- La obligacin es, ante todo, un deber de conducta; un hombre honorable cumple con los compromisos contrados sobre
todo porque siente el deber moral de hacer honor a la palabra empeada.
- La responsabilidad obra a modo de coaccin, pero tiene carcter evidentemente secundario respecto del deber asumido.
La posibilidad de que en determinados casos concretos no se cumpla el deber de prestacin no trae consigo
la irrelevancia del deber; lo que importa es la existencia misma del deber.
3.

Sin embargo, no ha de exagerarse demasiado la distincin entre deuda y responsabilidad. Si bien conceptualmente ella
existe y es clara, lo cierto es que la responsabilidad sigue al deber como la sombra al cuerpo, segn la expresin de
LARENZ.
Y agrega con razn este autor, que: el que asume una obligacin no se hace cargo slo de un deber jurdico-moral (lo que
para algunos significara muy poco), sino que corre el riesgo de perder su patrimonio, o una parte de l, por va ejecutiva;
de esta suerte, la responsabilidad que acompaa a la deuda transmite a sta una especie de gravitacin (accin atractiva
mutua que se ejerce a distancia entre las masas de los cuerpos).
Agreguemos que aunque lo normal es que la responsabilidad acompae la deuda, hay hiptesis de excepcin
- de deudas sin responsabilidad;
tal es: el caso de las obligaciones naturales: la deuda existe, pero su incumplimiento no permite al acreedor
desencadenar contra el deudor un procedimiento coactivo para ejecutar sus bienes.
- Hay tambin deudas con responsabilidad limitada: el deudor no responde ya con todo su patrimonio, sino con una
parte de l;
tal es, por ejemplo: la situacin del heredero beneficiario respecto de las deudas contradas por el causante.
- Suelen citarse, asimismo, algunos casos de responsabilidad sin deuda:
tal sera:
^ el caso del fiador, que responde por las deudas del afianzado;
^ o el del adquirente de un bien hipotecado, que responde con el bien en caso de incumplimiento de su
antecesor en el dominio;
^ o del principal que responde por culpa de su dependiente.
Empero, es claro que en ninguno de estos casos puede decirse que no haya deuda.
^
Es verdad que, en todos ellos, el deudor principal es un tercero;
^
pero tambin es deudor el fiador, el adquirente del bien o el principal.
Es una deuda voluntaria o legalmente asumida y no porque tenga carcter subsidiario deja de serlo.
- Por ltimo, se habla de responsabilidad sin deuda actual, lo que acontecera
^ en el supuesto de la fianza de una obligacin futura y condicional
^ o en la hipoteca dada en garanta de una deuda del mismo carcter.
Los ejemplos no son convincentes.
^ En la fianza no hay responsabilidad del fiador mientras no nazca la obligacin principal; el nacimiento de la
responsabilidad, como el de la deuda, dependen de un mismo acontecimiento futuro e incierto.
^ En el segundo caso, si bien el gravamen hipotecario es actual, ello no significa que la responsabilidad sea actual y
anterior al nacimiento de la obligacin condicional. Sostener lo contrario implica confundir la preferencia
asegurada antes del nacimiento de la obligacin con responsabilidad, que no puede existir sino despus que la
deuda naci.
En suma, puede concebirse deuda sin responsabilidad, pero no responsabilidad sin deuda. Otra prueba de que lo esencial en
la relacin obligatoria
es el deber

y no la responsabilidad.

EVOLUCIN HISTRICA DE LAS OBLIGACIONES: EL DERECHO ROMANO Y TENDENCIAS ACTUALES.

La teora de las obligaciones tuvo su origen y logr la plenitud de su desarrollo en Roma.
4.

Originariamente no se distingua entre la responsabilidad penal y la civil.

- Tanto el ladrn
- como el que haba pedido prestada una suma de dinero
estaban obligados con su propia persona y reducidos a la condicin servil;
^ el deudor comprometa su propio cuerpo y ste era, dice BONFANTE, el objeto de la obligacin.
^ El acreedor poda apoderarse de l, azotarlo con verga, y aun venderlo como esclavo.
Esta solucin tan dura fue atenundose con el transcurso del tiempo. La ley Poetelia Papiria (326 a.C.) marc una etapa
fundamental de esta evolucin; aboli (dej fuera de vigencia) el nexum, o sea, la vinculacin corporal del deudor;
todava el acreedor, cuyo crdito no era satisfecho,
conservaba la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta que el precio de stos compensara la deuda;

pero no poda ya encadenarlo, ni azotarlo, ni venderlo como esclavo.

Poco a poco fue sintindose lo inadecuado de la objetivizacin de la obligacin en la persona del deudor; en lugar de la
responsabilidad de la persona fue apareciendo la responsabilidad del patrimonio. Desaparece as de la mente de los juristas
romanos la vinculacin del deudor, su sumisin a la voluntad y poder del acreedor, para pasar a primer plano el momento
tico del estar obligado, del deber. Con el tiempo, la obligacin deriv hacia una responsabilidad puramente patrimonial.
Es verdad que se mantuvo y se mantendr todava hasta la poca contempornea la prisin por deudas; pero sta era una
especie de sancin penal aplicada por el Estado al deudor irresponsable.

En el terreno delictual, la responsabilidad era tambin referida primitivamente al cuerpo del delito. Las XII Tablas
acogieron la ley del Talin; ojo por ojo, diente por diente. Es decir, el delincuente era pasible de una venganza por parte de
la vctima.
Luego se autoriz la composicin convencional: si la vctima lo quera, el delincuente estaba exento de la obligacin de
someterse a la obligacin personal, pagando una multa en dinero.
Ms tarde la composicin fue legal, es decir, impuesta por el Estado.
Hacia fines de la Repblica la idea de la obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se haba extendido ya a la
responsabilidad emergente de un delito.
En la poca clsica (Imperio) la teora de las obligaciones alcanz su pleno desarrollo. Tan admirable fue la labor de los
jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurdica de los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que
ellos hicieron.
Dice JOSSERAND: ms fuerte que el bronce, ha sobrevivido a la cada de los imperios y hasta de las civilizaciones.
Y agrega que:
esta perennidad se explica
- no slo por la perfeccin de la obra,
- sino tambin por la circunstancia de que la materia de las obligaciones es una de las ms abstractas y, por tanto, de
las ms intercambiables;
las mismas reglas pueden ser aplicadas y convienen a pueblos que, respecto del derecho de familia o de la organizacin del
Estado, tienen las ideas ms opuestas.
5.

Pero si la apariencia formal permanece ms o menos inmutable, las transformaciones se han operado en la sustancia.
As, se advierte
- un mayor intervencionismo del Estado en los contratos entre los particulares (aunque, desde luego, Roma no
desconoci ese intervencionismo, bien que no con la extensin actual);
- la concepcin estricta de los derechos subjetivos como una potestad absoluta e incausada es hoy sustituida por la
concepcin de derechos encaminados hacia un fin lcito, de los cuales no se puede abusar;
- la nocin de la buena fe ha invadido todo el derecho de las obligaciones y de los contratos, iluminndolos con una luz
nueva;
- la lesin, admitida ya en Roma, se aplica hoy en casi todo el mundo sobre la base de principios ms amplios y
generales;
- la idea de culpa como fundamento exclusivo de la responsabilidad extracontractual ha sido completada y vigorizada
con la teora del riesgo creado;
- han aparecido nuevas frmulas, como los contratos colectivos, los contratos de adhesin, la teora de la imprevisin,
las obligaciones nacidas de voluntad unilateral, etc.
En sus grandes lneas, todas estas novedades son expresin de una sustitucin paulatina y firme de la concepcin liberal del
derecho, por otra nueva, imbuida de un contenido moral y social.

CAPTULO IV - CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

372. CLASIFICACIN
LAS OBLIGACIONES

Y NOMENCLATURA.
pueden clasificarse desde diversos puntos de vista:

a) Por LA NATURALEZA DEL VNCULO y SU PROTECCIN JURDICA se dividen en;

* OBLIGACIONES CIVILES (o PERFECTAS)
* y OBLIGACIONES NATURALES (o IMPERFECTAS).
b) OBLIGACIONES EN CUANTO AL OBJETO
Se clasifican atendiendo:
1) a SU NATURALEZA, en OBLIGACIONES DE DAR, HACER o NO HACER;
2) a LA DETERMINACIN O INDETERMINACIN DE LAS OBLIGACIONES DE DAR;
en
OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS,
OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS,
OBLIGACIONES DE DAR CANTIDADES DE COSAS
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO;
3) a LA COMPLEJIDAD DEL OBJETO DEBIDO en OBLIGACIONES DE OBJETO CONJUNTO O DISYUNTO,
ALTERNATIVAS
y FACULTATIVAS.
c) OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO
En cuanto al SUJETO LAS OBLIGACIONES pueden tener UN SUJETO NICO o PLURAL;
el ltimo supuesto ocurre CUANDO SON VARIOS LOS ACREEDORES O LOS DEUDORES. ESTAS HIPTESIS DE SUJETO
MLTIPLE O PLURAL permiten clasificar LAS OBLIGACIONES de la siguiente manera:
OBLIGACIONES DE PLURALIDAD CONJUNTA O DISYUNTA; (4 - D)

( 2) o SOLIDARIAS; ( 4)
y OBLIGACIONES DE PRESTACIN DIVISIBLE O INDIVISIBLE. ( 1)
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS

d) OBLIGACIONES EN CUANTO A LAS MODALIDADES

En cuanto a LAS MODALIDADES LAS OBLIGACIONES se dividen en

OBLIGACIONES PURAS

u OBLIGACIONES MODALES,
SEGN QUE CAREZCAN O TENGAN ALGUNA DE LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS ;
LAS OBLIGACIONES MODALES se dividen a su vez en
- OBLIGACIONES CONDICIONALES,
- OBLIGACIONES A PLAZO
- u OBLIGACIONES CON CARGO.

CAPTULO VI - EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

655.

ENUMERACIN DE LOS MODOS DE EXTINCIN.

El art. 724 dice que las obligaciones se extinguen:
a) por el pago;
b) por la novacin;
c) por la compensacin;
d) por la transaccin;
e) por la confusin;
f) por la renuncia de los derechos del acreedor;
g) por la remisin de la deuda;
h) por la imposibilidad del pago.
A estos modos enumerados por el artculo citado pueden agregarse:
a) el cumplimiento de la condicin y el plazo resolutorio;
b) la muerte o incapacidad del deudor cuando se trata de obligaciones intuitu personae, vale decir, que no se
transmiten a los herederos;
c) el concurso civil del deudor.
Suele tambin enumerarse como modo de extincin la prescripcin; pero en verdad, no es un modo de extincin de la
obligacin en s misma, sino de la accin del acreedor para reclamar su pago ante la justicia.
Algo anlogo puede decirse de la nulidad, que el codificador cita al pie del art. 724 como un modo de extincin del que
trata en otro lugar. Pero la nulidad no es un modo de extincin de una obligacin que ha tenido plena vida jurdica, sino una
sancin en virtud de la cual se priva de sus efectos a un acto; no desobliga al deudor, sino que declara que no est obligado.
I. PAGO
1. Conceptos generales
656.

DIVERSAS ACEPCIONES.
La palabra pago puede ser empleada en tres distintas acepciones:
a) significa el cumplimiento por el deudor de la prestacin debida, trtese de una obligacin de dar, de hacer o no hacer;
b) segn una acepcin ms restringida, la palabra pago debera limitarse al cumplimiento de las obligaciones de dar, con
exclusin de las de hacer o no hacer;
c) finalmente, en la acepcin vulgar (adoptada tambin por el Cdigo Civil alemn), pago designara nicamente la
entrega de una suma de dinero; en los dems casos, trtese de obligacin de dar, hacer o no hacer, habra
cumplimiento de la obligacin.
En nuestro Cdigo, la palabra pago se emplea en el primero de estos significados (art.725).
657.

El pago o cumplimiento es la culminacin de la relacin obligacional, el fin natural de la obligacin, lo que responde
plenamente a su razn de ser, para usar palabras de PUIG BRUTAU. Se explica as que la doctrina moderna haya
controvertido el mtodo clsico de estudiar el pago dentro de los medios de extincin de las obligaciones; se sostiene, por el
contrario, que debe serlo dentro de sus efectos, puesto que constituye su desarrollo normal. A lo que, por nuestra parte,
podemos agregar que no siempre el cumplimiento o pago es un medio de liberacin. As, por ejemplo: el cumplimiento de
una obligacin de no hacer no extingue la obligacin; tampoco la extinguen ciertas obligaciones de hacer de tracto
continuado, como la de mantener una cosa en buen estado. Las reparaciones hechas por quien se oblig a conservarla, no
extinguen su obligacin, sino que la mantienen viva, a punto tal que esos cumplimientos parciales sucesivos interrumpen la
prescripcin, contribuyendo, por consiguiente, no a poner trmino a la obligacin, sino a conservarla.
Pero tambin hay que reconocer que el pago es normalmente un medio de extincin; y que la ubicacin del tratamiento de
esta materia sea entre los efectos, sea entre los medios de extincin de las obligaciones, no afecta el desarrollo del tema.

658.

NATURALEZA DEL PAGO.

La naturaleza del pago est muy controvertida en doctrina. Quiz la explicacin de estas divergencias sea el empeo en
encontrar una esencia idntica para medios de cumplimiento de obligaciones muy distintos entre s.
Veamos las principales opiniones.
a) Segn la teora largamente predominante en nuestra doctrina, el pago es un acto jurdico. Las dificultades para
admitir esta conclusin parecen haber nacido en la doctrina extranjera, de la imprecisin del concepto de acto
jurdico. Pero en nuestro derecho ese concepto es claro: acto jurdico, dice el art. 944, es todo acto voluntario lcito,
que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos. Parece, pues, muy difcil negar que, al menos en nuestro derecho positivo, sea el pago un acto
jurdico.
Los partidarios de esta teora, empero, divergen en un punto: para algunos, el pago sera un acto jurdico bilateral, en
el que una de las partes cumple voluntariamente la prestacin y la otra la recibe; para otros, la aceptacin del acreedor
no es esencial porque el pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor, consignando.
b) Segn otra teora, el pago no es un acto jurdico, sino un hecho. Es el hecho por el cual se realiza el contenido de la
obligacin. En ciertos casos resalta con toda nitidez que no hay acto voluntario: as, por ejemplo: el deudor de una
obligacin de no hacer se libera con su conducta negativa aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda.
c) Otros autores, tomando una idea de CARNELUTTI, dicen que el pago no es un acto jurdico, sino un acto debido. El
acto jurdico, por ser voluntario, requiere libertad. Ahora bien: el deudor es psicolgicamente libre de pagarlo, pero
no lo es jurdicamente. El est obligado a pagar y puede ser constreido a ello por su acreedor; muy otra es la
situacin de quien es libre o no de concertar un negocio jurdico.
Dentro de este orden de ideas, dice HERNNDEZ GIL que el cumplimiento de ordinario ha de considerarse en conexin
con el negocio jurdico que determina el nacimiento de la obligacin. El cumplimiento no es otro negocio jurdico
distinto y autnomo respecto de aquel de que procede la obligacin. Ms an, a veces el cumplimiento queda
totalmente absorbido y al menos cronolgicamente identificado con el negocio inicial y nico del que surge la
obligacin; nacimiento y extincin coinciden en el tiempo; tal ocurre con los contratos de tracto instantneo.
659.

NUESTRA OPININ.
Ante todo, no nos parece dudoso descartar la teora de que el pago sea un simple hecho. Ordinariamente el pago obedece a
un proceso mental pleno de lucidez; se quiere el cumplimiento de lo prometido, se propone liberarse de las obligaciones
asumidas. Hay una conducta jurdica deliberada. Nuestro Cdigo exige capacidad en quien hace el pago (art. 726), lo que
no se concebira si fuera un simple hecho. Cierto que a veces el pago realizado por el incapaz ser definitivo e irrepetible;
pero ello ocurrir cuando no haya inters jurdico en la repeticin. Pero si lo hay, el pago ser repetible (a pesar de que se
adecue a lo prometido), porque el pagador carecera de capacidad (vase n 671). Lo que revela que el pago es algo ms que
un puro hecho.
Con todo, la idea de que el pago es un simple hecho parece tener una especial fuerza en materia de obligaciones de no
hacer. En efecto, stas quedan satisfactoriamente cumplidas aunque el que no hizo, se abstuviera sin intencin ninguna de
cumplir sus obligaciones y aun ignorndolas.
Ms sutil y atrayente es la idea del acto debido. Aun as, creemos que debe rechazarse, por lo menos en nuestro derecho
positivo. La pretendida distincin entre acto jurdico y acto debido fundada en el elemento libertad, nsito en el primero y
faltante en el segundo, carece en verdad de relevancia. Dejemos por el momento de lado nuestra tesis de que la libertad no
es un elemento esencial en los actos jurdicos (vase sobre el punto, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1127 y
s. y 1161 y s.). Admitamos, para facilitar nuestra demostracin, la tesis clsica segn la cual no habra acto voluntario sin
discernimiento, intencin y libertad. La libertad a la que alude nuestra ley en los arts. 897 y 900 es la libertad psicolgica,
no la libertad jurdica. As, por ejemplo: cuando un condmino liquida el condominio por exigencia de otro copropietario,
realiza un acto jurdico por ms que no le haya quedado otro camino que vender, porque estaba jurdicamente obligado a
hacerlo; cuando el administrador, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, enajena el producido de la cosecha
anual, cumple un acto jurdico no obstante estar obligado; el tutor que vende los bienes muebles del menor cumpliendo con
el deber que le impone el art. 440, lleva a cabo un acto jurdico por ms que se encuentre ante la obligacin legal de
hacerlo.
No puede dudarse de que el pago es un acto voluntario, lcito, destinado a aniquilar derechos, segn la expresin del art.
944. Es por tanto un acto jurdico, por lo menos, en su forma normal y tpica. Algunos pagos atpicos como el de una
obligacin de no hacer, parecen ms bien simples hechos.
Claro est, sin embargo, que no es un negocio jurdico ordinario. Se distingue de los dems en que tiene una estrechsima
relacin de dependencia con otro anterior, del cual es slo su desenvolvimiento, su desarrollo pleno. Pero el hecho de
carecer de autonoma, de vida propia, no le priva de su carcter de acto jurdico. Tampoco la tienen los negocios destinados
a conservar o transformar otros y, sin embargo, son actos jurdicos (art. 944).
De igual modo, no parece discutible que se trata de un acto jurdico unilateral. La validez del pago no depende del
consentimiento del acreedor, que incluso puede ser obligado a recibirlo; su efecto extintivo no necesita de dicha
conformidad sino que se produce en virtud de la coincidencia entre lo realizado como pago y lo que la obligacin impona
al deudor.
660.

REQUISITOS GENERALES DE VALIDEZ.

Para que el pago sea vlido se requiere:
a) que el que lo hace y el que lo recibe sean capaces (arts. 726 y 734); sta, sin embargo, no es una regla absoluta sino
que debe aplicarse teniendo en cuenta la naturaleza especial del pago (vase nms. 671 y 691);

b) que el solvens o pagador sea titular del derecho o cosa que transmite en pago y que est habilitado jurdicamente para
enajenarla (arts. 736 y 738);
c) que el pago no haya sido hecho en fraude de otros acreedores (art. 737; sobre este punto, vase Tratado de Derecho
Civil, Parte General, t. 2, n 1215).
ELEMENTOS DEL PAGO
2. Sujetos del pago
A. EL PAGADOR O SOLVENS
661.

PERSONAS QUE PUEDEN PAGAR.

El pago puede ser hecho:
a) Ante todo, por el propio deudor; es lo normal y lgico.
b) Por los terceros que tengan inters en el cumplimiento de la obligacin; ejemplos tpicos son el fiador, contra quien
podra dirigir sus acciones el acreedor si el deudor no pagara; el tercer adquirente de un inmueble hipotecado, que
podra ser subastado por el acreedor en el mismo caso. Pueden tambin entrar en esta categora de terceros
interesados, el poseedor o coposeedor de la cosa, el heredero, coheredero, legatario o colegatario, el cofiador o
subfiador, el dador en prenda o hipoteca, el responsable de eviccin.
c) Por los terceros no interesados (art. 729); esta solucin se explica porque en la mayor parte de los casos es indiferente
para el acreedor quin haga el pago.
1. Pago hecho por terceros
662.

EN PRINCIPIO NO REQUIERE CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES.

El tercero puede hacer el pago no slo con el consentimiento del deudor, sino tambin ante su ignorancia (art. 727) y aun
contra su voluntad (art. 728). Igualmente, puede hacerlo a pesar de la oposicin del acreedor, salvo que ste tuviere derecho
a oponerse, por los motivos que veremos en su lugar (n 669). Cabe preguntarse si el tercero puede hacer el pago en contra
de la voluntad coincidente de deudor y acreedor. La doctrina es unnime en sostener que en este caso, el pago no sera
viable, pues importara una interferencia inadmisible en relaciones jurdicas a las que es extrao; pero creemos con BUSSO,
que si el tercero demuestra tener un inters en el pago, ste sera procedente a pesar de la oposicin conjunta de las partes;
lo contrario sera permitir que stas se confabularan para impedir al tercero el ejercicio de una defensa de sus intereses.
663.

Para que el pago hecho por el tercero sea vlido, debe realizarse con conocimiento de que se paga la deuda de otro.
Si, por el contrario, el tercero pagara creyndose deudor, habr pago sin causa, que como tal, es repetible (art. 791, a
contrario).
De igual modo, el tercero que pretende hacer el pago, debe hacerlo como tercero y no como deudor; si, por el contrario,
pretendiera la calidad de deudor, el acreedor, interesado en no reconocrserla, puede negarse a aceptar el pago.
As ocurrir, por ejemplo, si una persona que sostiene haber sucedido a otra en su calidad de inquilino, pretendiera pagar
los alquileres; el locador tiene derecho a no recibirlos.
664.

EFECTOS.
En las relaciones entre deudor y acreedor, la obligacin queda extinguida con todos sus accesorios y garantas, dice el art.
727. Pero esta disposicin ha de entenderse slo con atinencia al acreedor originario; porque los accesorios y garantas se
mantienen en vigor, ahora en proteccin del tercero, conforme a los principios del pago con subrogacin (arts. 768, inc. 3 y
771).
665.

Hecho el pago por el tercero, qu acciones tiene contra el deudor primitivo?

Hay que distinguir distintas hiptesis:
a) Pago hecho con asentimiento del deudor. El tal caso, el que paga tiene contra l las siguientes acciones:
1) la de subrogacin (art. 768, inc. 3) por la cual se sustituye el acreedor originario y tiene todas las acciones que ste
tena;
2) la de mandato (nota al art. 727) porque la conformidad del deudor implica una situacin similar a la del mandato.
666.

b) Pago hecho en la ignorancia del deudor.

Tiene las siguientes acciones: la de subrogacin (art. 768, inc. 3) y la que surge de la gestin de negocios (nota al art. 727).
El tercero que pag en la ignorancia del deudor debe darle aviso; si no lo hiciera, y el deudor pagara a su vez, recibiendo as
el acreedor un doble pago, el tercero no tiene accin ninguna contra el deudor aunque conserva, claro est, el derecho de
repetir lo pagado al acreedor.
667.

c) Pago hecho contra la voluntad del deudor.

En este caso hay que distinguir si se trata de un tercero interesado o no en el pago. En el ltimo caso (tercero no interesado)
el pagador slo tiene una accin de empleo til (art. 728), vale decir, slo podr reclamar del deudor aquello en que le

hubiere sido til el pago. Pero si el tercero fuere interesado en el pago, tendr tambin la accin subrogatoria; esta
conclusin resulta a nuestro juicio, de la aplicacin del art. 768, incs. 1, 2, 4 y 5, en que se enumeran diversos casos de
terceros interesados a quienes favorece la subrogacin legal cuando han pagado por otro, sin consideracin de la
circunstancia de que hayan hecho el pago contra la voluntad del deudor. A nuestro modo de ver, estas disposiciones deben
extenderse por analoga a cualquier tercero interesado que paga por otro.
668.

PAGO HECHO ANTES DEL VENCIMIENTO DE LA DEUDA.

Si el tercero hubiera hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, slo tendr derecho a ser reembolsado desde el da
del vencimiento (art. 727). La disposicin es razonable y se aplica aun al caso de que el pago se hubiera hecho con
conocimiento del deudor; no as si lo hubiera hecho por su orden, porque en este caso habra mandato expreso y no tendra
por qu esperar el mandatario el da del vencimiento.
669.

SITUACIN DEL ACREEDOR.

En principio, el acreedor se encuentra en la obligacin de recibir el pago de un tercero; pero podr oponerse a l si se tratara
de una obligacin de hacer y el acreedor tuviera inters en que fuera ejecutada personalmente por el deudor (art. 730).
Cabe preguntarse si no habr casos de obligaciones de dar en que tambin deba reconocerse al acreedor el derecho de
oponerse. As, por ejemplo, algunos autores dicen que puede oponerse si el pagador no ofrece suficientes garantas de
solvencia para eventuales acciones de eviccin, redhibicin, etc. Pero no es as. La ley slo legitima la negativa del
acreedor en caso de obligaciones de hacer. El problema que se plantea frente a una eventual falta de solvencia del pagador
para hacer frente a las garantas de eviccin y de vicios redhibitorios, debe resolverse decidiendo que el hecho de que el
pago sea por un tercero, no libera al deudor de tal garanta; de tal modo que frente al acreedor, habra dos obligados por tal
causa: el tercero pagador y el deudor. Slo as, manteniendo la responsabilidad del deudor originario, se explica que la ley
pueda imponer al acreedor la aceptacin del pago hecho por un tercero.
670.

El acreedor puede negarse a recibir el pago si el tercero pretende ostentar la calidad de deudor, calidad que el
acreedor puede eventualmente tener inters en negarle (vase n 663).
2. Capacidad para pagar
671.

EL PRINCIPIO; CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CAPACIDAD.

Son capaces para pagar todas las personas que no estn afectadas por algunas de las incapacidades establecidas en los arts.
54 y 55 del Cdigo Civil (art. 726 y su nota).
La aplicacin rigurosa de esta regla significara la nulidad del pago hecho por un incapaz. Pero el pago es un acto jurdico
peculiar; consiste en el cumplimiento de lo que se debe. Por lo tanto, no parece lgico autorizar al incapaz (o a su
representante) a repetir lo pagado, si acto seguido debe volver a pagarlo. Si es verdad que la medida es el inters de las
acciones, en nuestro caso el incapaz no podra invocar ningn inters en apoyo de su accin de repeticin. En consecuencia,
el incapaz que ha pagado lo que debe y en las condiciones debidas, no puede repetir a menos que demuestre tener un inters
legtimo en hacerlo.
Ese inters existir siempre que del pago, tal como ha sido hecho, pueda resultar un perjuicio para el menor. As ocurrir si
tratndose de una obligacin alternativa o genrica, el incapaz eligi la de mayor valor y con ella hizo el pago; si pag una
obligacin de plazo no vencido; si pag una obligacin prescripta. Y claro est, el pago hecho por un incapaz nunca puede
tener el significado de la confirmacin de una obligacin viciada de nulidad, pues el acto de confirmacin debe estar exento
de todo vicio (art. 1060) y en el caso no se dara esta condicin por falta de capacidad.
En conclusin: el que realiza el pago debe ser capaz; pero, como es lgico, el incapaz no puede repetir lo pagado si no
demuestra que su accin est fundada en un inters legtimo.
Dems est decir que, conforme con los principios generales, la nulidad del pago hecho por un incapaz, slo puede ser
invocada por l, en cuyo beneficio lo ha establecido la ley (art. 1048).
672.

PAGO POR INSOLVENTE.

El pago hecho por un insolvente es en principio vlido. Desde luego, no puede impugnarlo el propio solvens; en cuanto a
los terceros interesados (los otros acreedores del pagador que ven disminuirse la posibilidad de cobrar sus propios crditos),
slo podrn impugnarlo si demuestran que estn reunidas las condiciones legales de la accin revocatoria o pauliana (vase
Tratado de Parte General, t. 2, n 1215).

B. SUJETO PASIVO O ACCIPIENS

673.

A QUINES DEBE HACERSE EL PAGO.

