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FORTALECIMENTO DO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO Carlos Mauro
Brasil Cherubini
Publicado em 20 de Julho de 2010 por guimaraesconsultores
Resumo: O presente artigo analisa a judicializao da poltica ou o ativismo judicial e
seu efeito na democracia brasileira como fator de fortalecimento para a democracia, ou
simples motivao para alar o judicirio a um patamar acima dos demais poderes,
afrontando seu prprio dficit democrtico e o transformando em sujeito decisrio de
questes de extrema importncia para a sociedade.
1. INTRODUO
O ativismo judicial uma realidade e est presente na democracia brasileira,
principalmente com a presena do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo
Tribunal Federal, que faz com que tenhamos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais
Superiores do mundo.
A verdade que hoje o poder judicirio segundo a opinio de seus prprios membros e
de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartio
dos poderes e atravs do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judicirio.
E com este intuito, tem sistematicamente decidido sobre questes de diversas naturezas,
justificando a judicializao da poltica em razo da deficincia legislativa ou a m
utilizao de instrumentos polticos que possam abalar tais direitos e princpios so
objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores to importantes para
a sociedade.
Todavia, o fennemo em estudo enfrenta um grande obstculo que o dficit
democrtico afinal por melhores que sejam as cabeas presentes no Supremo Tribunal
Federal, os temas que hoje por eles so decididos esto afastados do povo, j que
nenhum deles foi eleito democraticamente e os membros do Judicirio no representam
a vontade de uma maioria podendo o ativismo judicial assumir um colorido diverso dos
anseios populares, ou at contrrios aos interesses do pas.
Deste modo, este artigo visa analisar o fenmeno do ativismo judicial na democracia
brasileira seus prs e contras, atravs de pesquisa em doutrina e jurisprudncia.
2 NEOCONSTITUCIONALISMO: O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENMENO
JURDICO DO PSPOSITIVISMO, DA VALORAO DOS PRINCPIOS E DA
HEGEMONIA DA CONSTITUIO
2.1 MARCO HISTRICO: REDEMOCRATIZAO
O novo direito constitucional encontra seu espao com o fim da segunda guerra e a
hegemonia da Constituio, bem como com o advento do pspositivismo e ascenso dos
direitos fundamentais e dos princpios que sustentam a Magna Carta e da decadncia do
constitucionalismo liberal.
Ele se relaciona claramente com a participao efetiva dos magistrados no controle da
constitucionalidade, tendo como justificativa consignada por alguns autores a
necessidade de imunizao contra a possvel ao danosa do processo poltico
majoritrio.
Surge fundamentalmente na Alemanha e na Itlia como fenmeno de resistncia aos
regimes que surgiram nestes pases sob um manto democrtico e vieram a se
transformar em regimes ditatoriais e fascistas.
Temporalmente o novo direito constitucional surge no ps-guerra (2. Guerra Mundial),
visando a redemocratizao daqueles Estados de forma a evitar um novo surgimento de
modelos tirnicos no seio de um estado Democrtico de Direito, regidos por princpios
universais.
No Brasil, foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a
protagonizar. A seguir, breve exposio sobre cada um desses processos.
A influncia do direito constitucional sobre as instituies contemporneas com a
hegemonia da constituio, a valorao dos princpios e o pspositivismo formam o
cenrio deste neoconstitucionalismo.
No caso brasileiro, assim como na Itlia, Alemanha e at Portugal, o renascimento do
direito constitucional se deu em clara redemocratizao, depois de dcadas de domnio
militar e ditatorial por ocasio da discusso prvia, convocao, elaborao e
promulgao da Constituio de 1988.
2.2 MARCO FILOSFICO: PSPOSITIVISMO
2.2.1 JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO
O jusnaturalismo tem de ser entendido enquanto doutrina cujo postulado principal que
o Direito possui uma fonte externa a si, seja Deus, a Razo, a natureza das coisas ou a
sociedade e no um objeto que possa ser conhecido cientificamente.
Na anlise do jusnaturalismo a causa remota (a luta de classes, a seleo natural, a
tenso entre id, ego e superego, etc.) e a causa imediata (a produo da norma jurdica)
confundem-se, enquanto que, no juspositivismo, a causa remota no interessa ao
Direito, por ser domnio da sociologia, economia, filosofia, etc., e somente existe a
causa imediata que seria a produo estatal da norma jurdica.
