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E x c e le n c ia A c a d m ic a

INDICE
UNIDAD TEMTICA I
TEORIA DE LA RESPONSABILIDA CIVIL
Importancia
I. Los Hechos, Actos Jurdicos, contrato y la obligacin como fuente de la
responsabilidad civil
1. Clasificacin de los hechos Jurdicos
2. El Acto Jurdico
3. Los Hechos Jurdicos Ilcitos y la Responsabilidad Civil
II. Teora de las Situaciones Jurdicas Subjetivas
III. La Historia Interna. Ilcito, Responsabilidad, Dao
3.1. El uso metafrico de los trminos
3.2. La Triloga
3.3. Responsabilidad Moral, Penal y Civil
IV. Termologa y Definicin
V. Fundamentos de la Responsabilidad Civil
VI. Historia de la Responsabilidad Civil
VII. Unicidad de la Responsabilidad Civil
VIII. Funciones de la Responsabilidad Civil

Pag.
7
8
8
10
13
13
22
22
23
23
27
28
31
51
59

UNIDAD TEMTICA II
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.
2.
3.
4.

El Dao
La Antijuricidad del Hecho
La Relacin de Causalidad o Nexo Causal
Factores de Atribucin

65
77
79
89

UNIDAD TEMTICA III


LA REPARACIN DE DAOS
1.
2.
3.
4.
5.

La reparacin del dao. Nocin, fundamento y finalidad


La Extensin del Resarcimiento
La extensin del resarcimiento por prdida de chances
La extensin del resarcimiento por omisiones en impedir un dao
La extensin del resarcimiento en funcin de la solvencia del responsable

104
105
106
106
107
5

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6. La compensacin del lucro con el dao


7. Modos de Reparar el Dao
8. La posibilidad de la reparacin en especie
9. La reparacin en especie en los daos ambientales
10. La tutela sustancial inhibitoria diferencia con la reparacin en especie
11. La reintegracin del derecho violado diferencia con la reparacin en
Especie
12. La tarifacin y la limitacin de las indemnizaciones
13. Convenciones de Responsabilidad
14. La Clausula Penal
15. La Seal o Arras
16. Los Intereses Moratorios
17. Las Costas

107
108
108
109
109
109
110
110
111
111
111
113

UNIDAD TEMTICA IV
LA INDEMNIZACIN DINERARIA DE DAOS MORALES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.

Imposibilidad de valuar econmicamente los daos morales


El imperativo de cuantificar las indemnizaciones
Desde el dao hacia la indemnizacin
Los Sistemas de Liquidacin
No confundir daos morales con patrimoniales
Gravedad objetiva del menoscabo y circunstancias de la vctima
La directiva sobre una personalidad media
El Tiempo de Extensin del Dao
Irrelevancia de los daos patrimoniales
Situacin Econmica de la Victima
Los Factores de Atribucin
Situacin Econmica del Responsable
Funcin subjetiva y objetiva de la compensacin
El destino de la indemnizacin, valor de los bienes compensadores
La indemnizacin de daos morales colectivos

Bibliografa

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116
118
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120
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122
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Unidad Temtica I
TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
IMPORTANCIA
En la doctrina italiana, el autor Guido Alpa, asevera la importancia de la
institucin jurdica en anlisis, en la formula responsabilidad civil se
concentran, en efecto, la teora del acto ilcito, la teora de daos, los
aspectos relativos a los seguros, as como los vnculos con el derecho de
familia, de la propiedad, del contrato, del crdito; sin mencionar los temas
centrales de la teora general del derecho hasta llegar a las tcnicas de
interpretacin y la creatividad de la jurisprudencia.
En la prctica, este sector se encuentra en constante expansin. Si se
revisa las compilaciones de jurisprudencia, es posible advertir que

un

porcentaje bastante considerable de las sentencias en materia civil


recurren a las reglas de la responsabilidad para dar solucin a casos
tradicionales,

nuevos y a los difciles. La riqueza de esta figura,

ductibilidad, con sus novedades justificadas, incluso la publicacin de


revistas especializadas de ella1. O como se dice la responsabilidad civil es
como la sabia en la planta, anlogo en el Derecho est en todas las ramas
del ordenamiento nacional y cada vez cobra mayor importancia dentro del
ordenamiento privado, y en cuanto a la eclosin legislativa en vigencia en
el Per, empero en su aplicabilidad paulatinamente cobrar importancia en
la prctica forense.
La responsabilidad

civil en los sistemas common law,

Europeo,

asumen cada vez una importancia y rol fundamental en la tutela de


derechos, sin embargo en
arraigado en los
desconocimiento

nuestro pas, la prctica

operadores
y

la

de

deficiente

no es un aspecto

derecho , esto se debe


aplicacin

de

las

normas

al
de

responsabilidad civil que se refleja en los operadores del derecho, quienes


1

Guido Alpa. Nuevos Tratado de la Responsabilidad Civil, Traducido del ttulo original Trattato di diritto civile,
vol. IV, Responsabilita civile, por Leysser Lugui Len Hilario, 1era. Ed. Editorial Jurista Editores. Lima 2006. Pg.
41
7

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tutelan los inters de los ciudadanos siendo el caso especfico la


responsabilidad civil en los jueces y magistrados.
A lo largo de los aos muy poco sea ha contribuido al cambio, debido a
que

la jurisprudencia o precedente solo funcion como un instrumento

para mejorar la aplicabilidad de la responsabilidad civil remitindose a ser


un ente ensombrecedor, pero con todos los desaciertos del sistema
judicial la tendencia es a crecer a pesar que an no es conocido el dao
psicolgico; por otro lado a nivel acadmico existe deficiencias porque no
se fusionan las investigaciones jurdicas de una perspectiva comparativa
doctrinaria, jurisprudencial y legislativa que poco a poco se viene
superando gracias a los esfuerzos loables de juristas comprometidos con
el que hacer cientfico del Derecho.

I.

LOS HECHOS, ACTOS JURDICOS, CONTRATO Y LA


OBLIGACIN

COMO

FUENTE

DE

LA

entender lo que es la responsabilidad

civil, se

RESPONSABILIDAD CIVIL.
A efectos de poder
requiere

tener conocimiento previo o bsico, como son los hechos

jurdicos, el acto jurdico, el contrato, etc., para ello vamos a definir


aquellos conceptos esenciales.
1. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS.
Len Barandiarn, dice: el acto jurdico es una especie dentro
del hecho jurdico2, partiendo de ello, podemos afirmar

que a

efectos de poder determinar o conceptualizar lo que es el acto


jurdico, previamente debemos precisar y identificar lo que es el
hecho jurdico.
Y que precisamente citando a Fernando Vidal Ramrez, dice: La
nocin doctrinaria del hecho jurdico se remonta a Savigny, para
quien es el hecho

que produce

un adquisicin, modificacin,

transferencia o extincin de derechos. De ah, la generalizada


nocin de que el hecho jurdico es todo hecho que produce una
consecuencia de derecho3
2

LEON BARANDIRAN, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, T.I, pg. 21.


Fernando VIDAL RAMREZ, el acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, 2da Edicin, Editorial Cultural Cuzco
S.A. Pg. 29.
3

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En este entender, el hecho en general, es todo acontecimiento


histrico generado con o sin intervencin del hombre, los mismos
que pueden o como no pueden producir consecuencias jurdicas;
ahora el hecho es jurdico siempre en cuando que el derecho lo
califique como tal.
HECHOS JURDICOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS.
Ahora tambin la doctrina ha distinguido entre hechos jurdicos
y hechos jurdicos irrelevantes, la posesin tradicional procede
a distinguir entre hechos jurdicos voluntarios e involuntarios;
entindase por hechos involuntarios aquellos en los cuales no
interviene la

conducta

voluntaria del hombre, tales

como la

muerte, el nacimiento, un aluvin, etc., mientras que los hechos


jurdicos

voluntarios

son

interviene la voluntad

del

todos

aquellos en los

cuales

hombre, haciendo ejercicio del

derecho de la autonoma privada, en tal sentido es

aquella

conducta voluntaria.
La distincin entre estas dos clases de hechos jurdicos radica
en

los

hechos

involuntarios

no

interviene

espontanea del hombre y en los hechos

la

voluntad

voluntarios, contrario

censu, nacen como consecuencia de la realizacin de una


conducta libre

y voluntaria del sujeto. En los

involuntarios, el efecto jurdico se

hechos

atribuye a la realizacin del

simple fenmeno o acontecimiento que puede crear, regular,


modificar y extinguir relaciones jurdicas.
HECHOS JURDICOS VOLUNTARIOS LCITOS E ILCITOS.
A la vez los hechos jurdicos voluntarios se sub clasifican en
lcitos y ilcitos. Los hechos voluntarios ilcitos son aquellos que
producen sus efectos jurdicos queridos por las partes, pero que
hechos jurdicos
pueden tener

son contrarios a las normas jurdicas y estos

lugar

en la responsabilidad

extracontractual; por ejemplo ser

civil contractual

un hecho jurdico ilcito

contractual, cuando se contraviene de una relacin jurdica


obligatoria nacida
particulares, ya

como consecuencia
sea a travs de

de la
un

voluntad

contrato.

de los

Y en la

responsabilidad civil extracontractual consistir en la violacin a


9

E x c e le n c ia A c a d m ic a

un deber jurdico genrico de no causar dao a otro, en sus


mltiples alcances.
De

ello podemos deducir

que

no todos los hechos

jurdicos

corresponden a la teora del acto jurdico, ya que existen hechos


jurdicos que

no constituyen un acto jurdico, pero estos

producen efectos jurdicos, como en el caso de la responsabilidad


civil.
En cambio los hechos jurdicos voluntarios lcitos, son aquellos
hechos jurdicos voluntarios, que
normas

estn en armona con las

jurdicas, de lo contrario nos encontraramos ante

antijuricidad

del hecho, el mismo que dar

responsabilidad

civil,

como

mas

la

lugar a la

adelante

estaremos

hechos

jurdicos

profundizando.
La

posicin

clsica

distingue

entre

los

voluntarios lcitos en dos clases: los hechos voluntarios lcitos


sin declaracin de

voluntad y aquellos que tienen

como

elemento una o mas declaraciones de voluntad, que no son sino


los actos jurdicos. Desde este

punto de vista, existen otros

hechos jurdicos voluntarios lcitos sin declaracin de voluntad


que

no merecen la calificacin de actos jurdicos, sino

simplemente de hechos jurdicos voluntarios lcitos.


2. EL ACTO JURDICO.
Que,

en

nuestro

ordenamiento

jurdico

el

Acto

Jurdico

es

concebido como la manifestacin de voluntad que est destinado


a crear, regular, modificar y extinguir relaciones jurdicas esta es
la concepcin clsica; el cual ha sido plasmado en el Art. 140 del
Cdigo Civil de 1984 vigente en la actualidad; este concepto en
la actualidad ha sido cuestionado por muchos autores, los cuales
compartimos.
Es as que la Academia de la Magistratura Direccin Acadmica el
ao 2009, ha escrito al respecto que es tal como sigue:
sentido,
voluntad
relaciones
sobre
10

se

seala

destinada

difusamente
a

crear,

toda

modificar,

jurdicas, sera un acto

el concepto del acto

que

en tal

manifestacin

regular

de

extinguir

jurdico. Esta idea corriente

jurdico es completamente errnea.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Igualmente errnea es su vinculacin con una inexistente teora


francesa del acto jurdico, en atencin a que el derecho francs
llama acto jurdico, simplemente a aquello que

los pandectistas

alemanes del siclo XIX identificaron como negocio jurdico. Sin


embargo, la difusin entre nosotros de tan lamentable equivoco
ha trado como consecuencia que se afirme indiscriminadamente
que toda declaracin o manifestacin de voluntad , que produce
efectos jurdicos y es realizada con el fin de alcanzarlos, sera un
acto jurdico.
Evidentemente nadie puede negar el papel fundamental de la
declaracin o manifestacin de voluntad como elemento principal
del acto jurdico, lo cual es tambin aceptado por todos los autores
que

conocen la teora del negocio

jurdico. Sin embargo esta

importancia de la declaracin no puede llevarnos a identificar


ambos conceptos, el de acto jurdico y la manifestacin de
voluntad, por cuanto existen diversidad de manifestacin de
voluntad que producen efectos jurdicos que no son precisamente
actos jurdicos; materia que ha sido precisada con mucha claridad
por la doctrina del negocio jurdico, que en forma bastante
enftica ha negado esa identificacin conceptual; aun cuando el
mismo negocio jurdico en su acepcin clsica, identificaba tambin
el negocio jurdico como la declaracin de voluntad. As pues,
dentro de la teora general del negocio jurdico, existe uniformidad
de opinin en el sentido que la declaracin de voluntad es
nicamente uno de los elementos del negocio, acaso el elemento
principal del negocio.
En resumen podemos decir, que la manifestacin de la

voluntad

es la liberacin de un querer interno, formado con libertad y


capacidad; pues esta manifestacin de la voluntad no puede
confundirse como el acto jurdico, en razn que esta manifestacin
de la voluntad est dentro de ello, es decir, del acto jurdico, como
su elemento sustancial, por tanto no podemos reducir el concepto
del acto jurdico a la manifestacin de la voluntad que es parte y
que el acto jurdico es el todo; es por ello que

el concepto

adoptado por el Cdigo Civil de 1984 en su Art. 140 es errneo


por las razones expresadas lneas precedentes.

11

E x c e le n c ia A c a d m ic a

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO.


Habiendo identificado las divergencias del acto jurdico, ahora
vamos a utilizaremos la expresin de NEGOCIO JURDICO, para
referirnos

al ACTO JURDICO que se encuentra regulado en el

Cdigo Civil, en el entendimiento que se trata de

nociones

equivalentes.
Los elementos se entienden como los componentes del negocio
jurdico; en tal sentido se entiende por modernamente que

el

negocio jurdico tiene dos nicos elementos comunes a todo


negocio jurdico, que son: la declaracin o manifestacin de
voluntad y la causa o finalidad, existiendo unanimidad en el
sentido que la formalidad no es un elemento comn del negocio
jurdico, ya que existen actos ab solemnitatem y ab probatione;
solamente en aquellos casos donde las partes o la ley prescriban
la formalidad bajo sancin de nulidad. Adems de los elementos,
la doctrina moderna hace referencia a los presupuestos, los
cuales se

definen

como

los antecedentes o

trminos de

referencia, es decir, todo aquello que es necesario que preexista


para que el negocio jurdico pueda celebrarse o formarse.
En la doctrina moderna se acepta unnimemente que los
presupuestos comunes a todo negocio jurdico

son dos: el

OBJETO Y EL SUJETO. Comnmente dentro de la doctrina clsica


se

acostumbra

ubicar

al

objeto

el

sujeto

capaz

eran

considerados como elementos esenciales del acto jurdico. en la


corriente actual se ha cambiado esta orientacin, en el sentido
que

estos dos bajo estudio, ya

no son considerados como

elementos, sino como presupuestos, esto porque el objeto y el


sujeto no forman parte del negocio jurdico, el cual es en si
mismo una manifestacin de voluntad destinada a producir sus
efectos jurdicos; entonces queda claro que el objeto como el
sujeto son necesarios

para la

formacin del negocio jurdico,

pero no como elementos, sino como presupuestos. Y finalmente


en la

doctrina moderna

tambin se

habla de

requisitos del

negocio jurdicos que son necesarios para la validez; pues estos


requisitos son: la capacidad legal de ejercicio, la capacidad
natural entendida como el actuar con descernimiento, la licitud,
12

E x c e le n c ia A c a d m ic a

la posibilidad fsica y jurdica del objeto, la determinacin en


especie y cantidad y, por ltimo, el que la voluntad manifestada
haya sido formado, sin vicios de la voluntad.
3. LOS HECHOS JURDICOS ILCITOS Y LA RESPONSABILIDAD
CIVIL.
Los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil
extra contractual, la estructura de los mismos estn conformados
por los siguientes elementos: la antijuricidad del hecho, la
conducta del sujeto de derecho, el dao causado, la relacin de
causalidad entre la

conducta antijurdica y el dao causado, la

imputabilidad y los factores de atribucin. Si es que todos


elementos

concurren en los hechos

estos

jurdicos ilcitos estaremos

frente a la responsabilidad civil extra contractual, por ende


corresponde su indemnizacin; debiendo aclarar que el negocio
jurdico a si como el .echo jurdico
hechos jurdicos voluntarios.
identificaremos

Y que

ilcito, son categoras

de

en los captulos posteriores

conceptualizaremos

cada

uno

de

estos

elementos que de manera genrica se ha hecho referencia.

II. TEORIA

DE

LAS

SITUACIONES

JURDICAS

SUBJETIVAS.
Es necesario, estudia la teora de las situaciones jurdicas subjetivas,
para entender la definicin ms exacta del dao. Y sobre todo tener
una postura propia de tan discutida definicin.
Para desarrollar esta teora debemos empezar por conocer el derecho
subjetivo, este trmino jurdico nace despus de la codificacin
francesa en contraposicin a ella definindose como: una facultad o
prerrogativa a favor de un sujeto emanado del derecho objetivo que
uno de los primeros en introducir al derecho fue Savigny que defini
al derecho subjetivo como un poder

de aquella conferido por la

norma jurdica. La regla adjetiva dicta una norma de conducta que


pone a disposicin del sujeto ( teora de la voluntad) la ctrica a esta
teora fue que muchas personas menores de edad o incapaces no
podan tener derecho subjetivo, en razn que no tenan voluntad,
13

E x c e le n c ia A c a d m ic a

asimismo las personas jurdicas (voluntad en sentido psicolgico); all


es cuando nace la teora del inters jurdicamente protegido, esta
teora defendida por Ihering, que sealaba que el ordenamiento
jurdico protege no voluntades sino intereses, empero estas teoras
tienen una gran dosis de individualismo exagerado que es duramente
criticado

por

Fernndez

Sessarego

desde

una

perspectiva

existencialista materialista, sealando que las personas no viven


solas, sino que existir implica una coexistencia y que el derecho
refleja la interrelaciones sociales; y una interrelacin social con
relevancia jurdica es una relacin jurdica y el status quo que se
ubica una persona dentro de la relacin jurdica es una relacin
jurdica ya sea de ventaja o desventaja. Asimismo Len Duguit,
seala que no existe derecho subjetivo en razn de teora de la
interdependencia social.
Ante estas crticas, la doctrina Italiana parte que es insuficiente el
derecho subjetivo para explicar el fenmeno jurdico de la tutela de
los intereses, por ello desarrolla la teora de las situaciones jurdicas
subjetivas, de lo que solo haremos mencin, y para su definicin
partiremos con Ramn Cape1la,la que trata de fusionar la teora
analtica con la Teora de la Situaciones Jurdicas subjetivas: Se
habla de situaciones jurdicas subjetivas, para referirse a la posicin
que tiene respecto del derecho el agente de una accin que responde
a una descripcin dada. Es obvio que esa posicin resulta de las
normas

jurdicas aplicables al caso (...) El sujeto tratado no es un

hombre real sino un agente abstracto definido por las descripciones


contenidas en normas.4
As mismo, para Gastn Fernndez, se define como una posicin,
como determinada manera de estar en la vida social. Es una posicin
dentro de una Relacin Jurdico. Adems, que tiene ser una posicin
relevante jurdicamente para el Derecho5.

CAPELLA, Juan Ramn. El derecho como lenguaje. Un anlisis lgico. Barcelona: Ariel, 1968. p. 231-232.

Mario Gastn Fernndez Cruz. Curso de Responsabilidad Civil, basado en sus clases.
14

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Y para Vicencio Roppo, seala, como es sabido del derecho es dar un


orden a los inters humanos, a la luz de los valores y de los objetivos
imperantes en una sociedad y poca histrica determinada. Para
desarrollar

esta

funcin

las

normas

jurdicas

establecen

una

graduacin entre los inters, ente muchos y diversos inters que


corresponden a los distintos protagonistas

de la vida del derecho.

Los intereses, a su vez, se definen en relacin con los bienes, capaces


de satisfacer necesidades humanas6. Ms adelante define, la forma
como la norma regula las posibilidades de los diversos sujetos, en
relacin con los distintos bines, de conformidad con la graduacin que
las propias normas buscan establecer entre los inters de los sujetos 7
En la doctrina, particularmente la italiana, se realiza las siguientes
clasificaciones:
a) Segn el inters tutelado por el Ordenamiento:
a.1.- De ventaja: se viene a dar, cuando el sujeto se ubica en una
situacin jurdica que tiende a satisfacerle un inters. Este
inters se denomina inters-presupuesto ya que aquello que
supuesto es la razn de la situacin Jurdica. Es decir. Es un
prius lgico a la adscripcin de una posicin normativa. Se
asiste, as, a aquel proceso de calificacin que, sobre la base
de un juicio positivo de valor que tiene por objeto los
intereses presupuestos, los eleva al rango de situaciones
subjetivas (consecuencia), y que se realiza mediante un
silogismo que tiene por premisa la norma y por medio una
determinada situacin de hecho.8
a.2.- De desventaja: las situaciones jurdicas de desventaja, se
dan Cuando el sujeto se ubica en una situacin jurdica en
donde tiene que satisfacer un inters ajeno. Ello implica un
sacrificio de su titular.9

Vincencio Roppo. Istituzioni di diritto privato.3.ed.Bolonia.Monduzzi. 2001. Pg. 48-67. traducido por Leysser
Len, para las clases de Acto jurdico de PUCP.
7
Vincencio Roppo. Op. Cit.
8
Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 353.
9
Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 353.
15

E x c e le n c ia A c a d m ic a

b) Segn la accin descrita en la norma referente de la


situacin jurdica:
b.l.- Activa: se llega a producir, cuando la norma referente de la
situacin

jurdica,

prev

la

realizacin

de

un

comportamiento por el sujeto (ya sea de accin o de


omisin). Se caracteriza por un poder obrar o un no
poder obrar10, Roppo

asevera, las situaciones jurdicas

activas son aquellas que determina la preeminencia del


inters de quien es su titular sobre el inters de otro sujeto.
Tal es la situacin de propiedad (que, en cuanto

a la

posibilidad de utilizar un acosa, hace prevalecer el inters


de su titular sobre el inters de quien no tiene la propiedad
o alguna otra situacin activa)11
b.2.- Inactiva (o pasiva): las situaciones jurdicas pasivas son,
en cambio, aquellas que determinan la subordinacin del
inters de su titular de otros sujetos respecto del inters de
otro sujeto, a los cuales se busca conceder preeminencia.12
En funcin a la accin normativa, la norma referente a la
situacin jurdica no prev realizacin de comportamiento
alguno por parte del sujeto (ni de accin ni de omisin). En
este caso tambin se caracteriza por un poder obrar o un
no poder obrar.
c) Segn la apreciacin esttica de la relacin intersubjetiva
co-implicada en la norma jurdica:
c.l.- Autosuficiente: Cuando la finalidad tpica que tiene la
situacin jurdica es obtenida merced nicamente al solo
sujeto. Tal viene a ser el caso del disfrute del bien para el
propietario.

10

Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 356.


Vincencio Roppo. Op. Cit .
12
Ibdem.
11

16

E x c e le n c ia A c a d m ic a

c.2. Interactiva: se va a producir, cuando el fin o la finalidad


tpica

que

busca

la

situacin

jurdica

se

consigue

consecuencia de la interaccin del sujeto con otro u otros.


d) Segn la apreciacin dinmica de la relacin intersubjetiva
coimplicada en la norma jurdica:
d.l. Instrumental: se produce, cuando la situacin jurdica ubica
al sujeto - respecto a la relacin intersubjetiva prescrita o
estipulada en la norma jurdica, en una posicin de trnsito
desde un punto; hacia la referida relacin intersubjetiva.
d.2. Final: se llega a producir siempre y cuando la adscripcin de
la situacin jurdica concuerda con la ubicacin del sujeto en
la relacin intersubjetiva plasmada en la norma jurdica.
Las diversas situaciones jurdicas subjetivas nominadas.de acuerdo al bosquejo que se acaba de mostrar. Es posible poder
llegar ahora a comprender de una manera adecuada el, concepto
de cada una de las situaciones jurdicas subjetivas particulares
ms conocidas.
Entre las situaciones jurdicas de ventaja activa tenemos:
a. Derecho subjetivo: viene a ser la situacin jurdica subjetiva
de ventaja activa por excelencia. Consistente en la facultad de
obrar para la satisfaccin de un inters propio. Entonces se
puede sostener, que el derecho subjetivo es agere licere y, mas
en concreto, la facultad de obrar para la realizacin de un
inters.13 As mismo, Roppo, define como el poder de obrar en
inters de uno mismo, o de pretender otro efectu un
determinado

comportamiento

en

inters

del

titular

del

derecho.14

13
14

Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 372.


Vincencio Roppo. Op. cit.
17

E x c e le n c ia A c a d m ic a

a.l.- Derecho de crdito: Es el derecho subjetivo cuyo


contenido consiste en la facultad de exigir a un sujeto
determinado la realizacin de un comportamiento para la
satisfaccin del propio inters. Consumndose el inters
con la realizacin de la conducta por parte de ese otro
sujeto.
a.2. Derecho potestativo: Este viene a ser el derecho
subjetivo cuyo contenido reside en la facultad de alterar
unilateralmente y arbitrariamente. Sin posibilidad real de
interferencia, la esfera jurdica de otro sujeto. Para la
satisfaccin de un propio inters. Permiten al titular
obtener, con un comportamiento propio unilateral, un
resultado favorable mediante el ejercicio de una facultad
peculiar (llamada de formacin) apta para provocar una
modificacin en la esfera jurdica de un sujeto jurdico
distinto, imposibilitado para oponerse vlidamente a ella y
que, por eso mismo, por regla general, se encuentra en
una posicin de (desventaja inactiva) de mero pati o
soportar.15 En otro trminos, consiste en el poder de
incidir en las situaciones subjetivas ajenas- crendolas,
modificndolas o cancelndolas- sin que le titular incidida
pueda impedirlo jurdicamente.16
a.3. Derecho

real:

Este

es

el

derecho

subjetivo

cuyo

comprendido consiste en la facultad de obrar respecto de


un bien, para la satisfaccin de un inters propio. Con
prescindencia de terceros. Esta es una situacin jurdica
autosuficiente y final.
b. Poder: Es la situacin jurdica subjetiva de ventaja activa cuyo
inters-presupuesto es un inters abstracto. Y cuyo contenido
consiste en la facultad de obrar para la satisfaccin de
manifestaciones

concretas

de]

mismo

inters-presupuesto

abstracto. Es el caso del poder negocial. Donde el inters15

16

Umberto Breccia. y otros. Op. Cit. Pg. 416.

Vincencio Roppo. Op. Cit.


18

E x c e le n c ia A c a d m ic a

presupuesto mediato es el concertar negocios jurdicos. y se


satisface sin consumarse a travs de cada negocio jurdico que
el sujeto realizara

a travs de la satisfaccin del inters

inmediato o concreto en la realizacin de un especifico negocio


jurdico). Otro ejemplo de poder es el poder de enajenacin, y
el poder de accin, que los procesalistas suelen denominar
derecho de accin.17
Entre las situaciones jurdicas de ventaja inactivas estn:
c. El inters legtimo: Consistente en la posicin del sujeto
gravado con una situacin jurdica de desventaja respecto al
ejercicio funcional y de buena fe de la correlativa situacin
jurdica subjetiva de ventaja de otro sujeto. El inters legitimo
en situacin pero

inactiva, la

satisfaccin

del inters

presupuesto no depende del comportamiento del sujeto que


aspira a ella, sino del de un sujeto distinto (que se puede llamar
convencionalmente agente o contrapuesto)18. La trasgresin al
inters legtimo se ha conocido como abuso del derecho, por
ello se dice que el inters legitimo es aquella situacin activa
que corresponde a los particulares que han sido tocados
directamente en uno de sus intereses por el ejercicio de un
poder publico19
d. La expectativa: la

expectativa es la

posicin de quien no

tiene en el momento actual una determinada situacion activa


por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tiene la perspectiva de
adquirirla, siempre que se verifique un determinado evento20.
Esta Situacin jurdica es

instrumental por excelencia. Que

consistente en la posicin de un sujeto de estar en un comps


de espera respecto a la completa realizacin de un supuesto de
hecho normativo de formacin progresiva. Al trmino del cual el
17

En este punto nos apartamos de la concepcin que dan al poder en la obra de Umberto Breccia. Y otros. Op
Cit. Pg. 417. tampoco podra servir para poner en duda la naturaleza de derechos subjetivos de los
potestativos, la opinin de quien ve en ellos verdaderos poderes jurdicos y, por ende, aparentemente,
situaciones distintas del derecho subjetivo. como podemos notar no se le reconoce al poder como una
situacin jurdica subjetiva propia.
18

19
20

Umberto Breccia. Op. Cit. Pg. 430.