Segn el art. 731, el pago debe hacerse:
1) A la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligacin si no hubiese cedido el crdito, o a su legtimo
representante cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o cuando el acreedor no tuviese la libre
administracin de sus bienes. El acreedor originario es normalmente la persona que debe recibir el pago, a menos que

haya cedido el crdito, en cuyo caso el deudor que ha sido notificado de la cesin no podra pagarle vlidamente al
cedente sino al cesionario. En cuanto al pago al representante, vase el n 674.
2) A cualquiera de los acreedores si la obligacin fuese indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por
alguno de ellos. Es una simple consecuencia de la indivisibilidad o solidaridad. Pero desde el momento en que uno de
los acreedores ha iniciado demanda, el pago debe hacerse a l. Es el derecho de prevencin, del que nos hemos
ocupado en otro lugar (n 564). Claro est que no basta la mera iniciacin de la demanda; ella tiene que haber sido
conocida por el deudor, porque si ste paga en la ignorancia de la demanda, su pago es vlido.
3) A cada uno de los coacreedores, segn la cuota que les corresponda, si la obligacin fuese divisible y no fuese
solidaria.
4) Si el acreedor o coacreedor hubiese fallecido, a sus legtimos sucesores por ttulo universal, o a los herederos, segn
la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligacin indivisible. Se entiende que si fuese indivisible el pago
debe hacerse a cualquiera de los herederos.
5) A los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente.
6) Al que presentase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso de hurto o de graves
sospechas de no pertenecer el ttulo al portador. En este ltimo caso, la negativa a pagar al tenedor slo podr
fundarse en haber recibido del librador la notificacin de la prdida o que sea sta de pblica notoriedad, por ejemplo,
por haber tenido difusin periodstica.
7) Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor y aunque a ste se le hubiese pagado una
parte de la deuda. Sobre este supuesto, vase n 677.
674.

REPRESENTANTES DEL ACREEDOR QUE PUEDEN ACEPTAR EL PAGO.

La representacin que autoriza a recibir el pago puede ser legal o convencional. La primera surge de la ley; son los
representantes de los incapaces (menores, dementes, sordomudos, penados), el sndico de una masa fallida o concursada. La
segunda, del contrato de mandato.
Para recibir pagos se requieren poderes especiales? En nuestro Cdigo se ha previsto solamente la faz activa del pago, para
la cual se requieren poderes especiales, salvo que se trate de los ordinarios de administracin (art. 1881, inc. 1). Es
indudable que igual solucin es aplicable por analoga a la recepcin del pago.
675.

El mandato puede ser expreso o tcito. Sobre el punto remitimos a Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms.
1633 y 1741 y s.
676.

TERCERO PORTADOR DE UN RECIBO DEL ACREEDOR.

La persona portadora de un recibo del acreedor puede considerarse con mandato suficiente para recibir el pago? En
principio, la respuesta es indudablemente afirmativa; la entrega de un recibo firmado a un tercero importa evidentemente un
mandato tcito para recibir el pago. Pero supongamos que el acreedor no hubiera hecho entrega del recibo, que se extravi
o fue hurtado y luego utilizado maliciosamente por el tercero. Aun as el pago es vlido a menos que el pagador hubiera
obrado en conocimiento de tales hechos o con grave negligencia. Se trata de supuesto de mandato aparente, que produce
plenos efectos respecto del que pag atenindose a la apariencia (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1744).
En cambio, es preciso admitir que el recibo falsificado no basta para liberar al deudor que ha pagado creyndolo autntico.
En este caso el acreedor est libre de toda culpa y no tiene por qu soportar las consecuencias de la defraudacin de que ha
sido vctima el deudor.
677.

PAGO HECHO AL TERCERO INDICADO EN LA OBLIGACIN.

Segn el art. 731, inc. 7, cuando en el ttulo de la obligacin se ha indicado un tercero para hacerse el pago es en la persona
de ste que debe pagarse, aunque lo resista el acreedor. Esta estipulacin era conocida en el derecho romano como adjectus
solutionis gratia. No se trata aqu del mandatario comn para recibir el pago; ste puede ser cambiado en cualquier
momento por el acreedor. Se trata del tercero que ostenta un mandato irrevocable, bien sea porque fuera designado en
inters comn de acreedor y deudor, bien porque lo fuera en inters comn de acreedor y tercero, bien en inters exclusivo
de ste.
En estos casos, el pago slo podr hacerse en el tercero designado, aunque lo resista el acreedor.
678.

Puede ocurrir que el acreedor pretenda que se trata de un simple mandatario suyo y reclame del deudor el pago
directo o bien pretenda sustituir el mandatario. En tal caso la posicin del deudor es la siguiente:
a) si la designacin se ha hecho tambin en inters suyo (del deudor), puede resistirse al cambio y tiene derecho a pagar
al tercero designado;
b) si l no tiene inters en la persona designada, hay que hacer la siguiente distincin: si el tercero designado en el
contrato no ha manifestado su aceptacin, debe considerarse que no se trata de un mandato irrevocable y, por
consiguiente, el acreedor tiene derecho a sustituir la persona que va a recibir el pago; si, por el contrario, el tercero ha
aceptado, debe considerarse que el mandato es irrevocable; el deudor no puede pagarle a otra persona que no sea el
tercero designado.
679.

El tercero designado, puede demandar el cobro? A nuestro juicio es necesario resolver el problema sobre la base del
carcter de la designacin. Si se trata de un simple mandatario y su poder slo le autoriza a percibir, es obvio que no lo
tiene para demandar. En cambio, tratndose de un mandato irrevocable en favor del tercero, creemos que debe

reconocrsele a ste la facultad de demandar al deudor, puesto que el mandato se ha otorgado en inters suyo y este inters
legtimo debe estar protegido por una accin.
680.

Qu ocurre si muere el tercero designado para recibir el pago?

El problema no es susceptible de una solucin general; es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso. Si el tercero
ha sido designado en inters comn de acreedor y deudor, es obvio que ellos pueden ponerse de acuerdo con otra persona o
en hacer directamente el pago al acreedor. Si el tercero ha sido designado en el solo inters del acreedor, es ste quien puede
decidir quin ha de recibir el pago. Finalmente, si el tercero ha sido designado en su inters personal, el pago ha de hacerse
a sus herederos.
681.

PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CRDITO.

El pago al que est en posesin del crdito, es vlido aunque despus sea vencido en el juicio sobre la propiedad de la
deuda (art. 732).
Aunque la ley habla de posesin del crdito, no ha de creerse que esta palabra est tomada en su significado estricto; no se
trata aqu de la posesin derecho real, sino de la situacin de quien ostenta un crdito o un derecho con verosimilitud de ser
su legtimo titular. Es el concepto de apariencia, no el de posesin, el que nutre el art. 732.
La solucin legal viene impuesta sobre todo por razones de seguridad jurdica; en la vida del derecho es menester muchas
veces reconocer las situaciones aparentes y hacerles producir efectos. De lo contrario, no habra confianza en el trfico
jurdico. Si apreciadas las circunstancias de buena fe, y con la diligencia normal que debe ponerse en los negocios, una
persona aparece como titular del crdito, es lgico que el deudor pueda desobligarse pagndole a ella, aunque ms tarde
resulte que no era el verdadero titular. Ejemplos tpicos de aplicacin de esta norma son los siguientes: el pago de una
deuda hecho al heredero aparente, al legatario de un crdito, aunque despus se anule el legado, o se lo revoque por un
testamento ulteriormente aparecido, al cesionario de un crdito aunque luego la cesin resulte anulada, al tenedor de un
ttulo al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador (art. 731, inc. 6), etc.
Para que el pago sea vlido, deben reunirse estos requisitos:
a) Debe ser hecho de buena fe, vale decir, el deudor debe creer que el poseedor es el verdadero acreedor. Si, por el
contrario, pagara al poseedor sabiendo que no es el titular del crdito, el pago no lo libera. Supuesto que mediare
pleito entre el poseedor y quien pretende mejor derecho, el deudor notificado del litigio debe consignarlo a las
resultas del pleito. En cambio, no basta un litigio no notificado al deudor (vase Tratado de Derecho Civil,
Sucesiones, t. 1, n 492).
La buena fe del tercero poseedor del crdito es indiferente, porque el problema debe juzgarse del ngulo del que paga
y no del que recibe; lo que est en juego es, ya lo hemos dicho, una cuestin de seguridad jurdica y la proteccin del
pagador de buena fe.
b) Que el accipiens se encuentre en la posesin del crdito; en este caso, la palabra posesin equivale a tener un ttulo
aparente. Este derecho aparente es precisamente el que justifica la solucin excepcional de reconocer efectos
liberatorios a un pago hecho en la persona de quien realmente no es el acreedor; cuando el deudor, usando la
diligencia que se pone normalmente en el trfico jurdico, ha podido razonablemente pagar a quien lo hizo, es justo
que el pago lo desobligue.
682.

La solucin del art. 732 se aplica tambin al pago hecho por un tercero?
Algunos autores han sostenido la solucin negativa fundados en consideraciones no despreciables: el art. 732 ofrece una
solucin razonable al deudor, que sindolo, quiso cumplir sus obligaciones y lo hizo en la persona del acreedor aparente.
Con el tercero no pasa lo mismo. El no deba pagar; si lo hizo y el beneficiario no era el verdadero acreedor, es justo que
sea l quien deba plantear la repeticin del pago indebido.
Por qu el verdadero acreedor no ha de poder reclamar al verdadero deudor el pago de lo que se le debe y que no ha
recibido?
Son, como puede apreciarse, razones de peso. Nos inclinamos, empero, no sin vacilaciones, por la solucin contraria, que
postula la aplicacin del art. 732 aun en el caso de pagos hechos por terceros:
a) en primer trmino, hay una razn de derecho positivo: el art. 732 estable la validez del pago sin hacer salvedades de
ninguna naturaleza, lo que significa que la disposicin comprende a todas las personas que pueden hacerlo
vlidamente;
b) cuando un tercero paga la deuda de otro, su actitud obedece siempre o casi siempre a que tiene un inters legtimo en
el pago. Y por ello, porque tiene inters legtimo en el pago y la ley le reconoce el derecho de pagar, paga a quien
ostenta aparentemente la calidad de acreedor. No resulta lgico atribuirle el derecho de pagar y luego dejarlo
indefenso ante la nueva situacin creada a raz de surgir otro acreedor con mejor derecho. Por esta solucin se inclina
la mayor parte de los autores.
683.

NOVACIN, REMISIN DE DEUDA.

Se pregunta si la solucin del art. 732 es tambin aplicable a otros medios de extincin de las obligaciones, tal como pueden
ser la novacin y la remisin de deudas. En lo que atae a este ltimo caso, ninguna duda cabe que la remisin gratuita de
deuda hecha por el acreedor aparente es de ningn efecto. Ms dudosa es la hiptesis de la novacin. Salvo el caso del
heredero aparente, que tiene un rgimen de excepcin peculiar, parece que la novacin hecha por el poseedor del crdito
debe considerarse ineficaz para ser opuesta al verdadero acreedor.
684.

PAGO A UN TERCERO NO AUTORIZADO.

En principio, el pago hecho a un tercero no autorizado carece de todo valor. Empero, puede tener eficacia:

a) si se hubiera convertido en utilidad del acreedor, en cuyo caso es vlido en la medida de la utilidad (art. 733); de lo
contrario, el acreedor vendra a enriquecerse a expensas de su deudor;
b) si el acreedor lo ratificase (art. 733), pues la ratificacin equivale al mandato: el pago ser vlido en su totalidad (art.
2304). En cuanto a la forma de la ratificacin, que puede ser expresa o tcita, vase Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 2, n 1748;
c) si el que lo recibi adquiere posteriormente el crdito, por ejemplo, si hereda al acreedor o ste le cede el crdito; o si
el acreedor hereda al que recibi la prestacin.
685.

CRDITO EMBARGADO O PIGNORADO.

Si la deuda estuviera pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no ser vlido. En este caso, la
nulidad del pago aprovechar solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes o a los titulares del derecho de prenda,
a quienes el deudor estar obligado a pagar de nuevo (art. 736).
Aunque el Cdigo habla en esta disposicin de nulidad del pago, no hay propiamente tal, sino inoponibilidad. El pago, en
efecto, conserva todo su valor respecto del acreedor mismo y de sus otros acreedores no embargantes o no prendarios.
Solamente es invlido respecto de los embargantes o prendarios, y ellos tienen derecho a reclamar del solvens un nuevo
pago hasta satisfacerse sus crditos, porque el pago hecho anteriormente le es inoponible. Y si se diera esa hiptesis, es
decir, si el deudor se viera en la necesidad de pagar dos veces, tiene derecho a reclamar del acreedor la restitucin de lo que
le pag a l (art. 736).
686.

Si el pago se ha realizado con la entrega de una cosa cierta que estaba embargada, no se le podr exigir ya que vuelva
a pagar, puesto que ya no tiene la cosa; en tal supuesto, la dificultad se resuelve con el pago de los daos y perjuicios que
han resultado para el embargante.
687.

Si se tratara de un crdito pignorado o embargado, de plazo vencido, el deudor puede ser demandado para que lo
consigne judicialmente. De lo contrario, el embargo del crdito vendra a beneficiar indebidamente al deudor.
688.

La indisponibilidad del crdito, resultante del embargo o prenda, se opone no slo al pago sino tambin a todo acto
de disposicin que pudiera hacer ilusorio el derecho de los acreedores embargantes o prendarios; por consiguiente, no podr
el deudor hacer una novacin con su acreedor, ni ser vlida la remisin de deuda que le haga el acreedor, ni podr el
crdito ser objeto de una compensacin.
689.

Queda finalmente por examinar si la indisponibilidad del crdito embargado o prendado es total o parcial.
Examinemos primero el problema con relacin al embargo. Sea el siguiente caso: Juan debe a Pedro $ 10.000; a su vez,
Diego debe a Juan $ 100.000; Pedro embarga el crdito de Juan.
Diego puede pagarle a Juan $ 90.000 o el crdito de ste queda indisponible en su totalidad?
No cabe duda de que, satisfecho el inters del embargante, queda disponible el saldo. Por consiguiente, una vez depositada
en embargo la suma fijada judicialmente, el resto puede y debe ser pagado por el acreedor al deudor.
El supuesto de prenda es distinto. Segn el art. 3209, el ttulo del crdito pignorado debe ser entregado al acreedor o a un
tercero, aunque sea superior a la deuda; y el art. 3233 establece que la prenda es indivisible, lo que significa que la totalidad
del crdito est afectada al pago de la deuda. En este caso, pues, el crdito debe considerarse indisponible en su totalidad,
en forma tal que sera inoponible al embargante todo pago hecho por el deudor al acreedor, aunque el resto de la deuda
alcanzare a cubrir el crdito del acreedor embargante. Claro est que siendo el inters la medida de las acciones, el
embargante no podr accionar contra el pagador si no demuestra que dicho pago parcial le ha producido algn perjuicio.
690.

CAPACIDAD PARA RECIBIR EL PAGO.

Para poder recibir vlidamente el pago es preciso tener capacidad para administrar los bienes (art. 734). Se trata de una
medida tuitiva; se procura evitar que el pago vaya a dar a manos de quien no tiene discernimiento (dementes, menores
impberes) o desarrollo mental suficiente (menores adultos, emancipados, sordomudos) o que por otros motivos se
encuentren en inferioridad de condiciones para administrar sus bienes (penados), con el consiguiente peligro de que lo dado
en pago sea invertido desatinadamente.
Los inhabilitados no son incapaces y, por lo tanto, tienen aptitud para recibir pagos.
691.

Los pagos hechos a un incapaz no son totalmente ineficaces; ellos sern vlidos en la medida en que se hubieran
convertido en su utilidad (art. 734).
Debe reputarse que se han convertido en utilidad del incapaz cuando se han invertido en su alimentacin o educacin, en el
pago de deudas o en mejoras necesarias o tiles; en cambio, las mejoras voluntarias o voluptuarias no reportan utilidad al
incapaz; se trata, en verdad, de una manera de disipar los bienes que es precisamente el riesgo que la ley ha querido evitar al
incapaz.
Basta para admitir la eficacia del pago que la inversin haya sido til; es indiferente que luego esa utilidad haya
desaparecido, como por ejemplo ocurrira si la mejora necesaria o til se ha destruido o ha desaparecido por un
acontecimiento ulterior o si se ha gastado el dinero en la alimentacin o educacin del incapaz.
692.

La prueba de que la inversin del pago ha sido til, corresponde al pagador que pretende convalidarlo.

693.

Puede el pagador, ante la nulidad del pago, reclamar la restitucin de lo pagado? La cuestin est controvertida:

1) Algunos autores sostienen la opinin negativa, fundados en que la accin de nulidad la tiene solamente el incapaz
(art. 1049), de modo que el pagador no podra fundarse en dicha nulidad para exigir el reintegro.

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2) Otros autores, piensan por el contrario, que pedir la restitucin de lo pagado no implica alegar la nulidad, sino slo
adoptar disposiciones para no pagar dos veces.
3) A nuestro juicio el problema est mal planteado. Evidentemente, el pagador capaz no podr oponer la nulidad para
demandar el reintegro. Su posicin es otra. El se limitar a oponer el pago que ha hecho; y cuando el representante
del incapaz aduzca la nulidad, entonces el pagador exigir la restitucin de lo pagado como consecuencia del derecho
que le reconoce el art. 1052. Esto demuestra que el mecanismo de la nulidad no se opone al reintegro del pago. La
negativa de este reintegro debe fundarse, a nuestro modo de ver, en otra consideracin fundamental: lo que la ley se
ha propuesto, ya lo hemos dicho, es evitar la dilapidacin de lo pagado por el incapaz. Esta disposicin tuitiva dejara
de funcionar, si el incapaz que dilapid lo pagado tuviera que restituirlo. En suma, pensamos que, en principio, lo
pagado que no se convirti en utilidad del incapaz, es irrepetible. De lo contrario el art. 734 carecera de sentido. Pero
hay que hacer una importante excepcin: si el pagador demuestra que lo pagado no fue invertido por el menor, ni
gastado, ni dilapidado, sino que se conserva en su patrimonio, entonces la accin de repeticin tendra un slido
apoyo en el art. 1052 , ya citado, adems de otros fundamentos de equidad no menos importantes. Una cosa es evitar
un perjuicio al incapaz y otra proteger un enriquecimiento sin causa. Pues no otra cosa significa obligar al deudor a
pagar dos veces, a pesar de demostrar que ha hecho el pago y que lo pagado se mantiene inclume en el patrimonio
del acreedor incapaz.
694.

Debemos agregar que la prueba del pago no puede hacerse en este caso por recibo o confesin emanada del incapaz,
que por serlo, no puede otorgar vlidamente dichos actos. El pagador deber munirse de otras pruebas extraas al incapaz.
695.

INCAPACIDAD SOBREVINIENTE.
Dispone el art. 735 que si el acreedor capaz de contraer la obligacin se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor
que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligacin.
Esta disposicin contempla una hiptesis singular: la de una persona capaz al contraer la obligacin y que luego, entre ese
momento y el del pago, deviene incapaz. El Cdigo se aparta de la solucin general segn la cual el pago hecho a un
incapaz es nulo; por el contrario, en esta situacin lo considera vlido, a menos que el pagador supiera que el acreedor haba
cado en incapacidad.
Es una solucin fundada en una razn de seguridad jurdica y de proteccin del pagador de buena fe. Cuando se ha
contratado con una persona capaz y no se tiene noticias de que haya cado en interdiccin, la buena fe y la confianza en los
negocios exige atribuirle carcter definitivo al pago.
El que pretende la nulidad del pago debe probar la mala fe del pagador.
La importancia prctica de esta disposicin queda en buena medida disminuida si se piensa que el recibo y la confesin del
interdicto no sirven para probar el pago, puesto que emanan de un incapaz. Empero, consideramos justo, en las
circunstancias de hecho previstas por la norma, atribuir al recibo el carcter de principio de prueba por escrito.

3. Objeto del pago

696.

DE LO QUE SE DEBE DAR EN PAGO; PRINCIPIOS DE IDENTIDAD E INTEGRIDAD.

Hemos dicho ya anteriormente, que el principio esencial en esta materia, es que el deudor debe cumplir exacta y fielmente
lo prometido, conforme con la regla de la buena fe. Esto significa:
a) que el deudor est obligado no slo a lo que formalmente est expresado en el ttulo de la obligacin, sino tambin a
todas las consecuencias virtualmente comprendidas en ella;
b) que si bien el acreedor tiene el derecho a la prestacin ntegra, no debe llevar su rigor a extremos que resulten
repugnantes a la buena fe. Para un mayor desarrollo de estas ideas, remitimos a lo que tenemos expuesto en el n 30.
Ahora bien: para que el pago sea exacto, debe ajustarse a los principios de identidad e integridad.
697.

a) Principio de identidad.
Cuando se trata de una obligacin de dar, el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa que prometi; y ste no puede
ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor (art. 740). Claro est que el acreedor puede
aceptar otra cosa; sera la aceptacin de una dacin en pago. Pero no puede ser obligado a recibirla.
Si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho que no
sea el de la obligacin (art. 741), aunque sea ms valioso que el prometido.
Pero respecto de las obligaciones de dar, se ha declarado, a nuestro juicio con razn, que el principio de la identidad no se
ve afectado cuando el deudor entrega una cosa de mejor calidad por el mismo precio y sin desventaja para el acreedor.
698.

b) Principio de la integridad.
El pago debe ser ntegro; el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (art. 742). Y si se debiese una suma de
dinero con intereses, el pago no se estimar ntegro sino pagndose todos los intereses con el capital (art. 744). Es una
solucin lgica. El pago debe ser completo y hecho en la oportunidad debida. Si el acreedor pudiera ser obligado a recibir
pagos parciales, con frecuencia se vera perjudicado en sus intereses, ya que no se le paga lo adecuado. En la prctica de los
tribunales es frecuente que el ejecutado por una obligacin se presente a juicio depositando una suma de dinero que cubre
parte de la deuda, para paralizar el procedimiento. El acreedor tiene derecho a no aceptarla y a seguir la ejecucin adelante

11

para cobrarse el monto total; pero no puede rechazar el pago de la parte lquida de una deuda, en tanto la fraccin ilquida
tenga que determinarse en oportunidad de practicarse la respectiva liquidacin, de la cual debe deducirse el pago efectuado.
Ya dijimos que si la deuda lleva intereses, deben depositarse todos los correspondientes hasta el da del pago. Sin embargo,
se ha decidido, con razn, que una diferencia mnima en los intereses no autoriza a rechazar la consignacin, que debe
aceptarse intimando al deudor el depsito del resto. Es una plausible aplicacin del principio de la buena fe.
Va de suyo que la obligacin de pago ntegro se refiere a cada obligacin por separado; de tal modo que si el mismo deudor
tiene respecto del mismo acreedor varias obligaciones distintas, el acreedor no podra negarse a recibir el pago de una de
ellas so pretexto de que hay otras obligaciones pendientes.
699.

CASOS EN QUE SE AUTORIZAN PAGOS PARCIALES.

El principio de la integridad o indivisibilidad del pago y cuya consecuencia es que no se pueden autorizar pagos parciales,
tiene algunas excepciones.
a) Excepciones de carcter convencional.
A veces el pago parcial est autorizado en el mismo ttulo de la obligacin. Por ejemplo: el pago en cuotas, por
mensualidades. Mientras el deudor va cumpliendo regularmente sus obligaciones, ninguna dificultad se presenta; pero
supongamos que se ha atrasado en varias cuotas, puede pagar algunas de ellas y dejar impagas las otras? Se impone aqu
una distincin: si se trata de deudas claramente separadas entre s, como los alquileres mensuales o las anualidades de una
renta vitalicia, es necesario admitir que el deudor tiene derecho a pagar una o varias mensualidades o anualidades y que el
acreedor no podra negarse a recibirlas. Pero si se trata de una deuda total que ha sido dividida en cuotas la solucin es
diferente; supongamos que al venderse un inmueble, queda un saldo de precio de $ 100.000 pagaderos en dos cuotas de $
50.000, con vencimiento una al ao y otra a los dos aos. Vencido el plazo de dos aos, hay que admitir que el acreedor
podra rechazar el pago de una de las cuotas, porque en definitiva se trata de una deuda nica. La cuestin se hace dudosa
cuando se trata de la venta de un inmueble en 100 o 120 mensualidades. Parecera que en tal supuesto, lo que las partes han
tenido principalmente en mira no es el precio total que resulta de la suma de todas las mensualidades, sino el pago peridico
de una suma de dinero. Nos inclinamos en tal supuesto, por admitir que hay tantas deudas parciales como mensualidades
vencidas y que el deudor podra vlidamente pagar un cierto nmero de ellas, aunque no fueran todas las vencidas. De
cualquier modo, los casos dudosos han de resolverse, como lo aconseja DEMOLOMBE, con un criterio circunstancial y
considerando las condiciones del acto.
Supuesto que el deudor tuviera derecho a pagar las cuotas o mensualidades por separado y que no pagara todas las
adeudadas, puede imputar el pago a los ltimos perodos, dejando impagos los anteriores o, por el contrario, el pago debe
imputarse siempre a los primeramente vencidos?
Aunque la cuestin est discutida, nos inclinamos en el sentido de que el pago debe imputarse a los primeros vencimientos;
es la solucin normal, la que se ajusta a la buena fe, y la que consulta mejor la situacin del acreedor, que puede estar
interesado en evitar la prescripcin de las primeras cuotas o perodos.
700.

Tambin autoriza el pago parcial la clusula cuando pudiere el deudor; el juez podra, segn la situacin econmica
de ste, admitir el pago en cuotas, es decir, el pago parcial de la deuda.
701.

b) Excepciones de carcter legal.

El pago parcial resulta de la ley en los siguientes casos:
1) Si se ha operado la compensacin parcial de crditos, el deudor de la cantidad mayor slo estar obligado a pagar la
diferencia, lo que significa pago parcial;
2) Si la deuda es en parte lquida y en parte ilquida, el deudor puede y debe pagar la parte en que es lquida (art. 743;
vase n 698);
3) Si el heredero goza del beneficio de inventario, cumplir pagando la parte de las deudas del causante que pueda
cubrir con los bienes que aqul dej;
4) En caso de concurso o quiebra, los acreedores quedan obligados a recibir la parte de su crdito que sea cubierta con
los bienes liquidados;
5) Siendo varios los herederos del deudor, cada uno de ellos est obligado en proporcin a su porcin hereditaria, de
modo que el acreedor slo podr cobrar de cada uno esa parte de su crdito (art. 3490);
6) Si los cofiadores son varios y no existe solidaridad entre ellos, cada uno responde por su parte alcuota (art. 2024), lo
que significa que el acreedor tendr que aceptar de cada uno de ellos un pago parcial;
7) Si la deuda estuviera parcialmente prescripta, sera vlido el pago de la parte no prescripta.
702.

PAGO CON COSA AJENA.

El pagador debe ser dueo de la cosa con la cual paga (art. 738). Esto determina, en principio, la anulabilidad del pago
hecho con cosa ajena. Sin embargo, los problemas que derivan de este pago son complejos y deben ser examinados con
relacin a los distintos interesados.
703.

a) Situacin del pagador.

Respecto del solvens, el pago hecho con cosa ajena queda firme y no tiene derecho a repetirla del accipiens o acreedor. Esta
solucin resulta de la aplicacin analgica del art. 1329, relativo a la venta de cosa ajena; y VLEZ SARSFIELD, en la
nota al art. 738 da por sentado que la solucin es aplicable tambin a nuestro caso.
704.

b) Situacin del acreedor pagado.

El accipiens que hubiera recibido en pago una cosa ajena, tiene derecho a reclamar la nulidad del pago si al recibirla
hubiera ignorado que perteneca a un tercero. Este requisito de la buena fe es esencial; el accipiens que recibe la cosa de un
tercero sabindolo, no puede luego alegar esa circunstancia para pretender la nulidad, porque ello significara invocar su
propia torpeza para accionar.

12

Cabe preguntarse si el accipiens puede reclamar la nulidad an en el caso de que est a cubierto de la accin de
reivindicacin del verdadero propietario por ser adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Parecera que en este caso carece
de inters jurdico en la nulidad, desde que la circunstancia de no pertenecer la cosa al pagador no puede perjudicarlo; pero
como bien dice LUZZATTO, el derecho no tutela solamente intereses patrimoniales y el inters de naturaleza tica del
accipiens de no admitir una cosa usurpada a otro es muy apreciable tambin del punto de vista jurdico y suficiente para
justificar la accin de nulidad del pago.
705.

Obvio resulta agregar que para demandar la nulidad del pago, el accipiens debe ofrecer la restitucin de la cosa; por
ello, carecer de este derecho si la ha consumido.
Pero cabe preguntarse qu ocurre si la cosa se ha perdido en poder del accipiens por caso fortuito. La mayor parte de los
autores se inclina por sostener que el acreedor puede demandar la nulidad del pago aunque no pueda devolver la cosa,
porque los riesgos deben quedar a cargo de quien hizo el pago nulo. Nos parece una solucin discutible. Si la cosa lo mismo
se hubiera perdido, fuera de propiedad del solvens o de un tercero, ello significa que el accipiens no ha sufrido perjuicio
alguno por la circunstancia de que perteneciera en verdad a un tercero. Y, desde luego, no cabe duda de que no hay accin
de nulidad, cuando se trata de una cosa mueble no robada ni perdida. En tal supuesto, el accipiens adquiri la propiedad de
la cosa desde el momento en que recibi la posesin. Y como las cosas perecen para su dueo, es obvio que debe cargar con
las consecuencias del caso fortuito.
Diferente es el supuesto de deterioro de la cosa ajena por fuerza mayor. En este caso, el accipiens acompaa la accin de
nulidad con la restitucin de la cosa en el estado en que se encuentra; su accin deviene as procedente conforme a los
principios generales.
706.