O realismo positivista trata com algo que existe concretamente: a norma.
A atitude jusnaturalista pr-cientfica. Ela v o mundo pelos olhos do sujeito
cognoscente e, ao faz-lo, confunde a forma como v (a operao) com o objeto. Tpica
dela , portanto, estabelecer assertivas no cientficas, ou seja, sem respaldo em leis
Esta supremacia constitucional rege inclusive o modo de produo das demais normas
jurdicas e limita delimita seu contedo.
Tal hegemonia s pode existir se for assegurada por diferentes mecanismos de controle
de constitucionalidade, com a separao equnime de responsabilidade deste sistema de
pesos e contrapesos entre os trs poderes.
O ativismo judicial se refere, deste modo, a expanso dos poderes de legislar e executar
leis do poder judicirio, como se partssemos para uma transferncia de atribuies dos
Poderes Legislativos e Executivo ao Judicirio, isto , uma politizao da justia ou
judicializao da poltica.
Autores como Ran Hirschil definem esta progressiva transferncia de poderes decisrios
das instituies polticas representativas, para o Poder Judicrio com o termo
Juristocracia.
Constituem exemplos de judicializao da poltica, dentre outros tantos: a judicializao
do processo eleitoral, inclusive com decises acerca de quem deve ser empossado em
caso de afastamento por deciso judicial do governador democraticamente eleito como
acontece no Brasil, questes de segurana nacional e combate ao terrorismo nos EUA,
questes sobre o carter secular do Estado e sua separao da religio na Turquia e etc.
O termo ativismo judicial foi cunhado pela primeira vez pelo jornalista americano,
Arthur Schlesinger.
Por sinal, foi justamente os EUA o pas que mais usou e abusou deste fenmeno, tanto
para o bem, quanto para o mal.
O jurista Luiz Flvio Gomes cita que existem duas espcies de ativismo judicial, quais
sejam:
- o inovador, onde o juiz cria uma nova norma ou direito de forma nova e original, e,
- o revelador, onde por intermdio da anlise de princpios constitucionais, muitas vezes
no escritos, ou em razo de uma lacuna em uma determinada norma, o juiz cria a regra,
o direito ou a norma.
Todavia, como j dito aqui h tambm o ativismo judicial que incorre na invaso pelo
judicirio da esfera executiva, como podemos ver no caso da Raposa Serra do Sol, onde
foi determinada a fiscalizao da retirada dos arrozeiros das terras indgenas sob a
superviso de observadores enviados pelo prprio Supremo.
Logicamente, o ativismo inovador se torna mais incongruente frente ao dficit
democrtico que carregam os membros do poder judicirio em sua figura, uma vez que
seu cargo no tem origem em um processo de escolha democrtica.
Deste modo, so parcas de legitimidade tais decises, diferentemente daquelas que
surgem no ativismo revelador, de onde se extrai no mnimo uma base de princpios ou
garantias constitucionais ou na complementao de uma norma vaga e imprecisa, dentro
de valores que a sociedade comunga.
Pode parecer repetitivo, mas sempre bom lembrar, que o poder Judicirio um Poder
do Estado e o Estado brasileiro uma repblica federativa, um estado democrtico de
direito, que tem como princpios bsicos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, a livre iniciativa, o trabalho como instrumento de insero social, a famlia
como clula deste Estado, a pluralidade poltica e que todo poder deve vir do povo
diretamente, ou atravs de seus representantes.
Este estado tem como fim a construo de uma sociedade livre e justa, sem pobreza e
zelando pela igualdade de seus cidados.
O judicirio como Poder parte deste Estado deve zelar por isto e pelo Governo das leis e
no dos Homens, que o governo da democracia.
No momento em que qualquer um dos poderes perder de vista a legalidade, perder-se-
a democracia.
3.2 CENRIO
Nunca demais lembrar que o ativismo judicial como veremos mais a frente neste
estudo, encontra terreno mais propcio para seu crescimento com o enfraquecimento de
pelo menos um dos outros trs poderes da Repblica, o que aumenta mais a ateno no
ativismo judicial que deve agir observando os princpios e garantias constitucionais.
