FUNDAMENTOS METODOLGICOS PARA EL ESTUDIO DE LA PARTE

ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

Pablo Snchez-Ostiz

ndice
I. Interpretacin. pg. 1
I.1. Conceptos previos. pg. 1
I.2. Los cnones de la interpretacin. pg. 2
I.3. Modalidades de interpretacin. pg. 3
II. Analoga. pg. 4
III. La aplicacin del Derecho como argumentacin. Los argumentos a simile o analgico, a
contrario, a fortiori, ad absurdum, reduccin teleolgica, de autoridad. pg. 7
IV. Concurso de normas. pg. 8
IV.1. Planteamiento. pg. 8
IV.2. Criterios de solucin. pg. 9
IV.2.1. El criterio rector de la especialidad. pg. 11
IV.2.2. El criterio rector de la subsidiariedad. pg. 11
IV.2.3. El criterio rector de la consuncin. pg. 12
V. Concurso de delitos. pg. 13
V.1. Concepto. pg. 13
V.2. Concurso real. pg. 13
V.3. Concurso ideal. pg. 15
VI. Unidad de hecho y concurso de delitos. pg. 16
VI.1. Delito permanente. pg. 16
VI.2. Delito de hbito. pg. 17
VI.3. Delito continuado. pg. 18
VI.4. Delito masa. pg. 20

El estudio de la parte especial (es decir, de los delitos en particular) del cdigo penal
exige el empleo de una serie de conocimientos y habilidades. La primera de todas es el
dominio de la teora del delito que fue objeto de la asignatura de Derecho penal II.
Asimismo, no pueden dejarse de lado los contenidos de Derecho penal I, pues la pena
que corresponda a los responsables de un delito es un dato a tener en cuenta en la
resolucin de los casos. Con otras palabras: la solucin justa pasa en Derecho penal por
conocer cul es la pena que corresponde al responsable de un delito. Tambin los
principios y reglas de la Poltica criminal, que fueron estudiados en Derecho penal I,
despliegan ahora su eficacia, pues la interpretacin de la ley, la analoga, exigen operar
con criterios rectores, las reglas y los principios. A dominar estas habilidades se dirigen
estas consideraciones metodolgicas.
I. Interpretacin.
I.1. Conceptos previos.
Se entiende por interpretacin el procedimiento de fijacin del contenido del texto de la
ley. El contenido del texto no es meramente gramatical, sino que, como toda obra

PABLO SNCHEZ-OSTIZ. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD DE NAVARRA

humana, el texto de la ley tiene un autor, y por tanto es producto de una voluntad o
finalidad que es aquello que la norma pretende. Adems, el precepto a interpretar no es
un texto aislado, sino que se enmarca en un texto mayor, agrupado por captulos,
secciones, libros, en su caso, o el conjunto del ordenamiento, que dan sentido a los
preceptos singulares. Tngase en cuenta en este sentido que la ley ha de interpretarse de
acuerdo con el contenido de la Constitucin. Podemos as afirmar que la interpretacin
no es una actividad sencilla, ni menos todava automatizable. Exige, por el contrario,
esfuerzo de comprensin y valoracin.
I.2. Los cnones de la interpretacin.
La interpretacin se lleva a cabo con la ayuda de los cuatro cnones clsicos1: gramatical,
histrico, sistemtico y teleolgico2, como instrumentos para el proceso de fijacin del
sentido de la ley. Dichos cnones son los recogidos en el art. 3.1. CC: Las normas se
interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los
antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas..
La interpretacin ha de comenzar por el canon gramatical, dirigido a fijar el texto de la
ley y su sentido meramente verbal. Se atiende aqu al significado de las palabras, segn el
diccionario y el sentido (sea tcnico o sea usual) de esas expresiones. Una vez delimitado
el significado contamos con lo que puede considerarse el sentido literal posible: todo
lo que se afirme sobre el significado y sentido de la ley ha de quedar dentro de ese
mbito mximo que aporta el sentido literal posible.
El sentido gramatical de una palabra se encuentra a menudo con dificultades. La principal
dificultad es la de que algunos trminos poseen un ncleo conceptual claro, y sentidos o
significados perifricos. Cuando el significado es el que indudablemente la palabra posee,
hablamos de intensin conceptual; mientras que cuando adopta un significado por ampliacin,
hablamos de extensin conceptual. Por ejemplo: la expresin tomare empleada en el art. 234
puede significar desde agarrar un objeto a beber algo, pasando por elegir, considerar Hasta 37
acepciones de la palabra tomar aporta el Diccionario. Sin embargo, el ncleo conceptual, de
donde derivan por ampliacin otros significados es el de coger, hacerse con. Este sera el
significado intensional; y los dems, significados extensionales. La diferencia es importante, pues
tambin los significados extensionales son significados de la palabra, en la medida en que se
hallan todava dentro del sentido literal posible, por lo que no se incurrir en analoga si se adopta
ese significado. En definitiva, obsrvese cmo el mbito conceptual de un trmino legal es ms
amplio de lo que pareca. Se hace preciso entonces recurrir a otros cnones.