Tampoco tiene accin de nulidad el accipiens cuando el pago ha quedado convalidado por adquisicin del dominio de
la cosa por el pagador o por ratificacin del verdadero dueo. Se aplican aqu los principios de la venta de cosa ajena (vase
Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 85 y sigs.).
707.

c) Situacin del propietario.

El propietario de la cosa dada en pago tiene derecho de reivindicarla contra el accipiens, salvo que se trate de una cosa
mueble no robada ni perdida, adquirida de buena fe, en cuyo caso la accin de reivindicacin queda paralizada por lo
dispuesto en el art. 2412; o bien que se trate de un inmueble y el accipiens haya recibido el pago de buena fe, en cuyo caso
puede oponer al reivindicante la defensa fundada en el art. 1051.
Independientemente de esta accin reivindicatoria, el dueo tiene una accin de daos y perjuicios contra el pagador y,
eventualmente, contra el accipiens.
1) Contra el pagador la tiene siempre, tenga o no derecho a reivindicarla del accipiens. Claro est que si reivindica la
cosa del actual poseedor, los daos y perjuicios reclamados al pagador no pueden referirse ya al valor de la cosa, sino
a los otros perjuicios derivados de la privacin temporaria de la cosa. En cambio, si carece de accin contra el
adquirente, los daos y perjuicios comprendern tambin el valor de la cosa.
2) Contra el accipiens procede la accin de daos, cuando siendo de mala fe, la hubiere consumido o deteriorado. Para
que el que recibi el pago quede libre de responsabilidad, debe haber obrado de buena fe, tanto en el momento de
recibir la cosa como en el de consumirla. Por lo tanto, si al recibir la cosa l ignoraba que perteneca a un tercero,
pero luego se entera de ello, no obstante lo cual la consume, es responsable ante el dueo.

4. Lugar del pago

708.

CASO DE QUE HAYA LUGAR DESIGNADO.

Para precisar el lugar donde debe ser pagada la obligacin, es necesario, ante todo, atenerse a la voluntad de las partes. Si
stas hubieran designado el lugar de pago, la obligacin debe cumplirse all (art. 747).
La designacin puede ser hecha en forma expresa o tcita; ejemplo de esta ltima sera un contrato por el cual una persona
asume la administracin de una estancia, de un establecimiento comercial, o la obligacin de construir un edificio, etctera.
Es evidente que deber cumplir sus obligaciones en el lugar en que est situado el establecimiento o el inmueble.
El lugar de pago puede ser designado en el contrato o posteriormente. Y desde luego, aunque hubiera un lugar designado, el
acreedor puede aceptarlo en cualquier otro, si el deudor quisiera hacerlo all. Son stas meras aplicaciones del principio de
la autonoma de la voluntad.
709.

Veamos ahora algunas situaciones especiales. Supngase que se hubiera designado como lugar de pago el domicilio
del deudor y luego ste se muda. En tal caso, el acreedor podr exigirlo en el anterior domicilio o en el nuevo, a su eleccin
(art. 748). Y naturalmente, si el lugar de pago es el domicilio del acreedor y ste se muda, el deudor podr elegir entre uno y
otro para hacer el pago.
Sin embargo, creemos que estas soluciones deben aplicarse de buena fe. Si el cambio de domicilio del deudor no le
ocasiona al acreedor ninguna molestia ni gasto (por ejemplo, si el desplazamiento es de poca distancia) debe entenderse que
el acreedor est obligado a recibir el pago en el nuevo domicilio.
Si se hubieran designado varios lugares para el pago, en forma alternativa, corresponde al deudor la eleccin del lugar en
que debe hacerse (arg. art. 637).

13

710.

CASO DE QUE NO HAYA LUGAR DESIGNADO.

Para el caso de que el contrato no hubiera designado lugar, la ley lo fija, distinguiendo diversas hiptesis:
a) Obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado.
El pago debe hacerse en el lugar en que la cosa exista al tiempo de contraerse la obligacin (art. 747). Es una regla fundada
en la voluntad presunta de las partes y en la consideracin de que, salvo estipulacin contraria, no debe agravarse la
obligacin del deudor obligndolo a cargar con los gastos y molestias del traslado de la cosa de un lugar a otro.
La ley habla de cosas ciertas y determinadas. No se aplica, por tanto, a cosas indeterminadas o no individualizadas al
tiempo de contraerse la obligacin, las cuales deben pagarse en el domicilio del deudor.
Tratndose de compraventas comerciales, el art. 462, Cdigo de Comercio, establece el principio de que cuando el acto se
refiere a cosas que deben ser remitidas, la entrega debe hacerse en el domicilio del comprador.
711.

Por lugar en el que la cosa exista al tiempo de contraerse la obligacin debe entenderse aquel que la cosa
habitualmente estaba en ese momento; por tanto, si accidentalmente ha estado en otro, el lugar de entrega no es ste sino el
habitual.
712.

Si no se pudiere probar fehacientemente el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contraerse la obligacin,
sta debe ser cumplida en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento (art. 747).
713.

b) Obligaciones de dar sumas de dinero.

El pago debe hacerse en el lugar en que la obligacin se hubiere contrado (art. 618). Si no se pudiere probar el lugar de
celebracin, el pago deber hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin (arts. 618 y
747).
El art. 749 establece una excepcin a esta regla: en el caso de compraventa de una cosa al contado, el pago del precio debe
hacerse en el lugar de la tradicin de la cosa. Pero esta solucin deja de ser aplicable cuando el vendedor ha concedido
plazo para el pago del precio (art. citado); en tal supuesto, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, que es la regla.
714.

c) Otras obligaciones.
Cualquier otra obligacin que no sea la de entregar un cuerpo cierto o sumas de dinero, deber pagarse en el domicilio del
deudor al tiempo de vencimiento de la obligacin (art. 747). Esta es, pues, la regla supletoria general; el domicilio del
deudor ser el lugar de pago no slo para toda otra obligacin que no sea la de entregar un cuerpo cierto o la de dar sumas
de dinero, sino tambin para stas, cuando no se pueda probar el lugar en que se encontraba la cosa cierta o el lugar de
celebracin de la obligacin de dar sumas de dinero.
715.

El sistema legal sera claro, si no fuera que el art. 1212 viene a complicarlo. Se trata de una disposicin referida a los
contratos, segn la cual el lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la
naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare
de domicilio o falleciere; agregando el artculo siguiente que si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un
lugar que por las circunstancias no deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo
que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse.
Cmo conciliar el art. 1212 con el sistema de los arts. 618 y 747?
Aunque no es sta una tarea fcil, creemos que los textos pueden llegar a armonizarse, sobre las siguientes bases:
1) Las reglas del art. 618 relativas al pago de las obligaciones de dar sumas de dinero son especficas y deben
predominar sobre las genricas del art. 1212;
2) Dentro de las obligaciones cuyo lugar de pago est indicado por la naturaleza de la obligacin (art. 1212) debe
considerarse incluido el supuesto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado, que deben pagarse en el
lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de celebrarse el contrato (art. 747). Con lo cual tenemos desbrozadas la
mayor parte de las dificultades. En efecto, trtese o no de obligaciones contractuales, se aplican las siguientes normas
para determinar el lugar del pago:
1) Ante todo el lugar designado;
2) Si no lo hay y se trata de una suma de dinero, el lugar en que se ha contrado la obligacin;
3) Si no lo hay y se trata de la entrega de una cosa cierta, el lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de
contraerse la obligacin.
Queda a resolver el supuesto de obligaciones que no sean de entrega de sumas de dinero o de cosas ciertas y determinadas.
En tal supuesto, habr que distinguir segn se trate de obligaciones contractuales (regidas por los arts. 1212 y 1213) o
legales (regidas por el art. 747). Las primeras, deben pagarse en el lugar en que el contrato fue hecho si fuere el del
domicilio del deudor; y si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, el pago deber llevarse a efecto en el
domicilio del deudor al tiempo de cumplirse la obligacin (arts. 1212 y 1213). Si se tratase de obligaciones legales, el pago
deber hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento, conforme lo establece el art. 747.
716.

EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA JUDICIAL.

Segn lo dispone el Cdigo Procesal tratndose de acciones personales, la competencia judicial es determinada, en primer
trmino, por el lugar convenido para el cumplimiento de la obligacin. A falta de ste, el actor puede elegir entre el juez del
domicilio del deudor o el del lugar en que se celebr el contrato siempre que el demandado se encontrara en l, aunque
fuera accidentalmente (art. 5, inc. 3, Cd. Procesal).
Como puede apreciarse, el lugar de cumplimiento de la obligacin tiene una importancia esencial en la determinacin de la
competencia judicial, aunque, hay que hacerlo notar, existen casos en que no coinciden uno y otra. Una cuestin la del

14

cumplimiento es regida por el Cdigo Civil; la otra la de la competencia lo es por los Cdigos de Procedimientos
locales.
La posible divergencia entre el lugar del cumplimiento y el lugar de la competencia judicial, plantea un problema de difcil
solucin cuando se trata de una consignacin judicial que, como pago, debe hacerse en el lugar de cumplimiento, y como
demanda, ante el juez competente por razn del lugar. En un caso judicial se resolvi que deba darse preferencia al lugar
designado para el pago, aunque las partes haban acordado someter sus divergencias a otro tribunal.
717.

DOMICILIO ESPECIAL.
La fijacin de un domicilio contractual significa designacin implcita del lugar de pago?
La cuestin es dudosa y depende de los trminos en que est redactada la clusula. Pero en principio la respuesta debe ser
negativa. Una cosa es el domicilio y otra el lugar de pago, cuya determinacin se ajusta a lo dispuesto en los arts. 618 y
747. Pero en los casos en que estos preceptos establecen que la obligacin debe pagarse en el domicilio, se alude al
contractual, si lo hubiere.

5. poca del pago

1. Plazo fijado en la obligacin
718.

REGLAS GENERALES.
Si el plazo est fijado en la obligacin, el pago debe ser hecho en el da del vencimiento (art. 750). La fijacin del plazo
puede ser expresa o tcita (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1105).
Como en nuestro derecho el plazo se reputa establecido tanto en favor del acreedor como del deudor, el primero puede
rechazar un pago que quisiera hacerse antes del vencimiento (art. 570), salvo, claro est, que de la obligacin resultara que
el trmino se puso slo en beneficio del deudor. En la legislacin comparada prevalece el sistema de considerar al plazo
como un beneficio otorgado al deudor y de autorizar a ste a liberarse de la obligacin tan pronto le sea posible, aunque
todava no haya vencido el trmino, a menos que del contrato resultara expresa o tcitamente que ste fue convenido en
beneficio de ambas partes (Cdigo francs, art. 187; italiano, art. 1184; alemn, art. 271; suizo, art. 81; brasileo, art. 126;
venezolano, art. 1214; mexicano, art. 2522).
Claro est que nada se opone a que, de comn acuerdo, las partes resuelvan extinguir la obligacin antes del vencimiento
del plazo; pero como esa solucin depende de la voluntad comn, no sera admisible la pretensin del deudor de que se le
hiciere una quita en razn del pago adelantado; as lo establece el art. 755 en una disposicin que bien poda omitirse, tan
obvia es la solucin contenida en ella.
719.

Si el deudor ha pagado antes del vencimiento, no tiene derecho a repetir lo pagado (art. 791, inc. 1). Cabe notar que
el art. 571, segundo apartado, dispona que el pago hecho antes del plazo permita repetir lo pagado, si se haca ignorando la
existencia del plazo. Era una contradiccin palmaria con el art. 791, inc. 1, contradiccin que la ley 17.711 <> elimin
derogando el art. 571, 2 apartado.
720.

CADUCIDAD DEL PLAZO.

La obligacin se hace exigible antes del vencimiento del plazo fijado en los siguientes casos:
a) Cuando el deudor ha cado en insolvencia (arts. 572 y 573);
b) Cuando los bienes hipotecados o dados en prenda fueren judicialmente subastados para satisfacer otro crdito anlogo
que pesare sobre la misma cosa (art. 754);
c) Cuando el deudor hipotecario deteriora el inmueble o enajena los muebles accesorios de l (art. 3161);
d) Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que crea del deudor y la restituye al dueo que la
reclamare, podr exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciera, podr pedir el
cumplimiento de la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3915);
e) El acreedor anticresista que abusare de sus facultades en detrimento del inmueble, puede ser condenado a restituirlo,
aun antes de ser pagado su crdito (art. 3258).
721.

El art. 753 , luego de establecer la caducidad del plazo para el supuesto de insolvencia del deudor, agrega que si la
deuda fuere solidaria, no ser exigible contra los codeudores que no hubiesen provocado el concurso. La inteligencia de
esta disposicin ha suscitado opiniones contradictorias. Para algunos autores, el art. 753 alude a los codeudores que no han
pedido el concurso o la quiebra del codeudor; otros sostienen que la ley alude a los codeudores que no han provocado o
dado pie a su propio concurso. Esta nos parece la interpretacin ms razonable. No es lgico que el codeudor que actuando
como acreedor de su codeudor, pide su concurso se vea perjudicado por su conducta encaminada a una lcita y justa
proteccin de sus intereses. Ms razonable es interpretar el texto en el sentido de que slo los codeudores que han cado en
insolvencia pierden el beneficio del plazo y que no lo pierden los otros codeudores solidarios no concursados.
722.

PRRROGA DEL PLAZO.

La prrroga del plazo convencional slo cabe por nuevo acuerdo de las partes en que as lo dispongan. Por excepcin,
determinada siempre por graves circunstancias econmicas, el Estado ha salido en proteccin de los deudores, decretando
la prrroga de los plazos convencionales. Tal es el caso de la clebre ley 11.741 <>, de moratoria hipotecaria, que prorrog
por tres aos las obligaciones de este tipo. Tambin cabe recordar la ley 9478 <>, que prorrog por treinta das las
obligaciones de dar sumas de dinero vencidas en agosto de 1914; el decreto-ley que con motivo del terremoto de San Juan

15

prorrog por treinta das la exigibilidad de las obligaciones civiles y comerciales. Fueron soluciones absolutamente
circunstanciales.
Nuestro Cdigo no admite el plazo de gracia, interesante institucin del derecho romano (adoptada por el Cdigo francs,
art. 1244), que reconoca al juez la facultad de conceder al deudor un nuevo plazo, en situaciones de excepcin y cuando
esa solucin apareciera impuesta por razones de buena fe, equidad y humanidad.
2. Obligaciones sin plazo determinado
723.

FIJACIN POR EL JUEZ; DISTINCIN CON EL PLAZO TCITO.

Si la obligacin no fijare plazo ni expresa ni tcitamente, el acreedor debe solicitar la fijacin judicial (art. 751). En la
legislacin comparada toda obligacin que no tiene plazo expreso o tcito es exigible de inmediato (Cd. italiano, art. 1132;
alemn, art. 271; suizo, art. 75; brasileo, art. 952), o dentro de un breve plazo fijado legalmente (Cd. uruguayo, art. 2202:
10 das para el mutuo; Cd. Chileno, art. 2200: 10 das).
724.

El principal problema en esta materia es establecer claramente la distincin entre plazo indeterminado y plazo tcito.
A primera vista, la distincin es sencilla, pues en el primer caso no hay plazo y en el segundo s lo hay, slo que no es
expreso. Pero la dificultad se presenta sobre todo en ciertos plazos tcitos, cuyo vencimiento no resulta con precisin y que
tiene que ser determinado por el juez. As ocurre, por ejemplo, cuando el contrato de compraventa dispone que la escritura
se otorgar cuando concluyan los trmites ante la Direccin General Impositiva, cuando se despachen los certificados
administrativos, cuando el Instituto Nacional de Previsin Social acuerde el prstamo solicitado, etctera. Hasta 1963,
fecha de un fallo de la Cmara Civil de la Capital, Sala A, estas clusulas eran consideradas como casos tpicos de plazos
indeterminados, cuya fijacin corresponda al juez. Pero como lo demostr el doctor de ABELLEYRA, que llev la palabra
del tribunal en aquel fallo, aqulla era una concepcin errnea. El plazo es indeterminado cuando el contrato no ofrece
elementos para determinarlo; la funcin del juez es integrativa del acuerdo de voluntades. Pero cuando se estipulan aquellas
clusulas u otras similares es obvio que las partes no entendieron sino otorgarse un tiempo razonable para cumplir con las
diligencias previstas. Aqu la decisin del juez no viene a integrar el acuerdo de voluntades como un elemento del acto que
falta (el plazo de cumplimiento), sino a interpretar la voluntad de ellas, pues slo se trata de precisar cul es el tiempo
razonable que ellas entendieron concederse para el cumplimiento de sus obligaciones.
Esta distincin tiene gran importancia prctica, pues tratndose de plazo tcito basta la interpelacin para colocar en mora
al deudor, en tanto que tratndose de obligaciones sin plazo o de plazo indeterminado, el deudor queda en mora recin
cuando se vence el plazo fijado por el juez (art. 509 , ref. por ley 17.711 <>).
725.

Por iguales razones, pensamos que no es apropiado hablar de fijacin retrospectiva de plazo indeterminado. O hay
plazo indeterminado, en cuyo caso el juez debe fijarlo siempre para el futuro, o hay plazo tcito ya vencido, en cuyo caso el
juez no fija el plazo, sino que se limita a establecer el momento en el cual qued cumplido conforme a la voluntad tcita de
las partes.
726. Antes

de la sancin de la ley 17.711 <>se discuta si la fijacin judicial de plazo deba hacerse en juicio sumario u
ordinario, aunque predominaba la ltima opinin, que significaba dilatar desmesuradamente una decisin que poda y deba
tomarse sobre la base de elementos de juicio que pueden aportarse sin dificultad en el sumario. El nuevo art. 509 ha dado
fuerza legal a esta solucin: la fijacin del plazo debe tramitar por va sumaria. Claro est que si el acreedor, conforme al
derecho que le confiere esa norma, acumula las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento de la obligacin, y esta
ltima debe tramitar por va ordinaria, tambin seguir este proceso la fijacin del plazo.
727.

CLUSULA CUANDO EL DEUDOR PUEDA; REMISIN.

El art. 752 se refiere a la clusula cuando el deudor pueda o cuando mejore de fortuna; hemos estudiado el punto en
otro lugar, al que remitimos (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1104).

6. Gastos del pago

728.

REGLA GENERAL.
Nuestro Cdigo no contiene una regla general relativa a quin debe cargar con los gastos del pago. Pero hay acuerdo
unnime en que ellos pesan sobre el deudor. Esta solucin viene impuesta por las siguientes consideraciones:
a) toda la actividad requerida para el cumplimiento de la obligacin atae al deudor (as como la del recibo incumbe al
acreedor);
b) si el acreedor debiese cargar con dichos gastos, no recibira el pago ntegro, sino disminuido;
c) sta es, finalmente, la solucin expresamente consagrada por el Cdigo para la compraventa (art. 1415), que puede
considerarse como contrato tipo. En los contratos bilaterales, en que ambas partes tienen obligaciones a su cargo, el
principio es que cada parte debe cargar con los gastos inherentes al cumplimiento de sus propias obligaciones. Hay
contratos, sin embargo, en que una de las partes asume sus obligaciones exclusiva o principalmente en inters de la
otra parte. As ocurre, por ejemplo: en el mandato o en el depsito. Es justo que en estos casos los gastos ocasionados
al mandatario o depositario por el cumplimiento de sus obligaciones corran por cuenta del mandante o depositante.
As lo disponen los arts. 1948 y 2224.
Estas soluciones se aplican tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer.

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De ms est decirlo, las partes pueden, por mutuo acuerdo, poner a cargo del acreedor los gastos del pago. Las reglas a que
acabamos de aludir son simplemente supletorias.

7. Prueba del pago

729.

CARGA DE LA PRUEBA.
La prueba del pago corresponde a quien lo invoca; no es sta sino la aplicacin del principio general en materia de prueba.
En consecuencia, ser el deudor quien deber acreditarlo.
Debe hacerse la excepcin de las obligaciones de no hacer; en tanto el acreedor no produzca prueba de que la obligacin ha
sido violada, debe presumirse que el deudor cumpli con su deber de abstencin.
730.

MEDIOS DE PRUEBA.
Largamente se ha discutido en nuestro derecho sobre si el art. 1193, que dispone que los contratos que tengan por objeto
una cantidad de ms de diez mil pesos no pueden probarse por testigos, es aplicable el pago:
a) Segn una primera teora, el art. 1193 rige tambin con relacin al pago, lo que significa que no puede probarse por
testigos ni por presunciones si excediera de diez mil pesos, a menos que se tratara de alguna de las situaciones
previstas en el art. 1191.
b) Pero ha terminado por prevalecer un criterio amplio. La limitacin del art. 1193 no es aplicable al pago:
1) porque no se trata de un contrato (y el art. 1193 se refiere especficamente a stos), sino de un acto jurdico;
2) porque el art. 1191 permite que se prueben por cualquier medio aquellos contratos en los que ha habido
principio de cumplimiento y es obvio que ese principio de cumplimiento debe poder probarse por cualquier
medio (incluso testigos y presunciones), porque de lo contrario la disposicin carecera de sentido. En suma, el
pago puede probarse sin restriccin legal alguna.
Pero una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo gnero de prueba sin sujecin a las limitaciones del art. 1193, y
otra el criterio con que esa prueba debe ser valorada por el juez. No hay que olvidar que el deudor tiene siempre a su
disposicin un medio excelente de prueba que es el recibo; que el otorgamiento del recibo est en la prctica de los
negocios; que, por lo tanto, el deudor que poda haber exigido el recibo y no lo ha hecho, debe cargar con el peso de su
propia incuria o negligencia. Pensamos, por tanto, que el juez debe examinar la prueba del pago que no conste en el recibo
con un criterio severo y restrictivo.
La misma razn de seguridad jurdica que nos mueve a sostener la severidad en la apreciacin de la prueba del pago, ha
inducido al legislador a exigir que dicha prueba sea documentada para hacer viable la excepcin del pago en el juicio
ejecutivo (art. 544, inc. 6, Cd. Procesal).
732.

a) Forma y contenido.
Carece de toda exigencia formal, como no sea la firma del acreedor o su representado. Pero conviene que especifique con la
mayor claridad posible no slo la suma o cosa pagada, sino tambin la deuda que se paga, la fecha, etc.
Por excepcin, el art. 1184, inc. 11 establece que deben ser hechos en escritura pblica los pagos de obligaciones
consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres. Es una exigencia
excesiva, que recarga innecesariamente los gastos del recibo. Pero esto no quiere decir que en este caso el instrumento
privado carezca de valor, porque siempre le queda al pagador el poder de accionar para que el recibo privado se eleve a
escritura pblica, si el que recibi el pago pretendiera desconocer su valor (art. 1185), solucin que en buena medida priva
de efectos a la exigencia de la escritura pblica contenida en la norma antes citada.
El acreedor no puede consignar en el recibo ninguna manifestacin que importe alterar, modificar o agravar las
obligaciones a cargo del deudor; ste podr negarse a admitir un recibo redactado en tales condiciones; y si el acreedor
insistiere, el deudor deber recurrir a la consignacin del pago.
En cuanto al valor de los recibos firmados a ruego o a cuyo pie el acreedor ha puesto su impresin digital, vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 928 y 929.
733.

b) Valor probatorio.
Entre las partes, el recibo tiene pleno valor, sea hecho por instrumento pblico o privado. La circunstancia de encontrarse el
recibo en poder del deudor, de su mandatario o nuncio o de un tercero a quien aqul lo entreg, hace presumir la realizacin
del pago. El acreedor que sostenga que, no obstante ello, el pago no se ha hecho efectivo (por ejemplo: porque el recibo le
fue sustrado o arrancado con violencia o fraude), debe probarlo. En cambio, el recibo que se encuentra en poder del
acreedor no prueba el pago; debe presumirse que ha sido redactada slo para tenerlo preparado para el momento en que el
pago se hiciera efectivo.
El recibo prueba la verdad de la fecha respecto de terceros?
Como principio pensamos que debe hacerse la siguiente distincin: si los terceros actan en ejercicio de la accin de su
deudor (por ejemplo, acreedores que ejercen la accin subrogatoria), la fecha cierta no es necesaria. En cambio, si actan en
ejercicio de un derecho propio, ella sera necesaria. Pero no creemos que esta regla pueda aplicarse rgidamente. Como dice
GALLI, ella puede resultar excesivamente rigurosa y hasta injusta aplicada respecto de ciertos deudores que con toda
normalidad han satisfecho su deuda y tienen documentado el pago en instrumento sin fecha cierta, por tratarse de deudas en
las que es unnime extender un comprobante simple, que no siempre se protocoliza ni registra. Asi, por ejemplo: los obreros
contratados por el empresario y los proveedores de materiales tienen accin directa contra el dueo de la obra por cobro de

17

sus crditos, pero slo hasta la concurrencia de la suma debida por el dueo al empresario (art. 1645); segn la solucin
predominante, que por nuestra parte compartimos, los recibos sin fecha cierta suscriptos por el empresario pueden ser
opuestos a los obreros y contratistas (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1172).
En suma, la exigencia de fecha cierta como condicin de validez del recibo respecto de terceros debe apreciarse con criterio
eminentemente circunstancial.
734.

c) Recibo por saldo.

Cuando se extiende recibo por saldo, se entiende que han quedado pagadas todas las obligaciones pendientes a la fecha en
que se otorg el recibo.
735.

d) Recibos en caso de prestaciones peridicas.

Tratndose de prestaciones peridicas, el recibo de un perodo hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo prueba
en contrario (art. 746). As ocurre: con el pago de alquileres, de intereses con vencimientos peridicos, sueldos, etc.
Esta regla, sin embargo, no rige respecto del pago de impuestos o tasas fiscales, en cuyo caso el recibo de un perodo no
hace presumir el pago de los anteriores. Son, sobre todo, razones prcticas las que han impuesto esta solucin; si el recibo
del pago del ltimo perodo supusiera la presuncin del pago de los anteriores, el error de cualquier empleado de las
oficinas perceptoras, explicable por la extraordinaria acumulacin de trabajo que suelen padecer en las pocas de
vencimiento, podra traducirse en grandes prdidas para el Fisco.
736.

OTRAS PRUEBAS.
El pago puede resultar tambin de otras pruebas, algunas de las cuales merecen una consideracin especial.
Qu valor tienen las constancias de pago no firmadas por el acreedor, pero escritas por l al margen o al dorso del ttulo de
la obligacin?
Pensamos que, hllese el documento en poder del acreedor o del deudor, constituyen prueba suficiente, a menos que el
acreedor o sus sucesores demuestren fehacientemente que no hubo pago.
Tambin suelen encontrarse anotaciones en libros o papeles personales de una de las partes. Si tales anotaciones mencionan
pagos efectuados por el dueo de los libros o papeles, forzoso ser concluir que no constituyen prueba de ellos, porque
nadie se puede crear un ttulo por s mismo; a veces, sin embargo, estas anotaciones, atentas las circunstancias del caso,
pueden tener un valor indiciario que, unido a otras pruebas, forme la conviccin judicial de la efectividad del pago. En
cambio, si de esos papeles o libros existentes en poder del acreedor resulta inequvocamente la liberacin del deudor, deben
tenerse como prueba suficiente.
Qu ocurre si estos papeles mencionan a la vez pagos y recibos de dinero? Podr la otra parte ampararse en la constancia
del pago que ella ha hecho y negar valor probatorio a la constancia del que ha recibido?
Dicen PLANIOL y RIPERT, con razn, que el principio de la indivisibilidad de la confesin, que tal son en cierto modo los
registros privados, obliga al deudor a no utilizar en su favor solamente lo que sea propicio a sus pretensiones.

8. Imputacin del pago

737.

EL PROBLEMA.
Puede ocurrir que entre acreedor y deudor existan varias obligaciones de la misma naturaleza y que el segundo entregue al
primero una suma que no las cubre totalmente: a qu deuda se imputar ese pago?
La ley prev distintas soluciones, segn los casos:
a) que la eleccin corresponda al deudor;
b) que corresponda al acreedor (con las reservas que se vern);
c) que sea hecha por la misma ley.
738.

IMPUTACIN HECHA POR EL DEUDOR.