Note-se que a interferncia do judicirio sobre, por exemplo, as prerrogativas do
legislativo, foi recentemente debatida quando do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, das decises do Tribunal Superior Eleitoral sobre fidelidade partidria ou no
caso do direito de greve dos servidores pblicos, que estava aguardando h mais de
vinte anos uma deciso do Congresso que no veio.
Importante afirmar que o Supremo Tribunal Federal dispe de mecanismos
constitucionais para fazer valer sua fora e o ativismo judicial atravs de instrumentos
constitucionais como:
- a Ao Declaratria de Constitucionalidade (EC 3/93 art.102, I, a, 2 parte e 4.
do art.103 da CF Lei n. 9868/99), que uma das formas de exerccio de controle de
constitucionalidade concentrado,
- a Ao Direta de Inconstitucionalidade (art.102, I, a da CF), que o instrumento de
controle direto de constitucionalidade das leis e atos normativos,
- a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, onde se requer ao Supremo
a aplicao de normas constitucionais que no estariam sendo cumpridas, esta argio
foi instituda em 1988 pelo pargrafo 1 do artigo 102 da Constituio Federal,
posteriormente regulamentado pela lei n 9.882/99. Sua criao teve por objetivo suprir
a lacuna deixada pela ao direta de inconstitucionalidade, que no pode ser proposta
contra lei ou atos normativos que entraram em vigor em data anterior promulgao da
Constituio de 1988,
- o Mandado de Injuno (art.5., inc. LXXI da CF) que uma ao em que se pede ao
supremo para decidir assuntos que o congresso no conseguiu fazer leis e se assemelha
a ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
H tambm outros instrumentos que no tem natureza jurdica de ao ou remdio
constitucional, mas que tambm servem para o incremento desta judicializao da
poltica, tais como: o amicus curiae, a aduincia pblica, a smula vinculante e a
repercusso geral.
Segundo ela, esse processo de aumento da ao judicial por qualquer aspecto em que
seja analisado, seja como fenmeno da normatizao de direitos, ou historicamente
como transio ps-autoritria com edies de constituies democrticas, ou ainda
reforo das instituies de garantia do estado de direito (MP e magistratura), no
representam qualquer incompatibilidade com um regime poltico democrtico, pois
ainda que tal ativismo venha a polemizar com o princpio da separao dos poderes e da
neutralidade poltica do Judicirio, se mostrando verdadeira inovao no espao
pblico, tal fato no conduzir transformao dos tribunais em regentes republicanos
das liberdades positivas dos cidados conforme suas prprias palavras.
O ativismo judicial , na verdade, simples hermenutica dos valores constitucionais que
tem origem nos anseios do povo e a concretizao destes anseios por decises judiciais
no contraria o imprio da lei ou os fundamentos da democracia.
Na verdade, o ativismo judicial vem reforar a democracia e sustentar o Estado
Democrtico de Direito, observando a Constituio posta e os princpios que a regem,
sendo de grande utilidade, ainda mais, se conseguem servir para sustentar a inrcia ou
incapacidade momentnea de algum Poder.
Ora, a partir do momento que se tem uma interpretao constitucional que se baseia em
valores maiores e que servem de lastro a Constituio da Repblica, as diferenas entre
os tutelados tendem a desaparecer, sumindo assim os poderes econmicos e as relaes
assimtricas de poder que residem nas democracias contemporneas.
A corte constitucional deve ser protetora de um processo legislativo democrtico de
formao de opinio zelando pelas vontades polticas e pela incluso de todos os
cidados como legisladores dos princpios em que vo se basear.
Um cidado que consegue se enxergar como detentor e destinatrio de direitos e autor
destes mesmos direitos, se reconhece como ser livre e igual dentro da sociedade a qual
pertence.
Os defensores do ativismo judicial entendem que tal fenmeno no s no contraria o
estado democrtico de direito como lhe um meio de reavivamento e sedimentao.
