Revista IMESC n 3, 2001. pp. 87-93.

DROGAS NO CONTEXTO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Drugs and brazilian legal system

Geraldo Sanches Carvalho

Advogado com especializao em direito penal e criminologia,

procurador do Estado de So Paulo, conselheiro do CONEN-SP
representando a Procuradoria Geral do Estado e coordenador da
organizao no-governamental Augere
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RESUMO: A questo das drogas ilcitas no Direito Penal brasileiro deve ser compreendida tendose em conta as noes bsicas sobre o que a lei significa para o indivduo enquanto participante
do grupo social. A soluo para a preveno do uso de drogas e seu comrcio no est
necessariamente no direito penal e, sim, na educao, na sade pblica e no respeito aos direitos
e garantias individuais.
ABSTRACT: Illegal drugs matter in Brazilian Penal Law has to be viewed considering basic
knowledge about what law means to a civilized human being. Prevention against drugs use or
commercialization hasnt to be necessarily legalized. Penal Law is no solution to this problem.
Education, public health politics and human rights respect take such more good results than
criminalization and penalties.
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PALAVRAS-CHAVE: lei n 6.368/76, lei de txicos, crimes hediondos, drogas ilcitas,
entorpecentes, comrcio ilegal de drogas.
KEY WORDS: brazilian drugs law, dreadful crimes, illegal drugs, illegal drugs commercialization.
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O porte de drogas ilcitas e sua traficncia so questes de direito penal

no Brasil, pois so condutas que, somadas a outras intrinsecamente
relacionadas s duas primeiras referidas, trazem conseqncias bastante
graves aos sujeitos de tais delitos. Antes, porm, do conhecimento tcnico que
envolve esse assunto, preciso termos em conta alguns conceitos primrios a
respeito da lei.
Quando pensamos em lei, pensamos em regras. Regras que devem ser
obedecidas, e temos, num primeiro momento, a idia de obrigao por fora de
um comando superior nossa vontade. Mas a lei no apenas um instrumento
ditador de deveres. Na maior parte das vezes , sim, o instrumento garantidor de
nossos direitos. Os direitos que, respeitados atravs de uma ordem supra
individual, nos permite bem viver em sociedade. A lei o resultado da ordem
social e s plenamente vlida se decorrente de um processo democrtico onde
seus atingidos puderam escolher, atravs do voto livre, os que a fizeram.

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Geralmente o ordenamento legal de um pas regido por princpios de

direito consubstanciados numa lei especial chamada de Constituio. a
chamada lei fundamental de um Estado em que esto dispostos as normas de
organizao do Estado, a forma de governo, o sistema jurdico, os direitos
fundamentais e garantias individuais, entre outras regras de suma importncia.
No Brasil, a Constituio, promulgada em 1988, teve sua origem atravs
de um processo democrtico, atravs de um rgo constituinte composto de
representantes do povo, eleitos para o fim especfico de elaborar a sua
Constituio. Ali esto disciplinadas as regras de organizao do Estado, dos
Poderes, da Defesa do Estado e das Instituies democrticas, da Tributao e
Oramento, da ordem social, dos princpios fundamentais e dos direitos e
garantias fundamentais. nesse ltimo tpico que cuidamos de adentrar na
legislao sobre entorpecentes.
Toda lei promulgada no nosso Pas deve estar de acordo com as normas
constitucionais. Se algum de seus artigos - ou toda lei - for contrrio a algum
mandamento ou princpio constitucional, o mesmo poder ser declarado
inconstitucional, atravs de uma ao especfica, disposta na atual Constituio
(o artigo ou a lei , ento, retirado do ordenamento jurdico) ou, quando for
objeto de algum processo judicial (o juiz declara aquela regra inconstitucional e,
portanto, sem aplicabilidade naquele caso dos autos).
Assim, devemos sempre nos orientar pelas regras constitucionais que
dispem a respeito dos nossos direitos e garantias individuais.
O Brasil um dos pases fundadores da ONU e um dos que mais tm
ratificado seus tratados no que se refere s garantias e direitos do ser humano.
Muito disso est disposto na prpria Constituio da Repblica. O art. 5 bem
retrata como estamos avanados no que toca proteo do indivduo. E comea
com a regra de que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade. E nessas regras fundamentais nada se pode mudar. Foram
elevadas, pelo prprio texto constitucional, como clusulas ptreas.