Vincencio Roppo. Op cit.


Ibidem
19

E x c e le n c ia A c a d m ic a

sujeto ha de recibir

generalmente una situacin jurdica de

ventaja. Es el caso del sujeto respecto al cual la realizacin de


una

condicin

suspensiva

va

significar

convertirse

en

acreedor. Mas en particular, ella se caracteriza como posicin


de inters inicial, jurdicamente reconocido como tal, pero con
miras a su evolucin posterior hacia una situacin final (derecho
subjetivo) su satisfaccin depende de un evento (futuro y
eventualmente incierto en cuanto al si o al cuando de su
ocurrencia, o al uno y lo otro) o en un comportamiento del
propio titular, es siempre un factor externo con respecto a la
estructura interna de la situacin.21.
Las situaciones jurdicas de desventaja activas estn:
e. El

deber:

cada

situacin

activa

le

corresponde,

normalmente, una determinada situacin pasiva, o sea, la


situacin del sujeto cuyo inters es sacrificado frente al del
titular de la situacin, cuya accin sufre, para estos efectos,
restricciones o compromisos22
El deber, viene a ser la situacin jurdica subjetiva de
desventaja activa en la cual el sujeto debe realizar un
comportamiento determinado. En beneficio de un inters
general, Social o estatal o inclusive particular. Sin que exista un
inters-presupuesto de una situacin jurdica de ventaja en el
destinatario.

Abstracto

concreto.

Del

resultado

del

comportamiento exigido. Es el caso del deber cvico de votar, o


el del deber de fidelidad o de cohabitacin en el matrimonio
(con lo cual dejamos enunciada la idea de que estos ltimos
deberes no son correlativos a los acreedores jurdicos. sino a lo
sumo a acreedores morales).23

21

22
23

Ibdem. pg. 421.

Vincencio Roppo .Op. Cit.

Umberto Breccia. Op. Cit. Pg. 438 y 439. en la obra de este autor encontramos que tampoco se le otorga o admite que
el deber sea una situacin jurdica subjetiva propia, es por ello que con esta idea discrepamos en cuanto nosotros llegamos
a considerarla como una situacin jurdica subjetiva propia.

20

E x c e le n c ia A c a d m ic a

f. El debito: Es la situacin jurdica subjetiva de desventaja


activa por excelencia. Consistente en la posicin de un sujeto al
que la norma le exige que realice un comportamiento en
beneficio de un sujeto de derechos que puede exigirle esta
conducta. Este comportamiento tiene la propiedad de producir
la consumacin del inters ajeno. Es el caso del deudor frente a
su acreedor24.
g. La potestad: viene a ser la situacin jurdica de un sujeto que
debe realizar un tipo de conductas, que puede llegar a
configurar

libremente.

Pero

que

deben

forzosamente

establecerse y ejecutarse en beneficio de un inters ajeno25. Es


el caso de la patria potestad de los padres respecto a los hijos.
En el campo del Derecho Pblico es el caso de las potestades de
la Administracin Pblica que deben Ser ejercidas en beneficio
ajeno, Cul es el beneficio del inters comn.26
Como situacin jurdica de desventaja inactiva podemos
sealar:
h. La sujecin: La sujecin es la situacin pasiva correspondiente
al derecho potestativo. Ella grava aquel que se encuentra
expuesta al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como
consecuencia del ejercicio de tal derecho, la creacin, la
modificacin o la cancelacin de una situacin propia, sin
poderlo impedir27.Es decir es la situacin del sujeto cuya esfera
jurdica puede ser cambiada por otro sujeto. Para la satisfaccin
de un inters de este ltimo. Sin necesidad de colaboracin o
comportamiento alguno por parte del sujeto gravado, es decir,
el sujeto se encuentra en una situacin de ofrecer la alteracin
de su esfera jurdica a otro. Sin que tenga la posibilidad de que
se retracte de ello. La modificacin de su esfera jurdica se
producir a sola voluntad del otro sujeto. Con independencia
del actuar u omitir del sujeto gravado. Es la situacin jurdica
24

Umberto Breccia. Op. Cit. Pg. 439 y440.


Ibdem. Pg. 443. los autores llegan a calificar a la potestad de deber discrecional, dada la presencia de un elemento de
libertad en su ejercicio.
26
Ibdem. Pg. 444.
25

27

Vincencio Roppo. Op. Cit.


21

E x c e le n c ia A c a d m ic a

correlativa al derecho potestativo. Es el caso, por ejemplo. De


quien emite una oferta contractual

no dice que la oferta es

revocable. Por la irrevocabilidad de la oferta, el destinatario de


la misma tiene la posibilidad exclusiva de decidir la formacin o
no de una relacin contractual con el emisor de la oferta. Y el
emisor nada puede hacer para escapar de ese estado.
Para concluir con este pargrafo. Expresemos que las relaciones
jurdicas vienen a ser la integracin coordinante o subordinante,
con unidad de sentido conductual, de ms de una situacin
jurdica subjetiva que involucra as a sujetos determinados. .
As, la relacin jurdica obligatoria es la integracin de un
derecho de crdito y un dbito. Desde la perspectiva germana,
que tiene un concepto ms amplio de la relacin obligatoria,
nosotros estaramos haciendo referencia meramente al vnculo
jurdico.
Tambin es relacin jurdica la del derecho potestativo-sujecin.
Principales, que son situaciones jurdicas autosuficientes y
finales. No as la de los derechos reales principales, que son
situaciones jurdicas autosuficientes y finales.

III.- LA

HISTORIA

INTERNA.

ILCITO,

RESPONSABILIDAD, DAO:
3.1 El uso metafrico de los trminos: A diferencia de otros
sectores en los cuales una institucin se expresa de forma
convencional y sinttica con un trmino omnmodo (contrato,
propiedad sucesiones), el sector del cual nos ocupamos se
caracteriza por algunas palabras-clave como, por ejemplo,
responsabilidad, ilcito, dao.
En el uso, estas expresiones adquieren un significado metafrico,
dirigido a comprender la totalidad del campo, en lugar de indicar
uno de sus segmentos o una perspectiva de ste.

22

E x c e le n c ia A c a d m ic a

3.2 La

triloga:

En

el

medio

italiano,

dicha

pluralidad

de

terminologas tiene adems del significado metafrico una razn


de ser propia. Se trata, acaso, de pticas, de puntos de
observacin o de conceptos base (los llamados conceptos
jurdicos fundamentales de Wesley Newcomb Hohfeld) de los
cuales no podemos apartarnos? Es que no se les puede unificar?
No se puede dar una respuesta unvoca a estas preguntas, pues
cada respuesta presupone una concepcin de ilcito, de
responsabilidad y de dao, de las cuales se desprenden el
orden y la coordinacin de las tres nociones. Cada una de ellas
puede asumir el papel de concepto-eje, alrededor del cual gira, o
a partir del cual derivan, los dems. Si se parte del hecho ilcito o
del comportamiento ilcito se tiene una responsabilidad que
conduce al resarcimiento del dao; si se parte del dao, como
menoscabo

generado

por

un

comportamiento,

ste

es

jurdicamente relevante si es susceptible de ser calificado como


ilcito y, por tanto, como fuente de responsabilidad; y si el
discurso, en fin, comienza con la responsabilidad, es decir, con el
deber

resarcitorio,

se

desciende

la

calificacin

del

comportamiento o de la lesin del inters, y luego se pasa a la


cuantificacin de los efectos que deben ser remediados28.
La sealada tricotoma del sector de la responsabilidad se ha
venido delineando recientemente. As nos ensean la historia del
hecho ilcito, la historia de la responsabilidad civil y la historia del
dao. Acerca del ilcito y de su reduccin a frmula alternativa a
la responsabilidad se han planteado argumentos convincentes,
en el sentido de la discusin de las esferas de operatividad de los
dos conceptos. En la prctica, sin embargo, ambos conceptos
han terminado identificndose o convirtindose en sinnimos.
3.3.- RESPONSABILIDAD MORAL, PENAL y CIVIL:
Debemos entender por responsabilidad la obligacin de asumir
las

consecuencias

responsabilidad

de

pueda

un

acto

referirse

o
a

hecho.

reas

El

concepto

circunstancias

28

Guido Alpa, Nuevo Tratado de la responsabilidad Civil, Traduccin de Leysser L. Len, Jurista Editores,
Primera edicin, Lima mayo 2006, pgs.63-64.
23

E x c e le n c ia A c a d m ic a

distintas. Si bien es la obligacin de asumir las consecuencias de


un hecho, de un acto, stas pueden ser muy diferentes o
corresponder a reas o disciplinas muy distintas. Se habla en el
Derecho

Pblico

de

responsabilidad

administrativa

de

responsabilidad contable para aludir a la responsabilidad de los


funcionarios pblicos frente a la violacin de normas y principios
del Derecho Pblico y de la contabilidad del Estado.
3.3.1 Responsabilidad moral:
Ser responsable moralmente es responder ante Dios y ante
la propia conciencia.
Dios y la conciencia no reprochan nada a quien obra de
buena fe. Por eso, la responsabilidad moral es una nocin
puramente subjetiva: para saber si una persona es
moralmente responsable, hay que examinar su estado
espiritual; el mismo acto empear la responsabilidad
moral de uno y no la de otro29.
La responsabilidad moral, como la obligacin de asumir las
consecuencias de un acto o hecho que lesiona conceptos
morales, intimidad que generalmente no trascienden del
fuero interno de la persona. La responsabilidad tica
cuando se desconocen o violentan pautas que regulan una
actividad, una profesin, se resientes o perturban esas
relaciones profesionales en forma tal que se deben asumir
las consecuencias que esa misma profesin, esa misma
actividad, ha establecido para quien irrespete o desconozca
esos principios mnimos que la regulan30.
Se

habla

de

responsabilidad

moral

cuando

se

hace

referencia en trminos subjetivos a una persona que ha


dado lugar a, y que asume (o debera asumir), las
consecuencias

de

un

comportamiento

moralmente

valorable.

29

Mazeaud, Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La
Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1960, pg. 8.
30
Gilberto Martnes Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena
edicin, Colombia 1996, pg. 157.
24

E x c e le n c ia A c a d m ic a

3.3.2 Responsabilidad penal: Para que exista responsabilidad


civil, y asimismo para que haya responsabilidad penal, se
necesita una accin o una abstencin: el pensamiento
debe exteriorizarse. Y, en ambos casos, esa accin o
abstencin debe haber causado un perjuicio. Pero en unas
ocasiones, el dao afecta a la sociedad: existe entonces
responsabilidad penal; en otras afecta a una persona
determinada: existe entonces responsabilidad civil.
La sociedad debe defenderse contra todos los hechos que
le causen un dao; o sea, que amenacen el orden social.
Para defenderse, hace falta que castigue a sus autores. La
responsabilidad penal aparece as como una sancin,
sancin que ser tanto ms severa cuanto mayor sea la
perturbacin social31.
Se trata de la consagracin de principios filosficos,
polticos y sociales que el Estado considera deben ser
respetados por todos los miembros de la comunidad y
cuyo

desconocimiento

puede

ocasionar

graves

consecuencias en la organizacin. Va envuelta en esta


responsabilidad una concepcin eminentemente general
de orden pblico

que justifica las consecuencias o

sanciones en la mayora de los casos, penas privativas de


libertad de prisin y en algunas multas y entras prdida
del empleo32.
La responsabilidad penal surge de un delito, es decir, de
un hecho considerado reprobable y sancionable por la ley
penal, es informado por el principio de la tipicidad del
ilcito33.

31

Mazeaud, Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La
Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1960, pgs. 8 y 9.
32
Gilberto Martnes Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena
edicin, Colombia 1996, pg. 159.
33
Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Dao, Lineamientos y Cuestiones, ttulo original en italiano Responsabilit
civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurdica, Traduccin por Juan Espinoza Espinoza, Primera edicin
2001, pgs. 26 y 27,
25

E x c e le n c ia A c a d m ic a

3.3.3. Responsabilidad civil: No supone ya un perjuicio social,


sino un dao privado. Por eso, ya no es cuestin de
penar, sino solamente de reparar. Mientras que la
responsabilidad

penal

constituye

una

sancin,

la

responsabilidad civil es una reparacin.


Consiste en la obligacin de asumir las consecuencias
patrimoniales o econmicas de un hecho o acto. Se puede
lesionar un patrimonio por el incumplimiento de un
compromiso

contractualmente

adquirido

por

su

cumplimiento tardo, inoportuno e insuficiente se trata de


responsabilidad

contractual.

Pero

el

lesionamiento

patrimonial puede darse como consecuencia de un hecho


o un acto que sta por fuera de contratos o compromisos
previos. Inclusive

puede darse en un patrimonio con el

cual no existe convenio anterior, ni inclusive conocimiento


del mismo esta es la responsabilidad extracontractual.
Para la responsabilidad civil basta el hecho, el dao, el
nexo causal entre hecho y el dao y en algunos casos la
culpa se transmite por activa y por pasiva y es transable y
desistible por ser eminentemente patrimonial.34
Se habla de responsabilidad civil cuando surge de un acto
ilcito civil, es informado por el principio de atipicidad del
ilcito35.
La responsabilidad civil se va dar en funcin a una
reparacin ante la vulneracin de un dao que se ha
ocasionado y no es como la responsabilidad moral que es
subjetivo, y por ltimo la responsabilidad penal va derivar
de un hecho delictuoso y por ende de una pena
sancionadora.

34

Gilberto Martinez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Novena Edicin, Medellin Colombia, 1996, pg. 162.
35
Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Dao, Lineamientos y Cuestiones, ttulo original en italiano Responsabilit
civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurdica, Traduccin por Juan Espinoza Espinoza, Primera edicin
2001,pgs. 26 y 27,
26

E x c e le n c ia A c a d m ic a

IV.-TERMINOLOGIA Y DEFINICION
Hasta la fecha no se llego a determinar con precisin el origen de
la palabra dao, muchos refieren que se origina de la palabra latina
damnun, neutro de la forma verbal dere, que significa lo que es
dado; para otros el vocablo latino damnun deriva de dapviolar o
de dahbdestruir, tambin se a pretendido encontrara el origen de
la palabra sancrita da que significa vincular, obligar.
Refiere Brebbia36: Presumiblemente sea ms correcta la versin
que sostiene que dao proviene del vocablo latino demere que
significa, disminuir, cercenar y quitar.
Gramaticalmente.- En la obra jurdica La Responsabilidad Civil de
los Jueces, escrita por

el Master. Jos Alfredo Lovn Snchez y

apoyado en el significado que atribuye la Real Academia Espaola


la palabra Dao significa causar perjuicio, dolor o molestia,
maltratos o echar a perder37, mientras para Caballenas en un
sentido ms amplio significa toda suerte de mal, sea material o
moral. Como proceder tal suele afectara distintas cosas o personas
en diferentes maneras38.
En la doctrina encontramos tantas definiciones como autores: para
el romano Paulo39 dao era la disminucin del patrimonio,
definicin que corresponde a la poca donde la idea de patrimonio,
era sumamente restringida ya que se refera solo a la pecunia, sin
embargo, con alguna diferencia de tiempo, Ulpiniano 40 estimaba
que el dao no solo comprenda la disminucin material de las
cosas y de su valor, sino tambin las consecuencias sufridas por el
hombre debido a esa disminucin. Observamos, en el Derecho
Romano ya existan dos diferentes definiciones de dao, una ms
amplia que la otra.
Los tratadistas Diez Picaso y Gulln41, sealaban que el dao es
otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, necesaria para
que sufra la obligacin de reparar.
36

BREBBIA, Roberto, Ob. Cit., p. 38


REAL ACADEMIA ESPAOLA, Ob. Cit., pg. 356
38
CABALLENAS, Guillermo, Ob. Cit. T. III , p 5
39
Citado por PEIRANO F., Jorge, Ob. Cit., p. 356
40
Citado por COLOMBO, Leonardo, Ob, Cit., p. 658
41
DIEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema del Derecho Civil, 4ta Edicin, Editorial Tecnos, Madrid, p. 622
37

27

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Para Fischer42 dentro del dao se incluye los prejuicios que un


individuo sufre en su persona y sus bines jurdicos, con excepcin
de los mismo que se irrogue as mismo el perjudicado, porque son
jurdicamente irrelevantes.
Es necesario tambin citar a Peirano Facio43 dao es la diferencial
perjudicial para la vctima, entre su situacin antes de sufrir el
hecho ilcito y despus del mismo.
Por su parte Carnelutti44define el dao como la lesin de un
inters, pero explica que el derecho no reacciona contra cualquier
lesin de un inters sino solamente contra las que de acuerdo con
el orden jurdico, debe ser evitada, esto es contra el dao
antijurdico.
El tratadista Minozzi45 define a dao como la disminucin o
sustraccin de un bien jurdico o la lesin de un inters legalmente
tutelado.
De las definiciones sealas observamos que comprenden tanto el
dao

patrimonial

como

el

dao

extramatrimonial,

tambin

denominado dao moral.

V.-FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.


Para el Doctor Edgardo Lpez Herrera autor del libro Introduccin en
la Responsabilidad Civil cita que algunos entendidos en materia civil
no

suelen

interesarse

por

los

fundamentos

filosficos

de

la

responsabilidad civil. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa


y la distributiva dan slido basamento a la obligacin de indemnizar,
sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente
afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostracin de culpa,
tambin llamada objetiva.

42

Citado por PEIRANO, Jorge, Ob. Cit., p. 357


Ibd., p 361
44
DE AGUIAR., Jos, Ob. Cit.,T II, p. 353
45
Citado por PEIRANO F., Jorge. Ob., Cit., p. 357
43

28

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La cuestin ha motivado gran preocupacin en los juristas del


common law. As por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent
College of Law, Richard Wrigth46, dos son las grandes teoras
monistas que inspiran al derecho de daos. Una la teora utilitaria,
derivada principalmente de las enseanzas de Jeremas Benthan y
Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar
social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de
daos imponindole como fin la eficiente compensacin y disuasin
(compensation and deterrence). Para los utilitaristas el bienestar
individual puede y debe ser sacrificado cuando hacindolo se
produzca una suma total de ms alto bienestar agregado. El claro
ejemplo de estas teoras lo encontramos en las limitaciones de
responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas, p. ej.
navegacin aeronutica, en las que se realiza un clculo segn el cual
quienes sufran daos por estas actividades deben percibir una
indemnizacin

no

integral.

De

no

ser

as

esas

actividades

directamente pueden no desarrollarse y esto trae an mayores


inconvenientes que la indemnizacin no integral. En estos casos la
merma de indemnizacin que sufren estas personas se justifica
solamente por la suma de bienestar general que se produce por los
beneficios del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos
casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribucin
de riqueza, como un seguro.
La otra gran teora para Wrigth es la teora aristotlico kantiana
del derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos
los hombres. Para esta teora el derecho de daos tiene como fin no
una eficiente compensacin, sino una justa compensacin y
disuasin (just compensation and deterrence).
Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el
aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la
mxima acta externamente de manera que el uso de tu libertad
46

Wright, Richard W, Rigth, Justice and Tort Law, publicado en Moral Foundations of the law of Torts,
Oxford University Press, 1995.

29

E x c e le n c ia A c a d m ic a

coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley


universal. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas
obligaciones

morales

son

tambin

obligaciones

legales

cuyo

cumplimiento puede ser obtenido coactivamente.


La concepcin de Aristteles al igual que la de Kant es igualitaria y
basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres
por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristteles es el
creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva
para designar a los dos tipos de justicia. Esta distincin fue
desarrollada con ms refinamiento por los primeros pensadores de la
Iglesia, conocidos como la patrstica hasta llegar a Santo Toms de
Aquino. La justicia distributiva para Aristteles tiene que ver con la
interaccin de los individuos y el estado, y se basa en la sola
condicin de la persona como integrante de la comunidad, abarcando
potencialmente a todos los individuos. Los recursos o bienes
existentes en la comunidad deben ser distribudos de manera
igualitaria en proporcin al mrito o a las necesidades. Se relaciona la
justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos
recursos.
En materia de daos esto tiene numerosas aplicaciones, por ejemplo
quien causa un dao por incurrir en actividades riesgosas pero
socialmente tiles, debe responder de los daos que causa aunque no
se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Es este tipo de
justicia el fundamento tambin de la responsabilidad por el hecho de
otro, conocida en el common law como respondeat superior o
vicarious liability.
La justicia conmutativa o correctiva, en cambio tiene que ver con la
interaccin entre individuos y sin tener en cuenta su posicin relativa
en la sociedad, mritos, riqueza o poder. Si una persona afecta o
amenaza los recursos de otra a travs de una accin que es
incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad, la
segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revs de la
justicia distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un
aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera
en sus derechos. Este tipo de justicia se corresponde claramente con
la funcin compensatoria.
30

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la


teora kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad
de los hombres. La igualdad, como la libertad es uno de los principios
rectores del derecho privado.
Mientras que para el magster Jos Alfredo Lovn Snchez en la
primera parte de la obra la Responsabilidad Civil de los Jueces,
explica que el fundamento de la responsabilidad civil est muy
prximo al fundamento del derecho mismo, esto es, el de la defensa
de la legalidad y de la justicia.
Al

respecto

Perineo

Facio47

afirma

dejando

de

lado

los

planteamientos tradicionales que encontraban el fundamento de la


obligacin de reparar, an racionalmente, en la nocin de culpa del
agente, o en otros conceptos similares, debe decirse que el actual
sistema de responsabilidad civil, tal como se halla legislado en los
diversos cdigos modernos tiene por fundamento nico en la propia
naturaleza del derecho positivo. El derecho positivo en efecto, incluso
por definicin debe sancionar el principio de la responsabilidad civil
pues de otro modo estara condenndose as mismo a la destruccin.
Si la ley no obligara a reparar el dao causado a una conducta
ilegtima, resultara que el propio derecho estara autorizando el
mantenimiento de conductas injustas, que crean desequilibrios
patrimoniales injustos, esto es, no queridos por el derecho.
En lneas siguientes el autor aade al sancionar la responsabilidad
civil como uno de sus institutos fundamentales el derecho no hace
pues, sino adoptar una elementsima

y necesaria medida de auto

defensa contra a la injusticia.

VI. HISTORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL


La historia es lbil como fenmeno social, as como es la sociedad y el
Derecho

que no escapa de aquella realidad influido por leyes del

desarrollo de la sociedad.

47

PERIANO FACIO, Jorge, Ob. CIT., p. 25-26


31

E x c e le n c ia A c a d m ic a

6.1. En la edad antigua: En este periodo se refiere a la poca antes


del Imperio Romano, no se precisa la poca exacta ya que
fueron muchas las culturas antiguas y mejor se llegara

separar en 2 etapas:
a) poca de la venganza privada: En su origen, la reparacin
del dao, al propio tiempo que el castigo de su autor, se
obtenan por el ejercicio del derecho de venganza reconocido
a la vctima48.
Primitivamente la venganza se acept como remedio para
cuando alguien era lesionado o perjudicado con un hecho. Y
la venganza se cumpla, o a ttulo individual del perjudicado,
o a ttulo colectivo de la tribu o familia. Grandes batallas se
presentaron cuando los hechos daosos causados a una
persona o a una colectividad daban su nacimiento a la
venganza.
Posteriormente se fue individualizando la venganza es donde
aparece la ley de Talin. Pretenda crear cierta proporcin, a
nivel individual, entre el dao que se reciba y el dao que se
causaba. Es decir continuaba imperando la venganza, pero ya
limitada en su consecuencias. En el pentateuco se deca El
que haya golpeado de muerte a una persona, hgasele morir.
El conocido Cdigo de Hamurabi expedido 23 siglos antes de
Cristo, estableci Si un hombre rompiere a otro un hueso, se
le romper a l un hueso, Dars vida por vida, ojo por ojo,
diente por diente y golpe por golpe49.
La venganza fue el primer mecanismo de composicin del
conflicto social generado por la comisin de un dao.la
venganza se concreta n el hacer padecer al daador en la
misma medida que ha padecido el damnificado. Se ha
especulado certeramente, empero, que semejante solucin
preceda ms bien, la existencia misma del derecho, es decir,

48

Henri y len Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte Segunda, Volumen II, La
responsabilidad civil, los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires 1960, Pg. 14
49
Gilberto Martnez Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena
edicin, Colombia 1996, pg.45.
32

E x c e le n c ia A c a d m ic a

que solamente era concebible bajo el llamado estado


natural50.
b) poca de la composicin o compositio: La autoridad no
tard en intervenir en el arreglo de esos conflictos privados,
a fin de evitar los desrdenes. Forz a la vctima a aceptar la
composicin, cuya tarifa fijaba51.
La figura de la compositio o composicin, mediante la cual se
compensaba el dao ocasionado, en dinero o en especie, que
poda ser voluntariamente, u obligatoria cuando apareca el
rey, el pter familia o el director del grupo y la impona, aun
contra la voluntad del responsable. Con ese pago apareca
compensado el ofendido y se evitaba la venganza52.
La responsabilidad penal y la responsabilidad civil, punicin y
reparacin, confundidas en el origen, se han ido separando;
la accin ejercitada contra el autor del dao se ha escindido;
accin pblica y accin privada; la autoridad castiga, la
vctima obtiene reparacin.53
Originalmente, este problema se resolva a travs de la
venganza privada. Sin embargo, difcilmente podemos decir
que se es el antecedente de la moderna y sofisticada
responsabilidad extracontractual. En todo caso, podra ser el
antecedente remoto de todo el Derecho; o quiz mejor, la
venganza privada es probablemente el estado social anterior
a la existencia del Derecho. Ms tarde la venganza es
organizada por el grupo ya s resulta monopolizada por la
autoridad social54.
50

Leysser Len, La responsabilidad Civil, Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores EIRL,
Segunda edicin, Lima enero 2007, pg. 80.
51
Henri y len Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte Segunda, Volumen II, La
responsabilidad civil, los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires 1960, Pg. 14.
52
Gilberto Martnez Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena
edicin, Colombia 1996, pg.46.
53
Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La
Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1960, pg. 15.
54
Fernando de Trazegnies. La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Stima edicin, Tomo I,
Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo editorial 2001, pg.
33.
33

E x c e le n c ia A c a d m ic a

6.2 En Roma: La historia de Roma se da a travs de leyendas


sabiendo de la existencia de los primeros habitantes de la
Pennsula Itlica conviviendo distintos pueblos, naciendo as la
poblacin romana de la fusin de tres grupos los ramneses por la
raza de los latinos en el centro, los lceres por la raza de los
etruscos al norte y los ticienses o ititienses sabinos al sur.
Se divide en tres grandes etapas como La Monarqua el derecho
se reduce a la costumbre de los antepasados y se da la
desigualdad

entre

los

patricios

quienes

son

de

la

clase

privilegiada y los plebeyos son de la clase desamparada


existiendo conflictos entre ellos, existiendo la venganza privada y
se da un derecho oral siendo por lo tanto un derecho no escrito.
La Repblica nace la ley

de las XII Tablas

siendo una de las

grandes concesiones que obtienen los plebeyos. El origen de la


Ley de las XII Tablas segn la leyenda el ao 464 a. C. un
tribuno de la plebe Terentilo Arsa, exige que el derecho sea
escrito, con objeto de informar, para su elaboracin se cre una
magistratura extraordinaria otorgando poder a diez magistrados
elegidos en los comicios por centurias, llamados decenviros, para
que redacten el derecho integraba diez tablas por considerarlas
insuficientes un ao despus se redactan dos ms. Se

inicia e

derecho escrito55.
El derecho romano de las XII Tablas marca la transicin entre la
fase de la composicin facultativa y la de la composicin
obligatoria; en algunos casos, pero solamente en algunos casos,
la vctima era obligada a aceptar la composicin y a renunciar a
la venganza. Esa composicin permaneci en derecho romano
como una pena privada (poena) al mismo tiempo que una
reparacin; de tal suerte que jams se realiz completamente la
distincin entre la responsabilidad penal y la responsabilidad
civil56.