Entendem assim, pois acham determinante a crescente busca pelo judicirio para que
sejam asseguradores direitos individuais e coletivos, como forma de maior participao
poltica da populao no processo poltico, sendo certo que a judicializao da poltica
evoca a decadncia do constitucionalismo liberal que s visava o privatismo e a
crescimento de uma filosofia de maior igualdade entre os homes com enfoque na
dignidade da pessoa humana.
As constituies das presentes democracias esto a exigir dos seus intrpretes uma
hermenutica mais construtivista dos princpios que as regem principalmente no que
tange aos direitos fundamentais.
Todavia, esta construo interpretativa, mesmo que traga em si uma dimenso criativa,
como si ocorrer em toda hermenutica, no tem o poder de se tornar um risco para a
tripartio dos poderes ou , violao da deliberao pblica dos cidados de um Estado.
A deciso poltica que tomada pela Corte Suprema s se efetivar, segundo alguns
autores, se convencer os cidados em sua maioria, devendo serem ouvidos todos aqueles
que dela discordam e s se manter enquanto os prprios cidados a apoiarem.
Com o ativismo judicial a comunidade de intrpretes da constituio cresce e chega a
todos os cidados.
O que se quer na verdade uma jurisdio constitucional cada vez mais afinada com o
regime democrtico, e para isso deve se entender a possibilidade da submisso das leis a
um rigoroso escrutnio judicial, sem que isto signifique sua invalidao, mas to
somente a profunda investigao judicial de sua validade para se saber se estas no so
prejudiciais democracia.
Veja que de todos os instrumentos que existem para que nossos juzes e tribunais
possam conceber uma atitude criativa judicial tem uma comunidade prpria de autores,
como os partidos polticos, os governadores, os legislativos,o ministrio pblico, as
associaes de nveis federais dependendo de cada caso.
Afinal qual o problema de todo ativismo judicial se observarmos do ponto de vista
democrtico e sabendo que a legitimidade do judicirio (pelo menos dos Tribunais
Superiores) indireta?
A resposta est justamente em se tomar decises que venham contra a vontade do povo,
que por sua vez representado pelo legislativo.
E o que ocorre que se o legislativo omisso ou incompetente, ou ainda, no representa
a vontade da Constituio que a Suprema defensora do Estado Democrtico de
Direito, nada mais correto do que o judicirio atuar como moderador destes anseios,
desde que baseando sua deciso em princpios claros que mesmo no escritos na
constituio esto nela subentendidos.
Afirma-se que as decises judiciais so democrticas na medida em que seguem aquilo
que foi aprovado pelo legislador, principalmente o constituinte e os princpios que os
fizeram redigir a lei mxima do pas.
Sempre que o Poder Judicirio inova o ordenamento jurdico, criando regras antes
desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete indevidamente na
funo legislativa, e no isso que pretende o ativismo judicial, mas sim uma
interpretao mais democrtica da constituio elevando o papel dos princpios na
formao das decises judiciais.
Nunca se pode olvidar que o maior exemplo de democracia veio de uma deciso ativista
judicial, quando a Suprema Corte Americana em 1954, no caso Brown x Conselho de
Educao, acabou com a segregao racial nas escolas.
Outras tantas decises tambm tiveram um relevante peso para a democracia como em
1966, a sentena do caso Miranda x Arizona que obrigou os policiais a dizer aos presos
no momento da priso quais so seus direitos e em 1973, a deciso do processo Roe x
Wade que legalizou o aborto.
coisa que o valha, so e sempre sero a cara de quem os escolheu por voto direto, no
caso deste pas.
S se realiza a plena democracia ao se aceitar as agruras que dela possam surgir, em
decorrncia das caractersticas do povo que escolhe seus representantes e pronto!
Recentemente, este mesmo juiz considerado um cone do pensamento conservador
americano na Suprema Corte dos Estados Unidos e outro ministro que , e se
autointitula, um liberal, o juiz Stephen Breyer, foram protagonistas de um debate
pblico sobre atuais contenciosos que permeiam o debate constitucional dos EUA,
como aborto, religio e pena de morte.
Os dois so claramente representantes dos antagonismos da Suprema Corte, mas foram
unssonos na condenao do ativismo judicial.
Tratando o tema inclusive como se fosse uma ofensa, pois em determinado momento
um jornalista quis incendiar o debate perguntando a Scalia se ele considerava o juiz
Breyer um ativista, no que Scalia respondeu com ironia:
Eu jamais diria isso na frente dele.