En principio, la facultad de hacer la imputacin corresponde al deudor (art. 773). Es lgico que as sea. La regla del favor
debitoris impone atribuir al deudor ese derecho.
La imputacin debe hacerse al tiempo de realizar el pago (o antes), pues de lo contrario la facultad de opcin se extingue
para el deudor.
Pero el derecho del deudor de elegir las obligaciones a las que ha de imputarse el pago, no es absoluto. Por el contrario, est
sujeto a las siguientes limitaciones:
a) El deudor no puede optar por una deuda ilquida, habiendo otras lquidas (art. 774).
b) No puede escoger una deuda de plazo no vencido (art. 774) habiendo otras vencidas, pues en nuestro derecho el plazo
se considera estipulado en favor de ambas partes y el acreedor tiene derecho a rechazar el pago de una deuda no
vencida. Sin embargo, si el plazo se hubiera estipulado slo en favor del deudor, no habra razn para oponerse a que
ste, haciendo renuncia de su derecho al plazo, imputare el pago a la deuda que le resultare ms conveniente.
c) Si la suma alcanzare a pagar totalmente una de las deudas y slo parcialmente otra, el deudor no puede imputarla a
esta ltima, desde que el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial.

18

d) Si se debiesen capital e intereses, no puede ser imputado el pago al capital, pues los intereses deben ser satisfechos
primero (art. 776). Y si se hiciere por cuenta del capital e intereses, se imputar primero a los intereses, a no ser que el
acreedor diere recibo por cuenta del capital (art. 777). Nuestra ley no distingue entre intereses moratorios y
compensatorios; en ambos casos la solucin es la misma.
En todos estos casos, la limitacin de la facultad de eleccin del deudor se inspira en la proteccin de los intereses del
acreedor. Pero cabe preguntarse si no deber reconocerse otra limitacin en proteccin de intereses de terceros. La cuestin
se presenta si una deuda es personal y otra solidaria (o afianzada por un tercero) y el deudor pretende imputar el pago a la
primera. En defecto de una norma que lo prohba, debe admitirse su derecho a hacerlo, a menos que la eleccin as hecha
aparezca abusiva y concebida con el propsito de perjudicar a ese tercero.
739.

IMPUTACIN HECHA POR EL ACREEDOR.

Si el deudor no ha hecho uso de su facultad de elegir la deuda, la imputacin puede ser hecha por el acreedor. La eleccin
debe ser hecha en el recibo; aceptado ste por el deudor, no puede pedir que se impute a cuenta de otra deuda (art. 775).
Advirtase la diferencia entre la eleccin hecha por el deudor y el acreedor. En el primer caso, la eleccin es hecha por
voluntad unilateral del deudor, a la cual no puede oponerse el acreedor mientras se ejerza dentro de los lmites establecidos
por la ley. En el segundo caso, en cambio, se exige una manifestacin de voluntad del acreedor hecha en el recibo y una
aceptacin de ste por el deudor. Vale decir, que slo materialmente la eleccin es hecha por el acreedor, porque, en
realidad, ella resulta ahora de un acuerdo de voluntades: la del acreedor, que la manifiesta expresamente; la del deudor, que
acepta sin protestas el recibo en que esa manifestacin se hace. La prueba de la naturaleza contractual de la eleccin hecha
por el acreedor reside en que el deudor puede impugnar por dolo, violencia o sorpresa la aceptacin del recibo y la
consiguiente imputacin del pago, lo que no se concebira si dicha imputacin fuera una facultad privativa del acreedor.
Por ello mismo, no es vlida la eleccin hecha por el acreedor en otro instrumento que no sea el propio recibo.
740. Aceptado

el recibo, el deudor no podr impugnar la imputacin contenida en l, a menos que haya mediado dolo,
violencia o sorpresa por parte del acreedor (art. 775). Llama la atencin el vicio de sorpresa, que la ley ha mencionado junto
con el dolo y la violencia. Sin duda, la sorpresa participa, en el fondo, de la naturaleza del dolo; pero el legislador ha
querido que en este caso se ponga menos rigor que el habitual en la apreciacin de la accin dolosa. Bastar cualquier
aprovechamiento abusivo de la ignorancia, la inexperiencia, la buena fe del deudor o bien la falta de advertencia sobre la
imputacin desfavorable contenida en el recibo.
741.

IMPUTACIN POR LA LEY.

Cuando las partes no hubieran hecho imputacin del pago, ellas estn sujetas a las siguientes reglas legales:
a) En primer trmino, entre las obligaciones de plazo vencido, el pago se imputar a aquellas que fueren ms onerosas
para el deudor, ya sea porque llevaren ms intereses o porque se hubiera constituido pena para el caso de
incumplimiento o por mediar prenda o hipoteca, o por cualquier otro motivo (art. 778). As, por ejemplo, debe
considerarse ms onerosa la deuda que trajera aparejada ejecucin con relacin a las ordinarias; o la que ha motivado
ya una demanda respecto de las que no han sido objeto de una accin judicial; o la que se tiene en carcter de deudor
exclusivo respecto de las que se han contrado solidariamente con otras personas.
b) Si todas las obligaciones fueran igualmente onerosas el pago se har a prorrata (art. 778), sin tener en cuenta la
antigedad de la obligacin, siempre, claro est, que todas fueren de plazo vencido.
Esta regla no es aplicable al supuesto de prestaciones peridicas derivadas de una sola obligacin, en cuyo caso el pago
debe imputarse al perodo ms antiguo.
Supongamos que el pago coincida con el monto de una de las obligaciones, debe imputarse a dicha obligacin o, por el
contrario, debe siempre aplicarse el art. 778, imputndose el pago a prorrata? Por nuestra parte, pensamos que el principio
de la indivisibilidad del pago conduce inevitablemente a esta solucin: como el acreedor no est obligado a recibir pagos
parciales, puede exigir que la cantidad se impute a la deuda cubierta por el pago; pero si no hiciese uso de ese derecho, el
pago debe imputarse a prorrata.
742.

MODIFICACIN DE LA IMPUTACIN.
Una vez hecha la imputacin, ella no puede ser modificada por voluntad unilateral del que la hubiese hecho, sea el acreedor
o el deudor. Pero podrn hacerlo de comn acuerdo. En efecto, aqu se trata slo del inters privado de las partes, materia
en la cual reina el principio de la autonoma de la voluntad. Inclusive las normas del art. 778 slo tienen carcter supletorio.
Sin embargo, esta facultad de modificar de comn acuerdo la imputacin tiene algunas limitaciones:
a) si como efecto de la imputacin realizada hubiera resultado extinguida una deuda con fianza, la fianza quedar
extinguida, por ms que las partes modifiquen la imputacin; la nueva estipulacin, en efecto, no podra tener por
consecuencia hacer revivir lo que ha quedado extinguido;
b) de igual modo, si las partes hubieran imputado el pago a una obligacin hipotecaria, el acreedor y el deudor no
podran, variando la imputacin, hacer revivir la hipoteca y oponerla a un segundo acreedor hipotecario;
c) si la modificacin ha sido hecha para defraudar a terceros acreedores, stos pueden ejercer la accin pauliana: la
modificacin de la imputacin no les ser oponible, vale decir, no tendr efecto respecto de ellos.
Como puede apreciarse, se trata de limitaciones admitidas en proteccin de los intereses de terceros.

9. Efectos del pago

19

743.

EFECTO ESENCIAL.
El efecto esencial del pago es la liberacin del deudor; se extingue no slo la deuda principal, sino tambin los accesorios:
prendas, hipotecas, fianzas, intereses, etc. El deudor tendr, en consecuencia, los siguientes derechos:
a) los que surgen de la misma liberacin: levantamiento de la hipoteca, devolucin de la cosa dada en prenda, de los
ttulos entregados en caucin;
b) el de repeler las acciones del acreedor.
El pago fija de manera irrevocable la situacin de las partes. El pagador no puede reclamar la devolucin de lo pagado,
salvo que se trate de un pago indebido. El accipiens no puede pretender que lo pagado no se ajusta a lo debido, si lo ha
recibido sin salvedad ni reservas. En esas condiciones, el efecto cancelatorio del pago es un derecho adquirido inalterable,
sobre el cual no podra volverse sin afectar el derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la Constitucin Nacional La
Corte Suprema se ha preocupado de mantener firmemente el principio del efecto cancelatorio del pago, como medio de
colocar las relaciones de las partes sobre bases claras y ciertas. Particular importancia tiene a este respecto un fallo dictado
en el siguiente caso: de acuerdo con una primera jurisprudencia del Alto Tribunal, los beneficios otorgados por las leyes
11.729 <>y 11.110 <>eran incompatibles; pero en 1947 se modific esa jurisprudencia en el sentido de la compatibilidad de
ambos. Los actores que, de acuerdo con las primeras decisiones de la Corte, no haban recibido la indemnizacin de
despido, lo reclamaron judicialmente; pero el Tribunal resolvi que el pago hecho por el patrn a sus obreros de lo que
segn la ley y la jurisprudencia interpretativa de ese momento les corresponda, y recibido por ellos sin reserva ni salvedad
alguna, es definitivo y no puede dar lugar a posterior reclamo aunque vare la jurisprudencia interpretativa.
743-1.

Se aplican estos principios en materia laboral?

La ley de contrato de trabajo establece que el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales ser
considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedar expedita al trabajador la
accin para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere por todo el tiempo de la prescripcin (art. 284). Cabe
preguntarse si la Corte Suprema mantendr tambin en este caso su criterio de que el pago hecho sin reservas es un derecho
adquirido inalterable para el pagador, lo que conducira a declarar inconstitucional el art. 284. Nos inclinamos a pensar que
no ser as. Se trata de un caso muy peculiar, en el que los principios generales deben ceder a graves consideraciones. Es
necesario evitar que el patrn o empleador, aprovechndose de la ignorancia o necesidades de sus obreros, los induzca a
firmar recibos incondicionados por el saldo de sus obligaciones, perjudicndolos ilegtimamente. Ya antes de la sancin de
la ley de contrato de trabajo, la propia Corte Suprema haba decidido que el trabajador que ha firmado recibo de
conformidad, puede, no obstante ello, impugnarlo durante el trmino de cuatro meses posteriores a su otorgamiento. Entre
esta solucin y la de la ley de contrato de trabajo no hay otra diferencia que el tiempo durante el cual el obrero puede
impugnar el recibo, pero el principio general es el mismo: en materia laboral el recibo no tiene efectos cancelatorios.
743-2.

Se ha resuelto acertadamente, que tampoco tiene efectos cancelatorios el pago recibido sin reservas, de una suma de
alimentos inferior a la fijada judicialmente, de modo que el alimentado puede reclamar la diferencia. Es tan esencial el pago
ntegro de los alimentos debidos y tan frecuentes los pagos a cuenta hechos por el alimentante, que sera muy injusta y
grave otra solucin, puesto que se trata nada menos que de asegurar al alimentado, el pago ntegro de lo que es vital para el
sostn econmico de su vida. Aunque el fallo citado slo se refiere a los alimentos fijados judicialmente (que era el
supuesto del caso juzgado), es obvio que la misma solucin es aplicable a los alimentos convenidos entre alimentante y
alimentado.
744.

EFECTOS ACCIDENTALES.
A veces el pago tiene efectos accidentales muy importantes:
a) Ante todo, importa el reconocimiento de una obligacin preexistente; en consecuencia, se producen los siguientes
efectos:
1) interrumpe la prescripcin, consecuencia que tiene especial importancia cuando se trata de pagos parciales;
2) hace irrepetible lo pagado a causa de una obligacin natural, siempre que se trate de un pago voluntario; en
cambio, si fuera hecho forzadamente como consecuencia del dolo o violencia, no hay reconocimiento ni se
pierde el derecho a repetir lo pagado.
o

Puede tener efectos de confirmacin o convalidacin de un acto que adolece de nulidad relativa, si ha sido
cumplido por quien poda alegar la nulidad. En efecto, el pago implica ejecutar el contrato, siendo por tanto de
aplicacin el art. 1063. Se entiende que para que este efecto se produzca es menester que haya desaparecido el
vicio que invalidaba el acto (art. 1061) y que el pago sea voluntario y no forzado.

En los contratos celebrados con seas o arras, en los cuales una de las partes tiene derecho a arrepentirse
perdiendo la sea, el pago del resto de lo debido o de una parte, impide en adelante el arrepentimiento. El
contrato queda definitivamente consolidado (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 317).

Advirtase que en todos estos casos se produce una situacin paradojal. El pago por una parte libera (total o parcialmente)
al deudor, y por otra infunde un renovado vigor a la obligacin al reconocerla, confirmarla o consolidarla.
745.

LIBERACIN FORZADA.
Es obvio que si el acreedor se niega a liberar a su deudor, oponindose, por ejemplo, a la cancelacin de una hipoteca o a la
restitucin de la cosa dada en prenda, al levantamiento de embargos o inhibiciones, el deudor tiene derecho a reclamar la
liberacin judicialmente (art. 505). El mandato judicial se cumplir bien sea librando oficio al Registro de la Propiedad
(caso de hipotecas, embargos, etc.), o bien disponiendo el secuestro de la cosa dada en prenda.

20

 14. Dacin en pago

855.

CONCEPTO.
El pago supone la entrega al acreedor de la misma cosa o prestacin a que el deudor se oblig. Es el cumplimiento exacto
de lo debido. Pero puede ocurrir que interese a ambas partes la entrega de una cosa distinta de la prometida. Ningn
inconveniente hay en que el acreedor acepte una prestacin diferente, quedando con esa entrega extinguida su obligacin.
Es esto lo que se llama dacin en pago.
856.

REQUISITOS.
Para que haya dacin en pago deben estar reunidos los siguientes requisitos:
a) Una obligacin preexistente que se extinga por efecto de la dacin en pago, requisito sin el cual sta sera un pago
indebido.
b) La entrega efectiva y actual de una cosa distinta de la debida. No basta la simple promesa de pagar otra cosa, aunque
esa promesa sea aceptada como modo de extincin anterior. Eso sera novacin.
El art. 779 agrega que la cosa entregada no debe consistir en una suma de dinero. Es un requisito inslito, no exigido en la
legislacin comparada. Porque no hay duda que ningn inconveniente existe en liberarse de una obligacin dando una suma
de dinero, cuando se ha prometido una cosa o una prestacin de servicios. GALLI, luego de reconocer que esta convencin
es perfectamente posible, dice en defensa de la disposicin del art. 779 que ese acuerdo, aunque legtimo, no constituira la
figura jurdica de la dacin en pago. Pero es obvio que tendra sentido distinguir ambas convenciones, si de tal distincin
resultara la aplicacin de un rgimen legal diferente; pero como se no es nuestro caso, carece de sentido hacerlo.
c) El consentimiento del acreedor; en tanto el pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor que est obligado
a recibirlo, la dacin en pago requiere indispensablemente su conformidad.
857.

NATURALEZA JURDICA.
Se ha discutido la naturaleza jurdica de la dacin en pago:
a) Para algunos, no es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio de cumplimiento. Pero este punto de vista
se hace pasible de serias objeciones: el pago supone entregar exactamente lo que se prometi, en tanto que en la
dacin se entrega una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin,
mientras que la dacin requiere inevitablemente la conformidad de aqul.
b) Para otros, lo que hay es una novacin seguida de cumplimiento inmediato. Se admite que hay pago, pero de la nueva
obligacin. La circunstancia de que la novacin y el cumplimiento de la nueva obligacin se produzcan en el mismo
instante no elimina la realidad del proceso jurdico.
Por nuestra parte, creemos que esta ltima teora, si bien no ofrece inconvenientes prcticos, los tiene en el plano terico.
Resulta excesivamente complicado y, a nuestro juicio, falso, ver en la esencia de la dacin en pago una novacin. La
voluntad de las partes no est dirigida a novar (es decir, a sustituir una obligacin por otra), sino a extinguir una obligacin
preexistente. Nos parece ms simple y exacto hablar de una convencin liberatoria de caracteres propios (ver nota 5), que
no puede ser identificada ni con el pago propiamente dicho ni con la novacin.
858.

Se sostiene que VLEZ SARSFIELD ha adherido a la idea de la novacin al disponer en el art. 783 que si el
acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendr derecho a ser indemnizado como
comprador, mas no podr hacer revivir la obligacin primitiva. Pero para explicar esta solucin, no es indispensable recurrir
a la idea de la novacin. La solucin se justifica por razones de conveniencia prctica; porque es bueno que todo el que
transmite una cosa a ttulo oneroso, deba responder por eviccin y por vicios redhibitorios, tal como lo disponen los arts.
2089 y 2165; y puesto que por esa va se obtiene una satisfaccin cumplida de los intereses del acreedor, es razonable que
no reviva la obligacin anterior. En otras palabras: la solucin del art. 783 se justifica porque es buena en s misma y no
porque la dacin en pago sea novacin.
859.

CAPACIDAD.
Hemos visto en otro lugar que la regla segn la cual tanto el pagador como el que recibe el pago deben ser personas
capaces, no es de aplicacin rigurosa al supuesto de cumplimiento normal (vase n 671 y 691). En cambio s lo es en la
dacin en pago, porque sta implica una nueva convencin y, por consiguiente, se requiere en ambas partes capacidad para
contratar. Son aplicables sobre el punto las reglas relativas a la compraventa, trtese de capacidad de hecho o de derecho
(arts. 780, 781 y 1439).
860.

PODERES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES Y CONVENCIONALES.

Dispone el art. 782 que los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no estn autorizados para aceptar
pagos por entrega de bienes. La redaccin bastante infortunada de esta norma, parecera excluir toda posibilidad de que la
dacin en pago fuera aceptada por los representantes legales y convencionales. Pero no es ste su significado. Lo que se ha
querido es evitar que el representado pueda verse perjudicado por la aceptacin de una dacin en pago inconveniente a sus
intereses. Por eso los representantes legales no pueden por s aceptarla; y slo pueden hacerlo con autorizacin judicial
expresa. En cuanto a los mandatarios, no bastan los poderes generales de administracin o disposicin; se requiere poder
especial.

21

861.

EFECTOS.
La dacin en pago produce los efectos ordinarios del pago: extincin de la obligacin y consiguiente liberacin del deudor
con facultad de ste de exigir la cancelacin de los gravmenes y garantas; liberacin, asimismo, de los fiadores o
codeudores solidarios.
Adems, los arts. 780 y 781 establecen estos efectos especiales:
a) Si lo que se da en pago es un crdito, la dacin se rige por las normas de la cesin de crditos. En consecuencia, el
solvens responde por la existencia y legitimidad del crdito (art. 1476) e inclusive, la garanta puede extenderse a la
solvencia misma del deudor (vase sobre el punto Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 581 y s.).
b) Si lo que se da en pago es una cosa, se aplicarn las normas de la compraventa. Esto significa que el deudor es
responsable por eviccin y vicios redhibitorios.
Es necesario observar la defectuosa redaccin del art. 781, segn el cual se aplicarn las reglas de la compraventa si se
determinase el precio de la cosa. Significa esto que si no hay precio determinado de la cosa no se aplican dichas reglas?
Evidentemente, no es sta la interpretacin correcta del artculo. Dichas reglas se aplicarn haya o no precio fijado para la
cosa; en verdad, el precio resulta tcitamente del acto mismo de la dacin en pago. Cuando se entrega una cosa en
sustitucin del pago de una suma de dinero, es obvio que se ha asignado tcitamente a la cosa el valor de dicha suma;
cuando la entrega es en sustitucin de otras cosas o servicios, el precio ser el valor de estas cosas o servicios.
862.

EVICCIN DE LO DADO EN PAGO.

Puede ocurrir que la cosa dada en pago no pertenezca al solvens y que el verdadero propietario la reivindique luego del
acreedor que la recibi. Si tal ocurre, el acreedor tendr derecho a ser indemnizado como comprador (es decir, tiene la
garanta de eviccin), pero no tendr derecho a hacer revivir la obligacin primitiva (art. 783).
El problema presenta especial inters cuando el crdito anterior estaba garantizado con fianzas o hipotecas. Con respecto a
las primeras, el art. 2050 es expreso en el sentido de que el fiador queda libre aunque despus el acreedor resulte vencido
por un tercero en el juicio de reivindicacin de la cosa. Con respecto a las hipotecas, no hay un texto similar al art. 2050, y
ms an, la nota al art. 3198 acepta la solucin segn la cual la hipoteca revive si el acreedor es vencido por un tercero en
el juicio de eviccin. Pero es obvio que una nota no se puede hacer valer frente al texto claro del art. 783, segn el cual la
obligacin primitiva no revive. Hay que concluir, por tanto, que las hipotecas, como las fianzas, quedan definitivamente
extinguidas con la dacin en pago.

II. NOVACIN
1. Nociones generales
863.

CONCEPTO.
Hay novacin cuando el acreedor y el deudor dan por extinguida una obligacin pendiente y convienen en sustituirla por
una nueva obligacin. Esta nueva obligacin nacida de la novacin es la condicin de la extincin de la anterior. La
extincin de la obligacin primitiva no slo es el efecto, sino tambin la causa de la nueva obligacin; la caracterstica de
esta unidad compleja creacin-extincin, es, dice SANCHO REBULLIDA, la mutua interpendencia causal: se extingue la
obligacin primitiva porque nace otra nueva; nace una obligacin nueva para extinguir la anterior y ocupar su sitio.
El Cdigo la define como la transformacin de una obligacin en otra (art. 801); esa definicin es exacta slo desde el
punto de vista econmico, pues desde el ngulo jurdico no hay tal transformacin, sin la extincin de una obligacin y el
nacimiento de otra.
Hay dos especies o clases de novacin: la objetiva, en la cual lo que se cambia es el objeto de la obligacin, pero los sujetos
siguen siendo los mismos; y la subjetiva, en la cual la prestacin permanece invariable y lo que cambia es el sujeto, ya sea
el acreedor o el deudor.
864.

LA NOVACIN EN EL DERECHO MODERNO; DECLINACIN DE SU INTERS.

Es preciso decir que el inters de la novacin en el derecho moderno ha declinado notoriamente. En Roma, donde la
institucin fue concebida, tena una importancia de primer orden. El derecho romano primitivo conceba las obligaciones
como un derecho personalsimo, insusceptible de ser cedido. Era un sistema inconciliable con las crecientes exigencias del
trfico jurdico. Se pens entonces en arbitrar un recurso que armonizara estas necesidades prcticas con el principio de la
incesibilidad. Este recurso fue la novacin. No se trataba ya de la cesin de un crdito o de una deuda, sino de la extincin
de una obligacin y el nacimiento de una nueva; pero por esta va se poda llegar a la transmisin de las obligaciones, por
ms que el procedimiento fuera algo complicado.
Pero reconocida ampliamente en el derecho moderno la posibilidad de ceder crditos as como la de delegar y asumir
deudas, la novacin subjetiva ha perdido su inters. Ms an, el Cdigo alemn ha considerado innecesario legislar
inclusive sobre la novacin objetiva, que aparece absorbida por una concepcin ms amplia de la dacin en pago. Esta
postura parece excesivamente radical, y as, por ejemplo, ENNECCERUS-LEHMANN opinan que no obstante no estar
prevista en el Cdigo la novacin objetiva, ella puede resultar del principio de la libertad de las convenciones. Lo cierto es
que los Cdigos posteriores al alemn, no lo han seguido en su posicin tan extrema. Algunos se han limitado a legislar
sobre la novacin objetiva (Cdigo suizo, arts. 116 y 117; mexicano, arts. 2213 y s.; italiano, arts. 1230 y s.), dejando lo

22

relativo al cambio de deudor o acreedor para ser regido por la cesin de crditos o de deudas, la delegacin y la
expromisin (vase Cdigo italiano art. 1235). Otros Cdigos han incluido disposiciones relativas tambin a la novacin
subjetiva (Cdigo brasileo, arts. 999 y s.; venezolano, arts. 1314 y s.; portugus, arts. 857 y s.).
865.

ELEMENTOS DE LA NOVACIN.
Para que haya novacin es necesario que estn reunidos los siguientes elementos: una obligacin anterior que queda
extinguida, la creacin de una nueva obligacin, capacidad de novar e intencin de hacerlo (animus novandi). Nos
ocuparemos de ellos a continuacin.
866.

a) Obligacin anterior.
La novacin supone siempre una obligacin anterior que le sirve de causa (art. 802). Puede tratarse inclusive de una
obligacin natural (nota al art. 802), pues no por carecer de accin deja de ser obligacin; slo las surgidas de una deuda de
juego no pueden ser objeto de novacin (art. 2057). Es indiferente que la obligacin anterior sea contractual o haya nacido
de la ley o de un hecho ilcito.
En principio, la obligacin anterior debe ser vlida. Por ello, el art. 802 dice que si la obligacin anterior fuese nula o se
hallaba ya extinguida el da que la posterior fue contrada, no habr novacin.
Cuando esta disposicin habla de obligacin nula, se refiere, sin duda, a las que adolecen de nulidad absoluta, que no son
confirmables; pero si la obligacin anterior estuviera viciada de nulidad simplemente relativa, es claro que la novacin
hecha despus de cesar el vicio que invalidaba el acto y por quien tena inters en la nulidad, tiene efectos confirmatorios.
La novacin es, por consiguiente, vlida.
867.

En cuanto a las obligaciones condicionales, el art. 808 dice que tampoco habr novacin si la obligacin condicional
se convierte en pura y faltase la condicin de la primera. Esta disposicin se refiere claramente a una obligacin bajo
condicin suspensiva que se nova en otra pura y simple; si luego resulta que no acaece la condicin suspensiva (lo que
significa que la primera obligacin carece de vigencia real) sera invlida la novacin hecha en base a ella. En otras
palabras, la falta de condicin suspensiva provoca la ineficacia de la obligacin primitiva y de la segunda obligacin que en
base a ella se acord. Pero esta solucin es viable slo en la hiptesis de que el negocio de la novacin se haya llevado a
cabo en la inteligencia de que la condicin deba cumplirse; no hay inconveniente, en efecto, en que las partes hagan un
convenio aleatorio que suponga la sustitucin de una obligacin condicional por otra pura y simple. As, por ejemplo: si se
adeuda condicionalmente una cosa que vale 100, no hay obstculo en que esa obligacin se transforme en otra pura y
simple en que se prometa una cosa que vale 50. Las partes han tenido en cuenta el alea y han sacrificado parte de sus
eventuales ganancias para asegurarse el resto, todo lo cual es perfectamente lcito.
En cuanto a las condiciones extintivas o resolutorias, es obvio que ellas no podran novarse cuando ya se ha operado la
condicin, porque entonces no existira obligacin. Pendiente la condicin, la obligacin se extingue desde que ha sido
novada, por lo cual no se presenta ya el problema del cumplimiento de la condicin.
868.

b) Creacin de un nueva obligacin.

Simultneamente con la existencia de la obligacin anterior, debe nacer una nueva obligacin vlida. Por ello, si la nueva
obligacin adoleciera de nulidad (sea absoluta o relativa), no hay novacin y la obligacin anterior no queda extinguida.
Claro est que si se trata de una nulidad relativa que luego queda confirmada por la parte que tiene inters en la nulidad, la
novacin se opera con el efecto retroactivo que es propio de la confirmacin (art. 1065).
Segn la opinin de algunos autores, la novacin se operara, no obstante la nulidad relativa de la segunda obligacin, si el
acreedor de esta obligacin anulable ha tomado sobre s el alea de que el deudor demande o no la nulidad (ver nota 8). No
estamos de acuerdo con esta teora. De este modo, el deudor de la nueva obligacin no adquirira realmente una obligacin,
sino que dependera de su libre arbitrio cumplirla o no. La situacin es anloga a la que se presenta en la condicin
puramente potestativa que, como es sabido, anula la obligacin (art. 542).
869.

La obligacin nueva puede ser condicional. Hay que distinguir entonces si es suspensiva o resolutoria. Si es
suspensiva y la condicin faltase, no habr novacin (art. 808), a menos que el acreedor de la segunda obligacin hubiera
tomado sobre s el alea. Esta solucin es correlativa a la que hemos aceptado para la hiptesis de que sea condicional la
primera obligacin.
El supuesto de cumplimiento de la condicin suspensiva a que est sujeta la segunda obligacin no ofrece problema, pues
sta queda transformada en obligacin pura y simple.
La solucin es similar en el caso de que la segunda obligacin est sujeta a una condicin resolutoria: si las partes han
tenido en cuenta el carcter condicional de la nueva obligacin y han querido tomar sobre s el alea, la convencin es vlida
y la obligacin anterior queda extinguida; pero si tal eventualidad no se tom en cuenta, el cumplimiento de la condicin
resolutoria de la segunda obligacin hace revivir la anterior (arg. art. 807).
870.

c) Capacidad de la partes.
Segn el art. 805 slo pueden hacer novacin los que pueden pagar y los que pueden contratar. Es un disposicin
redundante. Hubiera bastado con exigir la capacidad para contratar, que es ms rigurosa que la que se requiere para pagar. Y
es lgica esta exigencia, porque la novacin supone siempre un nuevo contrato.
Para novar como mandatario de otra persona, se requieren poderes especiales (arts. 806 y 1881, inc. 2); pero esta regla se
aplica slo a la hiptesis de tratarse de una obligacin anterior no concluida por el mandatario. En cambio, si ste, en
ejercicio de su mandato, hubiera contratado, luego puede novar.
El representante legal necesita tambin poderes especiales; la exigencia del art. 806 es genrico.