55

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias Gonzlez, Derecho Romano, Tercera edicin, Coleccin Textos
jurdicos Universitarios Harla, Mxico 1993.
56
Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La
Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1960, pg. 16.
34

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El punto de partida para una expansin de la categora, como


forma capaz de comprender tambin supuestos civiles, se
presenta con la aplicacin extensiva de la lex Aquilia, del siglo III
a. C. (se discute sobre su datacin precisa, que muchos
establecen en el 286 a. C.). Ya en aquel entonces, la distincin
poda considerarse actual; se distingua el licere non licere, es
decir, el acto de comportamiento aprobado del no aprobado por
el ordenamiento. Sobre este punto, tambin se pretende
distinguir entre ilicitud y antijuricidad, las cuales corresponderan
a las frmulas non iure y contra ius; empero, a pesar de que
esta segunda distincin pueda parecer correcta filolgicamente y
conceptualmente57, se debe tener en cuenta que ella ha sido
superada en el lenguaje del derecho civil de nuestros das.
Redactada por el pretor Aquilio y aprobada por un plebiscito en
el ao 408 de Roma, apareci la conocida Ley Aquilia58.
a) La Lex Aquilia: Aqu se puede advertir que la terminologa
imperante no se refiere tanto a la responsabilidad, sino ms
bien al damnum y al a iniuria, donde el termino iniuria, es
entendido como aquello que ha sido hecho non iure o contra
ius. En las XII Tablas, los supuestos de iniuria son diversos y
tpicos; en la edad clsica, por el contrario, se comienza a
deducir de las fuentes una regla de alcance general sobre el
dao y la sancin penal de ste. Tambin se remonta al
perodo clsico la conexin de la actio legis Aquilae con una
funcin persecutoria de la cosa y, por tanto, resarcitoria, de
tal forma que la accin asume un carcter mixto.
En la reconstruccin histrica fuentes, la
asume

tres

distintas

acepciones:

expresin iniuria
(i)

ilicitud

del

comportamiento daoso; (ii) culpa, o sea, conducta que viola


los lmites impuestos por la ley; (iii) contrariedad a la ley.
Pero ms all de todo ello, lo que verdaderamente asombra
en la Ley Aquilia es su originalidad, porque es a partir de esta
ley que el autor del ilcito no queda sujeto a una pena , sino
57

Vase, Albanese, voz, Illicito (storia), en Enc. Dir., volumen XX, Miln, 1970, pg. 52.
Gilberto Martnez Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena
edicin, Colombia 1996, pg.46.
58

35

E x c e le n c ia A c a d m ic a

que es agravado con la obligacin de pagar un suma de


dinero59.
La cuantificacin del dao estaba estrictamente ligada con la
obligacin resarcitoria. Siempre segn la lex Aquilia (los
captulos primero y tercero, en particular), los juristas se
enfrentaban en la bsqueda del significado de la clusula
condenatoria. Inicialmente, se trat de valorizar el corpus
destruido o daado: la lex Aquilia defenda la propiedad y,
por lo tanto era concebida al dominus para que ste
obtuviera la suma necesaria para sustituir la cosa destruida o
daada; el objeto de la inuiria era, entonces, la cosa en su
materialidad (o la lesin fsica), ms no el patrimonio. Slo
con Justiniano, una vez superado el perodo intermedio, se
logra efectuar la aestimatio con el criterio del id quod
interest, el cual resulta de dos factores: (i) el valor del
corpus, (ii) la causa rei, es decir, el valor para el propietario.
El

segundo

factor

sirve

tambin

para

compensar

las

consecuencias del dao.


En el Imperio aparece las escuelas clsicas existiendo dos
escuelas: la proculeyana y la sabiniana en esta escuela se
encuentra los discpulos Gayo, Pompiano. . Es necesario
arribar a Gayo en el siglo II d.C., para la precisin de los
confines de la nocin de dao: si plus dominus capitat damni
id quoque aestamitur. Y se remonta a la poca de los
severos la concepcin del dao como prdida patrimonial
(amissio), consistente sea en el valor destruido, sea en la
suma que se ha debido pagar a causa del ilcito. Tambin se
remonta a los Severos la finiquitacin del cuadro de reglas y
directrices presentes en casi todos los ordenamientos: la
culpa, como presupuesto de la responsabilidad; la funcin
mixta de la responsabilidad (sancionatoria y resarcitoria); el
dao a ser cuantificado segn el inters del acreedor60.

59

Cannata, Sul testo della ley aquilia e la sua portata originaria, cit. Pag.34.
Cerami, La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di Gustiniano a Ugo Grozio, en la
responsabilit civile da atto nella prospettiva storico-comparatstica, cit., pg. 105.
60

36

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Las compilaciones anteriores a Justiniano se elaboran el


cdigo gregoriano, el cdigo hermogeniano y el cdigo
teodosiano y las compilaciones de Justiniano reconstruyen el
sistema de derecho hasta su poca, dando resultado una
obra

compuesta

por

el

Cdigo

antiguo,

el

Digesto

pandectas, el cdigo nuevo y las novelas.


El derecho romano en la edad media en occidente en el Siglo
XII por obra de la escuela de Bolonia siendo el fundador
Irnerio. Se activa el estudio del Derecho Romano en la ciudad
de

Pisa

se

descubre

un

manuscrito

del

Digesto.

Denominndoles glosadores quienes comentan e interpretan


o aadiendo notas o glosas marginales, interlineales a la
bsqueda de soluciones prcticas. En el siglo XV

de los

posglosadores porque glosaron las glosas de sus antecesores.


En los tres siglos que separan la compilacin justiniana de las
primeras codificaciones civiles no hay innovaciones de gran
importancia, de modo que los comentaristas han podido
afirmar que la interpretacin de las fuentes en el perodo
medieval no aporta innovaciones radicales61.
6.3 Derecho Medieval: A la cada del Imperio Romano, su
monumental y depurado derecho se eclipsa al influjo de las
rudas costumbres de pueblos invasores que formaron nuevas
nociones provistas de un derecho extico y primitivo. La
venganza privada predomin entre ellas y desencaden ms de
una

vez

guerras

punitivas,

raptos,

depredaciones

proscripciones, alentados por una vocacin guerrera y violenta


de aquellas tribus62.
Los

historiadores

ilustran

adems,

el

rgimen

de

la

responsabilidad civil en el derecho longobardo, que originalmente


se orientaba a una concepcin objetiva de la responsabilidad; en
tal sentido, hacen referencia al Decreto de Graciano, en el cual,
retomndose el magisterio de san Agustn, se exalta la voluntad
libre y la conciencia del hecho ilcito, de las cuales derivar la
frmula, casi mtica, de la capacidad de entender y de querer.
61

Cerami, La responsabilit extracontracttuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo Grozio, cit. Pg. 107.
Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, estudio Terico y prctico del Derecho nacional y
Comparado, 22 de junio de 1972 Imprenta de la Universidad Mayor de San Marcos, pg. 27.
62

37

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En el perodo del derecho intermedio la nocin de culpa termina


de

definirse,

se

aprecia

su

triparticin

en

lata,

levis,

levissima.63
En el mundo del Derecho Anglosajn, los autores reconocen que
la responsabilidad extracontractual comienza recin y de manera
muy incipiente en el Siglo XIII con el recurso denominado
trespass (del latn, transgressio), que era un remedio contra
daos directos y fsicos a personas y propiedades.
Seala un progreso sensible. Desde el siglo XII, se distingui
claramente la responsabilidad penal de la responsabilidad civil.
Por otra parte, los juristas establecieron un principio general de
responsabilidad civil, amplsimamente formulado por Domat
(Loix civiles, lib. II, tt.. VIII, sec, IV)64.
Si ni Roma ni el antiguo Derecho Anglosajn desarrollaron la
responsabilidad

extracontractual

no

prestaron

tampoco

importancia excesiva al principio de la culpa, de dnde y en qu


poca nace esa responsabilidad extracontractual subjetivista que
tan presente est en los Cdigos del S. XIX? Pues nace en el S.
XVII, bajo la influencia de las ideas individualistas y liberales.
En la Edad Media: Ya en la Edad Media, a partir del Derecho
Cannico, comienza a esbozarse una concepcin ms moralista
de la responsabilidad, que se modela sobre la idea del pecado.
Los rdenes jurdicos medievales admiten cada vez en mayor
medida la apreciacin de la culpa subjetiva como causal de
responsabilidad del agente; o dicho de otra manera, se reconoce
la falta de culpa como defensa vlida. Las Partidas de Alfonso el
Sabio, por ejemplo, se refieren en tal sentido a los daos y
menoscabos65.
El Fuero Juzgo, el Fuero Real, la Novssima Recopilacin y las
Siete

Partidas de

la legislacin espaola, concretaron las

conductas que deban ser penadas, manteniendo el elemento


subjetivo como determinante y definitivo en el juzgamiento. Es
decir, descartando la responsabilidad objetiva del campo penal66.
63

Massetto, voz, Responsabilita civile (diritto intermedio), cit. Pg. 1105.


Los hermanos Mazeaud, pg. 15.
65
Fernando de Trazegnies, pgs. 39-40
66
Gilberto Martinez Rav, pg. 47.
64

38

E x c e le n c ia A c a d m ic a

a) Del iunaturalismo a la codificacin Napolenica: El


estadio posterior es el iunaturalismo de los siglos XVII y
XVIII, al que se deben, igualmente, la idea de la codificacin,
y la elaboracin de los conceptos generales para tal efecto,
que han sido determinantes para hacer de todo lo que
constituye la materia jurdica un verdadero sistema.
El holands Hugo Grocio (1583-1645) ubica en un mismo
plano de importancia el respeto de las cosas ajenas, la
restauracin de los quebrantos y de lo lucrado a costa de
estos, as como la damni culpa dati reparatio, o sea, la
reparacin de los daos producidos culposamente. A su vez,
el alemn Samuel Pufendorf (1632-1694) destaca, como
ningn otro autor, el valor de precepto absoluto que revisten
tanto el deber de los seres humanos de no daarse entre si el
deber de no causar dao a nadie, niminem laedere, que
deviene un lugar comn del discurso en torno de la
responsabilidad civil cuando el deber de resarcimiento, en
cuya ausencia nadie se abstendra de daar a su semejante,
y resultara imposible para el damnificado volver a convivir
en paz con el daador.
Los romanos no conocieron una figura general del delito
civil. Los iusnaturalistas, s Grocio es el primer autor que se
empea en elaborar un derecho general de los hechos ilcitos
civiles, el cual finiquita en sus aspectos esenciales. Queda
establecido, entonces, que la figura del derecho civil se
presenta cuando concurren tres requisitos: la inuiria, la culpa
y el dao. Por un lado, no es lcito que alguien dae a otro.
Por otro, la cual tanto anormal e irracional es vista como o
nico que puede justificar que se imponga a un individuo el
reparar lo hecho a otro. El dao, en fin, abarca todo tipo de
lesin a derecho e intereses ajenos, incluso los que no tienen
carcter material (dao moral).

39

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Los civilistas franceses atribuyen unnimemente a Domat la


fusin de los presupuestos romanistas y los postulados del
derecho natural. Con l se forja la idea de que todo dao que
se ocasiona actuando culposamente hace que la vctima sea
merecedora de una reparacin. l es quien afirma que todos
los daos que pueden producirse por el hecho de alguien, por
imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que se debe saber o
por faltas similares, por ms mnimas que stas sean (culpa
levsima), deben ser reparados por la persona que lo ha
causado67.
6.4 El cdigo Civil Francs: Los artculos 1382 a 1386, inscritos en
el captulo De los delitos y de los cuasidelitos, reiteran el
principio general de responsabilidad civil expuesto por Domat, al
mismo

tiempo

precisan

el

requisito

fundamental

de

la

responsabilidad: la culpa, culpa intencional (que denominan


hecho: artculo 1382, o culpa por imprudencia o negligencia
(artculo 1383).
La versin de C. S. Zachariae recoge la definicin de delito como
toda accin ilcita con la que una persona daa conscientemente
y con malvada intencin los derechos ajenos. El delito es un
hecho daino que debe presentar los siguientes requisitos:
ilicitud (lesin de un derecho ajeno, la lesin puede derivar de un
comportamiento activo o de una omisin), la ausencia del
ejercicio de un derecho, imputabilidad, estado subjetivo de dolo
(delito) o culpa (cuasidelito).
Otro autor Toullier en su comentario parte del Code para
esclarecer que la expresin fait debe ser asumida en su
significado ms extenso, comprendiendo errores, omisiones y
reticencias; la expresin faute no concierne la estado de nimo
subjetivo, sino de manera objetiva a la contrariedad del hecho
frente al derecho (quod non jure fet)

67

Leysser Len, La responsabilidad Civil, Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores EIRL,
Segunda edicin, Lima enero 2007, pgs. 88-90
40

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La concepcin de la responsabilidad recogida por los redactores


del Code Napolen, es calificada como subjetiva, porque
supone un anlisis del comportamiento del individuo, y eleva la
culpa a condicin de fundamento, de criterio general de
imputacin de la responsabilidad.
En el Cdigo Civil Austriaco entro en vigor bajo el Imperio de
Francisco I, el primero de enero de 1812 y que rigiera tambin
en el Estado de Milano desde el primero de enero de 1816, se
sigue el esquema de Gayo de la distribucin de materias, siendo
el

cuadro

mucho

ms

complejo

que

el

cuadro

lineal

simplificado propuesto por el Code Napolen.


Lo que preocupa al legislador austriaco es disciplinar el dao, sea
contractual o extracontractual, en un cuerpo nico de preceptos.
El

cdigo

Civil

unitario

italiano

de

1865

reproduce

casi

ntegramente el texto del Code Napolen. Dan lugar a problemas


que

para

los

comprende

principios

generales

los hechos negativos,

del

derecho,

es decir

las

el

hecho

omisiones.

Tambin la reticencia, como omisin que oculta la verdad obliga


por lo mismo al resarcimiento del dao.
El advenimiento de la industrializacin, con la que no se halla en
grado de individualizar la culpa, la exigencia de introducir las
primeras

formas

de

asistencia

social

en

el

mundo

del

trabajo,militaron todas a favor de la tesis anticulpabilista. Las


pginas de Barassi, Cogliolo, Coviello, Gabba, Chironi, Venezian
entre otros.
6.5 Escuela Pandectista: La precedencia de Savigny (1779-1861)
siendo el maestro de los pandectistas y sobresaliendo entres sus
discpulos

Puchta

(1798-1846),

Arndts

(1803-1878)

Windscheid (1817-1892). En su tratado de las Obligaciones


Savigny precisa que el dleito da lugar a una violacin de derecho
y consiste en un seoro ejercitado por una persona. En la
mayora de los casos los dleitos presuponen o la intencin de
violar el derecho (dolo) o la ausencia de diligencia pedida en
cada acto jurdico (culpa). El tratamiento prosigue en la
dimensin procesal (actiones) y en la dinmica de las fuentes
con la discusin de las penas privadas. En fin, a propsito de la
41

E x c e le n c ia A c a d m ic a

inuiria, observa como en su tiempo esa expresin concierne slo


a la lesin al honor.
En sus pginas se impregnan dos caractersticas que informarn
al BGB y a la cultura jurdica contempornea: la culpa como
fundamento de los ilcitos; la lesin de un derecho subjetivo
como criterio de seleccin de los daos resarcibles.
Puchta traza la nocin de hecho ilcito, dos condiciones l dice
deben concurrir para un delito: 1) una objetiva, que es la
violacin del derecho de otro (), 2) la segunda condicin es
subjetiva, la culpa del autor del hecho, culpa en el sentido ms
amplio de la palabra.
Diverso es el tratamiento dispensado por Windscheid trata del
ilcito en dos momentos sucesivos. Bajo el primer perfil, el autor
distingue dos tipos de comportamiento ilcito: la violacin del
derecho subjetivo y el comportamiento prohibido, que contradice
una prohibicin especial; el acto ilcito o por su efecto en s, en
esta hiptesis se requiere que el agente incurra en culpa. La
culpa es un concepto unitario ya sea por razones reales como
obligatorias (tanto en materia contractual y extracontractual) en
cuanto alude a un comportamiento que no habra llevado a cabo
una persona que debe consentir hacerla responsable de las
consecuencias de su querer o no querer. Bajo el segundo perfil
hallan espacio slo los daos derivados de actos dolosos. Dicho
autor define su casustica como crditos nacidos de los delitos o
casos afines.
No se enuncia reglas de contenido general, sino ms bien se
opera un examen de las fuentes romanas, para confirmar cul de
stas y en qu trminos, sea an actual y cual sea la disciplina
integrativa del derecho alemn68.

68

Guido Alpa, Responsbailidad Civil y dao, ttulo original en italiano Responsabilit civile e danno, Traduccin
por Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurdica, Primera edicin Mayo 2001, pgs. 121-123.
42

E x c e le n c ia A c a d m ic a

6.6. En el Per: Dar a conocer a groso modo como se ha producido


la evolucin legislativa.
a) Cdigo Civil de 1852: Insurge bajo la poderosa irradiacin
del cdigo francs y del cdigo austriaco. La responsabilidad
civil trata el cdigo de 1852 en la seccin sptima

De las

obligaciones que nacen del consentimiento presunto, Libro


Tercero, y bajo el ttulo: Obligaciones que nacen de los
delitos y cuasidelitos, siendo sus artculos 1189-2210. Delitos
es el hecho intencional contra la ley; cuasidelito, el hecho
ilcito cometido por culpa pero sin dolo, enuncian los artculos
2189

2190.

No

se

define

especialmente

la

culpa

extracontractual, que puede ser cualquiera, grave o ligera;


pero ya probada, ya presunta, ha de existir para que surja la
responsabilidad, pues el que sin culpa alguna causa dao,
segn expresa el artculo 2210, no est obligado a la
reparacin.69.
Esta culpa debe ser demostrada por el demandante en la
generalidad de los casos. Sin embargo, existen algunas
situaciones en las que ya se admite una inversin de la carga
de la prueba. Este es el caso de la responsabilidad de los
padres, guardadores, maestros y, en general, personas que
tengan a alguien

bajo su cuidado, estn en aptitud de

liberarse de responsabilidad justificando que no pudieron


impedir el hecho que caus el dao (art.2194).
Cabe sealar que en este ltimo caso la responsabilidad es
ms estricta: no se libera el dueo del animal si ste no se
hubiera extraviado, aunque pruebe que no poda hacer nada
para impedir el dao. En el fondo, hay aqu un atisbo de la
teora del riesgo creado que no estaba presente en su
antecedente francs. En el Code Napolen cuando menos
segn la interpretacin primigenia, que actualmente ha sido
variada por los tribunales franceses hasta casi trasformar
esta

responsabilidad

en

objetiva

el

propietario

era

69

Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edicin, Impreso por la Imprenta de la
universidad Mayor de San Marcos, 1972, pg. 33.
43

E x c e le n c ia A c a d m ic a

responsable, ya sea que el animal estuviera bajo su custodia


o que se hubiera escapado o perdido; pero tal propietario
poda probar tambin su ausencia de culpa en ambos casos.70
En cambio en el Cdigo Civil Peruano de 1852 le quita la
posibilidad

de

liberarse

mediante

la

argumentacin

subjetivista si el animal no se ha perdido ni extraviado.


Pero adems, existen otras reglas en las que se apunta aun
ms marcadamente el inicio de un pensamiento jurdico
objetivista. As el artculo 2197 establece que el que vive en
una casa es responsable de los daos que causen las cosas
arrojadas de sta; pero no pueden repetir contra el autor del
dao.
Tiene

igualmente

un

sabor

objetivista

consciente

inconsciente el artculo 2198 cuando establece que Se


obligan tambin a reparar los daos que causen: (1) El que
tiene alguna cosa puesta o suspendida en un lugar por donde
pasan o en que se paran hombres, y cuya cada puede causar
dao; (2) El que corre por las calles a bestia, o en cualquier
especie de carro; (3) El que va dentro del carro y ordena la
carrera al conductor; (4) El que arrea bestias por las calles
hacindolas correr; y (5) El que caza con armas de fuego o
pone trampas en el camino71.
Los artculos 2200 y 2202, dejando de lado la concisin del
Code Napolen, abundan sobre la forma de computar la
indemnizacin en caso de muerte o lesiones. El segundo
artculo citado se refiere a los atentados contra la reputacin,
el buen nombre, etc. Y constituye el reconocimiento de un
aspecto del dao moral. La responsabilidad mancomunada
del juez y de la persona que causan una prisin ilegal se
define en el numeral 2203.

70

Henri y Len Mazeaud: Trait Theorique el Pratique d la Responsabilit Civile Dlictuelle et Contractuell. T
II.6. ed. Editions Montchrestien. Pars, 1970. Nos. 1072-3, p. 143.
71
Fernando de Trazegnies. La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Stima edicin, Tomo I,
Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo editorial 2001, pgs.
97 y 98.
44

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El artculo 2204 contiene la regla irreprochable sobre los


efectos de la coculpabilidad, o sea, la imposicin de la
responsabilidad solidaria, a no ser que pueda determinarse la
participacin de cada uno en el dao72.
b) Cdigo Civil de 1936: Trata a la responsabilidad civil en el
Libro V Del Derecho de Obligaciones, Seccin Primera De
los actos jurdicos en el Ttulo IX, bajo el epgrafe De los
Actos Ilcitos, tomando los artculos 1136- 1149 (consta de
catorce artculos de los cuales los trece primeros estn
consagrados
propiamente

la

responsabilidad

dicha,

pues

el

civil

extracontractual,

numeral

1149

versa

exclusivamente sobre el enriquecimiento ilcito, que es una


figura autnoma, en otro tiempo de nominada cuasicontrato).
El legislador del Cdigo Civil de 1936 se mantuvo dentro de
la tradicin de la culpa, con algunas excepciones para que las
acogi tmidamente la teora objetiva73.
Nada mejor para descubrir la concepcin fundamental del
nuevo cuerpo civil de leyes que trascribir las siguientes
palabras de la Exposicin de motivos del Libro Quinto: El
principio de la responsabilidad es general, se produce por
todo hecho que cause dao. Se requiere para que exista un
vnculo de causalidad entre el hecho y el dao y que se trate
de acciones que no entren en el ejercicio regular de un
derecho, o que no se hayan practicado en legtima defensa, o
que no hubieren sido dirigidas a evitar un peligro inminente
de deterioro o destruccin de las cosas. Tales nociones
revelan, en suma, que el sistema jurdico nacional est
inspirado en ideas generosas y amplias que han ensanchado
la fuente de las obligaciones indemnizatorias74.
72

Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edicin, Impreso por la Imprenta de la
universidad Mayor de San Marcos, 1972, pg. 35.
73
Fernando de Trazegnies La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Stima edicin, Tomo I,
Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo editorial 2001, pg.
99.
74
Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edicin, Impreso por la Imprenta de la
universidad Mayor de San Marcos, 1972, pgs. 132-135.
45

E x c e le n c ia A c a d m ic a

A pesar de las intuiciones de OLAECHEA respecto de la


presencia de un componente social en la responsabilidad por
accidentes y a pesar de sus esfuerzos por introducir un
principio objetivo de responsabilidad, esta labor de avanzada
no fue comprendida.
Sin embargo, Alfredo SOLF y MURO discrep radicalmente de
este temperamento modernizante y sostuvo que los actos
lcitos no pueden dar lugar a reparacin aunque produzcan
daos, porque conforman una zona inmune en que puede
moverse el hombre impunemente; y tal zona es de gran
importancia en la prctica para dar una gua a quien deba
conducirse en la vida con seguridad. En consecuencia, no
acepta que se traslade al nuevo Cdigo el antiguo artculo
2191 que, acogido aisladamente, poda haber dado una
equivocada impresin objetivista sino con la aclaracin en
otra norma en el sentido de que los actos practicados en el
ejercicio

regular

responsabilidad

de

un

derecho

extracontractual:

no

Esta

dan
ltima

lugar

salvedad

importa decir que slo hay lugar a la indemnizacin de los


daos causados por los hechos del hombre no ejercidos en
forma regular o, en otros trminos, que el ejercicio normal de
un derecho no acarrea responsabilidad, aun cuando ocasione
perjuicio75. En conclusiones SOLF y MURO dice adherirse
tambin a la propuesta de OLAECHEA, pero siempre que se
declare que la responsabilidad por el riesgo creado tendr
aplicacin en los casos contemplados en las leyes especiales
sobre riesgo profesional, y en las que se establecen el riesgo
de empresa u otra de las mismas ndoles.76
El artculo 1136 del Cdigo Civil de 1936 (cualquiera que por
sus hechos, descuido o imprudencia, cause un dao a otro,
est

obligado

indemnizarlo)

reproduce

en

forma

prcticamente idntica el artculo 2191 del Cdigo Civil de

75
76

Anotado por el Dr. Juan Jos Calle, Cdigo Civil del Per, Librera e imprenta Gil, Lima 1928, pg. 713
Ibd., pg. 714
46

E x c e le n c ia A c a d m ic a

1852)Cualquiera

que

por

sus

hechos,

descuido

imprudencia cause un perjuicio a otro, est obligado a


subsanarlo). Y a su vez la regla del Cdigo civil de 1852 no
haca sino resumir en un solo texto el artculo 1382 (Tout
fait quelconque de I homme, qui cause a autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arriv, a le rparer) y
1383 (Chacun est responsable du dommage qui il a caus
non soulement par son fait, mais encor par sa ngligence ou
par son imprudence)

del Code Napolen. Como explican los

juiristas Henri Mazeaud y Andre Mazeaud, la palabra hecho


(fait) mencionada en el artculo 1383 del Cdigo Francs no
significa otra cosa que lo que Domat haba aludido con el
trmino, es decir, el hecho ilcito o falta intencional (delito
civil)77.

Por

consiguiente,

la

triloga

hechos-descuido-

imprudencia del artculo 1136 del Cdigo de 1936 al igual


que sus antecedentes del S. XIX se refera al dolo y alas dos
formas de la culpa (descuido e imprudencia), no a una
responsabilidad objetiva por el mero hecho.
El cdigo Civil de 1936, al contrario que el de 1852, pretendi
ser un cdigo tcnico, de difcil acceso para los legos en
derecho, y por ello deliberadamente , omiti incorporar
nociones a su articulado, por lo que no incorpor definicin
alguna respecto de los actos ilcitos, que eran los que
determinaban

la

responsabilidad

extracontractual,

en

contraposicin a los artculos 2189 y 2190 del Cdigo anterior


que establecan las nociones de delito y de cuasidelito, a las
que

haba sustituido

por

la

genrica de

actos

ilcitos

respectivamente. Sin embargo, reiter la norma contenida en


el primer prrafo de los artculos 2191, que adopt como
principio general en el artculo 1136: Cualquiera que por sus
hechos, descuido o imprudencia, causa un dao a otro, est
obligado a indemnizarlo.