Ambos so doutrinadores e j escreveram livros sobre suas filosofias de interpretao
constitucional.
Breyer, entende que a constituio um ser vivo, e sua hermenutica no deve priorizar
to somente a interpretao literal da linguagem das leis, sobretudo quando as palavras
so ambguas ou incorporam um valor que s pode ser aplicado em circunstncias
especficas.
Scalia, por sua vez, uma interpretao que leve em conta o pensamento daqueles que
escreveram a constituio e a fora das palavras em relao a poca em que foram
escritas. Uma espcie de volta a situao em que se originou a constituio.
Interessante notar que tal debate entre os dois ministros se deu durante a semana em que
se discutiu naquela Suprema Corte o polmico caso das cotas raciais que trata da mais
importante discusso sobre integrao racial promovida no pas nos ltimos 20 anos.
Este prembulo crtica ao ativismo judicial pretende demonstrar que, justamente no
bero onde o mesmo nasceu e tomou vulto, dois dos nove juzes da Suprema Corte,
mesmo sendo um representante do pensamento liberal e outro do pensamento
conservador, so contrrios ao ativismo judicial como forma de democracia.
Interessante, neste contexto, lembrarmos que a ponderao entre princpios um meio
utilizado por intrpretes da constituio para o exerccio do ativismo judicial, e quanto a
este meio, especificamente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau afirma:
bem verdade que a certeza jurdica sempre relativa, dado que a interpretao do
direito uma prudncia, uma nica interpretao correta sendo invivel, a norma
sendo produzida pelo intrprete. [1]
para democracia sejam rasgados cdigos sejam eleitos princpios inventados de ltima
hora.
O Poder Judicirio um dos pilares da democracia moderna e deve participar dos
assuntos pblicos, contando com a competncia normativa necessria e suficiente para
determinar a conduta de outros, incluindo-se entre os que devem obedincia s suas
decises no somente o cidado, seno tambm o prprio poder que manda. E isso, por
si s, j deveria implicar uma frrea necessidade de controle.
Agora, temos um caso clssico na situao de Honduras, em que o Presidente deposto
insistiu em um plebiscito acerca de um terceiro mandato, mesmo contrariamente corte
Suprema de seu pas e seu legislativo, tendo sido deposto por romper com os princpios
e clusulas ptreas da constituio, mas que na verdade o que se queria era uma consulta
popular sobre o tema.
Ora, no foi assim que nasceu o ativismo judicial? Quando para evitar um novo
surgimento de ditadores fascistas que com popularismo convencessem sua populao a
espontneamente saudar seu governante eterno?
Chvez e outros tantos governantes da Amrica latina usam o povo para justificar a
mudana democrtica dos princpios j estampados na Constituio.
A verdadeira inteno do direito a de expressar e realizar historicamente as
expectativas normativas e culturais de uma comunidade de indivduos. Essa, alis, a
razo pela qual o princpio da segurana jurdica, que assegura a previsibilidade (formal
e substancial) das normas como ordenadoras das condutas humanas, leva tambm
manuteno da preeminncia da lei em todo e qualquer processo de toma de deciso
jurdica.
O ativismo, ento, surge como no caso de Honduras para proteger o povo dele mesmo.
Todavia, o ativismo mau usado tambm pode se virar contra o prprio povo e a
democracia.
Assim sempre ser til recordar que o ilimitado ou descontrolado uso do poder , depois
de tudo, a essncia da tirania. Os destinos de um povo no podem ser decididos por um
grupo de inovadores juzes ativistas, especialmente se exercido por meio de um
poder que sequer capaz de exigir o cumprimento ou fazer cumprir a Constituio em
benefcio de seus prprios membros.
5. BIBLIOGRAFIA PRELIMINAR
APPIO, Eduardo, http://www.conjur.com.br/2008 ago 24/democracia_fins_nunca_justificam_meios, acessado em 8 de junho de 2009
BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova Interpretao
Constitucional: Ponderao, Argumentao e Papel dos Princpios, in: LEITE: George
Salomo. Dos Princpios Constitucionais. Malheiros: 2003.