23

871.

d) Intencin de novar.
Por ltimo, es necesario que haya animus novandi. Esta intencin no se presume (art. 812); la prueba de que la hay
corresponde a quien la invoca. Sin embargo, no es indispensable que se pacte expresamente; basta que la voluntad se
manifieste en forma clara (art. 812); ms an, puede estipularse tcitamente y ello ocurre cuando la nueva obligacin es
incompatible con la anterior (art. citado). En caso de duda, habr que admitir que no existe novacin y que, por lo tanto, la
obligacin anterior subsiste paralelamente a la nueva.
872.

DIFERENCIAS CON EL RECONOCIMIENTO, LA CONFIRMACIN Y LA RENUNCIA.

La novacin tiene puntos de contacto con el reconocimiento, la confirmacin y la renuncia, pero no puede confundirse con
ellos.
a) En el reconocimiento puro y simple no hay sino la entrega de la prueba de una obligacin y, cuanto ms, hace revivir
acciones que estaban extinguidas o en vas de extinguirse (por ejemplo, obligaciones prescriptas). La novacin opera
como reconocimiento, si la obligacin anterior era natural o se careca de pruebas; pero sus efectos son mucho ms
amplios; por una parte, extingue la obligacin reconocida; por otra parte, importa la creacin de una nueva
obligacin.
b) La confirmacin importa la convalidacin de un acto que adoleca de un vicio de nulidad relativa. La novacin
implica a veces la confirmacin, pero como en el caso anterior, sus efectos son ms completos, puesto que extingue
esa obligacin y hace nacer una nueva.
c) La renuncia importa la extincin de un derecho, sin que nada lo reemplace; en la novacin, esa extincin est
acompaada del nacimiento de un nuevo derecho.

2. Distintas clases de novacin

A. NOVACIN OBJETIVA
873.

CONCEPTO.
Segn lo hemos dicho anteriormente, la novacin es objetiva cuando lo que se cambia es la prestacin, como ocurre cuando
se sustituye la obligacin de dar una suma de dinero por la de entregar una cosa, o la obligacin de prestar un servicio por la
de dar una suma de dinero.
Pero para que exista novacin es indispensable que el cambio recaiga sobre elementos esenciales y no sobre estipulaciones
accesorias o secundarias de la obligacin (art. 812). En este ltimo caso no habr novacin, sino modificacin de la
obligacin primitiva. Interesa precisar estos conceptos y establecer con claridad cundo hay y cundo no hay novacin.
874.

a) Cambios que provocan la novacin:

1) El cambio en el objeto principal de la obligacin (art. 812), como ocurre si se ha sustituido una obligacin de hacer
por otra de dar;
2) El cambio en la causa de la obligacin (art. 812), como cuando se conviene que la suma percibida por el mandatario
contine en poder de ste como prstamo o cuando la obligacin de pagar el precio de la locacin de servicios se
transforma en la de restituir por depsito;
3) La agregacin o supresin de una condicin;
4) El transporte de valores a una cuenta corriente mercantil, salvo reserva expresa en contrario de parte de los
interesados (art. 775, Cd. Comercio);
5) La transformacin de una obligacin simplemente mancomunada en solidaria. Se ha declarado que tambin produce
novacin la transformacin de una obligacin civil en comercial o viceversa; pero sta es una solucin harto
discutible. Como lo hace notar GIORGI, no hay otro modo de cambiar una deuda civil en una mercantil que
documentando aquella obligacin con papeles de comercio; y en tal caso no hay novacin (art. 813; vase n
siguiente, solucin perfectamente lgica, pues la deuda es siempre la misma.

875.

1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)

b) Cambios que no provocan novacin:

Las modificaciones o alteraciones relativas al plazo (art. 812);
Las referentes al lugar de pago (art. 812);
Las que ataen al modo de cumplimiento (art. 812), como ocurre cuando se sustituye una moneda extranjera por la
nacional;
Las relativas al monto de la obligacin; el ejemplo tpico es el de una quita, que evidentemente no altera la sustancia
de la obligacin; sin embargo, se ha declarado con razn que el aumento del precio, sobre todo si es sustancial,
importa una novacin;
La agregacin o suspensin de un cargo que no tenga carcter de condicin resolutoria;
La agregacin o supresin de fianzas o garantas reales, como cuando se expropia el inmueble hipotecado, supuesto
en el que se extingue la hipoteca, continuando como deudor el propietario expropiado;
La modificacin de los intereses;
El cambio del ttulo de la deuda, como ocurre cuando se otorga un documento que tiene fuerza ejecutiva cuando el
anterior no la tena o cuando se documenta una deuda civil con papeles comerciales, o, finalmente, cuando se recibe
un cheque (que luego resulta carecer de fondos) en pago de una deuda.

24

Es necesario detenerse en este ltimo supuesto. El art. 813 dice que si el acreedor que tiene alguna garanta particular o
privilegio en seguridad de su crdito, aceptase de su deudor billetes suscriptos en pago de la deuda, no hace novacin de la
primera obligacin, si la causa de la deuda fuese la misma en una y otra obligacin.
La solucin legal resulta indiscutible; la deuda permanece idntica; la documentacin en pagars u otros documentos de
crdito similares obedece al propsito de facilitar el cobro de la deuda.
Advirtase que el art. 813 principia diciendo: si el acreedor que tiene alguna garanta particular o privilegio en seguridad de
su crdito. Significa esto que si no existe tal garanta o privilegio se produce la novacin?
Evidentemente no. En ambos casos la razn de la ley es la misma: no se ha modificado la obligacin, que permanece
idntica; por lo tanto, no hay novacin en ninguno de ellos. Lo que ocurre es que la ley se ha referido a la hiptesis en que
tal vez mayor inters tenga la solucin que se propicia; se quiere dejar bien en claro que ni las fianzas ni las garantas reales
caducan por efecto de la documentacin de la obligacin en papel de comercio. Otro efecto importante de la solucin legal
es el siguiente: aunque prescripta la accin cambiaria, no por eso prescribe la derivada de la obligacin originaria que sirvi
de base al documento.
Tampoco producen novacin la litis contestatio ni la sentencia.

B. NOVACIN SUBJETIVA
876.

CONCEPTO.
Hay novacin subjetiva cuando la prestacin permanece idntica, cambiando slo los sujetos. Puede ocurrir por cambio de
deudor y por cambio de acreedor. Nos ocuparemos de ellas en los prrafos siguientes.
877.

NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR.

La novacin por cambio de deudor puede ser hecha con la conformidad del deudor primitivo (lo que se llama delegacin
perfecta) o en su ignorancia (expromisin) y aun en contra de su voluntad.
878.

a) Delegacin perfecta.
Para que ella tenga lugar es necesario el consentimiento del acreedor, del deudor primitivo y del nuevo deudor. El acreedor
debe declarar expresamente su intencin de exonerar al deudor primitivo (art. 814), sin lo cual ste no queda liberado; la
delegacin sera entonces imperfecta, es decir, que subsistira la antigua obligacin al lado de la nueva; en otras palabras, el
acreedor tendra frente a s dos obligados.
La exigencia de que la liberacin del deudor primitivo sea expresa no quiere decir que se exijan frmulas rituales; basta que
la voluntad de exoneracin est claramente expresada.
879.

b) Expromisin.
En ella no interviene el deudor primitivo; la obligacin anterior se extingue por acuerdo del acreedor y de la persona que
asume la deuda. Para que exista expromisin propiamente dicha el art. 815 exige los siguientes requisitos:
1) Que el acuerdo del acreedor y del nuevo deudor se realice ignorndolo el deudor anterior; por ignorancia del deudor
anterior debe entenderse su prescindencia en el acto, de tal modo que no es indispensable que lo ignore sino que se
mantenga indiferente a su realizacin, no dando su consentimiento ni oponindose;
2) Que el acreedor declare expresamente que desobliga al deudor anterior (sobre el significado de la declaracin
expresa, vase lo dicho con referencia a la delegacin);
3) Que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del acreedor respecto del deudor primitivo, pues si media
subrogacin, la obligacin primitiva no se extingue, sino que subsiste con todos sus accesorios, lo que significa que
no hay novacin (art. 815).
880.

c) Novacin contra la voluntad del deudor.

Puede ocurrir que entre acreedor y nuevo deudor se celebre un pacto por el cual ste asume la obligacin de otro deudor y
el acreedor libere al primitivo. La oposicin manifestada por el deudor originario no impide la validez del pacto ni evita la
extincin de la obligacin primitiva. Pero la oposicin del deudor tiene esta importante consecuencia: que la persona que
asumi la deuda no tendr ya contra l una accin de mandato, que le permitira recobrar todo lo que pag, sino solamente
una accin de empleo til: el nuevo deudor slo podr reclamar del originario la restitucin de los gastos hechos por l, en
tanto estos gastos hayan resultado tiles.
881.

INSOLVENCIA DEL DEUDOR SUSTITUIDO.

Establece el art. 816 que la insolvencia del deudor sustituido no da derecho al acreedor para reclamar la deuda al deudor
originario, a no ser que el deudor sustituido fuese incapaz ya de contratar por hallarse fallido. La expresin fallido alude
tanto a la quiebra como al concurso civil.
El principio es, por tanto, que el acreedor no tiene derecho a reclamar nada del deudor originario, cuya deuda qued
extinguida por la novacin, a menos que pruebe que, en el momento de hacer la novacin, estaba ya el nuevo deudor en
estado de falencia. Pero cabe preguntarse qu ocurre si no habiendo cado todava en concurso, estaba, no obstante ello, en
estado de insolvencia al celebrarse la novacin. Pensamos que el nuevo deudor que ocult su estado patrimonial incurri en
dolo y, por tanto, que el acto es igualmente impugnable aunque no mediara declaracin de falencia. En otras palabras,
tambin en esta hiptesis el acreedor podra dirigirse contra el deudor primitivo.

25

882.

NOVACIN POR CAMBIO DE ACREEDOR; DIFERENCIA CON LA CESIN DE CRDITOS.

Hay novacin cuando el acreedor originario es sustituido por otro con el consentimiento del deudor. Este consentimiento es
esencial para que el acto se repute novacin; si faltare, estaramos en presencia de una cesin de crditos (art. 817). La
diferencia es importante; es verdad que en ambos casos un acreedor es sustituido por otro y que para que este resultado se
produzca es indiferente que medie o no el consentimiento del deudor. Pero entre la novacin por cambio de acreedor y la
cesin de crditos hay estas diferencias:
a) En la primera, la obligacin primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva; en la segunda, es la misma obligacin
que cambia de titular;
b) De ah se desprende una consecuencia fundamental: en la novacin se extinguen todos los accesorios, garantas y
privilegios de la obligacin primitiva; en la cesin de crditos se mantienen todos ellos;
c) La cesin de crditos es un acto formal; debe hacerse por escrito y en algunos casos es necesario el instrumento
pblico o el acta judicial (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 527); la novacin no est sujeta a
ninguna formalidad;
d) En la cesin de crditos hay garanta de eviccin, lo que no ocurre en la novacin.

3. Efectos
883.

EFECTOS PRINCIPALES Y SECUNDARIOS.

Los efectos fundamentales de la novacin son, ya lo dijimos, la extincin de la obligacin anterior y el nacimiento de una
nueva. Interesa detenerse en algunas de las consecuencias de la extincin de la obligacin primitiva, como tambin en
algunos efectos secundarios.
884.

a) Extincin de los accesorios de la obligacin principal.

Ante todo, la obligacin principal se extingue con todos sus accesorios (art. 803), vale decir, intereses, garantas reales o
personales, privilegios, clusulas penales. Sin embargo, puede impedirse que se produzca dicha extincin por reserva
expresa de las partes (art. 803) hecha en el acto mismo de la novacin. Esta reserva, empero, es ineficaz respecto de la
fianza; la novacin libera siempre al fiador, aunque el acreedor haya pretendido hacer reserva de sus derechos contra l (art.
2047).
Respecto de los privilegios, la solucin que confiere validez a la reserva hecha en el acto de la novacin es harto discutible.
Supongamos que el locador deje el importe de los alquileres vencidos en manos del inquilino, a ttulo de mutuo con
intereses. No parece razonable que el privilegio sobre los muebles que la ley confiere al locador, beneficie tambin su
crdito nacido del prstamo. Porque los privilegios no pueden ser creados por voluntad de las partes, sino que nacen de la
ley, quien los reconoce en virtud de la naturaleza del crdito. Quizs el fundamento mejor que podra darse en favor del
traslado del privilegio al nuevo crdito es la consideracin de que los otros acreedores no sufren perjuicio alguno, ya que si
no hubiera habido novacin, lo mismo hubieran sido postergados por el privilegio inherente al crdito primitivo.
La reserva debe ser hecha en el acto mismo de la novacin, porque hecha despus no podra tener como efecto hacer revivir
lo que ya est extinguido. Claro est que algunos de estos efectos accesorios pueden ser objeto de una nueva convencin
que los adscriba a la segunda obligacin; tal es el caso de los intereses y la clusula penal; en cambio, los privilegios no
podran revivir, pues el convenio de las partes no puede alterar el orden de las preferencias legales; y en cuanto a la
hipoteca, nada se opone a que las partes convengan una nueva, pero el orden de preferencia de la anterior queda
definitivamente extinguido.
Bien entendido que si la hipoteca o la prenda gravasen una cosa perteneciente a terceros, no cabe la posibilidad de mantener
tales garantas como accesorios de la nueva obligacin, a menos que el dueo diese tambin su conformidad (art. 804). Se
quiere evitar la posibilidad de que la situacin del tercero propietario de la cosa pueda verse agravada por el cambio de un
deudor solvente por otro insolvente o por la transformacin de la obligacin primitiva en otra ms onerosa.
885.

El art. 803 contiene un prrafo oscuro, que no puede entenderse sin el conocimiento de la controversia doctrinaria a
que responde. Dice que la reserva de los accesorios no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha. El
problema a que alude esta norma es el siguiente: supuesto un caso de expromisin (un tercero asume la deuda y el acreedor
libera al deudor primitivo), es necesario el consentimiento del deudor originario para que la hipoteca que gravaba su bien
pase a garantizar la deuda asumida por el tercero?
Un sector de la doctrina francesa opinaba que dicho consentimiento era indispensable, pues de lo contrario no se concibe
que la hipoteca pueda trasladarse a la nueva deuda. Otros autores, en cambio, sostienen que dicha conformidad no es
indispensable, pues si el acreedor, con no consentir en la novacin, puede mantener atado al deudor originario y conservar
la garanta hipotecaria, con mayor razn puede liberarlo de la accin personal que tiene contra l, con reserva de su accin
hipotecaria. Esta es la solucin por la que se inclin VLEZ en el art. 803, ltimo apartado.
886.

De cualquier modo, la reserva de los accesorios legales, hecha por las partes al novar, es vlida respecto de terceros
slo hasta el monto de la obligacin primitiva; de lo contrario, la novacin brindara un recurso para postergar a otros
acreedores, lo que es inadmisible. Lo explicado queda claro con el siguiente ejemplo: una persona tiene sobre un inmueble
de su propiedad una primera hipoteca de $ 50.000 y una segunda de $ 40.000. Si la primera hipoteca fuera novada,
elevando su monto a $ 100.000, y esa novacin pudiera ser opuesta a terceros, la segunda hipoteca quedara
automticamente desplazada del lugar que tena. Es lo que no puede admitirse.
887. Adems

del supuesto de reserva, de que nos hemos ocupado en los prrafos anteriores, hay otras dos situaciones en
que no se produce la extincin de los accesorios:
1) Cuando una obligacin pura y simple se ha sustituido por una condicional y, tratndose de una condicin suspensiva,
sta faltase, o tratndose de una condicin resolutoria, sta se cumpliere, dejando as sin efecto la nueva obligacin, la

26

antigua renace con todos sus accesorios, y por consecuencia del efecto retroactivo de la condicin se considera como
si nunca se hubiere extinguido la obligacin primitiva y sus accesorios (art. 807). Bien claro que todo esto se entiende
para el supuesto de que la novacin no haya tenido carcter aleatorio y que el acreedor de la segunda obligacin no
haya tomado sobre s el alea de la falta de la condicin suspensiva o el cumplimiento de la resolutoria, en cuyo caso
la validez de la novacin no est sujeta a las contingencias del cumplimiento de la condicin (vase sobre esto el n
867); en este supuesto, la extincin de la primitiva obligacin y de sus accesorios sera definitiva.
2) Cuando la novacin se ha producido por cambio de deudor y el nuevo deudor resulta insolvente, renace la obligacin
primitiva con todos sus accesorios si se demuestra que la insolvencia era anterior al momento de la novacin (art.
816; vase n 881). Es una disposicin encaminada a evitar la burla del acreedor de buena fe por quienes proceden de
mala fe.
888.

b) Pluralidad de acreedores.
La novacin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor extingue la obligacin de ste para los restantes acreedores
(art. 809). Es una consecuencia natural de la solidaridad. En cambio, la novacin hecha por uno de los acreedores de una
obligacin indivisible no extingue el crdito de los dems, ya que los acreedores de tales obligaciones no pueden hacer
quita o remisin de deuda (art. 687), ni transarla; y si se admitiera que la novacin produce efectos respecto de los
coacreedores, se tendra el camino para hacer, por va indirecta, una quita parcial o una transaccin que afectara el derecho
de los acreedores.
889.

c) Pluralidad de deudores.
La novacin entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligacin de los
otros codeudores (art. 810). A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de pluralidad de acreedores, en ste nada se opone
a que el acreedor nico de una obligacin disponga de su crdito novando con cualquiera de los deudores, con lo cual todos
los dems quedan liberados de su obligacin, ya que sta se ha extinguido por la novacin. Es claro que los restantes
codeudores no tienen ningn inters en desconocer la validez de la novacin.
890.

d) Novacin con el fiador.

El Cdigo autoriza la novacin hecha entre el fiador y el acreedor, lo que es lgico, pues el fiador tambin est obligado;
llevada a cabo la novacin, el deudor principal queda liberado (art. 811).
891.

e) Otros efectos.
La novacin al propio tiempo que extingue la obligacin anterior, la reconoce y vitaliza como causa suficiente de la nueva
obligacin. Esta consecuencia tiene mayor importancia para el supuesto de que la primera obligacin fuere natural o se
careciera de pruebas de ella.
Del mismo modo, la novacin tiene efectos de confirmacin de la obligacin primitiva que adoleciera de un vicio de
nulidad relativa. Claro est que para que la confirmacin se opere, es necesario que haya cesado el vicio que anulaba la
obligacin. Como en el caso anterior, esta confirmacin slo tiene inters como justificacin de que la nueva obligacin
tiene causa jurdica suficiente.
III. COMPENSACIN
892.

CONCEPTO.
Hay compensacin cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor, recprocamente,
cualesquiera sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la
menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818).
La utilidad de la compensacin como medio extintivo de las obligaciones es evidente. Elimina la necesidad de un doble
cumplimiento, con el consiguiente transporte de numerario o de cosas fungibles, y los gastos y molestias consiguientes.
Sirve de garanta a las personas que, teniendo crditos y deudas recprocas con otras, no se vern expuestas, luego de haber
pagado, al riesgo de no recibir lo que les corresponde. No es extrao, pues, que este medio extintivo desempee un papel de
primer orden en la vida comercial. Frecuentsimo en las relaciones entre particulares, asume especial significacin en las
operaciones bancarias, en donde los clearings compensan diariamente millares de operaciones de los clientes de los bancos,
sin necesidad de movilizar dinero, que de otra manera sera indispensable. Anloga importancia tiene en el comercio
internacional, en donde la mayor parte de las operaciones de importacin y exportacin se hacen en base a compensaciones.
893.

DIVERSAS CLASES DE COMPENSACIN.

Se distinguen en doctrina diversas clases de compensacin:
a) La compensacin legal, que es la definida por el art. 818 en los trminos que hemos transcripto en el prrafo anterior.
Es la forma tpica y la que mayor importancia prctica tiene.
Pero cabe agregar que hay todava otra forma de compensacin legal, adems de la configurada en el art. 818; en
algunos casos particulares, la ley declara extinguidas las obligaciones recprocas aunque ellas no sean lquidas y sin
permitir la prueba de que una era ms importante que otra. As, cuando como consecuencia de una demanda de
nulidad las partes deben restituirse recprocamente sumas de dinero o cosas productoras de frutos, los intereses y los
frutos devengados hasta el momento de la demanda se compensan entre s (art. 1053); de igual modo, el art. 1383
establece que si como consecuencia del pacto de retroventa el vendedor recupera la cosa vendida, los frutos de la cosa
se compensan con los intereses del precio.

27

b) La compensacin voluntaria es la que las partes acuerdan libremente por contrato. De ms est decir que aqu no se
requiere otra cosa que el acuerdo de voluntades y que no interesa ni el monto de las deudas ni su liquidez o
fungibilidad. Nada se opondra a que dos personas compensaran la obligacin de prestar un servicio con la de pagar
una suma de dinero. Juega aqu libremente el principio de la autonoma de la voluntad.
c) La compensacin judicial es la decretada por el juez en razn de que, por efecto de la sentencia, han quedado
convertidas en lquidas y exigibles ambas obligaciones. As, por ejemplo: la sentencia reconoce que, por distintas
causas, A debe a B $ 10.000; y que, por otras causas, B debe a A $ 15.000; el juez declara compensadas ambas deudas
hasta el lmite de la menor y condena a B a pagarle a A $ 5.000.
d) Por ltimo, hay compensacin facultativa cuando una sola de las partes puede oponer la compensacin, no as la otra.
Ejemplo: A tiene contra B un crdito por alimentos; B tiene contra A uno por daos y perjuicios. B no puede invocar
la compensacin, pero s podra hacerlo A. Lo mismo ocurre si A tiene contra B un crdito sometido a plazo, en tanto
que B tiene contra A una deuda exigible; B puede oponer la compensacin, no as A.
De todos estos casos resulta innecesario referirse a la compensacin voluntaria, porque se trata de un simple contrato,
que se rige por las reglas relativas a stos. En cambio, merece una atencin preferente la compensacin legal, que es
la ms importante de todas en la vida del derecho.
1.Compensacin legal
894.

REQUISITOS.
Para que tenga lugar la compensacin legal es preciso:
a) Que dos personas renan, recprocamente, la calidad de acreedor y deudor. Estas calidades deben reunirlas por
derecho propio (art. 818); no habra compensacin posible si A, en representacin de B, se obliga respecto de C y es, a su
vez, acreedor de C. Como en la primera obligacin el obligado es B y no A, faltara la condicin de la reciprocidad personal
de las partes. Por igual motivo, no son compensables las deudas que tiene una sociedad con un tercero, con el crdito que
uno de los socios tiene contra l.
895.

b) Que ambas obligaciones sean homogneas o fungibles.

Para que la compensacin tenga lugar, dice el art. 820, es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en
prestaciones de cosas fungibles entre s, de la misma especie y calidad, o en cosas inciertas no fungibles, slo determinadas
por su especie, con tal que la eleccin pertenezca respectivamente a los dos deudores.
El supuesto de las sumas de dinero es, desde luego, el ms importante desde el punto de vista econmico; es, adems, el
supuesto tpico, en el que el funcionamiento de la compensacin no ofrece ningn problema.
Tampoco hay mayores dificultades en el caso de las obligaciones fungibles entre s. No basta, por cierto, que ambas
obligaciones sean de dar cosas fungibles, como sera una de dar trigo y otra de entregar maz. Es preciso que sean fungibles
entre si, como sera si ambas partes tuvieran que entregarse, recprocamente, trigo de la misma calidad. Si A debe a B 2.000
toneladas de trigo y B a A 4.000, sus obligaciones se compensan y B debe entregar slo 2.000.
No es indispensable que la fungibilidad exista desde el primer momento; puede producirse por el hecho de que uno de los
crditos, o los dos, se conviertan posteriormente en crditos de indemnizacin.
No tan claro resulta el tercer supuesto del art. 820: el de cosas inciertas no fungibles cuando la eleccin pertenezca
respectivamente a los dos deudores. Por ejemplo: una persona debe a otra 200 vacas y sta a la primera 500, a elegir por
cada deudor dentro de la mayor cantidad de que cada uno es dueo. La obligacin se compensa hasta el nmero menor. La
solucin legal se funda en que si el primer deudor paga 200 vacas por l elegidas, el otro podra devolver las mismas vacas,
ya que tambin l tiene el derecho de eleccin. Para evitar este doble proceso, la ley establece la compensacin. Pero el
fundamento no convence. Puesto que el que debe la mayor cantidad tiene tambin el derecho de eleccin, puede elegir otras
que no sean las que le entrega la otra parte; no es justo suprimirle este derecho de elegir que le corresponde por contrato. Y
tan es injusta la solucin legal, que no se la podr aplicar sino cuando los valores de las cosas que se pretende compensar
sean equivalentes. De lo contrario se podra llegar a soluciones inicuas, que evidentemente no han estado en el nimo del
legislador. Supongamos que A tiene solamente hacienda de pedigree y se obliga a entregar 20 vacas de su marca y a su
eleccin; B, por su parte, tiene hacienda de baja calidad y se obliga a entregar 200 vacas, a su eleccin. Es obvio que las 20
vacas de pedigree no se pueden compensar con 20 vacas ordinarias, pues est fuera de duda que B, que tiene el derecho de
eleccin de las vacas que entrega, no elegir nunca las que debe recibir de A, pues eso sera cometer un desatino. Y la ley
no puede imponerle una solucin tan contraria a la equidad, la justicia y la razn.
896.

Supongamos ahora que una de las obligaciones sea alternativa y una de las prestaciones sea fungible con la
prestacin debida por la otra parte. Es indudable que no hay compensacin legal, porque si la hubiera con ello quedara
destruido el derecho de eleccin propio de este tipo de obligaciones. La misma solucin hay que admitir en el caso de
obligaciones facultativas, porque si la compensacin se operase automticamente, quedara aniquilada la facultad que tiene
el deudor de sustituir una cosa por otra.
897.

c) Que ambas obligaciones sean lquidas (art. 819).

Dice VLEZ SARSFIELD en la nota a este artculo, que la deuda es lquida cuando su existencia es cierta y su cantidad se
encuentra determinada. Tales son las deudas reconocidas por sentencia judicial o documentadas en un pagar u otro
instrumento pblico o privado. Se ha declarado con razn que el crdito debe considerarse determinado cuando es
fcilmente liquidable, como ocurre cuando se trata de un crdito por honorarios regulados y gastos del juicio pendientes de
una liquidacin en trmite, o cuando para liquidarlo basta una simple operacin aritmtica, o un examen somero de libros y
papeles. En cambio, las deudas indeterminadas, como seran los honorarios ya devengados, pero no regulados, la

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indemnizacin debida como consecuencia de un hecho ilcito, el pago de servicios cuyo precio no ha sido estipulado, los
saldos de una administracin cuya determinacin exige una rendicin de cuentas, no hacen viable la compensacin.
Para que la compensacin pueda oponerse no es indispensable que el crdito que se invoca sea reconocido por la otra parte;
si as fuera, bastara una oposicin infundada o maliciosa para impedirla. Pero, claro est, no habra deuda lquida si la
oposicin parece seria; por ello, el carcter litigioso de un crdito le quita, en principio, certidumbre.
En el derecho moderno se ha cuestionado el acierto de esta exigencia de liquidez del crdito. Se aduce que ella favorece
dilaciones infundadas de la parte a quien se opone el crdito, que puede prevalerse de la falta de liquidacin de su deuda
para cobrar lo que a ella se le debe, haciendo desaparecer la funcin de garanta que tiene la compensacin. Ello explica que
no lo exija el Cdigo alemn (arts. 387 y 390), ni el suizo de las obligaciones (art. 120). Tampoco lo requera BIBILONI
(Anteproyecto, art. 1222), pero lo mantuvo el Proyecto de 1936 (art. 734). Por nuestra parte, pensamos que este requisito
est justificado. Por ms que la compensacin sea un medio muy prctico e importante de extinguir obligaciones, no deja de
tener carcter excepcional, ya que las obligaciones deben extinguirse normalmente con su cumplimiento. Slo se justifica,
pues, como un remedio de excepcin, que debe funcionar en condiciones bastante rigurosas. Si cualquier crdito, aun
eventual o dudoso o incierto, pudiera dar lugar a la defensa de compensacin, probablemente sta se convertira en un
recurso en manos de los malos pagadores para lograr dilaciones en el pago de sus deudas. Se explica as que, no obstante la
influencia del Cdigo alemn, legislaciones posteriores hayan insistido en exigir este requisito (Cd. italiano, art. 1243;
mexicano, art. 2188; brasileo, art. 1010; venezolano, art. 1333; peruano, art. 1288).
898.

d) Que ambas obligaciones sean exigibles (art. 819).