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Da que, ao analisar uma lei que trate da questo de entorpecentes e

crie, com isso, regras, deveres ou garantia de direitos, temos sempre que avaliar
se essas normas esto de acordo com aqueles princpios constitucionais. A Lei
Maior (assim tambm chamada a Constituio) diz, ainda, que dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar esses direitos individuais criana
e ao adolescente, especialmente no que toca a programas de preveno e
atendimento especializado ao dependente de entorpecentes e drogas afins (art.
227, cabea e inciso VIl).
Assim, podemos agora adentrar mais especificamente na questo das
drogas e o Direito Penal brasileiro. A lei infra-constitucional mais importante a
respeito do assunto , sem dvida, a Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976.
Essa lei dispe, entre vrios outros temas, sobre medidas de preveno e
represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que
determinem dependncia fsica ou psquica. Trata, tambm, da questo do
tratamento e da recuperao dos dependentes de substncias entorpecentes
quanto responsabilidade do Estado e seus rgos pblicos de sade e
educao.
O art. 1 da Lei 6368/76 traz a todos a responsabilidade de colaborar na
preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncia
entorpecente. E em se tratando de pessoas jurdicas, se deixarem de prestar
essa colaborao, quando solicitadas, podem perder qualquer tipo de auxlio
estatal que porventura venham recebendo.
Os dirigentes de estabelecimentos de ensino devem adotar medidas
necessrias preveno do trfico e uso indevido de entorpecentes nos recintos
escolares. Essas medidas no devem ser tomadas de maneira individual, mas
devem, sim, seguir a regras comuns e sob orientao tcnica de autoridades
especializadas (art. 4 da referida lei).
No art. 5 est a obrigao do Estado incluir, no curso de formao de
professores, ensinamentos referentes a substncias entorpecentes ou que
determinem dependncia fsica ou psquica, a fim de que possam ser
transmitidos com observncia dos princpios cientficos.

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Os crimes e as penalidades advindas do trfico e porte indevido de

entorpecentes esto dispostos nos artigos 12 a 18 da Lei 6368/76. Aqui estamos
diante da figura do infrator e da vtima. A vtima a coletividade. O Direito Penal
lida, geralmente, com danos concretos, mas, em se tratando de crimes
relacionados s drogas, o que se leva em conta o perigo que tais aes
acarretam para a sade pblica.
A conduta mais intensamente punida o trfico de entorpecentes, cuja
pena pode atingir mais de 20 anos de recluso (15 o mximo para trfico, mas
pode ser aumentado em at 2/3 dependendo da gravidade e extenso do crime,
conforme o art. 18 da lei em objeto).
A pena mais leve de 6 meses de deteno (deteno uma forma de
privao de liberdade menos grave que a recluso, porque para ser cumprida
em estabelecimento penal de menor rigor) que pode, ainda, ser diminuda ou at
mesmo isentada dependendo da capacidade do infrator em entender o carter
ilcito do fato (sua sanidade mental est afetada por algum problema de ordem
psiquitrica ou decorrente do vcio). Essa reprimenda pode ainda ser suspensa
por um prazo a ser fixado pelo juiz (o chamado "sursis", onde o sujeito tem de
cumprir certas obrigaes judiciais). E pode, ainda, ser convertida em prestao
de servios comunidade (como a entrega de uma cesta bsica para alguma
instituio de caridade, por exemplo).
crime portar, adquirir ou guardar, para uso prprio, a substncia
entorpecente. Mas esse crime se agrava se a substncia tiver o destino alheio.
Neste caso, o porte de entorpecente vira trfico e a pena que era de 6 meses de
deteno e podia ser at suspensa vira, no mnimo, 3 anos de recluso e em
presdio de segurana mxima. O grande problema que o artigo 12 da Lei
6.368/76, o qual dispe sobre o trfico de drogas, traz uma srie de condutas
que o caracterizam o que, em tese, facilita a tipificao de uma conduta ilcita
relativa droga como trfico, dando-lhe ampla margem de interpretao. Esse
tipo de regra altamente condenvel no direito penal moderno que tem como
princpio deixar muito claro o que ou no uma conduta ilcita, retirando do
intrprete qualquer poder discricionrio na tipificao do crime. Trata-se, aqui, de
garantir ao indivduo a segurana de evitar-lhe uma falsa acusao e uma pena
injusta.