77

Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc: Trit Theoriqu et Pratique de la Responsabilit Civile Delictuelle et
Contractuelle, T. I, Sexta edicin, Editions Montcherestien, Pars, Nros. 368-375, pgs. 454- 457.
47

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El Cdigo Civil de 1936 como puede apreciarse, no abandon


la tesis del sistema subjetivo ni defini una posicin por el
sistema objetivo, aunque lo dej entrever en algunas de sus
normas, como la del artculo 1142, segn la cual El padre,
en su defecto la madre y el tutor o curador, son responsables
por el dao que causen sus hijos menores o personas sujetas
a su guarda, que Olaechea explic como una objetivacin de
la responsabilidad, pero atenuada por el tenor del artculo
1143: Los jueces pueden disminuir equitativamente la
indemnizacin, si los padres, tutores o curadores justifican
que no pudieron impedir el hecho que caus el dao.
La misma proporcionalidad prudente se advierte en el artculo
1144 (que estableca la responsabilidad por los daos
causados por quien est bajo sus rdenes), en el artculo
1145 (que estableca la responsabilidad por los daos
causados por los animales para sus dueos o para quien los
tiene a su cuidado) y en el artculo 1146 (que estableca la
responsabilidad para el dueo de una edificacin por los
daos que origine su cada, si esta haba provenido de falta
de conservacin o de destruccin)78.
El

artculo

1147

Concurrencia

de

responsabilidades,

solidaridad, y el artculo 1148 Apreciacin del dao moral.


c) Cdigo Civil de 1984: Se encuentra la figura de la
responsabilidad
Obligaciones,

civil
en

la

en

el

Seccin

Libro

VII

Sexta

Fuentes

con

el

de

las

ttulo

de

Responsabilidad extracontractual, cogiendo los artculos


1969 - 1988.
El proyecto de la comisin reformadora. El Proyecto de la
Comisin Reformadora dio un paso ms adelante y plante
la distribucin social de los riesgos como principio de
responsabilidad en los casos de accidentes; sin perjuicio de

78

Freddy Escobar Rozas, Leysser Len, y otros, Negocio jurdico y responsabilidad civil, Estudios en memoria del
Profesor Lizardo Taboda Crdova, Editora Jurdica Grijley, Lima 2004, pgs.833-835.
48

E x c e le n c ia A c a d m ic a

seguir responsabilizando el dolo y la culpa inexcusable en


todos los casos, as como manteniendo el principio de la
culpa para aquellos daos y perjuicios que no son la
consecuencia estadsticamente inevitable del modo de vivir
contemporneo los accidentes sino producto de la accin
propiamente ilcita de un individuo en particular (la calumnia,
la infamia, los perjuicios resultantes de la infracciones a los
derechos de la personalidad, etc.)79
Las crticas fueron abundantes desde los sectores ms
diversos. Quiz las mayores resistencias provinieron de
aqullos que hubieran podido mejorar el funcionamiento de la
sociedad peruana y adems hacer incluso un legtimo
beneficio dentro de este nuevo contexto, si hubieran tenido el
espritu ms abierto: las Compaas de Seguros.
Dada la resistencia al principio de la reparticin de los riesgos
dentro de nuestro medio, el autor de este trabajo y ponente
del Anteproyecto y Proyecto de la Comisin Reformadora
tuvo que admitir una nueva formulacin del articulado sobre
responsabilidad extracontractual en el seno de la Comisin
Revisora; y es as como, luego de muchas sesiones de
intercambio de ideas, acept retroceder hasta el principio de
responsabilidad objetiva. Sin embargo, esto no significaba
abandonar la teora de la difusin social de los riesgos sino
meramente presentarla en forma menos explcita; aun
cuando inevitablemente esta forzada retirada terica tena un
costo

en

trminos

de

eficiencia

del

sistema

de

80

responsabilidad. .

79

El Fondo Editorial de la universidad Catlica public en 1980 los Proyectos y Anteproyectos de la reforma del
Cdigo Civil que se encontraban entonces listos, incluyendo extensas exposiciones de motivos
doctrinariamente fundamentadas por los ponentes de cada Libro o Ttulo. Ms tarde, el Proyecto del Cdigo
civil, sin las exposiciones de Motivos, fue publicado por el ministro de justicia y Presidente de la Comisin
Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, doctor Felipe Osterling Parodi.
80
Fernando de Trazegnies La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Stima edicin, Tomo I,
Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo editorial 2001, pgs.
119 y 120.
49

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Segn lo ha dejado expuesto en la Exposicin de Motivos,


Len

Barandiarn

informantes

procedi

de

la

ponderar

responsabilidad

los

criterios

extracontractual

considerando: 1) el de la responsabilidad subjetiva, 2) el de


la

responsabilidad

por

cosas

riesgosas

actividades

peligrosas, y 3) el de la responsabilidad objetiva, tomando la


opcin que pasamos a trascribir: No era dable admitir el
tercero, pues ello significa desconocer el carcter propio de la
fenomenologa jurdica que importa la responsabilidad, desde
que aqulla respecta al proceder de un sujeto como tal, de
una persona, pues, que debe ser enjuiciada axiolgicamente
para determinar lo plausible o no plausible de esa conducta,
en cuanto se debe tomar en cuenta el hecho de un dao para
determinar la responsabilidad en el autor de este dao.
El sistema adoptado por el Cdigo vigente es pues, el de la
responsabilidad subjetiva, con el de la responsabilidad por
riesgo como complemento necesario. Pero el sistema es, en
lo fundamental, el subjetivo. As se evidencia en el artculo
1969 y en el artculo 1970.
El Cdigo Civil ha mantenido considerndolo esencial, el
sistema subjetivo, tratando de preservarlo al evitar las
contradicciones. As, por ausencia de culpa, el artculo 1972
exime de las consecuencias del uso de bienes riesgosos o
peligrosos

al

que

ejercita

actividades

riesgosas

peligrosas, cuando el dao causado no le es imputable por


mediar caso fortuito o fuerza mayor, o por la participacin de
un tercero.
Requiere siempre de la culpa y que sta sea imputable en
base al discernimiento del sujeto, como lo prev el artculo
1975, por lo que el artculo 1976 exime al incapaz que acta
sin descernimiento. Siendo

la culpa el factor determinante

de la responsabilidad, su ausencia es eximente, como en el


caso previsto en el artculo 1974 que exime al que acta en
estado

de

causado.
50

prdida

de

la

conciencia

involuntariamente

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El Cdigo no poda dejar de legislar sobre la responsabilidad


del que tiene a otro bajo sus rdenes (artculo 1981), sobre
la del dueo de animales (artculo 1979) o por la cada del
edificio (artculo 1980), pero su tratamiento guarda perfecta
coherencia con el sistema subjetivo adoptado.
En conclusin, la codificacin civil peruana de la actualidad ha
incorporado de manera clara y precisa el sistema subjetivo de
la responsabilidad extracontractual y esta adopcin tiene,
como factor de atribucin, la idea de la culpa, intencional o
simplemente culpa, imputable en base al discernimiento, y
que requiere de un nexo de causalidad entre el dao y el
obligado a repararlo81.
La responsabilidad extracontractual est estructurada pero
que hay de la responsabilidad contractual, la podemos
encontrar en el artculo 1321(Indemnizacin por dolo: Culpa
leve e inexcusable), en el Libro VI Las Obligaciones, y el
artculo 1322 Indemnizacin por Dao Moral.
VII. UNICIDAD DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
En la doctrina se ha discutido arduamente sobre la unidad de la
responsabilidad civil a consecuencia de un dao, ya sea este
proveniente

de un incumplimiento de una obligacin pre existente

entre las partes (responsabilidad

civil contractual) cuando este

dao ha sido causado producto de un incumplimiento de un deber


jurdico genrico de no causar daos a los dems.
Pues respecto a este la doctrina tradicional se ha inclinado por
estudiarlos y regularlos por separados, en responsabilidad civil
contractual y responsabilidad

civil extra contractual,

en la medida

del origen del dao causado, ya que esta difiere en los dos casos de
responsabilidad civil. Esta posicin ha sido acogido por el Cdigo Civil
vigente, ya que la responsabilidad civil extra contractual se encuentra
regulado en el Art. 1969 hasta el Art. 1988 del CC. y la
Responsabilidad civil contractual la encontramos regula en el Art.
81

Freddy Escobar Rozas, Leysser Len, y otros, Negocio jurdico y responsabilidad civil, Estudios en memoria del
Profesor Lizardo Taboda Crdova, Editora Jurdica Grijley, Lima 2004, pgs.836-839.
51

E x c e le n c ia A c a d m ic a

1314 y siguientes del mismo cuerpo legal. Por el contrario la doctrina


moderna, ha optado desde hace mucho tiempo, concibindola como
nica, y que solamente existen algunas diferencias de matiz entre
la responsabilidad civil contractual y extra contractual. No obstante
a pesar que nuestra legislacin lo entiende como separados, no es
impedimento para que se entienda que la responsabilidad

civil en

el sistema jurdico es una sola, y que se estudia actualmente ambas


clases de responsabilidad

civil

sobre

la

base de los elementos

comunes que de concurrir para la existencia de la responsabilidad


civil.
De

tal manera debe

quedar claro, que la responsabilidad

civil es

una sola, entendindose como la unicidad de la responsabilidad civil,


teniendo

tanto

la

responsabilidad

civil

contractual

la

extra

contractual, como comn denominador a la antijurcidad del hecho y


el dao injusto causado. En cuando a la diferencia

en el dao

causado, este solo reside en que uno procede del incumplimiento


de una obligacin contractual pre existente; mientras
responsabilidad extra contractual, proviene del

que en la

incumplimiento de

un deber jurdico genrico de no causar dao a los dems.


Para el autor Leysser Len nos dice, hacia fines del decenio de 19801990,

se difundi entre los estudiosos peruanos, proveniente,

inequvocamente, de la doctrina argentina menos fiable y atendible,


el discurso en torno de la llamada unificacin de la responsabilidad
civil.
Los rasgos diferenciadores a los cuales se restaba importancia sin que
nadie

se

preocupara

por

analizar,

en

ningn

caso,

imperdonablemente, su razn de ser eran, entre nosotros: a) la


admisibilidad de la compensacin por dao moral slo en la
responsabilidad extracontractual; b) la carga de la prueba; c) el
fundamento objetivo de la responsabilidad; d) la mora; e) la
competencia jurisdiccional; f) la prescripcin; y g) la extensin del
resarcimiento.
Mientras tanto, los elementos comunes eran, de conformidad con la
terminologa argentina: el hecho antijurdico, el dao, la relacin
causal

entre

hecho

responsabilidad.

52

dao,

el

factor

de

atribucin

de

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Al hacerse referencia a un derecho de daos, en efecto, el elemento


tomado en consideracin deja de ser la responsabilidad en s
misma, y con ella, la imputabilidad. La atencin se desplaza hacia las
consecuencias perjudiciales para la vctima, las cuales segn se
predica, como consigna deben ser reparadas a toda costa.
Dicho cambio de rumbo es desaconsejable, desde todo punto de
vista.
Con todo algo, que no puede dejar de resaltarse es que a partir de
aqulla poca de trasplantes dogmticos desacertados, entre Per y
Argentina,

se

han

terminado

formando,

entre

nosotros,

dos

posiciones doctrinarias bien definidas a favor de la unificacin de


marras.
7.1 La perspectiva ontolgica de la unificacin: Privilegia la
unidad conceptual y funcional de la responsabilidad civil, la
divisin sine qua non de la responsabilidad civil no se justifica, o
en todo caso, se encontrara actualmente en crisis.
La sealada divisin es apreciada, as mismo, como un dogma
a erradicar. No existira razn ni justificativa para aplicar a un
mismo hecho daoso, que puede generar un mismo tipo de
dao, regmenes de responsabilidad distintos. Civil son las
mismas en el incumplimiento y frente a los actos ilcitos, sobre la
base de la concepcin de la responsabilidad como nocin
complementaria a la de relacin obligatoria, entendindose esta
ltima como una serie de deberes accesorios que se coordinan
con el deber
Adems y ms elaboradamente, se argumenta que las funciones
de la responsabilidad central de prestacin en un nexo funcional
unitario.
7.2 La perspectiva pragmtica de la unificacin: De acuerdo
con la perspectiva pragmtica, ntidamente identificable por su
ingenua creencia en que las normas son frmulas para zanjar
debates doctrinarios, para consagrar puntos de vista caprichosos
e insostenibles, y no para solucionar conflictos a intereses, se
considera que la distincin entre responsabilidad contractual y
extracontractual slo ha servido en las propias palabras de su
53

E x c e le n c ia A c a d m ic a

defensor

para

satisfacer

juegos

intelectuales

de

juristas

qumicamente puros, y para confundir a los operadores


jurdicos.
Se entiende que tanto el incumplimiento de obligaciones cuando
la lesin de un derecho o legtimo inters ocasionan daos, y
que, por ende, hacen que exista un responsable al cual hay
que

imponer

una

indemnizacin.

Los

dos

tipos

de

responsabilidad tendran nexos, entonces, con el principio de no


daar a nadie, con el deber general de neminem laedere, de
modo que su separacin carecera de sustento.
La posicin de la Imposibilidad e inutilidad de la unificacin:
Ninguna de las propuestas favorables a la unificacin puede ser
compartida.
En efecto el sistema imperante, pese a todas las crticas, regula
en dos lugares distintos la inejecucin de obligaciones y la
responsabilidad extracontractual. Basta a tender a la regulacin
vigente para que queden reducidas apuras especulaciones, y a
verdaderos juegos intelectuales, los discursos unificadores.
En primer lugar, lo de la prescripcin es un mal punto de
referencia para las propuestas unificadoras. No se puede razonar
a partir de situaciones excepcionales, como la del damnificado
que no hace valer sus derechos oportunamente por la va
judicial. Por si no bastara tan obvia reflexin, nadie ha pensado
ni pensara jams en defender, seriamente, el carcter binario
del sistema de responsabilidad civil sobre la base de algo tan
sujeto a la poltica legislativa como la fijacin de los plazos
prescriptorios.
Como quiera que sea, el plazo difiere legtimamente en los dos
tipos de responsabilidad por la necesidad de un temprano
ofrecimiento de las pruebas necesarias para la determinacin
judicial de los supuestos que hacen viable el resarcimiento
extracontractual.

54

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Tal urgencia no se presenta en el resarcimiento debido por


incumplimiento, que protege el derecho a una prestacin
regulada y programada en el negocio jurdico que le dio origen,
Hay, en dicho caso, y en virtud de la ley, una perpetuacin de
la relacin obligatoria (perpetuatio obligationis), bajo la especie
del resarcimiento, que est provisto para amparar la posicin del
acreedor.
En

la

responsabilidad

extracontractual,

en

cambio,

el

resarcimiento representa una pretensin nueva y autnoma de la


vctima, que obedece a su situacin lesionada, y ello es lo que
justifica que se decida normativamente, en la generalidad de los
ordenamientos de familia romanista y germana, una extensin
no tan amplia lo cual, entindase, no es lo mismo que optar por
una extensin no tan amplia lo cual, entindase, no es lo mismo
que optar por una extensin breve del plazo prescriptorio, en
comparacin con el supuesto anterior.
En segundo lugar, en la responsabilidad por incumplimiento se
resarcen, como pauta, los daos previsibles al momento de
surgimiento de la relacin obligatoria porque las reglas del
negocio jurdico de origen imponen al deudor la asuncin de un
sacrificio que debe quedar contenido dentro de los lmites de la
normalidad. De aqu la exigencia de lograr una proporcionalidad
de la sancin resarcitoria, atendiendo a aquellas desventajas
que, en circunstancias normales, se enlazan con la inejecucin o
incorrecta ejecucin de la prestacin. Nada de ello se presenta
en la responsabilidad extracontractual, donde, por no existir una
prestacin debida, no hay cmo desarrollar, de antemano,
ningn juicio de previsibilidad.
En tercer lugar, la inclusin del dao a la persona en el
resarcimiento extracontractual constituye una peculiaridad del
Cdigo Civil peruano que obedece a la errada visin de un
concepto ya comprendido en el de dao moral.

55

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Existe una diferencia bsica en relacin con los objetivos: las


reglas

de

la

responsabilidad

extracontractual

previenen

reprimen de manera ex post hechos daosos, a travs de la


remocin de las consecuencias perjudiciales provocadas; las
reglas de la responsabilidad por incumplimiento, en cambio,
garantizan al acreedor la armnica ejecucin de la prestacin
comprometida en la relacin obligatoria.
El sistema, entonces, prev coherentemente formas de tutelas
distintas, por un lado, para la proteccin de una expectativa
planificada, para asegurar la ejecucin de algo que se prometi;
y por otro lado, para la proteccin de la situacin del sujeto que
se ve empeorada como la voluntad del mismo. Por ello, el
resarcimiento es slo uno de los remedios ante el incumplimiento
en el mbito contractual, donde se dispone, as mismo, de la
excepcin

de

incumplimiento

de

la

resolucin

por

incumplimiento; en los actos ilcitos, ajenos a las relaciones


obligatorias, el remedio por excelencia es el resarcimiento.
La unificacin pretendida no puede prescindir, adems de la
previa, e imposible, demostracin de que el inters protegido por
el ordenamiento, es decir el objeto de la infraccin es el mismo
en los dos tipos de responsabilidad, y en no menor medida, la
demostracin de que las personas llamadas a responder sern
las mismas en ambos casos.
Cuando se presenta el incumplimiento, el acreedor dispone de
una pretensin que slo puede oponer, en tanto derecho a la
prestacin, al deudor. Distintamente, las situaciones jurdicas
subjetivas, por cuya integridad vela el ordenamiento, y cuya
infraccin activa la tutela resarcitoria de la responsabilidad
extracontractual, son oponibles a todos.
En cuanto al cmulo o concurso de responsabilidades, es
inaceptable considerarlo como reconocimiento de la unidad del
sistema de responsabilidad civil.

56

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Por

cuanto

la

nica

verdadera,

la

nica

admisible,

unificacin de la responsabilidad civil, a saber, la conceptual y


funcional, constituye una quimera, toda invocacin o intento
legislativo encaminado hacia la uniformizacin de dos entidades
que han sido, son y seguirn siendo distintas, aunque la ley
vuelva comunes algunas de sus reglas, carece de sustento y de
utilidad.
La otra posicin que si debe existir la unificacin como Juan
Espinoza Espinoza nos menciona que la responsabilidad civil es
una sola y la clasificacin de la misma en contractual y
extracontractual (y a veces precontractual) ha servido, ms que
para satisfacer juegos intelectuales de juristas qumicamente
puros, para confundir a los operadores jurdicos. El gran escollo
que se tiene que superar es el Cdigo Civil, que regula
separadamente estos tipos de responsabilidad, herencia de la
summa divisio hecha por Gayo, de las obligaciones vel ex
contractu vel ex delicto82.
La distincin entre responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual ha sido siempre lbil en el common law, donde
por razones histricas la distincin entre efectos del tort y
efectos del contract. Esta vive una autntica crisis tambin en
Francia, ya que en los manuales ms acreditados se pone en
guardia al lector de las ilusiones que resultan de una clasificacin
tan precisa cuanto prcticamente poco utilizable. En realidad,
desde hace ms de un siglo que la doctrina francesa discute
sobre la dualidad o unidad de las nociones de responsabilidad y
muchos autores se han inclinado por la tesis intermedia que
expresa, se dice, el estado del derecho positivo. No existira una
diferencia entre las dos obligaciones, sino slo una diferencia en
el rgimen83.
82

Juan Espinoza Espinoza, Derecho de la Responsabilidad Civil, Editorial Gaceta jurdica, Quinta Edicin, pg.
29.
83

Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Dao, Lineamientos y Cuestiones, ttulo original en italiano Responsabilit
civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurdica, Traduccin por Juan Espinoza Espinoza, Primera edicin
2001,pgs. 28,
57

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El Cdigo Civil vigente adopta un sistema binario: tenemos


regulada la responsabilidad contractual en el Libro VI, Las
Obligaciones, Seccin Segunda, Efectos de las Obligaciones,
Ttulo IX, Inejecucin de las Obligaciones; y la responsabilidad
extracontractual, en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones,
Seccin Sexta.
A poco de examinar la distincin (si se quiere, de fondo) entre
ambos tipos de responsabilidad, observo que es artificiosa y
confusa, por cuanto, como bien se seala el deber genrico del
neminem laedere probablemente es un modo de espejismo que,
por mucho tiempo, ha ilusionado y contina ilusionando a los
juristas. Este deber genrico no es, en realidad ms que la
sntesis de todos los deberes especficos impuestos a cada uno
con respecto a los dems sujetos. El aliquem laedere es
paralizado por el suo iure uti en la frmula elemental: qui iure
sou utitur neminem laedit. Y el deber genrico de usar el propio
derecho, vale decir, de no actuar ms all del propio derecho,
vale decir, de no actuar ms all del propio derecho, es una
frmula vana en tanto no se determine cul sea el propio
derecho y cul sea el derecho ajeno. Por consiguiente, no se
puede decidir que un acti aliquem laedit, si no se establece que
quien lo cumple, lo hace iure suo non utitur, y no se puede
establecer estos sin establecer si se tiene, o no, una obligacin
de abstencin84.
En este mismo sentido, se advierte que un deber especfico
preexiste tanto en la aparicin del dao extracontractual como
en el nacimiento del dao contractual; el sujeto no est
vinculado solo por el deber de cumplir la obligacin, sino tambin
por otros deberes especficos que le vienen impuestos por el
ordenamiento jurdico; en cuanto perjudica al inters de otro
violando uno de tales deberes, ocasiona un dao que, en
contraposicin

al

contractual,

se

conoce

como

85

extracontractual .
84

Carnelutti, Op. Cit., pg. 744.


De Cupis, El dao, Teora general de la responsabilidad civil, traducido por Martnez Sarrin, Bosch,
Barcelona, 1975, pg. 137.
85

58

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Ambos tipos de responsabilidad tienen, desde un punto de vista


funcional, la misma finalidad, vale decir, la de ejercitar un
control cualitativo sobre la circulacin de la riqueza, tal de
consentir una equitativa distribucin de los recursos a travs del
resarcimiento del dao86. La responsabilidad extracontractual
supone, entonces, la violacin del deber general de no causar
dao a otro (o los hechos lesivos de los intereses jurdicamente
tutelados en la vida de la relacin). Dentro de este orden de
cosas debera hablarse, con mayor presin, de responsabilidad
obligacional y de responsabilidad no obligacional87.
Para Lizardo Taboada Nuestro Cdigo Civil se adhiere al sistema
tradicional, ello no es impedimento para que se entienda que la
responsabilidad civil en el sistema jurdico es una sola, y que se
estudie ambas clases de responsabilidad sobre la base de
elementos comunes, sealando con toda claridad, las diferencias
de matiz, tanto en el mbito terico como en el mbito
normativo.
La responsabilidad civil es una sola, existiendo como dos
aspectos

distintos

la

responsabilidad

civil

contractual

extracontractual, teniendo como comn denominador la nocin


de antijuricidad y el imperativo legal de indemnizar los daos
causados. La diferencia esencial radica en que en un caso el
dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin
previamente pactada y en el otro caso el dao es producto del
incumplimiento del deber jurdico genrico de no causar dao a
los dems

VIII.FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL


La

responsabilidad

civil

debe

analizarse

desde

un

criterio

microsistemico y macrosistemico, o diadico o sistmico (ambos


trminos responden a criterio epistemolgicos diversos, empero al
final son instrumentos que son permite analizar una determinada
realidad), en cuanto al primero se analiza los elementos de la
responsabilidad civil y el segundo se

analiza las funciones de la

86

Franzoni, op. Cit., pg. 16.


Barchi Velaochaga, Responsabilidad civil en la atencin mdico-quirrgica de emergencia, en Dilogo con la
jUrisprudencia, Ao 6, N 22, Gaceta jurdica, Lima, julio, 2000, pg. 40.
87

59

E x c e le n c ia A c a d m ic a

responsabilidad civil, segn el modelo econmico que se toma como


referencia, dentro de una constitucin Poltica determinada, as
mismo partiendo de una perspectiva dialctica, ambos tiene una
estrecha relacin, en cuando el segundo determina al primero,
empero no es un determinismo. Y sustentado dentro de un marco
histrico-comparativo.
La perspectiva sistmica nos permite que ver la realidad y a ello debe
ser apoyada con otras ciencias como la sociologa, antropologa, etc.,
y en cuando a la manera didica, nos permite la funcionalidad de
tutela resarcitoria. Partiendo del primero, se debe analizar el
liberalismo en el Derecho, ello tena como principio la tutela de la
propiedad y que ello se ha manifestado en el Cdigo Civil de 1852 y
1936, que fue eje de la instituciones jurdicas, para ello el contrato
era una forma de trasferencia de la propiedad y las sucesin otras
forma mortis causa y la responsabilidad civil solo tena la funcin de
tutelar a la propiedad.
Coetneamente en cuando a los negocios jurdicos (no mencionamos
al acto jurdico porque para nosotros el termino correcto es negocio
jurdico), se defina como la manifestacin de voluntad para crear,
extinguir y regular relaciones jurdicas, esto fue expresin que en un
sistema liberal tena como pilares del ordenamiento jurdico la
propiedad y la libertad, para disfrutar la propiedad era necesaria la
libertad, y esta libertad era por encima del Estado es decir con
capacidad de auto determinar los efectos jurdicos en observancia de
la autonoma privada(que en esa poca tiene su auge mximo). En
consecuencia, el negocio jurdico-funcionalmente concebido como un
modo de trasferencia de la propiedad, y estructuralmente modelado
en conformidad con los esquemas de la voluntad de su declarantepoda

satisfacer

exigencias

contrapuestas:

garantizar

los

propietarios contra el peligro de perder sus propios derechos, y


proteger, al mismo tiempo, a los comerciantes no propietarios que, al
confiar en dicha voluntad, tenan la seguridad de que estaban
operando en un plano de igualdad formal88

88

Massimo Franzoni. La evolucin de la responsabilidad civil a travs de sus funciones. traducido por Leysser L.
Len en Estudio sobre la Responsabilidad Civil. 1era. Ed. Edit. Ara Editores. Lima 2001. Pg. 200
60

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Las funciones de la responsabilidad era en esa poca el castigo con


resarcimiento, y la voluntad y la culpa se relacionada el primero con
la fisiolgica y el segundo con la patologa de la voluntad del sujeto, y
esta voluntad tenia criterio de seleccin de los inters.
Con el tiempo van apareciendo otros inters que deben ser tutelados,
por el avance de la sociedad pos industrial, es la sociedad industrial
los daos eran annimos y el rgimen era inmunidad a la burguesa
de ese entonces, por ello el sistema de la responsabilidad recae solo
en la culpa, ello cambia tambin, y as mismo las funciones de la
responsabilidad

civil

del

restablecimiento

del

estado

de

cosas

anteriores al dao y ya no solo un simple castigo.