Por consiguiente, no seran compensables dos obligaciones si una de ellas est sujeta a plazo o condicin no cumplida (art.
819), o si una de ellas tiene carcter de obligacin natural.
Vamos a detenernos en el supuesto de obligacin condicional. Cuando la ley no permite la compensacin de obligaciones
condicionales, se refiere sin duda a las que tienen una condicin suspensiva, pues ellas no son exigibles; en cambio, las que
estn sujetas a una condicin resolutoria son exigibles y, por lo tanto, pueden compensarse. Slo que entonces la
compensacin est tambin sujeta a las consecuencias del efecto retroactivo de la condicin: si la condicin resolutoria se
cumple, queda sin efecto la compensacin. SALVAT sostiene que si la deuda compensada con la obligacin condicional
tena garantas de pago, stas subsistirn hasta que quede definitivamente fijada la suerte de la obligacin condicional. Pero
esta solucin es extremadamente dudosa, porque si la obligacin se ha extinguido, no se concibe cmo podran subsistir los
accesorios, cuya vida depende de la obligacin principal.
En el caso de obligaciones prescriptas, hay que distinguir si la prescripcin est ya declarada o no. El primer supuesto no
ofrece ninguna dificultad: estamos en presencia de una obligacin natural, no exigible y, por lo tanto, no compensable. El
segundo caso es algo menos claro, aunque tampoco ofrece problemas. Mientras la prescripcin no ha sido declarada, el
titular del crdito prescripto puede oponer la compensacin y sta operar la extincin de ambas obligaciones si el titular de
la deuda prescripta no se opone a la compensacin invocando la prescripcin. En otras palabras: la compensacin no se
opera aqu de pleno derecho, sino que depende de que la prescripcin no sea hecha valer por quien se ve favorecido por
ella.
899.

e) Que ambas obligaciones se encuentren expeditas (art. 822).

Es decir, que no haya un obstculo legal para pagarlas. Por consiguiente, no es compensable un crdito que haya sido
embargado por terceros o que haya sido dado a embargo por el propio deudor; tampoco son compensables entre el deudor
cedido o delegado y el cesionario o delegatario los crditos contra el cedente o delegante que sean posteriores a la cesin
notificada o a la delegacin aceptada (art. 826).
900.

f) Finalmente, es necesario que las deudas sean embargables, pues los derechos inembargables no son
susceptibles de compensacin. La ley no ha establecido una disposicin general sobre este punto; slo se ha limitado a
disponer que las deudas por alimentos no son compensables (art. 825). Pero es obvio que esta solucin debe extenderse a
toda deuda inembargable, desde que la ratio legis es la misma: el deseo de asegurar en toda hiptesis el goce de estos
derechos por su titular. De conformidad a este principio deben considerarse no susceptibles de compensacin los sueldos,
en la proporcin establecida por la ley, las indemnizaciones derivadas de leyes obreras, tales como la de accidentes del
trabajo, de despido, preaviso, maternidad, etc.
901.

CONDICIONES NO REQUERIDAS.
Para que la compensacin se opere no es indispensable:
a) que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar, pero en tal caso slo puede oponerse la compensacin
abonando las costas del pago en el lugar en que debe verificarse (art. 821). Esta disposicin se aplica al caso de que la
falta de pago en el lugar sealado en la obligacin origine gastos de traslado; en tal caso, esos gastos son a cargo del
deudor; y, desde luego, su pago debe ser previo a la oposicin de la compensacin;
b) que el crdito que se opone sea reconocido por la otra parte (vase n 897);
c) que las partes sean capaces de dar y recibir pagos, pues la compensacin se opera de pleno derecho.
902.

OBLIGACIONES NO COMPENSABLES.
No pueden ser compensados:
a) Los crditos inembargables (vase n 900).
Respecto del supuesto de los alimentos, expresamente sealados por la ley (art. 825), se discute si la prohibicin de
compensarlos alude a los alimentos ya devengados o si los que estn protegidos por la ley son solamente los alimentos
futuros. En opinin de algunos autores, slo estos ltimos no son compensables; pero la ley no hace ninguna distincin y no
parece razonable hacerla. Lo que en definitiva se quiere es proteger el crdito de alimentos y asegurar su percepcin por el

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beneficiario; no importa, pues, que se trate de cuotas ya devengadas o futuras, en tanto las cuotas ya vencidas no hayan
caducado por el transcurso del tiempo.
903.

b) Las deudas pblicas entre los particulares y el Estado no son compensables en los siguientes casos:
1) si las deudas de los particulares proviniesen de remates de cosas del Estado o de rentas fiscales, o si proviniesen de
contribuciones directas o indirectas, o de otros pagos que deban hacerse en las aduanas, como derechos de
almacenaje, depsito, etc.;
2) si las deudas y los crditos no fuesen del mismo departamento o ministerio;
3) si los crditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidacin de los crditos contra el Estado, que
hubiese ordenado la ley (art. 823).

Segn puede advertirse, los crditos del Estado como Fisco no pueden compensare. Se ha querido eliminar toda traba a la
percepcin de los recursos fiscales. Pero los crditos del Estado, cuando acta como persona de derecho privado, son
compensables con las deudas, siempre que se originen en el mismo departamento o ministerio, y que los crditos de los
particulares no se hallen incluidos en alguna consolidacin de deudas del Estado.
Las condiciones para la procedencia de la compensacin son as muy rigurosas, de tal modo que entre el Estado y los
particulares ella asume carcter excepcional. Como no sea en las relaciones surgidas de un mismo contrato, difcilmente
ser oponible.
Va de suyo que por Estado debe entenderse tanto el nacional como los provinciales y los municipios, porque stos
desempean tambin servicios pblicos cuya continuidad y regularidad se ha querido asegurar con una percepcin sin
trabas.
904.

c) No son compensables entre el deudor cedido o delegado y el cesionario o delegatario, los crditos contra el
cedente o delegante que sean posteriores a la cesin notificada o a la delegacin aceptado (art. 826).
Esta disposicin se relaciona con el art. 1474, cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 1, n 550).
905.

d) El deudor principal no puede compensar con su deuda la que tenga el acreedor contra su fiador (art. 829),
disposicin lgica, pues el deudor no tiene ttulo de acreedor y la compensacin no se concebira.
906.

e) Las deudas que el deudor o el acreedor de un fallido hayan contrado despus de la declaracin de la
quiebra, no son compensables entre s ni con otras anteriores a la falencia (art. 828).
Es decir, que los terceros deben pagar ntegramente sus deudas a la masa y entrar con su crdito en la liquidacin de los
bienes del fallido, como cualquier otro acreedor.
907.

f) No es compensable la obligacin de pagar daos e intereses por no poderse restituir la cosa de que el
propietario o poseedor legtimo hubiese sido despojado (art. 824).
En este caso, la imposibilidad de oponer la compensacin es una sancin legal contra el autor del despojo.
908.

g) No es compensable la obligacin de devolver un depsito irregular (art. 824).

La ley alude solamente al depsito irregular porque la compensacin slo puede tener lugar respecto de cosas fungibles.
Siendo de cuerpo cierto (objeto del depsito regular), no hay compensacin posible.
Sin embargo, el art. 2223 establece que el depositario puede retener el depsito por compensacin de una cantidad
concurrente que el depositante le deba tambin por depsito.
909.

h) No son compensables las obligaciones de ejecutar un hecho (art. 825), porque faltara el requisito de
homogeneidad o fungibilidad.
910.

i) Los ttulos a la orden no dan lugar al deudor a compensar con el endosatario lo que le debiesen los
endosantes precedentes (art. 827).
Ejemplo: A libra un pagar a la orden, que luego es endosado por B, C y D, llegando finalmente a poder de E, quien lo hace
efectivo contra A; ste no podra eximirse de su obligacin de pago alegando que B, primer endosante, a cuya orden libr el
pagar, le debe otra cantidad lquida y exigible. De no ser as, los documentos a la orden no podran desempear el
importantsimo papel comercial que tienen como instrumentos de crdito.
911.

j) No puede compensarse la deuda de juego (art. 2057) por tratarse de una obligacin natural, a la que falta el
requisito de la exigibilidad.
912.

k) Los terceros deudores personales del heredero que goza del beneficio de inventario, no pueden oponerle en
compensacin los crditos que tuvieren contra la sucesin (art. 3376).
Es la consecuencia de la separacin de patrimonios que resulta de la aceptacin beneficiaria. Y, desde luego, tampoco
podra el heredero oponer a su acreedor personal las deudas que ste tuviese hacia la sucesin (vase Tratado de Derecho
Civil, Sucesiones, t. 1, nms. 336 y 337).
913.

CASO DE FIANZA.
El fiador puede oponer al acreedor:
1) el crdito que personalmente tenga contra l;
2) el crdito que contra l tenga el deudor principal (art. 829). Esta ltima solucin se justifica plenamente, porque no
permitir al fiador oponer en este caso la compensacin, facilitara una maniobra entre acreedor y deudor principal
para perjudicarlo en sus intereses: el deudor principal no pagara su deuda y, en cambio, cobrara su crdito, dejando

30

expedita la accin del acreedor contra el fiador. Por lo dems, como la compensacin se opera ministerio legis, debe
considerarse suficiente para hacerle producir sus efectos, que cualquier persona con inters legtimo la oponga.
En cambio, el deudor principal no puede invocar como compensable su obligacin con la deuda del acreedor al fiador (art.
829), solucin perfectamente lgica. Pero supongamos que el acreedor ha dirigido su accin primero contra el fiador, quien
le ha opuesto un crdito personal suyo; si el acreedor, visto su fracaso, se dirige luego contra el deudor principal, ste puede
invocar la compensacin que el fiador le haba opuesto, pues desde el momento en que le fue opuesta, su crdito qued
extinguido; todo ello sin perjuicio del derecho de repeticin del fiador contra el deudor principal (art. 2029).
914.

PLURALIDAD DE ACREEDORES O DEUDORES.

El deudor solidario puede oponer al acreedor sus propios crditos o los pertenecientes a cualquiera de los codeudores
solidarios (art. 830). Lo que, desde luego, no ocurre en las obligaciones simplemente mancomunadas o indivisibles, en que
slo puede oponerse la compensacin por sus propios crditos.
BIBILONI ha hecho una viva crtica de esta disposicin que permite compensar deudas solidarias con lo que el acreedor
debe al codeudor solidario. Cuando el acreedor persigue al deudor dice y le reclama el pago, debe ste hacerlo con lo
que le pertenece. No puede tomar el dinero, los ganados, los inmuebles ajenos. De ellos no dispone y no conviene que
disponga porque sera insoportable la situacin jurdica de los obligados con esta intromisin de un tercero en la
administracin de sus bienes. Admitir compensacin con lo ajeno es exactamente como pagar con el bolsillo de otros. Y
proyect una disposicin precisamente contraria al art. 830 (Anteproyecto, art. 1236), siendo seguido por el Proyecto de
1936 (art. 738, inc. 3) y por el Anteproyecto de 1954 (art. 1004, inc. 3).
915.

CMO SE OPERA LA COMPENSACIN.

La compensacin se opera ministerio legis desde el momento en que ambas obligaciones empezaron a coexistir (art. 818).
Es claro que siempre las partes se vern en la necesidad de invocarla, pues el juez no podra declarar la extincin de las
obligaciones de oficio y aun en contra de la voluntad de las partes. La invocacin es, pues, una exigencia prctica
ineludible, pero los efectos se producen desde el momento de la coexistencia. Algunas legislaciones no establecen la
compensacin de pleno derecho, sino por voluntad de las partes, declarada judicial o extrajudicialmente (Cdigo Civil
alemn, arts. 387 y s.; suizo, de las obligaciones, art. 124); pero esa declaracin acta retroactivamente al momento de la
coexistencia, de modo que, en definitiva, los efectos de este sistema son sustancialmente los mismos que los de nuestro
Cdigo.
916.

EFECTOS.
Los efectos de la compensacin son los siguientes:
a) Quedan extinguidas ambas obligaciones hasta el lmite de la menor (art. 818).
b) La extincin de la obligacin principal supone la de sus accesorios (hipotecas, prendas, fianzas, privilegios). Bien
entendido que la extincin de tales accesorios slo se produce en la medida de la extincin de la obligacin principal.
Pero si se tratare de hipotecas o prendas habr que tener en cuenta el principio de la indivisibilidad (arts. 3112 y
3233), es decir, que el gravamen subsiste ntegro hasta la extincin total de la deuda.

c) En la parte extinguida, ambas obligaciones dejan de devengar intereses desde el momento mismo de la coexistencia.
d) Impide, desde el momento en que las deudas han coexistido, que con posterioridad pueda operarse la prescripcin de
cualquiera de los crditos compensados.
917.

La declaracin por la cual se hace valer la compensacin no significa necesariamente reconocimiento de la

obligacin a la cual se opone (art. 831), si al mismo tiempo se hacen valer otras defensas. En otras palabras: no hay
inconveniente en que la compensacin se oponga subsidiariamente. Pero si es la nica excepcin, implica reconocer la
deuda contra la cual se hace valer.
918.

IMPUTACIN DE LA COMPENSACIN.
Puede ocurrir que el acreedor y deudor recprocos tengan entre s varios crditos.
A cul de ellos se imputar la compensacin? O, para decirlo en otras palabras, cul de las deudas se considerar
extinguida por compensacin?
Si las deudas y crditos se han hecho compensables en distintos momentos, se consideran compensados los que primero han
llegado a ser compensables. En efecto, desde que estos crditos recprocos han llegado a coexistir, se extinguieron, razn
por la cual sera imposible oponerlos a otros crditos no extinguidos. Si las deudas y crditos diferentes llegan a ser
compensables simultneamente, se aplican las reglas del art. 778 sobre imputacin de pago; es decir, entre las obligaciones
de plazo vencido se imputar a aquellas que fueren ms onerosas para el deudor (sobre este punto vase n 741); y si todas
fueron igualmente onerosas, la extincin se har a prorrata (art. 778).
919.

RENUNCIA A LA COMPENSACIN.
La compensacin es renunciable. La renuncia puede ser anterior al hecho de la compensacin; como ocurrira si las partes,
en un contrato, establecen que los crditos que para uno de los contratantes surjan de dicho acto, no sern compensables
con las deudas que tiene por otra causa respecto del otro contratante. Puede ser tambin posterior a la compensacin ya
verificada. Y en este caso puede ser expresa o tcita. La renuncia tcita resulta de pagar una deuda sin oponer la
compensacin al crdito que se tena contra la otra parte. Despus de realizado este pago, el pagador no podra reclamar su

31

restitucin aduciendo que pag lo que no deba; su nica accin es la de reclamar el pago de su crdito, lo que
prcticamente da lo mismo.
Como consecuencia de esta renuncia, cada crdito conserva su vigencia propia y cada una de las partes puede proceder
contra la otra como si nada le debiera. Cuando la renuncia ha sido posterior a la compensacin ya operada, renacen los
accesorios que haban quedado extinguidos por efecto de la coexistencia. Todo esto sin menoscabo de los derechos
adquiridos por terceros como consecuencia de la extincin primeramente operada; las garantas y privilegios no podran
resurgir nunca en perjuicio de ellos.

2. Compensacin judicial
920.

CONCEPTO.
Segn ya lo dijimos (n 893), la compensacin judicial es aquella que resulta de la sentencia que acoge parcial o totalmente
la demanda y la reconvencin y las compensa hasta la suma menor reconocida. Es necesario que se dicte sentencia, porque
estos crditos y deudas recprocos carecen a veces de alguno de los requisitos indispensables para que la compensacin se
opere ministerio legis; generalmente se trata de la falta de liquidez. Es precisamente la sentencia la que les atribuye todas
las condiciones para que la compensacin se produzca.
921.

DESDE QU MOMENTO SE OPERA.

Los efectos de la compensacin judicial son los mismos de la legal. Pero cabe preguntarse desde cundo se producen.
La cuestin est controvertida:
a) segn una primera opinin, la compensacin se opera desde el momento en que ambas deudas fueron compensables
por reunir los requisitos que la ley exige;
b) segn otros autores, los efectos se producen desde que el juez decreta la compensacin, porque hasta ese momento no
puede decirse que los crditos coexistan;
c) finalmente, segn una tercera opinin, a la que adherimos, la compensacin se produce en el momento de la litis
contestatio, pues la sentencia tiene carcter declarativo y sus efectos se retrotraen a dicho momento.

3. Compensacin facultativa
922.

EFECTOS: DESDE CUNDO SE PRODUCEN.

Tambin en este caso se producen iguales efectos que en la compensacin legal. Pero ellos se producen no desde que las
deudas coexistieron, sino desde que la parte que puede acogerse a la compensacin ha manifestado su voluntad de hacerlo.
Slo entonces desaparece el obstculo a la compensacin y, por consiguiente, slo a partir de ese momento puede ella
operarse.

IV. TRANSACCIN
923.

CONCEPTO.
La transaccin es el acto en virtud del cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas
o dudosas (art. 832). He aqu un ejemplo: un mdico demanda a su cliente por pago de $ 10.000; el demandado sostiene
deber solamente $ 1.000; durante el trmite del pleito llegan a una transaccin, por la cual se fijan los honorarios en $
5.000. El mdico ha cedido parte de los honorarios a que se crea con derecho para asegurarse el cobro inmediato de $
5.000; el cliente paga ms de lo que cree adeudar para no verse en el riesgo de ser condenado a una suma mayor.
Advirtese que lo que se extingue no es toda la obligacin que ha estado en juego en la transaccin; una parte de ella sigue
vigente. En el ejemplo dado sigue vigente la obligacin de pagar $ 5.000. En cambio, se ha extinguido el derecho eventual
del mdico de cobrar los restantes $ 5.000. Es decir, se trata de una renuncia parcial de derechos a cambio de conseguir su
reconocimiento o su pago inmediato.
924.

REQUISITOS.
Para que la transaccin est configurada es preciso:
a) Que haya acuerdo de voluntades.
b) Que las partes se hagan concesiones recprocas, es decir, que cedan parte de sus pretensiones a cambio de que se les
asegure el carcter definitivo de las restantes o su cumplimiento inmediato o a breve plazo. Por falta de este requisito
de reciprocidad se ha considerado que no hay transaccin cuando una de las partes se allana al cumplimiento de una
obligacin, concediendo la otra facilidades de pago; pues es obvio que allanarse no es hacer una concesin, sino
avenirse a cumplir lo que se debe. Pero no es necesario que las concesiones o sacrificios sean de igual valor. El
propsito de evitar un largo pleito puede justificar el abandono de importantes derechos.

32

c) Que por estas concesiones se extingan obligaciones litigiosas o dudosas. Obligacin litigiosa es la que est sujeta a
juicio; no tan preciso es el concepto de obligacin dudosa. Debe considerarse tal toda obligacin sobre cuya
legitimidad y exigibilidad exista duda en el espritu de las partes, quiz profanas en Derecho, aunque ella no fuera
posible entre peritos o especialistas. Se trata, pues, de una duda subjetiva, no objetiva. La duda puede resultar no
solamente de la incertidumbre acerca de la legitimidad misma del pretendido crdito, sino tambin de la dificultad
para probar el ttulo de la deuda, el monto de los daos sufridos, etc. Solamente no podran transarse aquellas
obligaciones cuya existencia y monto no son discutidos por el deudor.
925.

La circunstancia de que no sea posible calificar de transaccin a un convenio celebrado entre las partes para extinguir
obligaciones recprocas por falta de alguno de estos requisitos, no significa que ese convenio no sea vlido. Lo es, en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad; pero dejan de serle aplicables las disposiciones especficas de la transaccin.
926.

NATURALEZA JURDICA.
Es la transaccin un contrato? La cuestin se ha discutido en nuestra doctrina:
a) Segn algunos autores, la transaccin no es un contrato, sino un acto extintivo de las obligaciones, una convencin
liberatoria, en tanto que el efecto propio de los contratos es que las partes contraigan obligaciones, no que las
extingan.
b) Para otros, a cuya opinin adherimos, es un contrato porque se llama as en nuestro Cdigo toda declaracin de
voluntad comn destinada a reglar los derechos entre las partes (art. 1137) trtese de contraer, modificar o extinguir
obligaciones; y porque la transaccin no se limita a extinguir obligaciones, sino que tambin tiene por finalidad que
ellas se reconozcan y se cumplan; sin contar con que la transaccin puede tener por objeto cualquier clase de
derechos, aunque no sean obligaciones; por ejemplo, derechos reales e intelectuales. Sostener que la transaccin es
una convencin liberatoria y no un contrato porque no se contraen obligaciones, en el fondo, no es sino plantear una
cuestin terminolgica. Y lo cierto es que el art. 833 establece que son aplicables a las transacciones todas las
disposiciones sobre contratos, lo que significa que ellas tambin son contratos. Porque no tiene sentido aplicar
distinta denominacin a instituciones que tienen idnticos efectos jurdicos. Este es el concepto del Proyecto de 1936
y de casi todos los Cdigos modernos que legislan sobre la transaccin entre los contratos.
927.

CARACTERES.
La transaccin tiene los siguientes caracteres:
a) Es un acto jurdico bilateral (art. 832).
b) Es un acto indivisible, de tal modo que si una de las clusulas de la transaccin fuere nula, ser nulo todo el acto (art.
834).
c) En un fallo se declar que este principio no es absoluto y que su aplicacin queda supeditada a la investigacin de la
voluntad de las partes y a la intencin con que consintieron los distintos aspectos del negocio jurdico. Aprobamos
esta doctrina que hace una aplicacin flexible e inteligente del principio de la indivisibilidad.
d) Es de interpretacin restrictiva (art. 835); el fundamento de esta norma es que la transaccin importa siempre una
renuncia, y las renuncias son de interpretacin restrictiva. La idea no convence. Est bien que la renuncia sea de
interpretacin restrictiva cuando es gratuita; pero cuando es onerosa o bilateral debe resolverse en el sentido de la
mayor reciprocidad de intereses. Es la solucin de los Cdigos espaol (art. 1289), italiano (art. 1271) y mexicano
(art. 1857) (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 908 y s.).
e) Es declarativa y no traslativa de derechos (art. 836); en efecto, ella no tiene por objeto crear o transmitir nuevos
derechos a las partes, sino simplemente reconocer los existentes. Consecuencia de este carcter es que la transaccin
no obliga al que la hace a garantizarlos, ni le impone responsabilidad alguna por eviccin, ni forma ttulo propio en
qu fundar la prescripcin (art. 836).
928.

DIVERSAS CLASES.
La transaccin puede ser judicial o extrajudicial, segn se transen derechos litigiosos o simplemente dudosos. Esta
distincin tiene inters particularmente en lo que atae a la forma de la transaccin (vase n 935); los efectos de una y otra
son sustancialmente los mismos (vase, sin embargo, nms. 939 y 940).
929.

CAPACIDAD.
Como regla general, el art. 840 sienta el principio de que no puede transigir el que no puede disponer de los objetos que se
abandonan en todo o en parte. Hubiera sido ms claro decir que slo pueden transar las personas que tienen capacidad para
disponer de sus bienes a ttulo oneroso, que es el verdadero sentido de esta disposicin.
La capacidad debe tenerse al tiempo de la celebracin de la transaccin, siendo indiferente que se conserve o no al
momento de la agregacin a juicio (vase n 935).
930.

En el art. 841 se hace una enumeracin de las personas que no pueden transar:

1) Los agentes del Ministerio Pblico, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las municipalidades.
Con esto se quiere evitar que puedan realizarse transacciones que comprometan los intereses pblicos. Pero nada se
opone a que el Estado o el municipio, por acto especial emanado del rgano competente, autorice a sus procuradores

33

a celebrar una transaccin. Es decir, no se trata propiamente de una cuestin de capacidad, sino de poderes o
personera.
2) Los colectores o empleados fiscales de cualquier denominacin en todo lo que respecta a las rentas pblicas. Cabe
formular la misma observacin que la relativa al inciso anterior.
3) Los representantes o agentes de personas jurdicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para
la transaccin no fuesen legalmente autorizados. Como puede apreciarse, tampoco en este caso se trata de una
cuestin de capacidad, sino de personera para actuar en nombre de las personas jurdicas. Este inciso no significa
sino que los representantes de las personas jurdicas necesitan poderes especiales para transar.
4) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentara, sin autorizacin del juez competente, con
previa audiencia de los interesados. La aplicacin de esta norma exige algunas aclaraciones. Ante todo es necesario
tener presente que, habiendo herederos, los albaceas no pueden intervenir en las demandas promovidas por la
sucesin o contra la sucesin, salvo casos excepcionales (vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 2, n 1656 y
1657). Y aun en los casos expecionales en que tal intervencin puede darse, es obvio que no pueden celebrar ninguna
transaccin sino con el consentimiento de los herederos a quienes pertenecen los bienes. Lo mismo puede decirse de
una transaccin extrajudicial. El albacea no puede disponer de los bienes de los herederos, ni el juez podra darle
autorizacin para tal cosa.
No habiendo herederos, el albacea puede transar, como dice el art. 841 , con autorizacin judicial y previa audiencia
de los interesados, que no habiendo herederos, son los legatarios. La ley habla solamente de audiencia de stos; en
rigor, pues, no se necesita su consentimiento y el juez podra autorizar la transaccin a pesar de su oposicin.
5) Los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el
juez. Advirtase que la ley habla de los pupilos que se emanciparen y no de los que llegan a la mayora de edad. En
cuanto a estos ltimos, los convenios y transacciones sobre las cuentas de la tutela son vlidos siempre que hayan
sido celebrados despus de transcurrido un mes de presentada la rendicin de las cuentas (art. 465).
En el caso de emancipacin, la proteccin de los menores ha llegado al extremo de prohibir las transacciones aun con
autorizacin judicial. El juez puede aprobar una rendicin de cuentas aun durante la minoridad (Tratado de Derecho
Civil, Familia, t. 2, nms. 1103 y s.); lo que no puede hacer es aprobar transacciones que en alguna medida significan
renuncias a los derechos del incapaz.
Una transaccin hecha en contravencin de esta disposicin adolecera de nulidad relativa; en consecuencia, slo
podra ser invocada por el incapaz, quien desaparecida la incapacidad puede confirmar el acto (vase Tratado de
Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1132).
6) Los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces si no fueren autorizados por el juez, con
audiencia del Ministerio de Menores. Aqu no se trata ya de las cuentas de la tutela o curatela, sino de la transaccin
realizada en las relaciones entre el incapaz y un tercero; los tutores o curadores pueden hacerla, pero slo mediando
autorizacin previa y expresa del juez. No se trata, pues, de un problema de capacidad, sino de personera.
Fundados en iguales propsitos tuitivos y en la analoga de situaciones, pensamos que los padres no pueden transar en
representacin de sus hijos menores sino con autorizacin judicial concedida previa audiencia del asesor de menores.
7) Los menores emancipados. Despus de la reforma del art. 135 por la ley 17.711 <>, debe entenderse que esta
prohibicin se refiere slo a los bienes adquiridos por el emancipado a ttulo gratuito, en cuyo caso slo podrn
transar con autorizacin judicial o con el consentimiento del otro cnyuge mayor de edad.
8) Por ltimo, es necesario admitir que tampoco pueden transar en cuestiones patrimoniales los inhabilitados, salvo que
cuenten con la conformidad de sus curadores, ya que la transaccin es un acto de disposicin de bienes (art. 152 bis).
931.

SE REQUIERE PODER ESPECIAL.

Para transar a nombre de otra persona se requiere siempre poder especial. Esta regla, que para la representacin legal resulta
del art. 841, incs. 1, 2, 3 y 6, para la representacin convencional est impuesta expresamente por el art. 839.

1. Objeto
932.

DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE TRANSACCIN.

El principio general es que todos los derechos que estn en el comercio pueden transarse (arts. 844 y 849). Conviene
precisar la idea.
En materia de derechos patrimoniales, la regla es que todos ellos pueden ser objeto de transaccin, sean personales, reales o
intelectuales. Por excepcin, no puede transarse:
a) sobre los eventuales derechos a una sucesin futura (art. 848), porque tales pactos se reputan inmorales; pero nada se
opone a que se transen los derechos sucesorios relativos a una herencia ya abierta o deferida;
b) sobre la obligacin de pasar alimentos (art. 374); bien entendido que la prohibicin legal se refiere a las
mensualidades futuras, pero no a las ya vencidas o devengadas. Estas tienen por finalidad cubrir necesidades pasadas
y pueden ser objeto de cualquier clase de negocio jurdico, como que el dinero que se recibe es para gastarlo, para
disponer de l. De lo que no se puede disponer es del derecho a los alimentos futuros, pues es necesario impedir que
por un acto de imprevisin o de debilidad una persona pueda quedar privada de lo que es indispensable para su

34

subsistencia. En cuanto a la validez de los convenios sobre alimentos, tema estrechamente vinculado con el que ahora
estudiamos, vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1111;
c) sobre la indemnizacin de accidentes de trabajo (art. 13 <>, ley 9688) y la de despido y preaviso (art. 158, Cd.
Comercio, modif. por ley 11.729 <>). Es siempre un propsito tuitivo el que inspira estas prohibiciones.
933.