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Uma lei bem posterior Lei 6.368/76 enrijeceu as normas relativas ao

crime de trfico de entorpecentes. a Lei n 8.072 de 25 de julho de 1990, a
qual elevou a conduta de trfico categoria de crime hediondo e, com isso,
endureceu sobremaneira as regras punitivas ao infrator da norma disposta no
art. 12 daquela lei. Aumentou as penas para alguns casos, proibiu a progresso
de regime prisional e aumentou o tempo de cumprimento de pena necessrio
para postular o livramento condicional, alm de retirar a chance de qualquer
benefcio de abrandamento da pena para os que se mostrarem reincidentes na
prtica do crime de trfico de entorpecentes. a chamada reincidncia
especfica, abolida do direito penal brasileiro desde 1984 e condenada pelas
modernas teorias de direito penal, mas infelizmente ressuscitada pela referida
Lei de Crimes Hediondos.
Muitos juristas tm entendido que vrias regras ali dispostas so
inconstitucionais (alguns acreditam que toda a Lei de Crimes Hediondos esteja
em desacordo com a Constituio da Repblica) e, assim, deveriam essas
normas ser declaradas pelos juzes aos apreciarem os casos de acusao por
trfico. Mas as teses de inconstitucionalidade vm sendo paulatinamente
derrubadas nas Cortes Superiores, orientadas, possivelmente, pelos clamores
pblicos de maior rigorismo no trato da questo em sede de direito penal.
A resposta penal, no entanto, para a questo de porte e comrcio de
drogas ilcitas no Brasil no , definitivamente, adequada aos nossos tempos. As
leis so velhas e as que tentaram atualiz-las mostraram-se distantes da
seguridade das relaes jurdicas que uma sociedade necessita. Ora porque
editadas ao sabor de acontecimentos espordicos, elevados, pela mdia,
questo de ordem nacional, ora frutos de uma corrente contrria ao respeito e
garantias de direitos humanos. H, no entanto, projetos de lei em andamento
tratando do assunto, mas a sociedade precisa, antes, entender que a
interveno do Estado nessa seara, criminalizando condutas, elevando
reprimendas, no tem trazido o resultado esperado, qual seja, evitar os
imensurveis prejuzos que as substncias entorpecentes ilcitas tm causado
nas pessoas envolvidas com todo esse processo.
A soluo para tantas mazelas sociais decorrentes do uso e trfico de
drogas ilegais no est no direito penal. Especialmente quando este se presta
apenas ao sentimento comezinho da vingana pura e simples. A soluo est na

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educao, na sade pblica, no respeito dignidade e integridade dos

indivduos envolvidos. Se o que vai preso, porque justamente condenado em
virtude da prtica de um crime relacionado a entorpecentes, no recebe do
Estado um tratamento teraputico e social que o torne menos vulnervel
prtica desse delito, certamente voltar para a sociedade brutalizado e tendente
mesma vida delinqencial. E a sociedade, desprotegida e enganada,
continuar se escondendo sob a falsa resposta penal a um problema que,
lamentavelmente, at agora no conseguiu solucionar de forma civilizada.