Y con ello cambia las funciones del contrato frente a su rol que debe
cumplir en el mercado y la responsabilidad civil asume una nueva
funcin de tutelar diversos intereses que protege el ordenamiento
jurdico, ahora la responsabilidad ve la circulacin de la riqueza, y ello
est justificado en la vigencia de nuestro ordenamiento jurdico
nacional.
En doctrina nacional desarrolla las funciones89, desde una perspectiva
didica

microsistematica,

la

responsabilidad

civil

cumplir,

bsicamente, una triple funcin:


-Satisfactoria, como garanta de consecuencia de los inters que
merecieron juridicidad por el orden jurdico, incluida la reparacin
del dao, cuando este se ha hecho presente, en su carcter de
fenmeno exgeno al inters.
-De equivalencia, que explica el por que la responsabilidad civil
representa siempre una afectacin patrimonial, en donde alguien
deber siempre soportar las consecuencias econmicas de la
garanta asumida para satisfaccin de intereses dignos de tutela.
Presente el fenmeno exgeno del dao, se deber decidir si esta
afectacin patrimonial de deja all donde se ha producido o, si por el
contrario, conviene trasladarla a otro sujeto.
89

Gastn Fernando Cruz. Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La ptica sistmica
(Anlisis de las funciones de incentivacin o desincentivacion y prevencin de la responsabilidad civil en los
sistemas del civil law), en Estudio sobre la Responsabilidad Civil. 1era. Ed. Edit. Ara Editores. Lima 2001. Pg.
278
61

E x c e le n c ia A c a d m ic a

-Distributiva, presente solo cuando el dao ha afectado un inters


tutelado, cuya funcin como su propio nombre lo indica- en
distribuir entre determinados sujetos el costo de su actividad,
induciendo de esta manera a una regulacin espontanea acorde con
loas lineamiento macro-econmicos perseguidos. De esta manera,
esta funcin servira para la aplicacin de los justificativos tericos
del traspaso del peso econmico del dao de la vctima al
responsable, a travs de los denominados factores atributivos de
responsabilidad
Desde

una

perspectiva

sistmica

macroeconmica,

la

responsabilidad civil cumplir, bsicamente, dos funciones esenciales,


con sujecin al modelo econmico que se tome como referencia:
-Una funcin de incentivacin o desincentivacion de actividades; y
-Una funcin prevencin
Dentro de ese mismo contexto Rosas Berastain seala, estas distintas
formas de entender la responsabilidad - que no consideramos como
irreconciliables a priori- nos permiten reconocer que las finalidades
de la responsabilidad civil no pueden reducirse en un solo criterio, en
tanto las mismas son el resultado de la gama de aspectos que deben
satisfacer no solo respecto de la vctima del dao y el daador, sino
tambin respecto al contexto social90
As, mismo la autora sostiene que la funcin de la responsabilidad
civil, es compensatoria, es justificado histricamente, el Derecho se
ha encargado de restablecer un equilibrio quebrantado, y lo que no
compartimos es en relacin de la funcin punitiva, porque dicha
funcin se da en la experiencia inglesa mas no, es civil law y mucho
menos en nuestra

prctica cotidiana de

nuestro

tribunales y

operadores del derecho.

90

Veronica Rosas Berastain. La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones: utilidad de los
daos punitivos como medida de sancin y prevencin en Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi Vol. II.
Edit. Palestra. Lima 2008. Pg. 1030
62

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Esta perspectiva que acabamos de exponer, solo hace mencin a un


perspectiva metodolgica y quiz epistemolgica y no es realmente la
funciones de la responsabilidad, adems que carecen de lgica a su
metodolgica, y dentro de ese contexto de una perspectiva sistmica
anti constructivista para nosotros la funcin de la responsabilidad
civil, es de compensar al sistema o funcionamiento de sistema que
quebrantos por el dao

en la medida que sea posible, porque

muchas veces no es posible volver el tiempo y el espacio hacia el


pasado y de prevencin para que no se vuelva a lesionar los inters
que tutela nuestro ordenamiento jurdico.

Los estudiantes despus de haber conocido con la lectura del presente


fascculo tendr un amplio y puntual conocimiento sobre conceptos sobre
los conceptos bsicos que englobe el captulo I.

A
u
t
o
e
v
a
l
u
a
c
i

n
f
o
r
m
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A
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t
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a
c
i

n
f
o
r
m
a
t
i
v
a

01

1.- diferencia entre acto jurdico licito e ilcito, y negocio jurdico.


2.-diferenciar todas las situaciones jurdicas subjetivas.
3.- diferenciar entre responsabilidad penal, civil y administrativa.
4.-defina que entiende por responsabilidad civil.
5.-Esta de acuerdo con denominacin de derecho de daos.
6.-Explique la termologa de responsabilidad
7.-Esta de acuerdo con los fundamentos de la responsabilidad civil.
8.-Explique la evolucin de la responsabilidad civil, dentro del derecho
comparado y derecho nacional.
9.-Que piensa respecto de la unicidad de la responsabilidad civil.
10.- Que piensa de la funcin de la responsabilidad civil.

63

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Realizar trabajos monogrficos en forma grupal de los siguientes puntos


importantes:
-denominacin de derecho de daos y responsabilidad civil.
-fundamentos de la responsabilidad civil
-historia del derecho romano de la responsabilidad civil.
-Unicidad de la responsabilidad.
-Funciones de la responsabilidad civil.
-Estudiar y identificar todas las situaciones jurdicas del Cdigo Civil
vigente.

64

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica II
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Para que se pueda configurar

la responsabilidad civil es necesario que

exista elementos estructurales, como lo son el dao, nexo causal o


relacin de causalidad, factor atributivo, en este ltimo se discute mucho
la su denominacin correcta, y el elementos extremadamente discutible es
de la antijuricidad, en esta parte del texto auto instructivo vamos hacer
un referencia especfica quiz no un profunda de todo los elementos.

1. EL DAO
A) DEFINICION
En una sociedad donde se un avance tecnolgico los riesgos se
incrementan

por

tanto

los

daos

tambin,

en

diversas

modalidades. La nocin ontolgica de dao no se ha identificado


con la nocin jurdica, sobre la relacin dao-elemento y estructura
de la responsabilidad.
Es necesario que haya un dao: Para que hay una responsabilidad
civil contractual o extracontractual, es preciso que el demandante
haya sufrido un dao. El simple hecho del comportamiento culposo
del agente no genera por s solo la responsabilidad civil. En ese
orden, el dao sufrido paso a constituirse en el fundamento y
lgico prius de la responsabilidad civil y consecuentemente, la
reaccin adecuada a el, se erigi, en la temtica actual de la
responsabilidad civil, en uno de los problemas ms graves a
resolver. La tendencia actual, en esa direccin, se demuestra tan
acentuada que, preocupada sustancialmente por el quid del rol
preponderante asignada al dao, tiende a desvincular el fenmeno
resarcitorio del problema de la ilicitud91

91

Ibdem. Pg. 21
65

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Por dao civilmente indemnizable informar la estructura del ilcito


y que es causado entendemos el menoscabo a las facultades
jurdicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o
extramatrimonial. Ese dao es indispensable cuando en forma
ilcita es causado por alguien diferente de la vctima.
Los daos pueden ser patrimoniales o extramatrimoniales. Los
primeros son el atentado al patrimonio econmico de la vctima,
mientras que los segundos estn referidos a la lesin de bienes
protegidos por el Ordenamiento Jurdico, pero que no tienen valor
pecuniario92
Desde la perspectiva ontolgica

el

es dao es la lesin a un

inters protegido y la nocin jurdica se configura en trminos de


dao injusto dentro del contexto de la terminologa o el lenguaje
de la doctrina italiana, as entendido, el dao es, necesariamente,
un elemento del ilcito, porque el elemento, en cuanto tal,
comporta la lesin de un inters protegido, en suma el dao es un
menoscabo efectivamente sufrido por la victima. Y en nuestro
Cdigo Civil en el Art. 1969 hace referencia al dao empero las
dems normas de nuestro cdigo hacen referencia

al termino

perjuicio, es decir a las consecuencias, que este lenguaje debe de


unificarse, para un mejor tratamiento de la responsabilidad civil,
adems desde una perspectiva ontolgica, el dao implica una
lesin a situacin jurdica y ello tambin alude a las consecuencias
de

una

acontecimiento

que

produce

efectos

negativos

desfavorables.
El Cdigo Civil el termino dao hace referencia a veces a perjuicio
Santos Briz93, es todo menoscabo material o moral causado
contraviniendo una norma jurdica, que sufre una persona y del
cual haya de responder otra. No solo comprende la disminucin de
los bienes patrimoniales existentes (damnum emergens), sino
tambin las ganancias que se dejan de obtener ( lucrum cessans)

92

Javier Tamayo Jaramillo. De La Responsabilidad Civil T. I, p. Cit. Pg. 223


Santos Briz, Jaime La Responsabilidad Civil: Temas Actuales, Edit. Segunda, Edit. Monte corvo S. A. Madrid
Espaa 2004, Pag. 25
93

66

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Jos

Lovn

Snchez:94

El

dao

para

configurarse

requiere-

efectivamente - lesionar un bien jurdicamente tutelado y que


revista significacin para el Derecho. Cualquier alteracin del orden
no ocasionar una dao.
Para LIZARDO TABOADA, el dao es menoscabo a los intereses de
los individuos en su relacin a su vida social, que el derecho a
considerado
seala a

merecedores de

una

forma de

tutela

legal95.

clasificacin desde

y ms
una

adelante

perspectiva

alemana; de esta forma queda claramente demostrado que en el


sistema jurdico nacional el dao patrimonial comprende las dos
categoras, lucro cesante y dao emergente, bien se

trate del

mbito extracontractual y contractual, teniendo en ambos casos


el mismo significado.

96

En los sistemas de tipicidad del ilcito como el common law y el


derecho alemn, solo se produce un dao cuando se lesiona un
inters tpico protegido, est es la referencia ms cercana para la
definiciones antes citadas, y para tomar una postura

de una

definicin se debe tomar en cuenta que tipo de sistema tenemos, y


en nuestro caso no es sistema puro, sino mixto.
En las anteriores citas se presenta el dao como la afectacin o
lesin de un inters protegido, con ello se evidencia el problema de
definicin del dao, y esto tiene que resolverse en una correcta
relacin entre el dao y el resarcimiento, y el dao cuales son los
criterios de

las consecuencias o el acontecimiento y las reglas o

principios que protegen los inters, dentro de esta problemtica el


jurista Juan Espinoza Espinoza97: precisa que estas acepciones
resultan equivocas e imprecisas pues el dao incide ms bien en
las consecuencias aquellos efectos negativos que derivan del
protegido: En sustancia, inters lesionado
negativas de la lesin

y consecuencias

son momentos vinculados entre s, pero

94

Lovn Jos, p. Cit P. 97


LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit.30.
96
Ibdem. Pg.57.
97
Espinoza Espinoza, Juan Derecho de la Responsabilidad Civil, Segunda Edic. Actualizada Aumentada, Edit.
Gaceta Jurdica 2003, Pg.. 178
95

67

E x c e le n c ia A c a d m ic a

autnomos

conceptualmente,

cuando

al

contenido

la

98

naturaleza . Es por ello que de una lesin patrimonial pueden


resultar

consecuencias

(al

lado

de

aquellas

patrimoniales

viceversa). As tenemos que se habla de un dao- evento (lesin


del

inters

tutelado)

de

un

dao

consecuencia99

(dao

emergente, lucro cesante y dao moral), coincidimos con esta


postura empero de otra perspectiva, partimos de entender que el
ser, esta en funcin dinmica y funcionalidad entro del sistema, en
caso del dao, se produce cuando se lesiona una situacin jurdica
subjetiva de ventaja, y esta lesiona produce unos efectos negativos
que derivan de la lesin.
Y Leysser L. Len seala, en el discurso cotidiano dao sirve para
nominar situaciones negativas. Desde una perspectiva jurdica, el
dao es una condicin desfavorable para un sujeto de derecho que
merecida, siempre que el evento que la ha producido afecte una
posicin protegida por el ordenamiento, y cuando sea imputable a
otro sujeto, segn un juicio reglamentado por la ley; todo lo cual
conforme el fenmeno de la responsabilidad civil100 y ms adelante
el autor dice, segn esta interpretacin, el dao no

sera

simplemente la situacin en la que se encuentra quien sufre un


acto ilcito ajeno: la pobreza, la urgencia de la cosa daada o
destruida, el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad
que

se

poda

cubrir

en

la

situacin

jurdicamente

protegida(quebrantada a raz del evento), etc. Mas precisamente,


el dao consiste en una valorizacin en trminos econmicos de la
situacin, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situacin
que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho
(y mantiene alternativas satisfactorias). En la hiptesis de la
destruccin de un bien material, por ejemplo, el damnificado se ve
forzado a tener que decidir si las cosas quedan tal como estn, o
si adquieren otro objeto que se adapte, equivalente, a sus
exigencias101.
98

Ibdem. Pg.
Ibdem. Pg.
100
Leysser L. Len. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pg. 152
101
Ibdem. Pg. 152.
99

68

E x c e le n c ia A c a d m ic a

B) Caractersticas: Para jurista nacional Jos Lovn Snchez existen


dos caractersticas:
Cierto.El dao cualquiera sea su naturaleza, debe ser cierto si quiere
aspirar a una reparacin; presente o a futuro, pero cierto. No
puede ser eventual o hipottico. El simple peligro no puede dar
lugar a indemnizacin, tiene que materializarse el dao.102 Su
certeza tiene que ser fctica y lgica.
El dao cierto es aquel,

estados de cosas, que se lesiona

materialmente, o existe un incremento de riesgo jurdicamente


que potencialmente pueda lesionar el inters, y que aspira ser
reparado y no puede ser eventual, y no puede.
Cuando hablamos de dao directo, este trmino tiende a
oscurecer la definicin de daos en cuando que hace referencia
al dao extra patrimonial frente a daos patrimoniales, y otras
veces hace referencia a las consecuencias posteriores del dao, o
como sinnimos de lucro cesante, por ello no es recomendable
utilizar

este

trmino,

porque

el

dao

tiene

muchas

connotaciones, y no solo comprende el efecto inmediato sino


tambin sus efectos, y adems debe estar plenamente probado,
y por estas razones no se debe de

tampoco de dao futuro,

porque el dao es todo un estados de cosas.


Probable.Si bien es cierto que para la existencia de un dao este debe ser
probado, pero no todo lo cierto es probable, por ello se tiene que
tener en cuenta segn, Trazegnies103 los diferentes grados de
conviccin que permiten tener por probado un dao. De esta
forma nuestra legislacin la probanza del dao por el actor es
una regla general, que se aplica aunque funcione la presuncin
de culpa.

102
103

Alfredo Orgaza, citado por, Lovn Snchez, p. Cit. P 89


Trazegnies, Fernando, citado por Lovn Snchez, Ibdem
69

E x c e le n c ia A c a d m ic a

C) Clasificacin del Dao:


La clasificacin de los daos esta en funcin a cada ordenamiento
jurdico y el desarrollo que realizan la jurisprudencia de cada pas,
como es el caso ms resaltante de la tendencia alemana, italiana y
francesa, dentro de ello una forma clsica de clasificacin y que ha
influido mucho en el pensamiento jurdico es la tendencia alemana
que clasifica, dao patrimonial y dao no patrimonial proviene del
lenguaje alemn (Vermogensschaden y nicht vermogensschaden,
precisando que en el derecho alemn los daos patrimoniales
tienen numerus clausus, es decir un sistema donde solo se resarce
aquellos que la ley seala cuales deben de resarcirse, y si se hace
referencia al numeral

253, 847 y 1300, adems en este tipo de

clasificacin se tiene que entender que est en relacin a su


concepcin de dao, entendido como lesin a un inters legitimo),
y en el derecho francs,

se utiliza el trmino dao material

(como prjudice matriel), y dao inmaterial o moral y en el


derecho italiano, se habla como un fusin , es decir el dao
patrimonial, dao moral y el dao existencial, empero existe una
eclosin de daos, como en la experiencia italiana, de habla de
dao biolgico, dao psicofsico, dao esttico y ltimamente el
dao existencial y el dao hedonsitico; y en el derecho argentino
producto de pensar con europeamente,

y los textos argentinos

sealan al dao a la diva en relacin, al dao psicolgico, al dao


psquico, etc.
Otro problema en la clasificacin de los daos, es como limitar los
daos existentes al momento del resarcimiento cuando

teniendo

en cuenta en muchos casos de los daos, se tutela de diferente


perspectiva un mismo inters, y adems en este conflicto se
encuentra el dao a la persona y el dao moral, quien subsume a
quien, es como el caso del dao a la persona en italiana se
subsume en el dao patrimonial.
La doctrina es unnime al clasificar por su naturaleza en dos rubros
Dao Patrimonial.- Consiste en la lesin de derechos de
naturaleza econmica, que debe ser reparada y precisando que
es clasificacin es de origen alemn y que encuentra legislada en
el Art. 1969 del C.c.. Este a su vez se clasifica en:
70

E x c e le n c ia A c a d m ic a

A) Dao Emergente.- Damnun emergens, Es la prdida que


sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el
incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado
por un acto ilcito104, o como sostienen un sector autorizado
de

la

doctrina

patrimonial

105

italiana,
del

la

dao,

disminucin

en

este

de

dao

la

esfera

importa

un

empobrecimiento.
B) Lucro Cesante.- Se manifiesta por el no incremento en el
patrimonio del daado (seas por el incumplimiento de un
contrato por un acto ilcito. Es la ganancia patrimonial neta
dejada de percibir106 En una apreciacin uniforme a la cita
anterior, Puig Brutau107 compara el dao emergente con el
lucro cesante el dao emergente es una prdida real y
efectiva; el lucro cesante, en cambio, es de momento una
prdida invisible que se apoya en la presuncin de cmo se
habra sucedido los acontecimientos en caso de no haber
tenido lugar el acontecimiento daoso Ambos elementos,
dao emergente y lucro cesante, ha de ser tenidos en cuenta
si se quiere que el derecho de daos cumpla su finalidad de
reponer al perjudicado en la situacin en la que se hallara si
el dao no se hubiese producido.
C) Otros tipos de Daos Patrimoniales.- en la doctrina se ha
sealado la prdida de chance, y la indemnizacin punitiva.
En caso de la perdida, segn la doctrina hace referencia que
es un parecido al lucro cesante, empero es cuando se repara
el dao que se produce, cuando el acto daino ha frustrado
la posibilidad de obtener una cierta ventaja patrimonial. Y
doctrina

ha

cualquiera

sealado

sino,

que

que
debe

no
ser

solo

es

una

posibilidad

una posibilidad medida

matemticamente.

104

Espinoza, Juan, p. Cit. p 178


Bianca citado por Espinoza, Juan Ibdem
106
Bianca citado por Espinoza, Juan, p. Cit, P 179
107
Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, T II, Edic. Primera, Edit. Bosh. S.A. Madrid 1998,P 181
105

71

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Y cuanto a la indemnizacin punitiva, que este tipo de


indemnizacin de viene del derecho anglosajn, y con la
perspectiva comparatista del derecho existieron estudios con
la finalidad de querer asimilarlo al derecho common law, y
teniendo la finalidades de la responsabilidad civil sealadas
Dao Extrapatrimonial.- En el caso de Diez Picazo y Antonio
Gulln el lesionar los bienes y derechos de la personas se
indemnizaran prescindiendo que un ataque a aquellos bienes y
derechos tenga tambin repercusin en el patrimonio108 Es el
que lesiona a la persona en s misma, estimada como un valor
espiritual, psicolgico, inmaterial109 se encuentran inmersos: El
ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos y squicos, etc. ;
padecimientos por la vctima, que tienen el carcter de efmeros
y no duraderos

110

. Dentro de la actual sistemtica de nuestro

Cdigo Civil, la categora de dao extrapatrimonial o subjetivo


(comprende como dao no patrimonial a los sujetos de derecho)
comprende el dao a la persona, entendido como lesin a los
derechos existenciales o no patrimoniales de la persona y al
dao moral, definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos
fsicos o psquicos, etc.,111 y precisa Juan Espinoza, como debe
entenderse el dao a la persona, en mi opinin, el dao a la
persona deber ser entendido como aquel que lesiona los
derechos o legtimos intereses de naturaleza no patrimonial,
tanto

de

jurdicas

112

las

personas

naturales

como

de

las

personas

. Y en esa misma tendencia va la corte suprema en

sus diferentes

ejecutorias supremas y que tambin lo seala

Len en su texto

113

Para otros jurisconsultos existe la clasificacin por fuente en las


que se incluye:

108

Diez Picazo y Gulln, Sistema de Derecho Civil, T II, Edic. Novena, Edit. Tecnos Madrid 2002, Pg. 546
dem, Pg. 181-182
110
Ibdem
111
Juan Espinoza Espinoza. Op. Cit. Pg. 227.
112
Ibdem. Pg. 228.
113
Ver en Leysser. L. Len. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pg. 224
109

72

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Dao a la persona y dao moral.- La doctrina tiene diferentes


posiciones a las diferencia entre ambos, y la discusin tiene por
objeto cul de ellos especie o genero, empero son idnticos en
cuanto al contenido extrapatrimonial y la discusin no se centra
en el objeto de proteccin sino en la denominacin,

por otro

lado entienden al dao extrapatrimonial al resarcimiento de los


daos indirectos patrimoniales. El daos a la persona lo
entienden como la lesin a inters o derechos personales, por
ello un sector de la doctrina afirman que se debe denominar
dao subjetivo, histricamente no ha sido legislado en los
Cdigos anteriores recin se conoce a partir de nuestro Cdigo
vigente, Taboada seala desde nuestro punto de
formula

vista, la

integral que hemos planteado nos parece lo ms

razonable y

lgica para

entender

la

nocin del dao a

la

persona, por cuanto la persona no es nicamente un cuerpo


sino

tambin una mente y en muchos casos supone

proyecto de
114

concretas.

vida

un

evidenciado por hechos y conductas

Este tipo de dao, se ha incorporado

Comisin revisora del Cdigo Civil de 1984,

por la

y de all se ha

discutido cual es el gnero y cul es la especie entre el dao


moral y el dao a la persona, y que aun se discute, para
nosotros tomamos partida de que el dao a la persona es el
gnero porque el dao moral es cuando lesiona la integridad
psquica es decir parte del derecho a al integridad que tutela los
derecho personales y cuando se lesiona es dao a la persona.
Y en la doctrina italiana los supuestos de dao a la persona lo
consideran dentro del dao patrimonial como el dao biolgico,
que es cuando se lesiona el derecho a la salud. Y en cuanto a la
discusin

del dao a la persona consideramos que es una

especia del dao moral, como lo seala

Trazegnies 115, y que

muchas veces en realidad no es del todo un dao que genera


consecuencias extrapatrimoniales todo lo contrario

deviene

consecuencias patrimoniales por en el doctrina y jurisprudencia

114
115

LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. P.62.


Fernando de Trazegnies. La Responsabilidad Extracontractual. T. II. Op. Cit. Pg. 108
73

E x c e le n c ia A c a d m ic a

italiana, el dao a la persona no es un dao extrapatrimonial


sino

se

le

considera

dentro

de

la

clasificacin

de

dao

patrimonial, por estas razones el termino de dao patrimonial


debe encontrarse dentro del dao patrimonial.
El dao moral constituye una afectacin del estado de nimo, la
cual se traduce en dolor y sufrimiento, y que, por ser
inestimable, debe cuantificarse, inevitablemente, segn criterios
de equidad, para efectos de compensacin116, y en mas adelante
seala, el dao moral es el menoscabo del estado de nimo que
subsigue a la comisin de un hecho antijurdico generador de
responsabilidad117, y por otro lado sealan que el dao moral se
entiende la lesin a los sentimientos a la vctima y que produce
un gran dolor o afliccin o sentimiento de la victima, no basta
la lesin de cualquier sentimiento pues debera de tratarse de
un sentimiento social digno , es decir aprobado por la conciencia
social, en el sentido de la opinin comn predominante en una
determinada

sociedad,

en

un

momento

histrico

social

determinado y por ende considerado digno de la tutela legal118


,precisndose la terminologa del dao moral,

consultando un

diccionario francesa para apreciar que la primera

acepcin del

vocablo moral es de valor adjetivo; relativo al espritu, al


pensamiento (opuesto a material). En castellano, en cambio, la
primera acepcin del vocablo es perteneciente o relativo a las
acciones o caracteres de la personas, desde el punto de vista de
la bondad o malicia!, en nuestro idioma, solo la quinta acepcin
es

acepcin

conjunto

de

facultades

del

espritu,

por

contraposicin a fsico. Por ello no est equivocado aquel autor


que insiste, elocuentemente, en que este dao no es
(entendido como tico), sino jurdico. Si la

moral

moral es

considerada como sinnimo de estado de nimo, lo correcto


ser hablar de dao a la moral119 , y en cuanto a su
cuantificacin es casi imposible por ello la
116

Leysser. L. Len. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pg. 206


Ibdem. Pg. 232.
118
LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. Pg.58.
119
Leysser. L. Len. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pg. 238
117

74

doctrina dominante

E x c e le n c ia A c a d m ic a

solo hace referencia que este dao no es resarcible solo es


compensable la aflictio-consalosatoria y el dao a la persona es
el detrimento de un derecho fundamental del individuo, debido a
un hecho antijurdico generador de responsabilidad120, como por
ejemplo la lesin a la integridad fsica, lesin al derecho de la
dignidad, etc. Desde la perspectiva italiana se asemeja al dao
a la salud, empero este ltimo, es muy restrictivo porque solo
protege la integridad fsico-psquica.
El profesor LIZARDO TABOADA, comprende que en cuanto al
dao moral existen dos grandes problemas:
El primero de ellos referidos a la forma de acreditarlo o probarlo
y el segundo referidos a la manera de cuantificarlos. Se
entender tambin con facilidad que la prueba del dao moral
ser a veces muy difcil dado que todas las personas expresan
sus sentimientos o emociones, o cuando sucede tambin es fcil
a veces para algunas personas simular sufrimiento o lesiones
sin que existan realmente. A dems sucede en muchos casos
que los sufrimientos severos

son resistidos con

fortaleza

sin

ninguna alteracin en la salud o aspecto fsico del sujeto. Ante


esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana a optado por
presumir que en los casos de fallecimiento s de una persona,
el cnyuge y los hijos sufren necesariamente
Esta frmula que

viene

nos

parece

un dao moral.

favorable

de

una

aspecto, nos parece perjudicial en el sentido que se evita que


se conceda sumas importantes en concepto de indemnizacin
por

dao moral, al prescindir

de la prueba del mismo. Sin

embargo, lo saludable de esta presuncin es que se trate de una


manera ingeniosa de

evitar

las

dificultades

en la probanza

del dao moral.121


Es

falso que

el dao moral no se pueda

probarlo utilizando los

test de personalidad

probar

es posible

que lo realice la

psicologa forense y otros instrumentos de la psicologa.

120
121

Ibdem. Pg. 232


LIZARDO TABOADA CORDOVA. Op. Cit.200. Pg.60.
75

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En cuanto al segundo problema que es la cuantificacin del dao


moral no existen parmetros determinados, el cdigo

civil

peruano en el Art. 1984 ha consagrado que el dao moral debe


indemnizarse de acuerdo con el

grado de

sufrimiento

producido en la vctima y la manera como ese sufrimiento se ha


manifestado en la situacin de la vctima

y su familia

en

general, la formula bastante general y elstica que sin embargo


no puede resolver del todo la enorme dificultad en la medicin
patrimonial del dao moral.122
El dao moral es aplicable tanto a la responsabilidad contractual
y extra

contractual, la diferencia es

persona que

solamente

es aplicable a la responsabilidad

extracontractual, empero LIZARDO


que se

en cuanto al dao a la

TABOADA es de la opinin

es posible aplicar el dao a la persona a la

responsabilidad contractual.123
Y en cuanto a la situacin problemtica
dao a la persona TABOADA
interesante la

del dao moral y del

sostiene, nos parece

formula que plantea

la

muy

eliminacin de la

categora del dao moral, para hacer referencia nicamente al


dao a la persona, pero no nos parece convincente, ms aun,
la regulacin del cdigo civil

peruano mantiene la diferencia

entre ambas categoras de daos, lo que significa que hoy por


hoy no podemos adherirnos a la posicin que sostiene que el
dao

moral debe desaparecer para referirse

solamente

a la

persona. El hecho que sea muy difcil de probar el dao moral y


cuantificarlo

no significa

que debe

ser

categora de dao jurdicamente indemnizable.

eliminado como
124

Dao Psquico o Psicolgico.- Es te dao no es patrimonial ni


extrapatrimonial, empero si puede tener reflejos o efectos,
cuando la victima sufra perdidas en su ingreso debido a su
trastorno psquico, y la diferencia con el dao moral, pues este
122

Ibdem. Pg.61.
Loc. Cit.
124
LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. Pag.63.
123

76

E x c e le n c ia A c a d m ic a

dao no es las consecuencias del dao fsico propio o ajeno, sino


que este comprometida la salud psquica con carcter temporal o
definitivo, y Leysser Len define, el dao psquico es, entonces,
el que compromete la integridad de la persona. Es la alteracin
psicosomtica del individuo, de sus condiciones mentales. La voz
griega psique tiene el significado de alma humana, pero en
su acepcin tcnica vale por el conjunto de fenmenos y
funciones que permite al individuo conformar una idea de si
mismo y del mundo, y desenvolverse segn dicha idea125
Dao Contractual.- Es la no ejecucin de un obligacin
preexistente entre las partes y el comportamiento daoso de un
deudor que viola el derecho del acreedor126.
Dao Extracontractual.- Es el dao que se causa con un
comportamiento ilcito o antijurdico que contraviene a las
normas imperativas, la diferencia con el dao contractual es que
no hubo una relacin preexistente, sino que esta se configura a
partir del dao causado127.
Hay otras clasificaciones en la doctrina extranjera como en el
caso italiana, que clasifica el dao patrimonial, moral y daos
existencial,

este

ltimo

se

da

cuando

se

quiere

la

expectativa relacin o peyorativa, y que es desarrollada por la


jurisprudencia italiana en funcin a los regmenes donde no se
puede tutelar lo contractual o extra contractual, y darle mayor
tutela a la persona dentro de la tutela de la constitucin
italiana.