Entendemos por canon sistemtico el recurso al sentido que un trmino posee en el

contexto en el que se emplea. As, cualquier palabra, una vez delimitada en su sentido
literal posible ha de confrontarse con el sentido que adopta esa misma expresin en el
mismo artculo, captulo, seccin, ttulo, ley, o en otros lugares del ordenamiento
jurdico. De este modo, ya se ve que palabras como tomar han de tener un significado
ms reducido que el de las mltiples acepciones que aporta el Diccionario, pues su
sentido ha de ser uno que sea compatible con el resto del contenido del art. 234 (tomare
las cosas muebles) con el resto del captulo y ttulo (delitos contra el patrimonio).
El significado que un trmino posee en otros lugares del ordenamiento es, sin embargo, a veces,
fuente de problemas. As, el trmino cosa mueble, empleado pro el legislador al definir el hurto

Que sistematiza Savigny. Se habla, adems, de otros cnones, de los que aqu no se tratar.

Cuestiones pendientes an: la de la posible jerarqua entre esos cuatro cnones, es decir, cul o cules
preceden en importancia a los restantes y por qu.

BARTULOS 5.0

FUNDAMENTOS METODOLGICOS PARA LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

y el robo no posee el mismo significado en el cdigo penal que en el cdigo civil. En ste, las
cosas muebles tienen un significado ms preciso y concreto; mientras que en Derecho penal, el
sentido es ms amplio.

En cualquier caso, el sentido sistemtico que un trmino adquiere por su confrontacin

con otros lugares del ordenamiento ha de mantenerse dentro del marco mnimo que es el
sentido literal posible: no puede hacerse decir a una palabra lo que ella misma no puede
significar gramaticalmente. Pero dentro del sentido literal, cabe ir reduciendo el sentido y
significado. Es lo que hace precisamente la interpretacin, a la que ayudan dos cnones
ms.
Mediante el canon histrico se acude a las fuentes de las que mana el trmino y el
precepto. Se trata de acudir a los datos que aporta la elaboracin legislativa3 y la historia
de una institucin (desde el Derecho romano, por ejemplo, hasta nuestros das). La
historia del precepto o de la institucin de que se trate, sin embargo, no pueden hacer
olvidar que la ley en cuestin adquiere con el tiempo vida propia, y nace para unas
circunstancias sociales concretas, o que stas pueden ir variando con el tiempo. La
riqueza de la investigacin histrica se halla en descubrir lo perecedero y lo permanente
en la evolucin de las instituciones jurdicas. De nuevo, el sentido literal posible de los
trminos limita el contenido histrico, que no podr rebasar aqul.
Finalmente, mediante el canon teleolgico se acude al fin de la norma (gr.: telos, fin,
causa final) como principio inspirador que aporta sentido. De esta manera, el sentido
literal posible, acotado por el significado sistemtico y los datos histricos, se completa
con el fin que la norma busca.
Es preciso distinguir el fin de la norma (voluntas legis o mens legis) y el fin del legislador
(voluntas legislatoris o mens legislatoris). La primera indaga en la finalidad que ha adquirido la
norma, con independencia de su autor, del legislador, y se denomina por esto mismo
interpretacin objetiva; la segunda, al centrarse en la voluntad del legislador se denomina
interpretacin subjetiva, y atiende a lo que el legislador histrico pretendi. La necesidad de
atender a la situacin concreta, a las circunstancias sociales en las que la ley ha de ser aplicada
(art. 3.1. CC), parece que abonan la defensa de la interpretacin objetiva, es decir, de indagar la
voluntas legis.

No constituye interpretacin, sino analoga, fijar un sentido de la ley que queda ms all
del sentido literal posible. Aunque el fin de la norma sea uno, ha de quedar dentro del
sentido literal posible. Si ste es rebasado, no se tratara ya de interpretacin, sino de
analoga.
I.3. Modalidades de interpretacin.
Por sus resultados, la interpretacin se considera restrictiva si, tras haber acudido a los
cuatro cnones de la interpretacin, el resultado se mantiene prximo al ncleo
conceptual de los trminos: es decir, si reduce el mbito conceptual a la intensin del
significado. En cambio, se considera extensiva cuando el resultado es de los ms amplios
de los posibles, es decir, si sita el mbito conceptual en la extensin del significado.
Conviene no confundir interpretacin extensiva y analoga. La primera sigue siendo
interpretacin, es decir, sigue estando dentro del sentido literal posible de los trminos,
3

En concreto, los debates parlamentarios, las diferencias entre texto del proyecto de ley y ley aprobada
finalmente, aportan informacin para indagar la voluntad del legislador: qu quiso decir y qu no quiso
decir el legislador al emplear esos y no otros trminos. Lamentablemente, no siempre cabe esperar
racionalidad en la elaboracin de los textos legislativos, sino que a la vista de todos est que la ley carece a
menudo de la sistematicidad y coherencia que seran de desear.