En materia de derechos extrapatrimoniales y, particularmente, de familia, la regla es que no pueden transarse; tal es el
caso de las acciones relativas al estado (reconocimiento o contestacin de filiacin, de la condicin de esposo, pariente), a
la autoridad paterna (art. 845), a las cuestiones sobre validez y nulidad del matrimonio, a no ser que la transaccin sea en
favor de la validez (art. 843); este ltimo caso es la nica accin relativa al estado de las personas que puede transarse; la
ley lo ha autorizado para favorecer al matrimonio. Bien entendido que la transaccin sera vlida slo si se refiere a una
nulidad relativa, pues tratndose de nulidades absolutas media un inters de orden pblico, cuya defensa no puede quedar
supeditada a la voluntad de los cnyuges.
En cambio, no hay inconveniente en transar las acciones patrimoniales derivadas de cuestiones de estado (art. 846).
Ejemplo: muerta una persona y abierta su sucesin, se presenta alguien accionando en reconocimiento de la filiacin natural
y peticin de herencia. Ambas acciones estn ntimamente vinculadas, puesto que los derechos hereditarios dependen de la
filiacin. Sobre la existencia del vnculo no podr transarse; pero s sobre los derechos patrimoniales contenidos en la
sucesin. Agrega el art. 847 que si la transaccin fuere simultnea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de las
personas, ser de ningn valor, hyase dado un solo precio o una cosa distintas por la renuncia del estado y por el abandono
de los derechos pecuniarios. Es sta una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la transaccin. Sin embargo, no hay
que descartar la posibilidad de que, en realidad, haya dos transacciones unidas slo materialmente por el instrumento en el
que han sido formalizadas; si fuera indudable la completa separacin de los dos actos, podr invalidarse la transaccin
sobre el estado, mantenindose la relativa a los bienes.
934.

Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos, pero s la accin civil por indemnizacin de los
daos y perjuicios derivados del propio delito (art. 842). Por excepcin pueden transarse las acciones penales derivadas de
delitos de accin privada (art. 1097), es decir, de aquellos delitos cuya investigacin y castigo dependen exclusivamente de
la actividad y voluntad del ofendido.

2. Forma y prueba
935.

FORMA.
El problema de la forma de las transacciones exige distinguir entre aquellas que se refieren a derechos simplemente
dudosos y las que aluden a derechos litigiosos.
a) Si se trata de derechos dudosos no litigiosos, la transaccin no est sujeta a ninguna formalidad (art. 837); por lo
tanto, puede ser hecha por instrumento pblico o privado o aun verbalmente.
b) En cambio, la transaccin de derechos litigiosos es solemne. Su validez depende de que se presente por escrito,
firmada por las partes, al juez de la causa (art. 838). Hasta el momento de la presentacin en juicio del escrito de la
transaccin, las partes pueden desistir de ella (art. citado). Si la presentacin al juicio es formalmente inexcusable, en
cambio no es indispensables que el escrito haya sido ratificado por las partes, aunque as lo haya dispuesto el juez, ni
menos an que sea aprobada por el juez. Nada de esto hace al cumplimiento de la solemnidad establecida por la ley,
que queda satisfecha con la agregacin del escrito al expediente.
La atribucin de carcter solemne a la formalidad de la presentacin judicial del escrito parece excesiva. No se advierte
razn suficiente para negar validez al instrumento pblico o privado firmado por las partes. Crea, adems, problemas de
difcil situacin.
Qu ocurre si las personas capaces al suscribir la transaccin dejan de serlo al momento de presentarse el escrito al
expediente? O si una de las partes muere, no obstante lo cual la otra lo agrega al juicio?
La ley da derecho a desistir hasta el momento de la agregacin (art. 838); pero aqu no se trata de la expresin de una
voluntad contraria al acuerdo, sino de hechos no dependientes de dicha voluntad. Creemos que en tales supuestos la
transaccin debe ser respetada. Objetivamente la forma est cumplida con la agregacin; subjetivamente, el acto fue
querido por ambas partes. Y advirtase que la ley no exige que la agregacin se haga de comn acuerdo: se trata de un acto
que puede ser cumplido unilateralmente por cualquiera de las partes. Cumplido, los efectos deben retrotraerse, en la
relacin entre las partes, a la poca de la celebracin.
936.

Qu ocurre si la transaccin, no obstante no haberse presentado a juicio, ha sido ntegramente cumplida por las
partes? Debe por aplicacin del carcter solemne del acto considerrselo nulo y disponer que las partes se devuelvan todo
lo que por dicho acto se hubieran entregado recprocamente?
La aplicacin rigurosa de los principios obligara a contestar esta pregunta afirmativamente; pero esto sera realmente
excesivo y chocante al sentido comn y la buena fe. Ello explica que en un caso de cumplimiento ntegro se resolviera que
no es causa de nulidad la falta de presentacin a juicio; en cambio, en otro supuesto de cumplimiento parcial se juzg que
ste no supla la solemnidad de la ley.
937.

PRUEBA.
La prueba de la transaccin se rige por las disposiciones relativas a los contratos (art. 837); lo que significa que no podrn
probarse por testigos los mayores de diez mil pesos, salvo los casos de excepcin establecidos por el Cdigo (arts. 1191,
1192 y 1193).

35

 3. Efectos
938.

PRINCIPIO GENERAL.
Segn hemos dicho anteriormente, la transaccin implica sustancialmente un reconocimiento parcial y una renuncia parcial
de derechos. En otras palabras, se renuncia parcialmente a un derecho para obtener el reconocimiento y consolidacin del
resto de la pretensin.
939.

FUERZA OBLIGATORIA: IMPORTA LA TRANSACCIN COSA JUZGADA?.

Segn el art. 850, la transaccin tiene para las partes autoridad de cosa juzgada. No debe pensarse por eso que la
transaccin tenga una autoridad idntica a la de la sentencia definitiva. Hay entre ellas un mismo y fundamental efecto:
ambas ponen fin al pleito e impiden la renovacin de las acciones por las partes interesadas o sus sucesores universales.
Pero las diferencias son esenciales:
a) las sentencias no pueden ser atacadas por dolo o violencia, en tanto que las transacciones s;
b) la transaccin es atacable por accin de nulidad, en tanto que las sentencias slo lo son por los recursos que autorizan
las leyes procesales. Tratndose de transaccin extrajudicial, toda asimilacin resulta imposible: en tal caso ella no es
sino un simple contrato que regla los derechos y obligaciones de las partes: no pone fin al pleito, carece de
autenticidad, es informal.
940.

CUMPLIMIENTO DE LA TRANSACCIN.
Se vincula estrechamente con la cuestin que hemos tratado en el prrafo anterior, esta otra: tiene la transaccin hecha en
juicio fuerza ejecutiva? Algunos fallos y autores lo niegan. Pero prevalece la opinin de quienes piensan que la tiene y que
ella puede ser cumplida por el procedimiento de ejecucin de sentencia. Esta solucin, a la que adherimos, se desprende
claramente del art. 850, que le confiere a la transaccin autoridad de cosa juzgada; resulta tambin de la consideracin de
que, mediante la transaccin, las partes sustituyen la sentencia que el juez hubiera tenido que dictar y extinguen su
jurisdiccin; finalmente, es aconsejable por razones de economa del proceso.
Est claro que slo aludimos a la transaccin judicial; la extrajudicial carece de fuerza ejecutiva, a menos que la tenga el
instrumento en el cual ha sido documentada; aun as, deber tramitar por el procedimiento del juicio ejecutivo y no por el
de ejecucin de sentencia.
941.

LIMITACIONES DE LOS EFECTOS DE LA TRANSACCIN: ENTRE QUINES SE PRODUCEN.

Los efectos de la transaccin se limitan a las partes y sus sucesores universales; no perjudica ni aprovecha a terceros (art.
851).
Este principio reconoce dos excepciones:
a) la transaccin entre acreedor y deudor extingue la fianza, aunque el fiador estuviera ya condenado con sentencia
firme (art. 852); es natural que as sea, porque la fianza es siempre una obligacin accesoria, que no puede continuar
faltando la principal, como dice VLEZ SARSFIELD en la nota a este artculo; bien entendido que la liberacin del
fiador se produce en la medida en que ha quedado liberado el deudor principal, pues permaneciendo vigente una parte
de las obligaciones afianzadas, es obvio que la fianza contina garantizando esa parte;
b) la transaccin hecha por uno de los codeudores solidarios aprovecha a los restantes, pero no puede serles opuesta; y
recprocamente, la transaccin concluida con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas
no serles opuesta sino por su parte en el crdito (art. 853). En otras palabras: los coacreedores o codeudores solidarios
no pueden ser perjudicados por una transaccin hecha por su coacreedor o codeudor; pero pueden aprovecharse de
ella si as conviene a sus intereses.
En cambio, los coacreedores o codeudores de una obligacin indivisible no pueden aprovecharse de una transaccin, ni
mucho menos puede serles opuesta (art. 851).
942.

EFECTO DECLARATIVO: EVICCIN.

Por la transaccin no se transmiten derechos, sino que se declaran o reconocen (art. 836).
Como consecuencia natural de este principio, el art. 836 dispone que la declaracin o reconocimiento de derechos contenida
en la transaccin no origina ninguna responsabilidad por eviccin, que slo se concibe cuando hay una transmisin de
derechos.
Pero a veces las transacciones son complejas y no contienen solamente una renuncia y un correlativo reconocimiento de
derechos, sino tambin la transmisin de una cosa o bien, que ambas partes admiten que perteneca al transmitente.
Supongamos que en un pleito referente a la particin de una herencia, los herederos llegan a una transaccin por la cual uno
debe entregar al otro valores por $ 1.000.000. Entre los bienes sucesorios hay un campo que vale $ 1.500.000; para no
dividirlo, lo que podra ser econmicamente inconveniente, un heredero le entrega al otro un inmueble de su propiedad que
vale la cantidad convenida. En este caso, hay responsabilidad por eviccin (art. 855); pero la eviccin sucedida no hace
revivir la obligacin extinguida por la transaccin (art. citado). Vale decir, la transaccin sigue en pie, slo que el que
transmiti el bien debe responder por los daos y perjuicios sufridos por la otra parte.
943.

El art. 856 agrega que si una de las partes en la transaccin adquiere un nuevo derecho sobre la cosa renunciada o
transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, la transaccin no impedir el ejercicio del nuevo derecho adquirido.
El supuesto legal es el siguiente: despus de haber celebrado una transaccin una de las partes adquiere por otro ttulo un

36

nuevo derecho sobre la cosa a la cual haba renunciado; puede entonces ejercer el nuevo derecho, sin que la transaccin sea
obstculo para ello.
Ejemplo: A y B tienen un pleito relativo a la propiedad de una cosa; lo transan, reconociendo A que B es el propietario, a
cambio de una suma de dinero. Luego aparece una tercera persona que alega mejores derechos sobre la cosa y A la hereda o
le compra esos derechos; puede demandar nuevamente a B en base a este ttulo, sin que B pueda oponerle la transaccin
anterior.
4. Nulidad
944.

APLICABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.

Segn el art. 833, son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre la nulidad de los contratos. Es lgico que
as sea, puesto que la transaccin es un contrato (vase n 553). Slo cabe notar que nuestro Cdigo ha tratado de las
nulidades no al legislar sobre los contratos sino al hacerlo sobre los actos jurdicos en general.
945.

REGLAS ESPECIALES.
Luego de sentar esta regla general, el Cdigo trae en los arts. 857 y siguientes algunas normas especiales que en verdad no
son sino aplicacin de los principios generales y que por ello pudieron omitirse sin inconvenientes; con todo, el codificador
juzg que convena tratar aqu algunos problemas que tienen especial inters referidos a la transaccin.
946.

a) Vicios de las transacciones.

Segn el art. 857, son anulables las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos. Al
hablar de miedo es obvio que se alude a la intimidacin y, como tal, est incluida en el concepto ms genrico de la
violencia.
Con la salvedad de que, a nuestro juicio, el error no es una causa de nulidad de los actos jurdicos (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1130 y s.), nada hay que observar a este artculo.
947.

b) Transaccin hecha sobre la base de un ttulo nulo.

Dice el art. 858 que la transaccin es rescindible (debi decir anulable) cuando ha tenido por objeto la ejecucin de un
ttulo nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenan otro principio que el ttulo nulo que los haba constituido,
hayan o no las partes conocido la nulidad del ttulo, o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho. Advirtase
que la nulidad no se funda en el error (sea de hecho o de derecho), sino en la falta de causa. La disposicin es clara en este
punto, porque dispone la nulidad hayan o no conocido las partes la nulidad del ttulo, lo que significa que el error es en
realidad indiferente. Ejemplo: creyndome, por un error de derecho, heredero de una persona fallecida, llego a una
transaccin con uno de sus acreedores. El acto ser nulo porque en realidad yo nada deba; la obligacin que yo he
contrado carece de causa.
948.

El artculo que comentamos agrega, en su prrafo final que, en tal caso, la transaccin podr slo ser mantenida
cuando expresamente se hubiera tratado de la nulidad del ttulo. Claro est que una transaccin sobre la nulidad del ttulo
slo se concibe cuando aqulla tiene carcter relativo; la nulidad absoluta no puede ser purgada por voluntad de las partes,
de tal modo que toda transaccin a su respecto es de ningn efecto.
949.

c) Descubrimiento de documentos ignorados.

Dice el art. 859 que la transaccin puede ser rescindida (anulada) por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo
conocimiento al tiempo de hacerla, cuando resulta de ellos que una de las partes no tena ningn derecho sobre el objeto
litigioso. Segn opinin comn, esta disposicin tiene su fundamento en el error en que ha cado una de las partes o las dos,
por ignorancia de los documentos luego descubiertos. Pero no es as. El fundamento es tambin aqu la falta de causa.
Advirtase que es preciso que de los nuevos documentos resulte que una de las partes no tena ningn derecho sobre la cosa
litigiosa; en cambio, si slo resulta que la parte tena menos de lo que crey, no hay nulidad, a pesar de que existe error.
Slo cuando la parte no tena ningn derecho, falta totalmente la causa del negocio jurdico y por ello es nulo.
Claro est que si los documentos de los que resulta que una parte tena menos derechos de los que se crea, han sido
ocultados maliciosamente por la otra parte, la transaccin ser anulable por dolo, aunque no se trate de una carencia total de
derechos. En este supuesto no ser la falta de causa sino el dolo el fundamento de la nulidad.
950.

d) Transaccin sobre cuestiones ya falladas.

De acuerdo al art. 860 ser nula la transaccin realizada sobre acciones litigiosas, despus de pasada en autoridad de cosa
juzgada la sentencia que decide el pleito. La solucin es lgica, porque no habra ya acciones litigiosas o dudosas; faltara
as una condicin esencial para la validez de la transaccin. Bien entendido que para que la nulidad funcione es preciso:
1) que no exista ya recurso contra la sentencia (art. 860), pues mientras los hubiere, la transaccin es posible; son
frecuentes las transacciones celebradas despus de dictada la sentencia de primera instancia y cuando ella se
encuentra en apelacin;
2) que la parte interesada en la nulidad haya ignorado la sentencia que haba concluido el pleito (art. citado); porque si lo
conoca, el contrato posterior ser vlido no ya como transaccin (pues no hay derechos litigiosos o dudosos), sino
como renuncia de derechos, remisin parcial de deudas, novacin, etc.
Supongamos que la transaccin se ha materializado por escrito antes de la sentencia, pero ha sido presentada a juicio
despus que ella pas en autoridad de cosa juzgada. Si el acto de la agregacin se ha hecho con cabal conocimiento de la
sentencia por ambas partes, no cabe duda que el acuerdo valdr no como transaccin, sino como renuncia parcial de
derechos o novacin. Pero puede ocurrir que una sola de las partes haya sido encargada de presentar el escrito al juzgado; al
llevarlo, se entera de la sentencia, pero como la transaccin lo favorece, la agrega al juicio. Es vlida la transaccin?

37

La cuestin es dudosa. El acuerdo ha sido hecho cuando todava la cuestin era litigiosa, pero la solemnidad legal se
cumpli cuando ya haba dejado de serlo. La aplicacin estricta de la naturaleza solemne del acto, llevara a decidir la
cuestin en el sentido de que la transaccin se formaliz recin con la presentacin del escrito al juicio; se tratara, por
consiguiente, del supuesto del art. 860. La otra parte, que al momento de la presentacin ignoraba la sentencia, podra
reclamar la nulidad. Pero esta solucin es demasiado rigurosa y contraria a la equidad. Lo cierto es que cuando las partes
concluyeron su acuerdo de voluntades, la cuestin era todava litigiosa; y que luego, el requisito formal de la agregacin al
expediente se cumpli. Desde la presentacin al juicio, quedaron satisfechas todas las exigencias formales y los efectos del
acto se retrotraen entre las partes a la fecha del convenio (vase n 935). Pensamos, pues, que la transaccin no sera
atacable.
951.

e) Error de clculo.
Por ltimo, el art. 861 dispone que la transaccin sobre una cuenta litigiosa no podr ser rescindida por errores aritmticos o
de clculo; el error de cualquiera de las partes es inoperante, porque la transaccin fija definitivamente los derechos de
ellas.
Pero pensamos que esta regla no puede ser absoluta. Si de los trminos de la transaccin resulta evidente el error aritmtico
o de clculo, el principio de la buena fe impone rectificarlo, tanto ms cuanto que esa rectificacin no hace sino dar cabal
cumplimiento a la transaccin.
952.

EFECTOS DE LA NULIDAD; INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIN.

Segn ya lo dijimos, la transaccin es indivisible, de modo tal que si cualquiera de sus clusulas fuere nula, queda sin
efecto toda la transaccin (art. 804). Es una disposicin lgica porque en la transaccin como en los contratos en general,
cada una de las clusulas est ensamblada con las otras; se da esto porque se recibe aquello. Se ha dado el consentimiento
para el conjunto, el todo, y no para cada parte aislada.
Esto no impide que si fuere clara la intencin de las partes de separar distintos aspectos o partes de la transaccin, ella ser
divisible, sin que la nulidad de una de las partes traiga aparejada la nulidad total.

V. CONFUSIN
953.

CONCEPTO Y NATURALEZA.
Hay confusin cuando se rene en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor. En tal caso, dice el art. 862, la
deuda se extingue con todos sus accesorios. Puesto que el ordenamiento jurdico, dice LARENZ, slo regula las relaciones
de los hombres entre s y los derechos de crdito entre personas que se contraponen como acreedor y deudor, all donde no
entre en juego ms que una persona no existe fundamento suficiente para mantener la validez de la relacin obligatoria.
Pero no slo es necesario que se rena en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor; es indispensable tambin
que el crdito y la deuda pertenezcan a la misma masa patrimonial; en efecto, si la persona tiene dos patrimonios distintos y
el crdito y la deuda pertenecen a cada uno de ellos, no hay confusin. Ello debe ser as porque en este caso juega el inters
de terceros en impedir la confusin. En efecto, la existencia de patrimonios separados no es otra cosa que el reconocimiento
de la existencia de masas patrimoniales distintas, cada una de las cuales representa objetos separados de responsabilidad
para los acreedores. Si se admitiera la confusin de crditos y deudas pertenecientes a distintos patrimonios, se sustraeran a
la accin de ciertos acreedores bienes que estn especficamente destinados a responder por sus crditos. Esto explica por
qu no se produce confusin en el caso de aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (art. 863).
954.

Se discute si ste es realmente un medio de extincin de las obligaciones o si se trata nada ms de una situacin de
hecho que paraliza la posibilidad de ejercer las acciones. En efecto, si la confusin cesa por un acontecimiento posterior que
vuelve a separar la calidad de acreedor y deudor, la obligacin primitiva revive con todos sus accesorios (art. 867). Parece,
pues, ms bien una paralizacin de la accin que un medio extintivo.
955.

HECHOS DE QUE PUEDE DERIVARSE LA CONFUSIN.

La confusin puede derivarse:
a) De una transmisin a ttulo universal; as ocurrira en los siguientes casos:
1) si el acreedor o deudor de una persona lo hereda (A debe a B una suma de dinero; fallece B, quien instituye a A su
nico y universal heredero;
2) si una persona resulta heredero del acreedor y del deudor (A debe a B una suma de dinero y C hereda a ambos).
b) De una transmisin a ttulo singular; por ejemplo: si el que tiene una deuda con una firma comercial adquiere despus
ese fondo de comercio; si el deudor de un crdito lo adquiere por cesin.
956.

ESPECIES.
La confusin puede ser total o parcial, segn que la deuda quede total o parcialmente extinguida. Ejemplo de confusin
parcial es el deudor del causante que luego lo hereda conjuntamente con otros parientes; la deuda queda extinguida slo en
proporcin a la porcin hereditaria del deudor (art. 864).
957.

DERECHOS QUE PUEDEN CONSTITUIR SU OBJETO.

38

La confusin puede tener por objeto no solamente derechos personales, sino tambin reales. As, la hipoteca, la prenda, las
servidumbres, el usufructo, el uso y la habitacin se extinguen cuando el titular de ese derecho adquiere la propiedad de la
cosa sobre la cual se ejerce.
Es, pues, objetable que el Cdigo trate de esta figura en el libro de las obligaciones, puesto que tiene un alcance general.
958.

EFECTOS DE LA CONFUSIN.
Segn ya hemos dicho, el efecto de la confusin es la extincin de la obligacin con todos sus accesorios (art. 862); y
hemos dicho tambin que la palabra extincin no debe ser tomada en nuestro caso con sentido estricto, pues en rigor se trata
de una paralizacin de las acciones. Y as, la confusin vendr a quedar sin efecto siempre que por un acontecimiento
posterior se restablezca la separacin de las calidades de acreedor y deudor. En tal caso, la deuda revive con todos sus
accesorios (art. 867).
959.

Conviene ahora detenerse en ciertas situaciones especiales:

a) Si hay pluralidad de herederos, la confusin se operar slo en la parte correspondiente al heredero acreedor o deudor
(art. 864).
960. b) En caso de que el heredero goce del beneficio de inventario no se opera la confusin (art. 863), porque se
mantiene una separacin entre el patrimonio del aceptante beneficiario y la sucesin. Lo mismo ocurrir en todo supuesto
en que una persona sea titular de ms de un patrimonio y el crdito y la deuda pertenezcan a patrimonios distintos (vase n
953).
961.

c) La confusin de la calidad de acreedor y deudor extingue la fianza (art. 865 ), porque sta es una obligacin
accesoria cuya existencia depende de la existencia de la obligacin principal. Pero la confusin de la calidad de acreedor y
fiador no extingue la obligacin principal (art. 865), sino solamente la fianza.
Puede tambin operarse una suerte de confusin si el fiador sucede al deudor o viceversa. No hay confusin propiamente
dicha, pues no hay entre deudor y fiador una relacin obligacional. Pero lo cierto es que ambos quedan confundidos en una
sola persona. En este caso, se produce un extincin de la fianza.
En efecto, sta se traduce en una garanta del pago de la deuda, garanta que consiste en que el acreedor puede dirigirse no
slo contra el patrimonio del deudor sino tambin contra el del fiador. Pero si ambos patrimonios se han confudido, frente
al acreedor hay una sola garanta: la de su deudor.
962.

d) En caso de obligaciones solidarias, la confusin entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor, o entre uno
de los codeudores solidarios y el acreedor, slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las
partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores (art. 866). Como se ve, aun en caso de solidaridad la confusin
tiene efectos estrictamente limitados a la porcin en que el crdito y la deuda han quedado confundidos en una sola persona.
En el Cdigo Civil haba una contradiccin entre esta norma y el art. 707. Mientras la primera establece la extincin parcial
de la obligacin, el art. 707 estableca que la novacin, compensacin, confusin o remisin de deudas, hechas por
cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligacin; es decir, estableca la extincin total
en el mismo supuesto de confusin.
Ante esa contradiccin, no era dudoso que deba preferirse la solucin del art. 866. En primer lugar, porque el art. 707 es
una disposicin genrica, que enumera los modos de extincin de las obligaciones solidarias, en tanto que el art. 866 es una
disposicin especfica que regula la medida de dicha extincin. En segundo lugar, porque la solucin del art. 866 es la que
mejor se adecua a la naturaleza de la confusin, que no es propiamente un modo de extincin de las obligaciones, sino una
situacin de hecho que imposibilita el ejercicio de las acciones por haberse reunido las personas del acreedor y del deudor;
pero esa situacin de imposibilidad slo se da con relacin a la parte que corresponde a ese deudor o acreedor y no a las que
corresponden a los restantes. Por estas razones, y para evitar la contradiccin entre ambos textos, la ley 17.711 <>suprimi
del art. 707 la palabra confusin.
963.

e) El legado de crdito al deudor extingue la obligacin de ste. Esta extincin puede explicarse bien como una
remisin de deuda, bien como una confusin de las personas del deudor y del acreedor. La primera explicacin nos parece,
empero, ms simple y ms ajustada a la verdadera intencin del testador.
964.

f) Los ttulos a la orden quedan extinguidos cuando han sido cedidos al librador. Lo mismo ocurre si el deudor de un
crdito lo adquiere por compra o cesin.
964 bis.

g) La adquisicin de la cosa gravada con hipoteca, prenda, servidumbre, usufructo, uso y habitacin y anticresis
por el titular de alguno de estos derechos, los extingue sin perjuicio, naturalmente, de la subsistencia del crdito que estaba
garantizado con hipoteca, prenda o anticresis. El caso ms frecuente es el del acreedor hipotecario que adquiere el inmueble
gravado en la subasta judicial provocada por la ejecucin de su propio crdito; es obvio que no puede mantenerse el
derecho de hipoteca, porque se han confundido en una misma persona la calidad de propietario y de titular del derecho de
hipoteca; pero si el precio por el cual se ha subastado el bien no alcanzara a cubrir la totalidad de la deuda, sta subsiste por
el saldo, no ya en carcter de crdito hipotecario, sino simplemente quirografario.

VI. RENUNCIA

39

965.

NOCIN.
La renuncia es la declaracin de voluntad por la cual una persona abandona un derecho y lo da por extinguido.
Aunque la idea en s misma es clara, la institucin es compleja y proteiforme; a veces la renuncia es el resultado de una
transaccin en la que el que la hace especula con recibir algo en cambio; otras veces, est inspirada en mviles puramente
egostas, como la renuncia a una herencia cargada de deudas; otras, en fin, tiene un propsito de liberalidad. Adems, tiene
por objeto los derechos ms variados. Todo ello le comunica una naturaleza difcil de precisar, como hemos de verlo al
tratar de sus diferencias con la donacin.
966.

DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE ELLA.

Segn el art. 872, pueden renuciarse todos los derechos establecidos en el inters particular del renunciante, pero no los
concedidos teniendo en mira ms que los intereses particulares, los de orden pblico. Es necesario precisar este concepto.
En materia patrimonial, la regla es que pueden renunciarse todos los derechos, sean reales, personales o intelectuales. Por
excepcin, hay algunos que no pueden renunciarse: el derecho a una herencia futura (arts. 848 y 1175), los alimentos
futuros (art. 374), la mayor parte de los beneficios establecidos en la legislacin obrera (indemnizacin de accidentes del
trabajo, por maternidad, por despido y preaviso, etc.), el derecho de los profesionales de cobrar la retribucin mnima que
marcan los aranceles legales, el derecho de invocar la prescripcin futura (art. 3965).
En el mbito del derecho de familia, el principio es que los derechos son irrenunciables. As, no podra renunciarse a la
patria potestad, ni a los derechos que integran su contenido, ni a los derechos que emanan de la relacin matrimonial, ni al
estado de familia. En cambio, la tutela y la curatela pueden renunciarse, aunque no libremente, pues la excusacin debe
fundarse en un motivo que sea considerado admisible por el juez (art. 455, inc. 1; vase Tratado de Derecho Civil, Familia,
t. 2, n 1153, j).
967.

ESPECIES.
La renuncia puede ser gratuita u onerosa; en el primer caso se trata de una liberalidad; en el segundo, la renuncia se hace a
cambio de algo que ofrece o da el otro contratante.
Puede hacerse por actos entre vivos (vale decir, por contrato o por declaracin unilateral de voluntad) o por testamento.
968.

CARACTERES.
La renuncia tiene los siguientes caracteres:
a) Puede ser un acto unilateral o bilateral. Es indiscutiblemente unilateral si ha sido hecha por testamento; es evidentemente
bilateral si es onerosa. Pero se discute si la renuncia gratuita por actos entre vivos tiene uno u otro carcter. Algunos autores
sostienen que para que la renuncia quede perfeccionada, es indispensable la aceptacin del beneficiario; esta tesis parece
tener un fuerte apoyo en el art. 868, segn el cual hecha y aceptada la renuncia, la obligacin queda extinguida. Es claro, sin
embargo, que el nico efecto de la aceptacin es impedir su retractacin; pero en verdad, ella produce todas sus
consecuencias jurdicas sin necesidad de aceptacin. La prueba es que la retractacin hecha antes de la aceptacin, no tiene
efectos respecto de terceros que han adquirido derechos como consecuencia de la renuncia (art. 875). Pensamos, pues, que
se trata de un acto unilateral. Y, desde luego, si la cuestin puede haber originado vacilaciones en materia de obligaciones,
no cabe duda que la renuncia de un derecho real no exige la aceptacin de nadie.
b) No est sujeta a formalidades (art. 873; vase n 972).
c) Es de interpretacin restrictiva (vase n 974).
969.