2.-LA ANTIJURICIDAD DEL HECHO.


Parte de la doctrina entienden a la

antijuricidad

elementos fundamentales de la responsabilidad

como uno de los


civil en general,

pudiendo se esta contractual o extra contractual, ya que se entiende


que

esta

nace la obligacin de

indemnizar

cuando se

causa

un

125

Leysser. L. Len. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pg. 204.


Diez Luis y Gulln p. Cit, P 544
127
Torres, Anbal, Acto Jurdico, Edic. primera. Edit. P 225
126

77

E x c e le n c ia A c a d m ic a

dao a otros u otros mediante un comportamiento contrario al


ordenamiento

jurdico. Por contravenir una

norma

imperativa, los

principios que conforman el orden pblico o las reglas de convivencia


social que

constituyen las

ms que exista

buenas

costumbres, en tal sentido, por

dao, si es que la conducta no es contraria al

ordenamiento jurdico o si es que se acto dentro de los


permisibles

no hay

lugar para la responsabilidad

lmites

civil. Por

tanto

queda claro que la antijuricidad es parte fundamental de la estructura


de los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil.
A.LA ANTIJURICIDAD TIPICA Y ATPICA.
La antijuricidad tpica, se confunde muchas veces con la comisin
de un delito, en la cual todas aquellas conductas prohibitivas estn
proscrito por una norma calificadas como delito, entonces hablamos
de responsabilidad penal; empero existen hechos prohibidos que no
estn comprendidas como delito, reguladas por normas d e derecho
privado que directamente prohben determinadas conductas, como
por ejemplo en el caso del Art. 1095 del Cdigo Civil. Pues de esta
manera queda claro los supuestos de hechos jurdicos ilcitos
tipificados legalmente, que han determinado un supuesto de
responsabilidad

civil.

Pero

tambin

antijurdicos no prescritos por una

existen

hechos

jurdicos

norma, si no que estas nacen

del incumplimiento de un deber genrico de no causar dao a los


dems, estos son los atpicos por que no estn prescritos por una
norma.
Otra figura que merece especial atencin, es establecer las
diferencias

que

existen

entre

la

responsabilidad

civil

responsabilidad penal; pues la responsabilidad penal tiene

la

como

objetivo el resarcimiento de un dao causado a la vctima o a sus


familiares;

mientras

que

la

naturaleza

objetivo

de

la

responsabilidad penal es la represin del delito, quedando claro de


esta manera la diferencia que existe entre

ambas figuras, ya que

muchas veces se confunden estas dos figuras.

78

E x c e le n c ia A c a d m ic a

3.-LA RELACIN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL


Como ya

dijimos anteriormente, la relacin de causalidad

elemento estructural de la responsabilidad


es

es un

civil, pues este elemento

considerado como la relacin que existe entre

causa

y efecto,

entre la conducta antijurdica y el dao causado a la vctima, pues de


lo contrario no existira responsabilidad civil extra contractual y no
nacer la obligacin de indemnizar. En consecuencia podemos decir
que el dao causado debe ser a
antijurdica

del

autor

para

responsabilidad civil extra

consecuencia de la

que

se

configure

un

conducta

supuesto

de

contractual, sucediendo los mismo en el

campo de la responsabilidad civil contractual, ya que el dao causado


al acreedor debe ser

a consecuencia inmediata

y directa del

incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin debida por parte


del

autor.

La

diferencia

reside

en

que

en

el

campo

de

la

responsabilidad civil extracontractual la relacin de causalidad debe


entenderse segn el criterio de

la causa adecuada, y en el mbito

contractual la misma deber entenderse bajo la

ptica de la causa

inmediata y directa.
3.1. Concepto: Como su nombre lo indica nexo de causalidad es la
relacin, el vnculo, que debe existir entre el hecho y el
correspondiente dao. Si no hay nexo causal no surge la
responsabilidad civil.
Para los cultores de la teora subjetivista, de la culpa como
elemento

determinante

de

la

responsabilidad,

el

nexo

de

causalidad debe darse entre la culpa y el dao. Para los


partidarios de las teoras objetivas o de las de riesgo, el nexo de
causalidad debe darse entre el hecho y el dao.
La necesaria relacin de causalidad entre el hecho y el dao, es
ms complicado de lo que parece. Y todava ms difcil para los
defensores de la teora de la culpa pues ese fenmeno subjetivo
debe relacionarse directa y especficamente con el dao. Muchas
veces se confunden los conceptos de culpa y causa o se mezclan
en forma tal que se hace difcil su separacin.
79

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Han sido los alemanes los abanderados de los estudios del nexo
de causalidad, y ms en el campo de la responsabilidad penal que
en el campo de la responsabilidad civil. Por eso en muchos casos,
las doctrinas y jurisprudencias civiles tienen que acudir o prestar
al campo penal muchas de sus teoras o conceptos.
El dao puede tener como causa un solo hecho y en ese campo no
se presentan muchas dificultades. Ellas empiezan cuando el dao
puede ser originado por diferentes hechos. Es lo que se ha
conocido como pluralidad de causas.128
3.2. Teoras Causales:
3.2.1 Teora de la causa prxima: La teora de la causa
prxima presenta problemas porque tiende a hechar una
cortina de humo que hace invisible la responsabilidad de
quienes se encuentran detrs del agente inmediato del
dao. Por ejemplo, si un automovilista atropella a un
peatn porque la reparacin que le hicieron de sus frenos
era defectuosa, ese peatn

debera tener accin tanto

contra el automovilista como contra el taller que hizo la


reparacin negligentemente. Sin embargo dentro de la
teora de la causa prxima podra sostenerse que el peatn
slo tiene accin contra el automovilista (quien responde
objetivamente por riesgo), mientras que el taller quedara
inaccesible

por

productos

defectuosos

hara

excesivamente estrecho y muchas veces injusto el campo


de la causalidad.
3.2.2 Teora de la causa preponderante o Teora de la
equivalencia de las condiciones o de la conditio sine
qua

non:

Esta

teora

mal

llamada

tambin

teora

eficiente (lo que desvirta el sentido clsico, de origen


aristotlico, de esa expresin) se opone a la indiferencia de
causas planteadas por el anlisis de la conditionum sine

128

Gilberto Martinez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Novena Edicin, Medellin Colombia, 1996, pgs. 195-196.
80

E x c e le n c ia A c a d m ic a

quan non y trata de encontrar una causa de carcter


preponderante.
Los autores han intentado operacionalizar el concepto de
preponderancia de diversas maneras. Unos han hablado de
la causa ms activa. Por ejemplo, dicen, si Juan le
proporciona a Pedro los fsforos y ste ltimo quien
incendia la casa, no puede negarse que tanto el acto de
Juan como el de Pedro son conditiones sine que non; pero
la causa del incendio no es el acto de Juan sino el de
Pedro, porque el acto de ste ltimo es la condicin ms
efectiva.
Otros como Binding, hablan de la causa prxima a la que
antes

hemos

referido

pueden

ser

objetadas

con

argumentos similares a los que cuestionan el anlisis de la


proximidad129.
Que propugna porque cualquier causa que intervenga en el
resultado origina responsabilidad. Es decir que si el
demandado particip con una de las causas o concausas es
suficiente para ser responsabilizado. Se llama equivalencia
de condiciones porque segn sus teorizantes todas las
condiciones, es decir, los fenmenos, circunstancias o
hechos, que intervienen en el resultado, adquieren la
categora de causas, hace responsable a todo aqul que ha
puesto una condicin en el resultado. Extiende en forma
notoria el concepto de causa y por lo tanto el campo de
responsabilidad.
3.2.3. Teora de la causa adecuada: que los alemanes

han

logrado imponer ltimamente, que sostiene que no todas


las causas o condiciones que concurren a un resultado
originan

responsabilidad.

aquellas

que

realmente

Hay
sean

que

separar,

determinantes.

escoger,
Quienes

129

Fernando de Trazegnies, La Responsabilidad Extracontractual, Pontificia Universidad Catlica Fondo Editorial


2001, Tomo I, 7ma edicin, pg. 312-313.
81

E x c e le n c ia A c a d m ic a

hayan

originado

esas

causas

determinantes

sern

responsabilizados civilmente. A esta tesis se le han


acomodado algunas variantes como la de la causa
prxima que sostiene que la causa determinante es la
ms prxima en el tiempo; la de causa eficiente segn la
cual debe escogerse una sola que haya sido suficiente para
darse el resultado; la de la causa determinante, una
variable de la anterior pero que pretende encontrar la
solucin en la causa desencadenante del resultado, as no
sea la ms prxima130.
Esta teora desarrollada en 1888 no por un jurista sino por
un filsofo, j. Von Kries, parte de una observacin
emprica: se trata de saber qu causas normalmente
producen un tal resultado131.
De esta manera, frente a un dao, se trata de saber cul
es la causa, dentro de la universalidad de causas que
encarna
resultado

cada

situacin,

daino.

Por

que

conduce

ejemplo,

que

usualmente
una

persona

el
le

entregue inocentemente un martillo a otra, no conduce a


un crimen; en cambio, que una persona golpee con un
martillo a la cabeza de otra lleva a un homicidio o, cuando
menos, a lesiones. Por consiguiente, si Catilina mata a
ciceronem con un martillo que le haba entregado Cato, el
acto de Catalinae es Qcausa de la muerte de Ciceronem;
pero la entrega inocente del martillo por Catone no es
causa; porque tal acto noi conduce usualmente al dao
en cuestin: podra haber llevado sencillamente a que
Catalina se construya una nueva mesa de trabajo. Por
consiguiente, no todas las causas que necesariamente
conducen
130

la

produccin

de

un

dao

pueden

ser

Gilberto Martinez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Novena Edicin, Medellin Colombia, 1996, pg. 196.
131
Trimarchi recuerda que la teora de la causalidad adecuada naci dentro del mbito de la responsabilidad
extracontractual ofrece problemas derivados de su aplicacin a otras circunstancias (Pietro trimarchi: causalit
giuridicae danno, en Givanna Visintini, ed. Risarcimiento dell danno contrattuale ed extracontrattuale, Dott, A
Giuffr, editore. Milano, 1984, pg. 1.
82

E x c e le n c ia A c a d m ic a

consideradas como causas propiamente dichas de tal dao:


no todas estas causas obligan a su autor a participar como
responsable en la reparacin del dao. Desde el punto de
vista de la responsabilidad, se requiere que la causa se
adecuada, es decir que sea idnea.
El propio von Kries deca que puede considerarse que
estamos ante una causa cuando la circunstancia bajo
anlisis tiene la naturaleza de producir normalmente el
dao que ha condicionado132. De esta manera la pregunta
clave frente a la situacin concreta es: La accin u
omisin del presunto responsable, era por s misma capaz
de ocasionar normalmente este dao? Si se responde
afirmativamente, conforme a la experiencia de la vida, se
declara que la accin u omisin era adecuada para producir
el dao, y entonces ste es objetivamente imputable al
agente133.
La teora de la causalidad adecuada, que ha sido acogida
por la mayor parte de los autores alemanes, admite dos
grandes variantes una ms subjetiva y otra ms objetivista
y mltiples versiones de ellas.
Y von Kries sugera que le criterio de normalidad no fuera
objetivado a travs de un patrn o standard similar al del
buen padre de familia o al del hombre razonable, sino que
se evaluara en cada caso atendiendo a las circunstancias y
posibilidades del sujeto en particular. De acuerdo con la
lnea alemana de apreciacin de la situacin in concreto,
esta aproximacin al problema se pregunta sobre lo que
efectivamente pudo haber previsto el causante de acuerdo
a

sus

conocimientos

de

la

situacin,

ser

entonces

causante solamente de eso que pudo haber previsto l y


slo l en esas circunstancias especficas. No se trata de
preguntarse sobre lo que sera normalmente previsible en
132

Cit. Henri y Len Mazeaud y jean Mazeaud: Trit de Responsabilit Civile Delictuelle el Contractuelle,
6ava ed., T II, Editions Montchrestien, Pars, 1970, N 1441, pg. 531.
133
Alfredo Orgaz: El dao resarcible, Actos Ilcitos, 3ava ed., ediciones Depalma, Buenos Aires, 1967, pg. 47.
83

E x c e le n c ia A c a d m ic a

tal situacin, sino que nos tenemos que interrogar sobre lo


que ese hombre pudo prever en esa situacin. En otras
palabras, la idea de normalidad se encuentra teida por
la idea de previsibilidad; y la previsin se toma en cuenta
a partir de las posibilidades efectivas de prever del agente
del dao.
En este caso, se trata de hacer un anlisis regresivo de las
causas y observar cules de ellas llevaban normalmente
al resultado daino, independientemente de que el actor lo
supiera o no.
Este anlisis retrospectivo de la causa normal fue
llamado por von Liszt con un nombre pedante: la pronosis
objetiva pstuma)objektive nachtragliche Prognose). Se
trata de una anlisis objetivo en el sentido de que la causa
debe ser investigada in abstracto y no

in concreto ; e

decir, el examen de la causa prescinde de la subjetividad


implcita en la situacin y se interroga slo sobre lo que
usualmente ocurre, Rumelin piensa que deben tomarse en
cuenta todas las circunstancias que regularmente llevan
hacia el hecho en cuestin, sean o no sabidas por el agente
e incluso aquellas que slo con posterioridad al dao se
conoce que estuvieron vinculadas a la produccin del
hecho daino134.
3.3. La causa en la responsabilidad extracontractual dentro del
Cdigo Civil Peruano:
Nuestro Cdigo enuncia la relacin causal en los artculos 1961 y
1970, al refiere aquel que (de una manera o de otra) causa un
dao a otro. Y

luego califica el tipo de causa que tiene una

funcin operativa en responsabilidad extracontractual en la ltima


parte del artculo 1985 donde un poco de paso, dice que la causa
debe ser adecuada.

134

Fernando de Trazegnies , La Responsabilidad civil Extracontractual, Tomo I, 7ma edicin, Pontificia


Universidad Catlica del Per Fondo Editorial 2001.
84

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En nuestra opinin, esta referencia del artculo 1985 est fuera de


lugar. Esa norma reglamenta la naturaleza de la indemnizacin, lo
que supone que ya ha quedado establecida la responsabilidad. En
cambio, la mencin al a causalidad adecuada trata sobre uno de
los determinantes o mejor, sobre uno de los presupuestos de la
responsabilidad misma; por tanto, esa disposicin sobre la causa
es lgicamente anterior a todo lo que se dispone en el resto del
artculo sobre la indemnizacin. En otras palabras, la calificacin
del tipo de nexo causal que da origen a una investigacin de
responsabilidad (para ver si se cumplen los factores de atribucin,
la culpa o el riesgo), es extraa en un artculo que regula
fundamentalmente el quantum respondeatur.135
3.4 Supuestos de Ruptura del Nexo Causal o Fracturas del
Nexo causal: La doctrina y jurisprudencia han establecido que el
nexo de causalidad se interrumpe, se rompe, cuando se dan tres
fenmenos que se han cobijado bajo el trmino causa ajena, es
decir causa no imputable al presunto responsable:
a) Caso fortuito o fuerza mayor: Se da cuando el origen del
dao no es imputable fsicamente al presunto responsable,
tampoco lo es a un tercero y menos a la vctima. Ocurre como
dicen algunos, por un hecho de nadie, por azar, por un hecho
de naturaleza.
Cuando la fuerza mayor y el caso fortuito se dan como causa
nica del dao no se presentan mayores problemas desde el
punto de vista jurdico pues si nadie particip, colabor o
comparti el nexo causal, corresponde al perjudicado cargar
con las consecuencias del hecho daoso. Un terremoto que
destruye una casa es una fuerza mayor indiscutible.
Cuando al perjudicado le corresponde probar la culpa, como
sucede en general en el campo de la responsabilidad civil

135

Fernando de Trazegnies, Responsabilidad Civil Extracontractual, 7 Edic., T. I, Pontificia Universidad la


catlica del Per Fondo Editorial 2001, pg. 317-318
85

E x c e le n c ia A c a d m ic a

extracontractual con fundamento en la tesis subjetivista, los


problemas de fuerza mayor y caso fortuito no son muy
complicados porque la prueba por activa de la culpa del
causante elimina, de paso, las dificultades de probar la fuerza
mayor o el caso fortuito. Los problemas se presentan cuando
aparecen las presunciones de culpa o cuando se parte de las
tesis objetivas de la responsabilidad donde el causante del
dao

est

presumido

en

responsabilidad

solo

puede

exonerarse si demuestra fuerza mayor, caso fortuito o culpa


exclusiva de la vctima.
La fuerza Mayor y el caso fortuito hay dos posiciones
encontradas que se han dado en la doctrina y en la
jurisprudencia. La primera tesis menciona la dualidad de los
dos conceptos. La fuerza mayor es, para los defensores de
esta posicin, un acontecimiento, no natural, proveniente de la
voluntad de persona distinta a la que la vctima seala como
autora del dao, como la orden de autoridad competente (auto
de detencin, orden embargo y secuestro). En cambio el caso
fortuito es un acontecimiento natural que ocasiona un dao,
como un terremoto, la inundacin, el rayo, etc. Otros por el
contrario, fundamentan su diferencia en que el caso fortuito es
un acontecimiento imprevisible y la fuerza mayor es un
acontecimiento irresistible.
La otra tendencia, por el contrario, sostiene que son trminos
sinnimos. Es la llamada teora unicista de los conceptos de
fuerza mayor y caso fortuito. Afirma que de todas maneras
son fenmenos que eximen de responsabilidad. Que es
diferente mencionar uno u otro termino pues el significado
jurdico

es

el

mismo

un

fenmeno

liberatorio

de

responsabilidad porque rompe el nexo causal.


Pero para que ese fenmeno sea liberatorio debe llenar los
requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad. Si solo llena
uno de ellos no alcanza poder liberatorio. Por lo tanto es
indiferente que se le llame fuerza mayor o caso fortuito, lo
importante

es

que

sea

imprevisible e irresistible.
86

un

fenmeno

acontecimiento

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Irresistibilidad: no debe referirse a la persona en especial.


Debe referirse a un trmino genrico. Es decir, que debe ser
irresistible para cualquier persona colocada en las mismas
condiciones objetivas, que el presunto responsable. Para
liberarse de la obligacin de indemnizar el fenmeno debe ser
irresistible para toda persona, no en concreto para que se
pretende responsabilizar.
Imprevisibilidad: se refiere a que el fenmeno puede preverse,
no puede normalmente suponerse que se va a presentar o que
va ocurrir, porque no es frecuente, no se ha presentado
anteriormente en forma regular. Esto se refiere a una persona
colocada

en

iguales

condiciones

objetivas

del

presunto

responsable. No es una previsin referida exclusivamente al


causante. Si un fenmeno se repite, sucede frecuentemente,
es comn, se puede tener como fenmeno previsible, como de
fcil repeticin. Es decir que su ocurrencia es probable. Si un
fenmeno se presenta por vez primera, o no es probable. Si
un fenmeno se presenta por vez primera, o no es probable
que se presente por las caractersticas mismas, ser un
fenmeno imprevisible.
b) El hecho de un tercero: Para muchos tratadistas el hecho de
un tercero solo tiene poder liberatorio cuando constituye
fuerza mayor o caso fortuito, es decir es imprevisible e
irresistible, tiene poder liberatorio.
Por el hecho del tercero es el nico causante del dao, del
resultado, se rompe el nexo causal. No existe responsabilidad
civil extracontractual. Porque se imput el hecho a una
persona distinta. Se demand a quien no era el causante. Fue
el tercero quien lo caus.
Ese fenmeno exonerativo debe ser entonces como la fuerza
mayor y el caso fortuito irresistible e imprevisible. Por eso se
exige, necesariamente, que no exista ninguna relacin de
dependencia entre el causante y el llamado tercero. Tampoco
puede existir culpa, por parte del causante, en el hecho del
tercero. Si la hubiere no tiene poder liberatorio.
87

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Se ha exigido para que el hecho del tercero libere de


responsabilidad civil: que el hecho del tercero sea la nica
causa del dao, que el hecho del tercero se encuentre
debidamente individualizado e identificado, que no tenga
ningn vnculo de dependencia o relacin con el causante, que
no haya sido provocado por el causante del dao y que sea
imprevisible e irresistible para el ofensor o causante.
Si concurre con el ofensor o causante en el nexo no libera pero
ste tiene accin para reclamar la parte que le corresponde o
lo puede llamar en garanta dentro del respectivo proceso,
para que le reconozca la cantidad que le corresponde en
proporcin a su hecho o culpa.
c) El hecho de la propia vctima: Que los subjetivistas
denominan culpa de la vctima, cuando es determinante,
influye en el resultado, tiene implicaciones diferentes en el
campo indemnizatorio. Es tal vez, la causa de exoneracin que
ms se intenta en estas pocas, pues siempre se alega como
motivo de defensa por parte del demandado.
El hecho de la vctima tiene notorias repercusiones en el
campo indemnizatorio. Su participacin puede graduarse en el
resultado, segn su causalidad. Por eso en algunos casos
puede ser la causa total y nica del resultado pero en otros
slo llega a ser un gravamen o concurrente.
Es necesario determinar inicialmente, si el hecho de la vctima
tuvo o no importancia determinante en el resultado, si era
esencial para que aqul se diera. Por lo tanto, el hecho de la
presencia de

la

vctima en

el lugar

del dao,

no

es

generalmente determinante y no tiene poder liberatorio.


Cuando el hecho de la vctima es nico y determinante en el
resultado el nexo de causalidad se rompe, es decir, que la
imputacin fsica del resultado se hizo mal, ya que no fue
aqul el causante sino la propia vctima. En ese caso no surge
responsabilidad

civil

el

indebidamente

imputado

demandado se libera de la obligacin de indemnizar, que


nunca existi. Y esto es fcil de comprender en el campo de la
responsabilidad objetiva, se hace ms difcil en el campo de la
88

E x c e le n c ia A c a d m ic a

responsabilidad subjetiva, porque ya hay que analizar una


serie de factores subjetivos, internos, que determinan la culpa
y que no siempre son fciles de valorar.136
Existen factores de atribucin subjetivos (culpa y dolo),
objetivos (realizar actividades o ser titular de determinadas
situaciones jurdicas que el ordenamiento jurdico considera si
se quiere ser redundante- objetivamente o si se quiere optar
por una definicin residual- prescindiendo del criterio de la
culpa). Tambin forman parte de los factores de atribucin el
abuso del derecho y la equidad. La doctrina trata a estos dos
ltimos como subtipos de factores de atribucin objetivos
(porque no se basan en la culpa); pero prefiero considerarlos
de

manera

independiente,

dadas

sus

particulares

notas

caractersticas.

4. FACTORES DE ATRIBUCIN.
Existen factores de atribucin subjetivos (culpa y dolo), objetivos
(realizar actividades o ser titular de determinadas situaciones jurdicas
que el ordenamiento jurdico considera si se quiere ser

redundante-

objetivamente o si se quiere optar por una definicin residualprescindiendo del criterio de la culpa). Tambin forman parte de los
factores de atribucin el abuso del derecho y la equidad. La doctrina
trata a estos dos ltimos como subtipos de factores de atribucin
objetivos (porque no se basan en la culpa); pero prefiero considerarlos
de manera independiente, dadas sus particulares notas caractersticas.
Dentro de los factores de atribucin, tambin existen dos sistemas de
factores de atribucin, el sistema objetivo y el subjetivo, el factor de
atribucin subjetivo se encuentra regulado en el Art. 1969 del CC, que
a la letra dice: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est
obligado

a indemnizarlo, el descardo por falta de

dolo o culpa

corresponde a su autor. Y el factor atributivo objetivo se encuentra


regulado en el Art. 1970 del mismo cuerpo legal, que dice: Aquel que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
136

Gilberto Martnez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Novena Edicin, Medelln Colombia, 1996, pgs. 199-219.
89

E x c e le n c ia A c a d m ic a

actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a


repararlo. En este sentido queda claro que la nocin de culpa en la
responsabilidad civil es entendida como la negligencia o imprudencia
del autor, y que a consecuencia de ello se produce un dao legalmente
resarcible; mientras que el

dolo es el nimo de querer causar

un

dao a la victima que tambin origina un dao que por lo mismo es


resarcible, los mismos que sirven como factores de atribucin.
En el caso del sistema objetivo, est constituido sobre la nocin de
riesgo creado que constituye factor atributivo de la responsabilidad
civil, esta es entendida como todos los bienes y actividades que se
utilizan en la

vida moderna para la satisfaccin de las diferentes

necesidades existentes,
las personas; sin

suponen

un riesgo ordinario o comn para

embargo existen cada

vez

con ms

frecuencia

bienes y actividades que representan riesgos adicionales a los


ordinarios, como por ejemplo, los artefactos elctricos, las cocina a
gas, etc., pues para todos estos bienes y actividades no ser necesario
examinar la culpabilidad del autor, pues bastar con acreditar el dao
causado, ello es

supuesto de responsabilidad civil extracontractual.

Como se podr apreciar


mecanismo de ausencia de

la ausencia de culpa

no sirve

como

responsabilidad civil, adquiere

por el

contrario importancia fundamental la nocin de causa ajena o fractura


causal que examinaremos en su oportunidad.
4.1FACTOR ATRIBUTIVO OBJETIVO
a) La culpa: La culpa debe ser entendida como una ruptura o
contravencin a un standard de conducta. Para un sector de la
doctrina italiana, la culpa "no debe ser entendida como un juicio
de reproche subjetivo del comportamiento (y por consiguiente
del examen del comportamiento psicolgico del agente y de sus
dotes personales de inteligencia y prudencia), sino como la
relacin entre el comportamiento daino y aquel requerido por
el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el
fin de evitar la lesin de intereses ajenos"137. En efecto,
debemos abandonar la concepcin psicolgica y moralista de la
culpa, heredera de la nocin religiosa de! pecado y abordar un
137

Salvi, Op., cit., pg. 110.

90

E x c e le n c ia A c a d m ic a

concepto que no se limite a "la trasgresin de una norma o de


un deber jurdico", sino que sea el fiel reflejo de la "conciencia
social138.
Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la "creacin de
un riesgo injustificado y para evaluar si es riesgo sea justificado
o no, se necesitar confrontarlo con la utilidad social de la
actividad a la cual este se refiere, teniendo en cuenta el costo
de la remocin de este: cuando ms grandes son la utilidad
social y el costo de remocin, tanto ms grande es el riesgo
justificado139.
Se debe distinguir:
a) Culpa objetiva: es la culpa por violacin de las leyes. La
culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el
parmetro del comportamiento y si el agente no lo cumple,
este es responsable, Un ejemplo de ello lo tenemos en el
art. 961 c.c (el criterio de la normal tolerancia sirve para
determinar si hay o no culpa). Tambin se le llama culpa in
abstracto, la cual, se opone a la culpa in concreto o
subjetiva.