NATURALEZA DE LA RENUNCIA GRATUITA: ES UNA DONACIN?

Una cuestin delicada y de gran trascendencia jurdica es la de si la renuncia gratuita debe ser considerada como donacin.
El Cdigo, en su art. 1791, enumera una serie de liberalidades que no son donacin; entre ellas inclua VLEZ la renuncia
de una deuda (inc. 3). Pero la ley Fe de Erratas elimin este inciso. El espritu de la reforma es evidentemente el de que la
renuncia importa una donacin. Pero aun as, cabe preguntarse si esta solucin se aviene con el concepto de donacin en
nuestro Cdigo, que exige la transferencia de la propiedad de una cosa (art. 1789 y nota al art. 1791). La cuestin es dudosa
y exige a nuestro entender formular algunas imprescindibles distinciones:

a) Ante todo, cuando se trata de la renuncia al derecho de exigir la entrega de la propiedad de una cosa, parece
indiscutible que hay donacin. En efecto, no se ve diferencia sustancial entre quien entrega gratuitamente una suma
de dinero (supuesto tpico de donacin) y quien habiendo prestado una suma de dinero a un amigo renuncia al
derecho de pedir el reintegro. En ambos casos ha mediado transferencia de la propiedad de una cosa al beneficiario,
hecha con animus donandi.
En cambio, si slo se trata de la obligacin de entregar una cosa para servirse de ella pero no para transferir su
propiedad, la renuncia al derecho de exigir dicha entrega no constituira donacin (arg. art. 1791, inc. 8).
b) En materia de obligaciones de hacer, es claro que la renuncia a exigir la prestacin de un servicio no es donacin,
como no lo es la misma prestacin gratuita de un servicio (art. 1791, inc. 7); a menos que el servicio prometido
hubiera sido ya remunerado por quien luego renunci, porque en este caso habra entrega gratuita de una suma de
dinero.

40

c) Tampoco hay donacin cuando se renuncia a una hipoteca, prenda o anticresis (art. 1791, inc. 2), sin hacer remisin
de la deuda. Pero la renuncia a un derecho real de usufructo, uso y habitacin o servidumbre parece configurar
donacin indirecta, porque si no hay transferencia del dominio, en cambio la hay de elementos o derechos que son
integrantes de l.

d) La renuncia a la herencia exige algunas distinciones. Cuando ella se ha hecho para eludir el pago de las deudas que la
gravan y sin animus donandi, es evidente que no configura donacin. Por el contrario, cuando ha sido hecha para
beneficiar a los otros herederos que recibirn la herencia, configura claramente un supuesto de donacin, porque en
definitiva el acto se traducir en la transferencia indirecta, pero no por ello menos real, del dominio de ciertos bienes.
No obstante ser esto tan claro, el art. 1791, inc. 1, dispona precisamente lo contrario. La ley 17.711 <>elimin este
claro error de concepto, derogando el referido inciso.
Lo que se dice de la herencia es aplicable tambin a los legados.
e) La renuncia a la prescripcin ganada no es donacin; en el fondo no es otra cosa que el reconocimiento de una
obligacin natural, en lo que no hay liberalidad, como no la hay en pagar tales obligaciones (vase Tratado de
Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1500).
f) Segn lo dispone el art. 1791, inc. 8, el prstamo sin inters no es donacin; de donde parece desprenderse
lgicamente que la renuncia a los intereses pactados tampoco lo es. Sin embargo, no encontramos ninguna diferencia
entre remitir una deuda de capital y una deuda de intereses. Si el primer caso de donacin (como lo hemos admitido
en el apartado a), tambin debe serlo el segundo, porque en ambos se trata de algo idntico, que es la renuncia a
cobrar una suma de dinero.
970.

De lo dicho se desprende que por lo menos en los casos ms importantes y frecuentes, la renuncia debe ser
considerada como donacin indirecta y aplicrsele el rgimen legal de sta, salvo en materia de forma, en que el art. 873
contiene una disposicin especfica que desplaza las normas formales de la donacin.
Esta es la solucin del derecho comparado, acogida tambin en nuestros proyectos de reformas que expresamente
consideran a la renuncia de derechos como donacin (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1564; Proyecto de 1936, art. 969;
Anteproyecto de 1954, art. 1346). Es que entre donacin propiamente dicha y renuncia hay una identidad sustancial que es
la transferencia de un bien (sea cosa o derecho) en favor de otra persona, hecha con nimo liberal. No hay motivo para
aplicar a dos instituciones esencialmente iguales, regmenes distintos.
Las renuncias, que no son donaciones indirectas, en cambio, no estn sujetas a su rgimen legal. No generan obligacin
alimentaria, no estn expuestas a revocacin por ingratitud, no debern ser colacionadas (art. 3479).
971.

CAPACIDAD.
Hay que distinguir la renuncia gratuita de la onerosa.
En el primer caso, se requiere capacidad para dar o recibir donaciones (art. 868), segn se trate del renunciante o de la
persona beneficiada con la renuncia.
En el segundo, la capacidad se rige por las reglas relativas a los contratos onerosos (art. 869). Finalmente, si fuera hecha por
testamento, se rige por las leyes relativas a los legados (art. 870), es decir, basta que el renunciante haya cumplido 14 aos,
edad a partir de la cual se puede testar.
972.

FORMA.
La renuncia no est sujeta a ninguna forma expresa; puede hacerse en forma verbal o escrita y aun tcitamente, salvo que la
ley exija, en ciertos casos particulares, el cumplimiento de ciertas formas o el carcter expreso. As, por ejemplo, la
renuncia relativa a derechos sobre bienes inmuebles (art. 1184, inc. 1) y a derechos hereditarios, debe hacerse por escritura
pblica (art. 1184, inc. 6). Otras veces, la ley, sin exigir forma alguna, requiere que sea expresa, no conformndose con la
expresin tcita de la voluntad; as ocurre, por ejemplo, con la renuncia a la solidaridad pasiva (art. 704) o a la garanta de
eviccin en la particin (art. 3511). Pero no hay que exagerar el significado de esta exigencia de la renuncia expresa; basta
con que la voluntad haya sido claramente manifestada, aunque no se emplee la palabra renuncia.
973.

PRUEBA.
Puesto que la renuncia no es formal, se admite todo gnero de pruebas, inclusive la de simples presunciones, siempre que
de ellas resulte con certidumbre la voluntad de renunciar. Todo ello con las limitaciones del art. 1193 en materia de prueba
testimonial.
Pero siempre deber tenerse presente el principio de que la intencin de renunciar no se presume (art. 874) y que, por
consiguiente, la prueba debe ser inequvoca. Toda duda sobre el significado de la prueba debe decidirse en el sentido de que
no ha habido renuncia.
974.

INTERPRETACIN.
El art. 874 establece que la renuncia debe ser interpretada restrictivamente. Una vez ms debemos decir que, a nuestro
juicio, este principio slo es aplicable a la renunucia gratuita; all tiene plena justificacin, porque, en caso de duda, es
lgico favorecer al que ha cedido generosamente un derecho. Pero no es aplicable al caso de renuncia onerosa. Aqu no hay
liberalidad; hay un contrato en el que una persona ha renunciado a algo a cambio de otra cosa que recibe. En tal hiptesis, la
duda no tiene por qu favorecer al renunciante, sino que debe resolverse en el sentido de la mayor reciprocidad de intereses.
Esta es la solucin expresamente consagrada en el Cdigo espaol (art. 1289), en el italiano (art. 1271) y en el mexicano
(art. 1857).

41

Por aplicacin de esta idea, los tribunales de la Capital han resuelto que en la interpretacin de los contratos debe tratar de
llegarse, dentro de la justicia y de la ley, a la equivalencia de las prestaciones, colocando a las partes en la situacin ms
aproximada a la igualdad.
El principio de la interpretacin restrictiva de la renuncia ha tenido las siguientes expresiones jurisprudenciales: la
aceptacin de intereses menores que los convenios, no importa una renuncia a la tasa contractual correspondiente a los
posteriores; el hecho de que el acreedor no haya hecho valer la clusula penal cuando el deudor incurri en mora, no
significa que haya renunciado a la posibilidad de hacerla valer con motivo de una nueva mora; el cumplimiento parcial
anticipado no importa renuncia al plazo en lo que se refiere al saldo.
975.

LEYES QUE LA RIGEN.

Si la renuncia es hecha por acto de ltima voluntad, se regir por las leyes relativas a los legados (art. 870); si, hecha por
contrato, tuviere por objeto derechos litigiosos o dudosos, le sern aplicables las reglas de las transacciones (art. 871).
Estos supuestos han sido expresamente previstos por el Cdigo. Y cabe preguntarse cules sern las leyes aplicables al
supuesto de renuncia gratuita y al de renuncia onerosa que no tenga por objeto derechos litigiosos o dudosos. En lo que
atae al primer caso, se aplicarn como principio las reglas de la donacin, con las salvedades y distinciones que hemos
hecho en los nms. 969 y 970. En cuanto al segundo caso, el art. 869 dice que la capacidad del que hace o recibe una
renuncia onerosa se rige por las leyes relativas a los contratos por ttulo oneroso. Y aunque esta norma se refiere
especficamente a la capacidad, creemos que la solucin debe extenderse a todo el rgimen legal de la renuncia onerosa,
que, en efecto, es un contrato bilateral y oneroso.
976.

EFECTOS.
El efecto fundamental de la renuncia es que la obligacin queda extinguida (art. 868) con todos sus accesorios; tratndose
de derechos reales, el derecho queda perdido para el renunciante.
977.

En caso de que exista pluralidad de acreedores, se aplican las siguientes soluciones:

a) Si la deuda es simplemente mancomunada, la renuncia slo favorece en la porcin correspondiente al acreedor

renunciante y al deudor cuya parte en la deuda se renuncia. Es sta la consecuencia de la regla de que la obligacin
simplemente mancomunada se divide en tantas partes o deudas distintas como acreedores y deudores haya.
b) Tratndose de deudas solidarias, la solucin es precisamente la contraria: la renuncia hecha por cualquiera de los
acreedores con relacin a cualquiera de los deudores, extingue toda la deuda (arts. 707 y 881). Pero esta solucin no
est fundamentada en razones de orden pblico; se admite, por consiguiente, que el acreedor puede acordar la
remisin de la deuda a uno de los codeudores, haciendo reserva de su derecho contra los otros.
c) Queda a considerar el supuesto de obligaciones indivisibles. Ninguna duda hay de que la remisin hecha por uno solo
de los acreedores no afecta el derecho de los otros, pues el art. 687 expresamente dispone que slo por el
consentimiento de todos los acreedores puede remitirse la obligacin indivisible. Pero cabe preguntarse qu solucin
ha de aceptarse en el supuesto de renuncia hecha por el acreedor en favor de uno de los codeudores. SALVAT piensa
que la remisin hecha en favor de uno de los codeudores favorece a todos los restantes en virtud de que la prestacin
no puede ser cumplida sino por entero; de ah que en las relaciones de los codeudores con el acreedor no se divide la
obligacin. El argumento nos parece inconvincente. Supuesto que se trate de varios acreedores y un deudor de una
obligacin indivisible, la ley admite, ya lo hemos dicho, que la renuncia de uno no perjudica el derecho de los otros;
el deudor queda liberado slo parcialmente. Si esto es as, no se ve por qu aplicar una solucin distinta a la situacin
evidentemente paralela de un acreedor y varios deudores: la liberacin de un deudor no tiene por qu favorecer a los
restantes. Tanto ms cuanto que la renuncia debe interpretarse restrictivamente.
978.

RETRACTACIN.
La renuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace (art. 875). La
aceptacin de la renuncia no exige cumplimiento de formalidad alguna; inclusive, puede ser tcita.
La regla que permite arrepentirse al renunciante hasta el momento de la aceptacin, requiere dos observaciones:
a) Ante todo, ella es aplicable nicamente a la renuncia a ttulo gratuito y por actos entre vivos. La renuncia onerosa es
irrevocable desde el momento que se ha formalizado el acuerdo de voluntad, ya que los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197). La renuncia por testamento es irrevocable
desde el fallecimiento del causante, ya que importa un legado (art. 870).
b) Producida la retractacin, ella no puede perjudicar a terceros que hubieren adquirido derechos como consecuencia de
la renuncia (art. 875). Esta es la mejor demostracin de que la renuncia ha producido sus efectos desde que fue
formulada y de que, por lo tanto, se trata de un acto unilateral (vase sobre el punto lo dicho en el n 968, a).

VII. REMISIN DE DEUDA

979.

CONCEPTO Y NATURALEZA.
La remisin de deudas no es otra cosa que la renuncia de una obligacin. En suma, es un concepto ms circunscripto que el
de renuncia; mientras sta se refiere a toda clase de derechos, la remisin se vincula exclusivamente con los derechos

42

creditorios. Lo que significa que tratndose de obligaciones, remisin de deuda y renuncia son conceptos sinnimos; y por
ello se le aplican las mismas disposiciones legales (art. 876).
Y aunque es claro que en nuestro derecho positivo la remisin de deuda tanto puede ser a ttulo gratuito como oneroso
(puesto que se declara expresamente aplicable a ella lo dispuesto en los arts. 869 y 871, que se refieren a supuestos de
renuncia onerosa), creemos que hubiera sido ms apropiado reservar el nombre de remisin de deudas a la renuncia gratuita
de un derecho creditorio. As lo estableci el Anteproyecto de BIBILONI, art. 1240, y el Proyecto de 1936, art. 70.
980.

FORMAS.
La remisin de deuda puede hacerse en forma expresa o tcita:
a) Habr remisin expresa cuando el acreedor manifiesta su voluntad de renunciar en forma verbal o escrita o por signos
inequvocos. La ley no exige ninguna formalidad para hacer una remisin expresa, aunque la deuda original conste en
instrumento pblico (art. 885).
b) Habr remisin tcita cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare
la deuda (art. 877). Es sta una forma tpica y muy frecuente de desobligar al deudor, cuyo estudio debe ser hecho con
detenimiento.
981.

CONDICIONES PARA QUE SE TENGA POR OPERADA LA REMISIN DE DEUDA POR ENTREGA DE
DOCUMENTO.
Para que la extincin de la deuda se tenga por operada, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones, exigidas por
el art. 877:
a) Que el documento entregado sea el contrato original; si se trata de una copia, simple o legalizada por escribano
pblico, no funciona la presuncin legal y es a cargo del deudor la prueba de que hubo realmente remisin de deuda
(art. 879).
b) Que la entrega sea voluntaria; si el que lo entreg demuestra que lo hizo forzado por la violencia o inducido por el
dolo del deudor, no hay remisin; pero la posesin del documento por el deudor hace presumir que la entrega fue
voluntaria, corriendo por cuenta del acreedor la prueba de que no fue as (art. 878).
c) Que la entrega haya sido hecha por el acreedor al deudor; si fue entregado a una tercera persona, no hay remisin.
Naturalmente, queda equiparado al acreedor, su representante con poder suficiente para hacer renuncia de sus
derechos; y al deudor, su representante legal o convencional con poder suficiente para administrar los bienes.
982.

Cabe notar, por ltimo, que el deudor podra alegar que ostenta la posesin del documento no en virtud de una
remisin de deuda, sino por haber pagado la obligacin (art. 877, in fine); ello puede tener para l la mayor importancia,
pues transforma un acto gratuito en oneroso, haciendo ms seguros sus derechos. Ahora bien, la interpretacin de esta
disposicin ha originado la siguiente cuestin:
a) Segn una primera opinin, para que el deudor pueda hacer valer el pago, deber no slo alegarlo, como dice el art.
877, sino tambin probarlo.
b) Segn otra opinin, a la que nosotros adherimos, basta la alegacin del deudor de que se ha hecho el pago, para
tenerlo por tal y no como remisin gratuita de deuda; por el contrario, quien invoque el carcter gratuito del acto
correr con la carga de la prueba. Esta interpretacin se funda en las siguientes razones:
1) en la prctica comercial, es corriente que cuando se paga una deuda, el acreedor se limite a devolver el
documento; por consiguiente, la presuncin correcta, conforme a dicha prctica, es que ha habido cumplimiento
y no remisin gratuita de deuda;
2) dicha presuncin se ajusta tambin a lo que es normal en la vida de las obligaciones, que es su cumplimiento y
no su extincin por renuncia; lo excepcional y lo que necesita prueba es que el deudor haga abandono de su
derecho;
3) finalmente, esta solucin es la que se adecua al texto mismo del art. 877, que slo exige la alegacin y no la
prueba.
c) Otros autores sostienen que la entrega voluntaria opera la liberacin del deudor y nada ms; no implicara una
presuncin de pago ni de remisin y quien los invoque debe correr con la prueba. Pero, como observa GALLI con
razn, esta doctrina no resuelve el problema. Producindose la prueba del pago, no hay cuestin; pero qu ocurre si
no se produce ninguna? Hay pago o remisin?
Para resolver este problema la ley debe inclinarse por una u otra solucin.
983.

EFECTOS; CASO DE FIANZA.

Hemos dicho ya que la remisin de deudas no es otra cosa que la renuncia de una obligacin; en lo que atae a sus efectos,
se aplicar, pues, lo dicho en los nms. 976 y sigs. Aqu nos ocuparemos solamente de un problema que es especfico de la
remisin de deudas y que se refiere a la fianza.
La remisin hecha al deudor principal extingue la fianza, que es un accesorio de aqulla; pero la renuncia de la fianza no
extingue la obligacin principal (art. 880).
La remisin hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los dems fiadores, sino en la medida de la parte que corresponda
al fiador que hubiese obtenido la remisin (art. 882). La ley se refiere, claro est, al caso de fianza solidaria, porque en la
mancomunada, cada fiador est obligado slo por su parte, de tal modo que si uno de ellos es liberado, no puede decirse que
los otros se beneficien en la parte de aqul.

43

984.

Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligacin para obtener su liberacin, tal pago debe ser
imputado sobre la deuda (art. 883). Es lgico que as sea; el pago hecho por el fiador debe presumirse realizado a cuenta de
lo que deba. De lo contrario, es decir, si el pago hecho por el fiador fuera considerado slo como el precio de su liberacin
y dejara intacta la obligacin del deudor principal, vendra a producirse esta doble consecuencia: por un lado, el acreedor, al
cobrar luego ntegramente su crdito contra el deudor principal, recibira ms de lo que se le debe; por el otro, el fiador no
podra repetir del deudor principal lo que pag, ya que no hizo el pago en beneficio de aqul sino en el propio. Todo ello se
evita con la prudente solucin del art. 883.
Pero cabe preguntarse si esta regla es de orden pblico y si el fiador y el acreedor no podran convenir que no se trata de un
pago imputable a la deuda principal sino solamente del precio de la liberacin. Ninguna razn fundamental se opone para
convalidar tal convenio. No hay en juego ningn inters de terceros; el deudor principal, no se ve perjudicado porque
siempre est obligado a pagar su deuda y nada ms que ella. Y nada obsta a que el fiador pague un precio por su liberacin.
985. Agrega

el art. 883 que si despus de liberado el fiador por razn del pago parcial, el acreedor hiciere remisin de
deuda, el fiador no puede repetir lo pagado. Una cosa es clara en esta disposicin: que el fiador no puede dirigir su accin
de repeticin contra el acreedor. La ley presume, muy razonablemente, que si despus de recibir un pago parcial, el
acreedor hace remisin de la deuda, entiende remitir slo lo restante.
Pero cabe preguntarse si el fiador, que ha pagado parte de la obligacin, tiene accin contra el deudor. Hay que distinguir
dos situaciones:
a) el fiador ha pagado una suma de dinero como precio de su liberacin, dejando intacta la deuda principal;
evidentemente, carece de recurso contra el deudor cuya deuda ha sido remitida, porque el pago no fue hecho en
provecho de aqul;
b) el fiador ha pagado al acreedor una suma de dinero por su liberacin, sin hacer ninguna salvedad, por cuyo motivo se
entiende que es a cuenta de la obligacin principal (art. 883); en tal caso, es obvio que la liberacin posterior hecha
por el acreedor al deudor principal, no priva al fiador de dirigir su accin de repeticin contra el deudor afianzado. La
liberacin es para l inter alios acta, no puede perjudicarlo en sus derechos. De lo contrario, resultara que stos
dependeran de la voluntad de terceros, lo que es absurdo.
986.

DEVOLUCIN DE LA COSA DADA EN PRENDA.

La devolucin voluntaria que hiciera el deudor de la cosa dada en prenda slo causa la remisin del derecho de prenda, pero
no la remisin de la deuda (art. 886). La existencia de la cosa en poder del deudor, hace presumir su entrega voluntaria,
salvo el derecho del acreedor de probar lo contrario (art. 887).
Es natural que la devolucin de la cosa extinga slo el derecho de prenda y no la obligacin, puesto que aquella garanta es
un accesorio de la obligacin principal, de tal modo que su extincin no tiene por qu causar la extincin de sta.
Pero hay que advertir que, en materia sucesoria, esta solucin no se aplica en todo su rigor. El art. 3782 dispone, en efecto,
que si se legare la cosa tenida en prenda, se entiende remitida la deuda si no hubiere instrumento pblico o privado de ella;
en cambio, si lo hay, se entiende remitido slo el derecho de prenda.

VIII. IMPOSIBILIDAD DE PAGO

987.

CONCEPTO.
Puede ocurrir que la obligacin contrada se vuelva de cumplimiento imposible. En tal caso, hay que hacer la siguiente
distincin:
a) Si se ha hecho imposible por culpa del deudor o si ste hubiera tomado sobre s el caso fortuito o la fuerza mayor, la
obligacin se resuelve en el pago de daos y perjuicios;
b) Si se ha hecho de cumplimiento imposible sin culpa del deudor, la obligacin se extingue (art. 888). En este caso es,
pues, un hecho extintivo de las obligaciones.
La imposibilidad puede derivar de un acontecimiento fsico (tal como el rayo que destruye la cosa prometida, la enfermedad
que priva de la vista al escultor que deba realizar un trabajo); o puede provenir de un hecho del propio acreedor o de un
tercero (por ejemplo, si alguien roba la cosa que deba ser entregada); o de una razn legal (como sera la expropiacin de la
casa prometida en venta o la prohibicin de exportar la mercadera vendida al exterior).
988.

MTODO DEL CDIGO.

Numerosos Cdigos, siguiendo al francs (arts. 1302 y 1303) legislan solamente sobre la prdida de la cosa debida como
hecho extintivo. Nuestro Cdigo, en cambio, ha tratado el problema con mayor amplitud, pues no slo se refiere a la
imposibilidad de la obligacin de entregar cosas ciertas y determinadas, sino a cualquier obligacin, sea de dar, hacer o no
hacer. Desde este punto de vista, indudablemente el mtodo de nuestro Cdigo es ms completo y acertado, ya que puesto a
legislar sobre la imposibilidad de pago, lo natural es hacerlo de manera comprensiva de todos los supuestos. Pero cabe
preguntarse si se justifica este ttulo. La llamada imposibilidad de pago no es otra cosa que el caso fortuito o fuerza mayor;
hubiera bastado con las disposiciones relativas a sta. Las disposiciones de este ttulo son en verdad redundantes y se
justifica que se haya proyectado su supresin en los proyectos de reformas.
989.

REQUISITOS PARA QUE SE OPERE LA EXTINCIN.

Para que se opere la extincin es menester:

44

a) Que el cumplimiento de la obligacin se haya hecho imposible. No basta una simple dificultad para cumplir, ni
importa tampoco que la obligacin se haya hecho ms grave para el obligado. Es necesario una verdadera
imposibilidad. Sobre este concepto remitimos a lo dicho en los nms. 111 y sigs.
b) Que la imposibilidad se haya producido sin culpa del deudor, vale decir, que derive de un caso fortuito o fuerza
mayor.
c) Que el deudor no sea responsable del caso fortuito o fuerza mayor. Pues, en efecto, el deudor puede haber tomado a
su cargo el caso fortuito, en cuya hiptesis no estar exento de responsabilidad. Pero aun cuando el deudor hubiera
tomado sobre s la responsabilidad por este evento, no ser responsable si prueba que la prdida se hubiera producido
lo mismo estando la cosa en poder del acreedor (art. 892). En este caso no sera razonable obligar al deudor a
indemnizar una prdida que de todas maneras se hubiera producido. Son siempre las soluciones relativas al caso
fortuito o fuerza mayor.
990.

OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS E INCIERTAS.

El Cdigo agrega algunas disposiciones sobre la imposibilidad de dar cosas ciertas e inciertas, que no son sino aplicacin
de los principios generales sobre caso fortuito. Dice el art. 891 que la cosa que deba darse, slo se entender perdida en el
caso de que se haya destruido completamente, o que se haya puesto fuera del comercio o que haya desaparecido de un
modo que no se sepa de su existencia.
Si la obligacin fuese de entregar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo por su especie, el pago nunca se juzgar
imposible y la obligacin se resolver siempre en indemnizacin de prdidas e intereses (art. 894). Es una aplicacin del
principio de que el gnero nunca perece. La solucin se aplica con tanta mayor razn al supuesto de cosas fungibles. Cabe
notar que la disposicin que comentamos dice en su parte final que la obligacin se resolver siempre en el pago de los
daos y perjuicios. Es una redaccin infortunada. No debe creerse que el acreedor no tiene otro derecho que el de exigir la
indemnizacin de los perjuicios; es obvio que l tiene siempre, y ante todo, la facultad de exigir el cumplimiento en especie.
Lo nico que ha querido significar esta norma es que el deudor nunca podr liberarse de su responsabilidad alegando la
prdida de las cosas genricas.
Pero cuando la obligacin tiene por objeto cosas inciertas, determinadas dentro de un nmero de cosas ciertas de la misma
especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas ciertas designadas, por un caso fortuito o fuerza mayor (art. 893).
991.

EFECTOS DE LA IMPOSIBILIDAD DE PAGO.

La imposibilidad fsica o legal de cumplir lo prometido extingue la obligacin con todos sus accesorios; y el deudor estar
obligado a devolver al acreedor todo lo que hubiera recibido con motivo de la obligacin extinguida (art. 895).
992.

IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA; REMISIN.

Con respecto a la imposibilidad temporaria, remitimos a lo dicho en el n 123.
993.

TRANSFORMACIN DE LA OBLIGACIN EN DAOS Y PERJUICIOS.

La obligacin no se extingue no obstante la imposibilidad de pagarla, si esa imposibilidad deriva:
a) de la culpa del deudor;
b) de un caso fortuito o fuerza mayor que el deudor ha tomado a su cargo o que se ha producido por su culpa o que la
ley ha puesto a su cargo;
c) o, finalmente, de haberse producido la imposibilidad de pago despus que el deudor ha incurrido en mora (en este
ltimo caso puede eximirse de responsabilidad probando que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del
acreedor, art. 892). En todos estos supuestos, la obligacin se transforma en la de reparar los daos y perjuicios que
resultan al acreedor del incumplimiento (art. 889).
994.

DESAPARICIN DEL INTERS DE LA OBLIGACIN.

La obligacin debe considerarse extinguida si desaparece el inters del acreedor. Puesto que la obligacin presupone un
inters digno de proteccin jurdica, desaparecido ste, se extingue la obligacin. ENNECCERUS-LEHMANN brindan un
ejemplo ilustrativo: un fabricante estipula con su capataz que no podr ste aceptar durante un lapso de tres aos ningn
empleo de ninguna compaa competidora; es obvio que la obligacin de no hacer, asumida por el capataz, cesa si el
fabricante se retira del negocio y cierra su fbrica antes de aquel lapso. Anlogo es el caso de la obligacin de no
establecerse que con frecuencia se estipula en la venta de fondos de comercio: es claro que ella cesa si el adquirente del
fondo de comercio quiebra o liquida y cierra el negocio.
995.

DESAPARICIN DE LA BASE DEL NEGOCIO.

Puede ocurrir tambin que la prestacin no se haga imposible, pero desaparezca la base del negocio. As, por ejemplo, se ha
suscripto un contrato para la construccin de un hotel en un terreno ubicado en una zona en la que luego se prohbe el
funcionamiento de hoteles. Cuando el fin contractual expresado en el contrato ha devenido irrealizable (aunque la
prestacin sea en s misma posible), la buena fe exige considerar extinguida la obligacin del deudor, salvo en lo que atae
a la retribucin de gastos y trabajos efectivamente realizados hasta el momento en que el fin del contrato se hizo
irrealizable.

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