Doctrina

tradicional

francesa

advierte

que

"apreciar la culpa in concreto es examinar el estado


espiritual del agente, averiguar si su conciencia le reprocha
algo. Apreciar la culpa in abstracto es preguntarse, sin
entrar en semejante averiguacin, lo que habra hecho otra
persona

en

las

mismas

circunstancias,

proceder

comparacin con la conducta de un tipo abstracto"


La

culpa

objetiva

no

debe

ser

140

confundida

por

.
con

la

responsabilidad objetiva, esta ltima es ajena al concepto


de

culpa.

La

culpa

objetiva

se

basa

en

parmetros

determinados por la ley (es por ello que recibe dicha


calificacin).

En

efecto,

"una

cosa

es

exigir

la

responsabilidad del autor de un dao negando todo examen

138

Scognamiglio, Op., cit., pg. 641.


Trimarchi, Op., Cit., pg.99.
140
Henri Len y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, Parte segunda, Volumen II, La Responsabilidad civil,
los cuasicontratos, traducido por Alcal-Zamora y castillo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1960, pg. 113.
139

91

E x c e le n c ia A c a d m ic a

de su conducta (teora del riesgo), y otra cosa es no


declararlo responsable sino en los casos en que otra persona
habra obrado de manera distinta (apreciacin de la culpa in
abstracto). Suscribo plenamente esta afirmacin, haciendo
la salvedad que la responsabilidad objetiva no se agota en la
teora del riesgo.
b) Culpa

subjetiva:

es

aquella

que

se

basa

en

las

"caractersticas personales del agente". En este tipo de


culpa, "se tiende, generalmente, por ejemplo, a atribuir
relieve

las

cualidades

fsicas

del

agente;

as,

el

comportamiento del portador de handicap ser evaluado con


referencia al exigible por una persona razonablemente
prudente que sufra la misma disminucin. Se excluye, en
cambio, segn la opinin prevaleciente, que asuman relieve
las dotes morales o intelectuales del demandado, sean estas
superiores o inferiores al promedio"141. Un ejemplo de ello
est en el art. 1314 c.c., que hace referencia a la diligencia
ordinaria requerida. Tambin se le llama culpa in concreto.
En

la

responsabilidad

por

incumplimiento

de

las

obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa,


a saber:
c) Culpa grave: es el no uso de la diligencia que es propia de
la absoluta mayora de los hombres, es decir, quien ha
tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los
hombres hacen comnmente. El art. 1319 c.c. define como
culpa inexcusable (que coincide con el concepto de culpa
grave) a la "negligencia grave".
d) Culpa leve: es el no uso de la diligencia propia de las
personas de capacidad media. El art. 1320 c.c. la define
como la omisin de "aquella diligencia ordinaria exigida por
la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
141

Salvi, La responsbailit{a civile, cit., pg. 111.

92

E x c e le n c ia A c a d m ic a

e) Culpa levsima: es cuando no se usa la diligencia propia de


las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este
supuesto no est regulado en el c.c. Sin embargo, este
grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su
dudosa validez "en el plano de la lgica y la realidad
jurdica142.
f) Culpa

Omisiva:

ha

sido

denominada,

expresin, como una "isla de tipicidad"

143

en

una

feliz

en el mar de la

atipicidad del ilcito civil. Ello quiere decir que, a efectos de


responsabilizar a una persona por una omisin, previamente
debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera
determinada, as, de incumplir la misma, se genera la
omisin culposa.
g) Culpa Profesional: un artculo que no puede pasar
desapercibido en el itinerario interpretativo del operador
jurdico

en

materia

de

responsabilidad

civil

de

los

profesionales es el art. 1762 c.c., referente al contrato de


prestacin de servicios, el cual establece que:
"Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos
profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad,
el prestador de servicios no responde por los daos y
perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".
En el primer comentario que se hace de este numeral,
autorizada doctrina expres que "en la aplicacin de reglas
cientficas solo debe incurrirse en responsabilidad en los
casos

de

dolo

culpa

inexcusable,

como

sera

el

desconocimiento de tales reglas o su indebida aplicacin por


negligencia

grave,

mas

no

cuando

se

trate

de

una

equivocacin en que no hay mala fe de parte del deudor y

142
143

Scognamiglio, op., cit., pg. 642.


Alpa, II problema della atipicitdellillecito, Jovene, Napoli, 1979, pg. 246.
93

E x c e le n c ia A c a d m ic a

que solo obedece a una falta de diligencia ordinaria en la


solucin de problemas tcnicos de especial dificultad"144.
En concordancia con ello, se afirma que "la interpretacin
que ha de hacerse del art. 1762 es aquella que solo admita
las especiales dificultades tcnicas de la prestacin que
hacen que el profesional solo responda por dolo o culpa
grave; en otros trminos, si la prestacin profesional es
aquella de las que pueden calificarse de normales en el
ejercicio de la actividad profesional, inevitablemente el
profesional se halla sometido a las reglas generales'. De ello
se deriva que, en los asuntos profesionales o problemas
tcnicos que no sean de especial dificultad, se presumira la
culpa leve, regulada por el art. 1329 c.c. y definida por el
art. 1320 c.c.145
Recientemente, siguiendo a un sector de la doctrina italiana,
se ha afirmado, en opinin con la cual coincido, que "es
interesante y pertinente aqu utilizar la distincin efectuada
entre diligencia (en sentido estricto) y pericia tcnica,
conceptos que aparecen, en realidad, como dos distintos
perfiles de la diligencia profesional, para afirmar que la
norma se refiere a la pericia, y no a la diligencia que en
general

requiere

cualquier

persona,

incluido

el

profe-

sional146.
Consecuentemente,

"ese

profesionalismo

moderno

popularizado, que se ejerce entremezclado con la vida


comercial e industrial, lleva a que el campo de lo profesional
tienda a identificarse poco a poco con la sociedad toda.
Desde esta perspectiva, las actividades llamadas profesionales no son sino las prestaciones de servicios en general,
ya que toda prestacin de servicios (salvo el caso ms

144

De la puente y Lavalle, Exposicin de motivos y Comentarios, Prestacin de Servicios, en el Cdigo Civil Vi,
Exposicin de motivos y comentarios, Comisin Encargada del estudio y Revisin del Cdigo Civil, compilada
por Revoredo De Debakey, Okura Editores, Lima 1985, pg. 446.
145
Juan Espinoza Espinoza, responsabilidad Civil de los profesionales, en Revista de derecho y Ciencias Polticas,
UNMSM, Vol. 49, Lima, 1991-1992, 325.
146
Palacios Martnez, La responsabilidad civil de los profesionales: lineamientos generales para su tratamiento
en el Sistema Jurdico Peruano, en Responsbailidad Civil II, a cura de Espinoza Espinoza, Editorial Rodha, Lima
2006, pg. 372.
94

E x c e le n c ia A c a d m ic a

simple

de

la mano

de

obra

no

calificada) tiende

constituirse en una actividad propia, con un mnimo de


conocimientos especiales y que constituye el medio de vida
de la persona.
b) El dolo: La nocin de dolo coincide "con la voluntad del sujeto
de causar el dao, la cual coincide con el art. 1318 c.c., a
propsito del incumplimiento de la obligacin (al referirse al
gerundio "deliberadamente"). En materia penal, se diferencia:
a) Dolo directo: el sujeto acta para provocar el dao. Se
observa que "es opinin generalmente compartida que el
dolo,

relevante

los

efectos

de

la

responsabilidad

extracontractual, se identifica con la nocin penal del dolo


genrico,

que

prescinde

de

elementos

especficos

de

intencionalidad o fraude, resolvindose en la voluntad de


ocasionar el dao.
b) Dolo eventual: no se acta para daar, sino que "el sujeto
obra aunque se represente la posibilidad de un resultado daoso, que no descarta; como cuando para ganar una carrera
automovilstica contina su marcha a pesar de hallar en su
camino a una persona que puede herir con su vehculo, y
afronta el riesgo de as hacerlo. Advirtase que aqu no hay
dolo directo, toda vez que el sujeto no se representa el dao
y acta para producirlo, sino que en la alternativa que le
plantea continuar su accin con la eventualidad de producir
el dao, y desistir de ella para descartarlo, contina el acto.
Existe una tenue diferencia del dolo eventual con la culpa con
representacin, consciente o luxuria, en la que "el sujeto
tiene la esperanza, o ligera confianza, de que el resultado
antijurdico no se producir, pero contina adelante; como
cuando provoca el incendio de la casa con la esperanza de que
nadie morir en el hecho, pudiendo inclusive llegar hasta
procurar evitar dicha muerte.

95

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Respecto de la graduacin de la responsabilidad por los factores


de atribucin subjetivos se advierte que "basta reflexionar que,
tambin en las hiptesis de actos y hechos dolosos y culposos,
la medida del resarcimiento no depende, de ninguna manera,
del grado de reprobacin de la conducta, o si se quiere y ms
genricamente, de la gravedad de la ofensa ocasionada, sino se
mide

de

acuerdo

la

cantidad

del

dao

jurdicamente

relevante. En efecto, si el dao se debi a dolo o culpa, ello "no


influye de manera alguna en la obligacin resarcitoria".
4.2 Los factores de atribucin objetivos Aunque peque por decir
lo evidente: se denomina responsabilidad objetiva a aquella que
se basa en factores de atribucin objetivos, considerados como
tales por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, existe un
obstculo de carcter histrico, vale decir, la mayora de los
supuestos de responsabilidad objetiva regulados en el Cdigo
Civil, han nacido siendo supuestos de la responsabilidad subjetiva,
vale decir, basada en la culpa y que ahora "han cambiado de
significado en el tiempo".
Dentro de este contexto, la teora del riesgo, basada en la frmula
de "quien con su actividad crea las condiciones de un riesgo, debe
soportar las consecuencias" (y se remonta al antiguo brocardo
cuius eommoda eius incomriioda) es sin lugar a dudas, el ms
socorrido

fundamento

de

la

responsabilidad

objetiva.

Sin

embargo, este brocardo ha sido criticado afirmando que "se ha


revelado prontamente genrico y meramente descriptivo.
Otro fundamento que se le ha querido dar a la teora objetiva es
el de la "creacin de un peligro". As, "con referencia a ciertas
actividades que, si bien son consideradas como legtimas, por
cuanto,

en

conjunto,

resultan

socialmente

tiles,

pueden

considerarse peligrosas por la frecuencia y gravedad de los daos


producidos", entonces "deben ser resarcidos por quien asume
dicha iniciativa y se presenta, adems, como el que ms est en
grado de asumir las consecuencias". Sin embargo, tambin se ha
criticado esta posicin, por cuanto resulta ser "muy vaga e
imprecisa"
96

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En resumidas cuentas, el fundamento de la responsabilidad objetiva se puede basar, entre otros, en los siguientes supuestos:
a. Situaciones de riesgo, que se podran traducir en la siguiente
frmula: si se genera una situacin riesgosa, se responder por
los daos ocasionados, independientemente del parmetro de
conducta del agente daante o de que haya obtenido un
beneficio (art. 1970 c.c.).
Situaciones de ventaja, vale decir, si una persona genera una
situacin que le ofrece un resultado favorable o beneficio,
tendr que responder tambin por los daos que se ocasionen
producto de dicha situacin. Tpicos ejemplos seran el de
responsabilidad civil por el hecho del dependiente (art. 1981
c.c.) o del tercero del cual se vale el deudor (art. 1325 c.c.), el
ser propietario de un animal (art. 1979 c.c.) o propietario de un
edificio (art. 1980 c.c.).
Por otro lado, se prospecta el concepto de "riesgo lcito", o sea,
el riesgo consentido por el ordenamiento jurdico. Tanto el acto
ilcito como el riesgo lcito pueden ser fuente de responsabilidad
civil; pero, se sostiene, que el primero "tiene una funcin
sancionadora", mientras que el segundo "tiene la funcin de
redistribuir el dao segn un criterio de economicidad"(200). En
mi opinin, si bien es importante la introduccin del concepto
del "riesgo lcito", perfectamente aplicable en el caso del riesgo
permitido (no prohibido) para realizar actividades riesgosas,
tener animales, por ejemplo; no se debe olvidar que, la
reparacin civil por los daos causados, tambin tiene una
funcin redistribuidora de los costos. El riesgo lcito se basa en
la premisa que, si bien es cierto que el ordenamiento jurdico
permite realizar (ciertas) actividades riesgosas, se deber
responder por los daos que se causen.
b. Cheapest cost avoider: El criterio del cheapest (or easiest)
cos avoider -"el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el
coste de la forma ms fcil o econmica", es aquel por el cual,
97

E x c e le n c ia A c a d m ic a

responde del dao quien pueda reducir los costos que se


ocasionan "de la forma ms econmica posible (a largo plazo)
estableciendo los cambios apropiados, y al mismo tiempo evitar
los costes de transaccin innecesarios".
En efecto, se trata de una suerte de policy o poltica de derecho,
en la cual, los operadores jurdicos (jueces, principalmente) hacen asumir las consecuencias econmicas de los daos a
quienes les va a resultar ms fcil (easiest) o barato (cheapest)
enfrentarlas:

no

por

el

hecho

exclusivo

que

sean

econmicamente ms fuertes (deep pocket) o que, basados en


el principio de responsabilidad de la empresa, puedan fraccionar
los daos de los siniestros, sea recurriendo al seguro privado o
porque "se hallan en condiciones de transferir (los daos) a los
adquirentes de sus productos o a los factores empleados en la
produccin de los mismos (trabajo y capital inclusive)". Este
principio implica que "la bsqueda del sujeto capaz de evitar los
costes de los accidentes de la forma ms econmica es la
bsqueda de aquella actividad que puede disponer, ms
rpidamente, de una sustitutiva que ofrezca un mximo de
seguridad; la bsqueda, por tanto de aquella alteracin o
reduccin de la actividad que disminuya el coste primario de
modo ms econmico. Esta operacin exige, necesariamente,
confrontar no solo las actividades entre s, sino tambin las
diversas sub categoras de las mismas, porque es muy probable
que la solucin ptima se halle en la alteracin o en la eliminacin de una sub categora.
Estas maneras de percibir los modelos jurdicos no son, necesariamente, excluyentes entre s. No en vano, una doctrina por
dems autorizada en el anlisis econmico del derecho sostiene
que tanto el sistema de culpa como el de responsabilidad
objetiva generan reglas "ptimas". Es ms, en contra de lo que
se puede suponer, hay un sorprendente paralelismo entre el
cheapest cos avoider y la percepcin solidaria. En efecto,
debemos distinguir la justicia retributiva (basada en el principio
doy para que des) de Injusticia distributiva (en la cual se le da
98

E x c e le n c ia A c a d m ic a

a -o se toma de- cada quien, segn sus posibilidades y


limitaciones): la justicia distributiva (a nivel filosfico) corresponde a lo que en trminos de eficiencia del mercado se refleja
en una distribucin social del riesgo, que hace asumir los costos
del mismo a quien est en mayor posibilidad de evitarlos.
Este principio, a mi manera de ver, ha sido entendido por los
operadores jurdicos italianos y peruanos, en los casos que
hemos visto, de tal manera que, el cheapest (or easiest) cost
avoider est en la obligacin de asumir las medidas de
seguridad

que

eviten

(o

atenen)

los

riesgos,

por

las

actividades que realiza.


c. El abuso de derecho: Una autorizada doctrina argentina ha
clasificado los criterios para caracterizar el ejercicio abusivo de
los derechos de la siguiente forma:
Criterios subjetivos:
i.

El abuso de derecho se identifica con la intencin de


perjudicar (Josserand, en un primer momento; Markovitch y
Charmont).

ii. El abuso de derecho consiste en el ejercicio del derecho con


culpa del titular (Coln, Capitant inicialmente, Demogue,
Sourdat, Lalou, los Mazeaud y Salvat).
iii. El abuso consiste en el ejercicio del derecho sin inters o
utilidad (Bonnecase, Ripert, Lafaille y Aguiar).
a) Criterios objetivos:
i. El

abuso

consiste

en

el

ejercicio

contrario

al

fin

econmico y social del derecho (Slenles, Daz y Salas).


ii. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin de su
institucin (Porcherot y Josserand).
iii. El abuso se define por un ejercicio contrario a la moral
y

buenas

costumbres

(Savatier,

R.

Goldschmidt

Borda).
b) Criterio mixto: que conjuga las distintas ideas para definir
el abuso (Capitant).

99

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En mi opinin

merece acogimiento la tesis contraria: el

abuso de derecho es un factor de atribucin objetivo, por


cuanto, el requisito de la intencionalidad es irrelevante a
efectos de su calificacin como tal. El abuso de derecho es
un principio general del Derecho que, como toda institucin
jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el
otro patolgico. En el momento fisiolgico, el abuso de
derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un
lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo*2201 y ah s
cabra su estudio dentro de la teora general del Derecho.
En cambio, en el momento patolgico, el abuso de derecho
se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil
(cuando se produce un dao o hay amenaza del mismo) o
bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos
frente a una pretensin procesal abusiva). En atencin a
ello, comparto plenamente la opinin que sostiene que la
funcin de este principio no debe agotarse solamente en la
de ser una fuente de obligaciones (como induciran las tesis
subjetivistas sealadas).
Entonces, como hay un sector del abuso de derecho que se
asimila perfectamente a un tipo de factor de atribucin de la
responsabilidad civil, cuesta entender la finalidad prctica de
introducir la figura de la ilicitud sui generis frente a la ilicitud
tout court, cuando la normatividad y los principios que se
van aplicar, van a ser los mismos, el abuso de derecho no
es ms que un acto ilcito que se da por el conflicto
existente entre un derecho subjetivo y un legitimo inters.
Es

importante

distinguir

dos

conceptos

que

suelen

confundirse: igualdad y paridad de tratamiento. En efecto,


"mientras la paridad de tratamiento se justifica siempre en
base a la lgica de la justicia retributiva y de lapar candido,
la igualdad constitucional tiende a realizar la paritaria
dignidad social, removiendo los obstculos que limitan la
libertad de los ciudadanos para realizar la justicia social y
distributiva. El principio de Is.par conditio creditorum es una
100

E x c e le n c ia A c a d m ic a

manifestacin del principio de paridad de tratamiento,


basado en el criterio simtrico del do ut des. En otras
experiencias jurdicas, como la italiana, la doctrina es
sumamente crtica con el uso indiferenciado y absoluto de
este principio, llegando a sostener que su aplicacin debe
ser residual, mientras que la jurisprudencia, admite una
serie de excepciones'
c) Equidad: La equidad ha sido considerada por un sector de
la doctrina iusfi-losfica argentina, a nivel de interpretacin
judicial, no como la justicia del caso singular, sino "lo
singular del acto de justicia". A nivel del Cdigo Civil
peruano, la remisin a la equidad, se ha dado en no pocas
oportunidades. As, tenemos que el juez debe recurrir a la
equidad cuando debe cuantificar un dao que no pudiera ser
probado en su monto preciso (art. 1332); cuando la vctima
no ha podido obtener reparacin por parte del representante
legal (obligado al resarcimiento en virtud del art. 1976)
cuando un incapaz sin discernimiento le haya causado daos
(art. 1977), entre otros supuestos. Ntese que no se debe
entender que fijar indemnizaciones equitativas, no consiste
en determinar guanta mnimos o reducidos, sino el de fijar
indemnizaciones

justas

que

no

generen

un

sacrificio

econmico para el agente daado.


Ntese que el art. 1977 establece que el juez deber tener
en cuenta "la situacin econmica de las partes"; pero, en
posicin que comparto "en el momento de la liquidacin de
la indemnizacin, (...), no en el momento de evento
daoso. Pinsese en el caso del menor que hiere a otro y el
daante, al momento de la sentencia, es mayor de edad y
tiene un trabajo que le permitir pagar la indemnizacin147.

147

Juan Espinoza Espinoza, Derecho de la Responsabilidad Civil, Editorial Gaceta jurdica, Quinta Edicin,
pgs.136-173.
101

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En el presente fascculo se da a conocer de manera puntual los conceptos


bsicos que configuran el dao resarcible, vale decir se describe los
elementos de la responsabilidad civil, como el dao, entendido como
lesin a una situacin jurdica subjetiva, y caractersticas, que es
necesario conocerlo y la gran problemtica de su clasificacin. La
antijuricidad y clasificacin, que tambin es discutible como elemento de
dao, el nexo causal, la teora que lo sustenta y cuales estn vigentes en
nuestro ordenamiento jurdico, los factores de quiebran la relacin de
causalidad. Y por ultimo elemento de factor atributivo, tanto el subjetivo,
como la culpa y el dolo, que en un tiempo atrs tuvieron mucho
preminencia, y el factor atributivo objetivo algunos autores le denominan
mal responsabilidad civil objetiva, y otras criterio de factores de atributivo
que considera la doctrina argentina que en ese pas tiene asidero practico
y el nuestro no.

Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura del presente


fascculo tendr un amplio y puntual conocimiento sobre los conceptos
bsicos que englobe el segundo captulo.

A
u
t
o
e
v
a
l
u
a
c
i

n
f
o
r
m
a
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t
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l
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f
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r
m
a
t
i
v
a

02

1.-que entiende por dao.


2.- cuales son las caractersticas del dao.
3.- clasifica los daos dentro nuestro ordenamiento jurdico.
4.-que en la antijuricidad.
5.-clasifica antijuricidad.
6.- que entiende por nexo causal.
7.-explique las teoras del nexo causal.
8.-explique en caso se rompe el nexo causal.
9.-explique el factor atributivo.
102

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Desarrollo de caso, y anlisis de resolucin supremas sobre los elementos


de la responsabilidad civil.
Trabajo monogrficos de los temas como:
- El dao
- Clasificacin del dao
- Antijuricidad
- Nexo causal
- Factor atributivo objetivo
- Otros criterios objetivos

103

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica III


LA REPARACIN DE DAOS
1.-La

reparacin

del

dao.

Nocin,

fundamento

finalidad: La reparacin del dao significa el cumplimiento por el


responsable de una prestacin en beneficio de la vctima, mediante la
cual se hace efectiva la obligacin surgida por un dao injusto.
La finalidad de la reparacin es resarcitoria (compensar por el
menoscabo), no sancionadora (no busca castigar el autor). En la
medida factible, se procuran revertir las consecuencias disvaliosas
sufridas por la vctima mediante un bien (la prestacin en su favor)
que la satisfaga por su mal (el perjuicio injusto).
Dicho

objetivo

resarcitorio

puede

concretarse

con

bastante

aproximacin (no siempre con exactitud) en la indemnizacin de los


daos patrimoniales; en cambio, tropieza con serias dificultades en los
perjuicios espirituales. En aquellos casos, se persigue una igualacin
(transfiriendo el peso econmico del dao desde la vctima hacia el
responsable); mientras que en los otros se aspira, mas limitadamente,
a una compensacin o satisfaccin (la reparacin no neutraliza ningn
pasivo, sino que slo brinda un bien dinerario con motivo de un
menoscabo existencial).
En materia contractual, la indemnizacin satisface ante todo una
funcin supletoria de la prestacin debida, que el deudor no ha
cumplido o ha cumplido mal. Adems, deben indemnizarse otros daos
adicionales que pueda haber sufrido el acreedor (dao moral,
moratorio,

etctera).

Anlogamente

con

la

responsabilidad

extracontractual, se intenta colocarlo en situacin similar a aqulla en


que se hubiera encontrado, si el deudor hubiese cumplido fielmente su
obligacin.
Sin embargo, aun tratndose de perjuicios econmicos, el dao no
puede ser materialmente cancelado, sino slo reparado. La reparacin
es una reconstruccin jurdica, que no borra el perjuicio, sino que lo
traslada desde la vctima hacia el responsable.

104

E x c e le n c ia A c a d m ic a

2.-La Extensin del Resarcimiento:


a) La

Reparacin Plena o

Integral:

Desde

una

perspectiva

genrica, el principio de reparacin plena o integral implica colocar


al damnificado en una situacin igual o similar a aqulla en que se
encontraba antes del hecho lesivo.
En su aplicacin prctica, dicho principio significa que la extensin
del resarcimiento se define por la relacin de causalidad adecuada:
se resarce completamente el dao causado y slo el dao causado
por el hecho; es decir, se indemnizan todas las consecuencias
objetivamente previsibles.
Desde luego, la plenitud que preside el resarcimiento no es fctica
(no se indemniza cualquier dao) sino jurdica (se repara aquel
dao que el Derecho atribuye como causado por el hecho fuente),
descartando consecuencias lesivas causales o remotas. De lo
contrario, la responsabilidad sera ilimitada e injusta.
Por otra parte y como todos los principios jurdicos, la plenitud
indemnizatoria no es una regla absoluta, sino una aspiracin
supeditada al empleo de tcnicas para averiguarla y aplicarla (se
suscitan interrogantes como el de la fecha a la cual debe valuarse
el dao, si dicho valor debe ser objetivo o subjetivo, etctera).
b) La justicia de la reparacin en los daos morales; En los
daos morales, la reparacin integral tambin significa que deben
ser resarcidos todos los causados adecuadamente por el hecho. No
obstante, jams podr aspirarse a reponer el estado previo al
menoscabo.
La finalidad debe consistir en una reparacin justa, en la medida
posible: no dejar indebidamente de resarcir algn aspecto, no
resarcirlo ms de una vez, llegar a una indemnizacin realmente
compensatoria, no instituir diferencias irritantes entre montos
indemnizatorios para vctimas de daos similares y lograr su pago
con prontitud.
105

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Atendiendo al responsable, el monto fijado debe ser posible:


razonablemente

adecuado

las

condiciones

socioeconmicas

generales, descartando excesos ajenos a nuestra realidad, que no


logren ser afrontados por los obligados. En los daos morales se
acenta la directiva de la prontitud resarcitoria.

3.-La

extensin

del

resarcimiento

por

prdida

de

chances: El resarcimiento de perjuicios injustos no se reduce a


los daos cabalmente ciertos, sino que comprende la prdida de
chances econmicas o espirituales; es decir, cuando aqullos no
residen

en

la

privacin

de

lo

que

la

vctima

gozaba

que

previsiblemente iba a gozar, sino en la frustracin de la oportunidad de


un beneficio.
En tales caos, el resarcimiento no alcanza la integridad del valor de la
ventaja, sino que se circunscribe al valor de la probabilidad de
lograrla, el cual puede ser mayor o menor segn las circunstancias del
caso, pero sin alcanzar nunca la totalidad de aquel otro.
Sin embargo, tambin aqu se respeta el principio de reparacin
integral, en el sentido de que se otorga a la vctima una indemnizacin
igual a su prdida, que no es la ventaja (de la que no disfrutaba) sino
la probabilidad de alcanzarla.

4.-La extensin del resarcimiento por omisiones en


impedir un dao: El principio de reparacin integral se aplica a los
daos causados adecuadamente por el responsable o por personas o
cosas que lo comprometen, sea por accin (actos de comisin) sea por
abstencin (actos de comisin por omisin).
En cambio, no es clara cul debe ser la extensin del resarcimiento a
cargo de quien no causa el dao sino que no lo impide (actos de
omisin stricto sensu).

106

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El alcance de la indemnizacin se define a travs del siguiente


razonamiento: la accin omitida habra impedido el dao o bien, lo
habra reducido? El proceso mental es similar al que se emplea para
determinar si un hecho es condicin necesaria de un resultado
(suprimido aqul, desaparece ste) slo que a la inversa, ya que la
indagacin no tiene en miras una accin, sino una omisin y, por
tanto, debe centrarse en la accin esperada y jurdicamente exigible
para evitar el resultado.
Son limitados los supuestos en que puede asegurarse que le acto
esperado y no cumplido habr detenido un curso causal ajeno. Por
eso, como regla slo podr hablarse de un chance y no de una
seguridad de evitacin del perjuicio, y la respuesta no ser categrica
sino

de

mera

probabilidad.

Correlativamente,

la

obligacin

resarcitoria del omitente slo podr fijarse en un porcentaje del


perjuicio no evitado.

5.-La extensin del resarcimiento en funcin de la


solvencia del responsable:
El fundamento explcito de la institucin reside en la equidad. En
ocasiones, la reparacin del dao puede implicar una tragedia
econmica para el responsable, sobre todo en personas de humilde
condicin patrimonial o cuando por las caractersticas del suceso no
haba motivos para contratar un seguro (por ejemplo, en el perjuicio
causado por un nio).

6.-La compensacin del lucro con el dao: Acorde con el


principio de reparacin integral, debe resarcirse todo pero no ms que
el dao causado adecuadamente por el hecho imputable al obligado.
Por tanto, en la determinacin delperjuicio resracible deben excluirse
los beneficios que tambin guardan esa relacin causal adecuada con
el suceso fuente.
Este otro principio, nominado como compensacin del lucro con el
dao, evita el enriquecimiento injustificado de la vctima y el exceso en
el peso de la indemnizacin a cargo del responsable.
107

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Para

que

opere

dicha

compensacin,

el

hecho

fuente

de

la

responsabilidad ha de ser la causa tanto de los desmedros como de las


ventajas computables. Cuando stas no reconocen en el suceso su
verdadero factor eficiente, sino que l ha representado slo una
condicin o antecedente ocasional, la vctima tiene derecho a
conservar esos beneficios y a que no se reduzcan del monto
indemnizatorio, pudiendo acumular dicho mejoramiento patrimonial a
la reparacin debida.
El hecho lesivo slo es la ocasin para obtencin de dichos beneficios,
pero su causa reside a partir de sacrificios econmicos previos aportes
y en razones de seguridad social.

7.-Modos de reparar el dao: El resarcimiento en especie o in


natura persigue reintegrar la situacin fctica de la vctima al estado
anterior al hecho daoso, en la medida factible, mediante la entrega
de bienes similares a los que fueron lesionados u otros procedimientos
de restablecimiento material al pasado.
El resarcimiento en dinero se concreta mediante el pago de una
indemnizacin.
En el dao patrimonial, el quantum indemnizatorio se fija acorde con el
valor de los bienes daados; estos no se reponen sino que se subsana
la disminucin econmica, por va del ingreso de una suma de dinero
equivalente a la magnitud del perjuicio.

8. La posibilidad de la reparacin en especie: La reparacin


en especie slo es cabalmente factible en daos patrimoniales
directos, y si se han lesionado bienes fungibles, que pueden ser
sustituidos por otros para reponerlos en el patrimonio de la vctima.
No constituye resarcimiento natural la asuncin por el responsable de
la tarea de refaccionar bienes deteriorados.

108

E x c e le n c ia A c a d m ic a

9.- La reparacin en especie en los daos ambientales:


Recomponer en la medida posible el hbitat alterado. No se trata de
una reparacin especfica estricta y cabal, sino de una mixtura con
gastos para lograrla en algn grado factible. Desde luego, procede la
indemnizacin dineraria en caso de imposibilidad o bien, como medio
complementario de la reparacin natural.
En caso de imposibilidad fctica, se propician tambin los llamados
intercambios de naturaleza.

10.-La tutela sustancial inhibitoria diferencia con la


reparacin en especie: La tutela sustancial inhibitoria persigue
la cesacin de la actividad daosa o de su nocividad. Implica eliminar
las causas de los perjuicios y, por eso, fija un lmite temporal al
resarcimiento de los ya ocurridos al impedir que prosigan.
Dicha cesacin no satisface una funcin reparadora sino preventiva,
orientada hacia la eliminacin de la nocividad futura.

11.-La reintegracin del derecho violado diferencia con la


reparacin en especie: La restitucin de los bienes ilcitamente
sustrados o de los indebidamente retenidos a partir de la ineficacia
de un contrato (nulidad, pacto comisorio, etctera) slo puede asumir
la modalidad de resarcimiento especfico cuando aqulla no sea
factible (por ejemplo, si los bienes se han destruido o perdido) en
este caso, el perjuicio nace por la imposibilidad de reconstruir la
situacin previa.
El objeto de la accin reivindicatoria es la recuperacin de la cosa de
cuya posesin ha sido privado el actor. Si esto no es factible, puede
condenarse al demandado a entregar otra anloga (reparacin en
especie) o pagar su valor (resarcimiento dinerario); adems y
eventualmente, a indemnizar el dao sufrido en el intervalo.
La reintegracin del derecho violado es imperativa: el responsable no
podra negarse a ella ofreciendo una reparacin sustitutiva, ni la
vctima negarse a recibir el bien que le corresponde optando por el
pago de su valor. Esa regla tiene como excepciones la imposibilidad,
material o jurdica.
109

E x c e le n c ia A c a d m ic a

12.-La tarifacin y la limitacin de las indemnizaciones:


Se preestablece un sistema de liquidacin mediante tablas o
catlogos: a determinados perjuicios o lesiones, corresponden tales
o cuales montos; sea directamente en dinero o mediante referentes
traducibles a ste, y a travs de pautas fijas o por combinacin de
variables.
En general, la tarifacin significa una excepcin al principio de
reparacin plena, pues de ordinario conduce a resarcimientos
inferiores al alcance del dao.
Debe

distinguirse

dicha

tarifacin

de

la

limitacin

de

la

responsabilidad. La primera implica previa cuantificacin de la


responsabilidad. La primera implica previa cuantificacin de las
indemnizaciones, mientras que la limitacin importa fijar topes, sin
predeterminacin sobre el importe procedente por debajo de esos
techos; si no se supera el lmite, la reparacin puede ser plena. Sin
embargo, la tarifacin muchas veces se conjuga con la limitacin.

13.-Convenciones de responsabilidad: Los interesados pueden


celebrar acuerdos sobre la existencia o sobre el alcance de la
responsabilidad, antes o despus de la concurrencia del hecho que
genera daos.
Desde la perspectiva de su oportunidad, las convenciones previas de
responsabilidad son las pactadas antes de que nazca en el futuro. Las
posteriores implican que se han integrado los presupuestos de la
obligacin resarcitoria.
Las convenciones posteriores de responsabilidad son las acordadas
entre la vctima y el deudor despus de ocurrido el suceso perjudicial
y

resultan

definitorias,

en

el

sentido

de

que

esclarecen

la

operatividad, el contenido o el quantum de la responsabilidad cuyos


presupuestos se han integrado.

110

E x c e le n c ia A c a d m ic a

14.-La clusula penal: Ello significa que la clusula penal es una


convencin por la cual un sujeto, con el objeto de garantizar la
ejecucin de una obligacin, asume le deber de realizar una
prestacin, si el deudor de aqulla no la cumple o lo hace de manera
tarda o irregular.
La clusula penal desempea dos funciones:
a) Una compulsiva, que atiende a asegurar el cumplimiento de la
obligacin.
b) Otra resarcitoria, orientada a prefijar anticipadamente los daos y
perjuicios.
Los efectos resarcitorios de la clusula penal se encuentran regulados
en las siguientes normas: La pena o multa impuesta en la
obligacin, entra en lugar de la indemnizacin de perjuicios e
intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el
acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin aunque pruebe que
la pena no es indemnizacin suficiente (art.655 Cd, Civ.); para
pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar que ha sufrido
perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que
el acreedor o ha sufrido un perjuicio (art. 656 prrafo 1, Cd. Civ.).

15.-La seal o arras: La seal o arras es una suma de dinero u otra


cosa que uno de los contratantes entrega al otro, para asegurar el
cumplimiento del convenio o para prefijar la indemnizacin debida en
caso contrario.

16.-Los

intereses

moratorios:

Los

intereses

moratorios

indemnizan por el dao derivado de la tardanza en el pago de la


prestacin resarcitoria. La postergacin en este cumplimiento genera
un dao adicional, representado por la prdida de la productividad del
capital al que la vctima tena derecho a partir de la causacin del
perjuicio principal. De lo contrario, el responsable se enriquecera sin
motivo con la rentabilidad de un importe dinerario que no le
perteneca ya jurdicamente.
Son presupuestos para la deuda por intereses moratorios:
a) Una deuda resarcitoria.
b) La mora o tardanza en su pago imputable al obligado.
111

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Son caracteres de los intereses moratorios:


a) La accesoriedad significa que no existen sin una obligacin
resarcitoria principal cuya ejecucin se ha demorado.
b) La autonoma relativa deriva de que los intereses configuran un
rubro distinto, que obedece a un hecho posterior al de la obligacin
bsica: la mora en su cumplimiento. Por eso, el pedido del
resarcimiento principal no engloba los intereses, es necesario
demandarlos especficamente, en cuyo defecto el magistrado no
podra condenar a su pago (principio de congruencia).
c) La

responsabilidad

eventualmente

por

subjetivo

intereses

objetiva,

el

de

factor

aunque

atribucin

de

sea
la

responsabilidad por el dao bsico. A la vctima le basta probar el


surgimiento de una obligacin resarcitoria y la fecha de su
exigibilidad; desde all corren los intereses, sin que el responsable
pueda alegar excusa subjetiva para la tardanza.
La fecha inicial del cmputo de los intereses suscita variadas
controversias. A nuestro juicio, la regla reside en el momento de
exigibilidad de la deuda resarcitoria principal, el cual a su vez coincide
con la produccin del dao o con la de cada uno de los daos si se
han causado en oportunidades diferentes.
Los intereses no resarcen la prdida de frutos del dinero gastado por
el acreedor, sino la de los frutos del dinero no pagado por el deudor.
En la responsabilidad extracontractual, la obligacin de responder por
el dao surge desde la produccin de este ltimo, y aqulla es
inmediatamente exigible a partir de dicho momento (sistema de mora
ex re, en sentido impropio o de pleno derecho). Eventualmente y si
los perjuicios han acaecido en diferentes oportunidades, deben
discriminarse los respectivos dbitos de intereses.
a) En el dao moral, por regla coincide el hecho lesivo y la causacin
de aqul.
b) En los gastos pasados que son daos patrimoniales indirecto los
intereses corren desde que aqullos se efectuaron.
c) En los daos futuros que son patrimoniales indirectos, as como en
el supuesto de cualquier dao futuro, los intereses se adeudan
desde que la sentencia condenatoria es ejecutable, ya que desde
112

E x c e le n c ia A c a d m ic a

este momento no antes ni despus) la vctima tiene derecho a la


disponibilidad del capital pertinente.
d) En lso daos pasados que son patrimoniales directos los intereses
arrancan desde la produccin del hecho lesivo, con independencia
de que la vctima haya afrontado o no esos gastos.
e) Tambin en la desvalorizacin venal los intereses corren desde el
deterioro del bien, porque aqullas es un perjuicio actual, no
supedita al previo arreglo de la cosa, ni a su eventual venta por el
propietario. Estas circunstancias no excluyen la merma presente de
valor del objeto,, equivalente a la cuota de imposibilidad de
reponerlo a su estado originario.
f) En el lucro cesante pasado los intereses se adeudan desde el
vencimiento de cada periodo resarcitorio y se suman.
g) En el lucro cesante futuro aqullos slo se deben a partir de que la
sentencia queda firme.
h) Las reglas expuestas a propsito de lucro cesante pasado y futuro
son extensibles a la prdida de chances pasadas y futuras.

17.-Las Costas: Las costas constituyen una institucin procesal y su


imposicin se rige por el principio del vencimiento objetivo, salvo que
el tribunal encuentre mrito para la eximicin o para su distribucin
entre

ambos

litigantes,

hiptesis

que

deben

ser

debidamente

fundadas en la sentencia.
Ahora

bien,

las

costas

tambin

integran

la

responsabilidad

resarcitoria, porque compensan los gastos y deudas de quien se ve


constreido a acudir a la justicia para promover o para resistir una
pretensin. Por eso, cuando el responsable es condenado, significan
un rubro complementario de la indemnizacin del dao principal.
En caso de acogimiento integral de la reclamacin de la vctima, en
general no se justifica eximicin alguna de costas al responsable.
Tampoco es discutible que, a la inversa, las costas son a cargo de la
actora en la hiptesis de rechazo total de la demanda indemnizatoria.
En caso de acogimiento parcial de la pretensin resarcitoria, procede
distribuir las costas entre la vctima y el responsable, en proporcin al
xito obtenido por cada uno de ellos.
113

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura del presente


fascculo tendr un amplio y puntual conocimiento sobre los conceptos
bsicos que engloban el presente capitulo.

A
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o
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1.- Explique la reparacin de daos.


2.- Explique la reparacin integral.

1.- hacer trabajo como se debe resarcir los daos en los diferentes formas
de dao.
2.- hacer trabajos monogrficos sobre el principio de reparacin.

114

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica IV
LA INDEMNIZACIN DINERARIA DE DAOS
MORALES
1.-Imposibilidad de valuar econmicamente los daos
morales: En el dao patrimonial la valuacin se averigua mediante
un vnculo de equivalencia con la indemnizacin, la cual ingresa en
lugar del perjuicio. En el dao moral la indemnizacin se decide sin
ningn elemento que permita traducir la entidad de aqul en la
magnitud de sta, que se coloca a su lado.
No puede haber nexo entre la entidad del perjuicio y la importancia de
la condena, porque no lo hay entre un mal espiritual y un bien
dinerario: los daos morales no son valuables econmicamente.
Son perceptibles las diferencias entre diversos daos morales, y surge
natural conviccin de que frente a uno grave corresponde una
reparacin mayor que respecto de otro ms leve; pero no hay
antecedente que posibilite concluir en si una indemnizacin es elevada
o reducida, ajustada o desproporcionada.

2.-El

imperativo de cuantificar las indemnizaciones:

Quienes piden, resisten o fijan indemnizaciones deben responder a


cunto por dao moral. Si el actor no precisa la suma reclamada, su
demanda puede descalificarse por defectuosa; y es anulable una
sentencia que condena a indemnizar sin fundamentar el monto.
El alivio indemnizatorio, entregando un bien pecuniario a quien sufri
un mal espiritual, es la nica reaccin jurdica factible cuando no se
puede devolver el barzo al incapacitado, ni retornar los muertos en
vida.

115

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Con algo (una suma de dinero) hay que compensar a quienes sufren
un mal espiritual injusto. A partir del hecho de que no pueda
concederse una reparacin exacta, no cabe incluir en que no deba
concederse ninguna, pero tampoco que se otorgue cualquiera. Aqu
reside el quid de la cuestin:cmo determinar los uyo de las vctimas,
eso nico que pueden obtener a partir (ya que no a cambio) de sus
daos morales?

3.-Desde el dao hacia la indemnizacin: Precisamente


porque cuantificar por dao moral es naturalmente imposible, al
menos debe haber una comunidad de sistemas para liquidar las
indemnizaciones.

4.-Los sistemas de liquidacin: Existen diversos criterios para


determinar el monto de indemnizacin por daos morales:
a) Libre

arbitrio

judicial:

la

cuantificacin

indemnizatoria

se

supedita exclusivamente al parecer del magistrado en el caso a


resolver. En verdad, no es un sistema sino la renuncia a todo
sistema. Quienes defienden este punto de vista estiman que, como
los daos morales son variables, es imposible una evaluacin
comparartiva entre las indemnizaciones. El objetivo reside en
solucionar equitativamente cada situacin.
Dicha tesis es fuente de anarqua, azar e inseguridad. La
cuantificacin queda subordinada a la pura intuicin del juez y
escapa a todo control de razonabilidad.
b) Tabulaciones: Se crean tablas legales obligatorias que tarifan las
indemnizaciones: a cada clase de dao moral correspondera un
determinado monto. El clculo se convierte en abstracto e ignora
las circunstancias del caso; comnmente, introduce topes mximos
y mnimos.
Los montos son entonces predecibles y ahorran costos y exigencias
probatorias, posibilitando la prontitud del resarcimiento.

116

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Sin embargo, ese mtodo se desinteresa de la realidad de lso


daos y de la plenitud indemnizatoria, la cual en general es
retaceada por debajo de la magnitud de aqullos.
c) Regulaciones legales indicativas: El legislador fija lineamientos
no

imperativos

aproximaciones

para

resarcir

indemnizatorias

el

dao

entre

moral,

perjuicios

buscando

con

alguna

similitud.
Aunque no son defendibles montos resarcitorios idnticos para
lesiones similares, le principio de igualacin jurdica impone, al
menos, la uniformidad ente los principios conducentes a liquidar las
sumas.
Ese punto de vista suscita temor de que las vctimas no sean
debidamente resarcidas, por presin de corporaciones econmicas
y aseguradoras en la prefijacin de las pautas legales.
d) Tcnicas

judiciales

coherentes:

partir

de

las

mismas

sentencias, se propugna una coherencia indemnizatoria entre las


soluciones jurisdiccionales valoradas en conjunto [Peyrano].
A tal fin, es indispensable conocer y aplicar precedentes judiciales
sobre casos emparentados, accesibles mediante publicacin de los
fallos y estadsticas informatizadas sobre sus cuantificaciones. Los
montos por dao moral jams podrn ser informatizados por
completo; pero el mtodo implica un avance, al reflejar alguna
comunidad valorativa entre los tribunales, afianzando mayor
igualdad y seguridad y facilitando las transacciones.
Se ha criticado dicha propuesta pues slo sustituye la intuicin
individual por la colectiva; reemplaza el criterio de es justo porque
me parece por el de que es justo porque nos parece [Gonzles
Zavala]
e) Mtodos

cientficos:

Se

elaboran

pautas

cientficas

que

justifiquen las indemnizaciones de daos morales. Quienes se


oponen a parmetros cuantitativos no cuestionan las exigencias de
igualdad, eliminacin del azar judicial y facilidad de transacciones.
117

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La ciencia no es ms, y nada menos, que una aproximacin a la


realidad. De all que los ordenamientos metdicos

pueden

sustentar tcnicas legales o judiciales para la liquidacin. A la


inversa, aqullos deben apoyarse

en los casos y en sus

soluciones, organizndolos de manera sistemtica.


Pueden instrumentarse diversos elementos de medicin:
1. Porcentuales comparativas; Las tablas no necesariamente
deben contener sumas. Pueden establecer que el dao A debe
indemnizarse un tanto por ciento ms que el dao B, y un
tanto por ciento menos que el dao C [Gonzales Zavala]
2. Unidad de medida; Como el sistema de puntos utilizado para
daos corporales en Francia y en Espaa. La unidad elegida
debe representar un determinado valor econmico y la
cantidad de puntos asignada a cada tipo de menoscabo ser
modificable segn factores de correccin.
3. Montos; Introducir para cada dao tpico, una escala entre un
mximo y un mnimo; o bien, lo que es similar, montos
intermedios, con factores de correccin en ms o menos (por
ejemplo, un veinte o treinta por ciento por encima o por
debajo del promedio).
4. Sin embargo, ese mtodo se desinteresa de la realidad de los
daos y de la plenitud indemnizatoria, la cual en general es
retaceada por debajo de la magnitud de aqullos.

5.-No confundir daos morales con patrimoniales: En


ocasiones y aunque no se desee, bajo el ropaje de daos morales en
realidad se indemnizan perjuicios econmicos. De tal modo, si se
propugna cuantificar la indemnizacin de aqullos atendiendo al costo
de tratamiento sicolgico o para brindar a la vctima ptima asistencia
(por ejemplo: alojamiento del paciente en un lugar adecuado y con
atencin

individual, en lugar de internarlo en deshumanizadas salas

de terapia intensiva.
118

E x c e le n c ia A c a d m ic a

No se advierte as que sos son daos patrimoniales indirectos. La


espiritualidad de los objetivos teraputicos no descarta el costo
sicofsico del damnificado.

6.- Gravedad objetiva del menoscabo y circunstancias de


la vctima: La entidad objetiva y subjetiva de la lesin espiritual es
la pauta cualitativa tradicional para mensurar la indemnizacin.
Puede hablarse de un dao moral comn (gravedad del menoscabo
para personas en similar situacin) y particular (circunstancias
propias del damnificado).

7.- La directiva sobre una personalidad media: Debe


arribarse a una conclusin sobre que personas normales, colocadas
en anloga condicin, habran tambin sufrido un dao moral y con
similar intensidad.
Lo expuesto descarta el reconocimiento de daos morales o de sus
exageraciones, si no se ajusta a pautas de razonabilidad, acorde con
el curso ordinario de la vida.

8.- El tiempo de extensin del dao: Constituye parmetro


significativo el lapso durante el cual se sufrir previsiblemente el
desmedro.
Aunque sean similares en su gravedad intrnseca, no son iguales una
incapacidad temporaria y otra permanente; y esta diferencia debe
reflejarse en el monto.

9.- Irrelevancia de los daos patrimoniales: No procede fijar


el monto por dao moral en

una cierta proporcin respecto de los

patrimoniales, porque no hay relacin necesaria ni constante entre


ambas clases de perjuicios.

10.- Situacin econmica de la vctima: Como regla, un


elevado status material por s no es significativo de un dao espiritual
ms intenso. Personas econmicamente humildes confieren particular
aprecio a sus cualidades morales (pobre, pero honrado, mi honor no
est a la venta). Algo distinto se verifica cuando la humilde situacin
119

E x c e le n c ia A c a d m ic a

de la vctima magnifica sus padecimientos, en comparacin con


quienes gozan de recursos holgados.
Corresponde dar ms al rico que la pobre, porque ste se
conformar con poco y valorar mejor un monto reducido? O bien,
cualquiera deseara convertir en millonario a quien pierde un hijo;
pero la indemnizacin del dao moral no es asunto de caridad, sino
de justicia.
En conclusin, para fijar el monto corresponde en principio valorar
una

condicin

patrimonial

media

del

damnificado,

valorada

objetivamente y acorde con pautas genricas.

11.-Los factores de atribucin: Como regla, en la indemnizacin


de los daos morales es indiferente el factor de atribucin de la
responsabilidad, ya

que la directiva radica en el resarcimiento

completo de todo perjuicio inmerecido. Los factores de atribucin


demuestran la justicia de la responsabilidad, pero en principio no
inciden en su extensin, regida por la causalidad adecuada.
No obstante, cuando se tarifan o limitan los montos indemnizatorios
en algunos sectores de responsabilidad objetiva, la reprochabilidad de
la conducta del daador (dolo o culpa grave) suele operar como
retorno a la reparacin integral.
La subjetividad del responsable puede agravar el dao moral: el dolo
en injurias proferidas maliciosamente o una culpa grave determinante
de un siniestro, acentan el impacto de injusticia por un desmedro
existencial que excede mrgenes de azar y fatalidad. El aumento del
monto indemnizatorio no se decide entonces en funcin del factor de
atribucin, intrnsecamente considerado, sino en cuanto repercute en
la magnitud del dao.

12.-Situacin econmica del responsable: La buena situacin


econmica del responsable no constituye pauta vlida para establecer
una indemnizacin superior a la procedente en supuestos comunes.
Su mayor o menor solvencia no puede mensurar el resarcimiento,
mxime si se atienden a la eventualidad de fabricar insolvencias
inexistentes. El dao de la vctima no vara por la circunstancia de
que aqul goce de excelente situacin patrimonial.
120

E x c e le n c ia A c a d m ic a

13.-Funcin subjetiva y objetiva de la compensacin:


La concepcin estrictamente subjetivista sobre el dao moral lo
restringa al sufrimiento. En su virtud, no habra perjuicio para quien
nada siente o experimenta a raz del menoscabo. Hoy se advierte que
el dolor no es el nico componente de perjuicios existenciales,
aunque s una vertiente esencial y frecuente.
Ese subjetivismo centrado en el dao, se ha trasladado a la funcin
compensadora de la indemnizacin: aunque superado el precio del
dolor, se alude al precio del consuelo.
Como el consuelo implica alivio, descanso, aliento, gozo, alegras o
satisfacciones, presupone que la vctima experimente alguna de esas
positivas sensaciones con motivo del destino elegido para el capital
indemnizatorio. La compensacin trasunta una nocin ms amplia:
simplemente, contrabalancear y equilibrar positivamente un mal
previo (compensar es dar alguna cosa o hacer un beneficio en
resarcimiento de dao, perjuicio o disgusto que se ha causado).
El derecho aspira, pero nunca puede asegurar, que la indemnizacin
compense efectivamente al damnificado. Esto tampoco se logra. Sin
embargo, la idea central sigue siendo la misma: el Derecho procura
compensar, aunque no siempre puede lograrlo o hacerlo cabalmente.

14.-El destino de la indemnizacin, valor de los bienes


compensadores:
Se ha superado la idea de que la indemnizacin por dao moral
constituya una pena, para comprender que significa un resarcimiento:
se entrega a la vctima un bien por su mal, cualquiera sea el empleo
que confiera a la indemnizacin (el cual tampoco se controla en
daos patrimoniales). Sin embargo, corresponde la pregunta sobre
ese destino hipottico, ya que no se procura reponer o reparar un
bien econmico sino satisfacer por un menoscabo espiritual.
Debido a que no es factible establecer una ecuacin entre dolor e
indemnizacin, se introduce un tercer trmino: el valor de los bienes
elegidos al efecto del consuelo [Iribarne].
Esta

tesis

sobre

los

placeres

compensatorios

conduce

una

averiguacin sobre los bienes o servicios sustitutivos del dao moral,


que podran gozarse con la indemnizacin.
121

E x c e le n c ia A c a d m ic a

15.-La indemnizacin de daos morales colectivos:


Aun dentro de los obstculos para indemnizar el dao moral, la
mente est ms preparada para evaluar montos individuales (as
sean plurales) pues la atencin se focaliza vctima por vctima. En
cambio, el perjuicio colectivo e complejo (simultneamente nico y
fragmentado).
La tcnica debe variar, porque hay posibilidad de adicionar montos,
sino de evaluar una indemnizacin tambin nica, que atiende a un
dao grupal indivisible.
La evaluacin del dao moral individual parte de yo y mis
circunstancias y la del dao moral colectivo de nosotros y nuestras
circunstancias y la del dao moral colectivo de nosotros y nuestras
circunstancias. Existe aqu mayor abstraccin: se desconoce con
precisin la cantidad de lesionados, cules son sus identidades
personales y la magnitud el perjuicio sufrido por cada uno (esto es
imposible, precisamente por no ser delimitable la porcin respectiva
del goce).
El reparto del monto es una tcnica discutible. Se critica la posibilidad
de calcular la asignacin individual por cada agravio moral y de dividir
la suma total obtenida entre los afectados; dicha solucin, adems de
impracticable, sera ms propia de un grupo de daados a ttulo
individual [Saux].
En cambio, se aconseja el envo de la indemnizacin a patrimonios
pblicos

de

afectacin

especfica

[Lorenzetti].

La

solucin

es

razonable, por guardar congruencia con la naturaleza colectiva del


dao, en cuya virtud la compensacin debe operar tambin a travs
de una afectacin colectiva del objeto de la condena [Galds].

122

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Los estudiantes despus haber concluido con la lectura de este captulo


final del texto auto instructivo debe estar en la capacidad de resolver
casos de responsabilidad civil y adems tener la capacidad de tener una
postura crtica ante la doctrina es decir formar cu propia opinin.

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1.- explique cmo debe repararse el dao moral.


2.- diferencie la reparacin del dao moral y el dao patrimonial.
3.- Explique cules son los sistemas de reparacin del dao moral.
4.- explique la reparacin del dao moral colectivo y dao moral
ambiental.

Hacer trabajo monogrfico como se debe cuantificar los daos morales,

123

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