PABLO SNCHEZ-OSTIZ. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD DE NAVARRA

mientras que la analoga rebasa dicho sentido literal. Aunque tienen en comn el fin de la
norma, difieren en si rebasan o respetan el sentido literal.
Por otra parte, la interpretacin es autntica cuando el propio legislador ha establecido el
significado de algunos trminos: as, cuando define en el art. 239 lo que se ha de entender
por llave falsa, a los efectos del delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238). Como
se ve enseguida, no todo lo que el legislador denomina llave falsa puede serlo segn el
sentido gramatical. Pero en este caso, empleamos como criterio sistemtico el significado
del trmino llave falsa a los efectos del delito de robo con fuerza. De ese modo, el
legislador hace decir a la palabra llave lo que sta no dice segn el diccionario. Ha
adquirido en cambio un significado normativo propio, aunque slo a los efectos del delito
de robo. Se habla de interpretacin doctrinal cuando es la doctrina quien establece el
sentido de la ley; y jurisprudencial, si lo lleva a cabo el juez, sobre todo si se ha
convertido en una prctica. Por ejemplo, la jurisprudencia viene entendiendo que el
trmino engao bastante del delito de estafa, en el art. 248.1, significa engao que sea,
no slo capaz meramente causal en trminos potenciales de producir engao, sino que,
adems aplicando criterios propios de la imputacin objetiva, cree un riego
tpicamente relevante en el mercado.
II. Analoga.
Ya queda dicho que la analoga se diferencia de la interpretacin en que sus resultados
van ms all del sentido literal posible. Existe sin embargo identidad de razn que
permite trazar una semejanza entre dos preceptos.
Pensemos, por ejemplo, en la conducta de quien fractura una cadena con la que el propietario ha
dejado una motocicleta en la va pblica. Fracturar dicha cadena y hacerse con el vehculo es una
conducta de cierta entidad. Tambin lo es fracturar una cadena con la que el propietario ha dejado
cerrada la puerta de un garaje y apoderarse de una motocicleta que se halla en su interior. Ambas
conductas son de muy semejante entidad; ambas podran calificarse como robo con fuerza en las
cosas: arts. 237 y 238. La redaccin, sin embargo, del art. 237 reduce el robo con fuerza en las
cosas a aquellos casos en los que la fractura se produce para acceder al lugar en el que las cosas se
encuentran. De este modo, la fractura de la cadena para hacerse con la motocicleta en la va
pblica no constituye robo con fuerza en las cosas, porque no se fractura para acceder a ningn
lugar. Considerar que s es tpico a efectos del delito de robo con fuerza dicha conducta
constituira una caso de analoga. Adems, de analoga en contra del reo, pues ampliara el mbito
del tipo ms all del sentido literal posible. Sabemos ya que la analoga en Derecho penal est
prohibida cuando perjudica al reo (es decir, cuando ampla el mbito de la tipicidad).

En virtud del mandato de determinacin, se entiende que la ley penal ha de ser taxativa,
precisa, en la definicin de cualquier restriccin de los derechos y libertades. Razn de
ello, como ya sabemos, es la pretensin de limitar el ejercicio del ius puniendi estatal,
pues de lo contrario, la vaguedad e imprecisin dejara en manos de una instancia no
legislativa lo que ha de entenderse por delito y pena. El mandato de determinacin
prohbe as el recurso a la analoga para definir el delito y la pena. Por analoga se
entiende la extensin del mbito conceptual de un enunciado legal ms all de la diccin
literal, pero guardando identidad de razn. Puesto que la analoga dara lugar a
sobrepasar la letra de la ley, se entiende que no puede ser empleada en Derecho penal, al
menos para establecer el mbito de lo prohibido y sanciones (delitos y penas), o tambin
conocido como prohibicin de la analoga contra reo.
Distinto es lo que sucede si la analoga favorece al reo. Es decir, si reduce la tipicidad o
ampla las atenuantes o eximentes. En su momento estudiamos cmo la regla de la

BARTULOS 5.0

FUNDAMENTOS METODOLGICOS PARA LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

analoga pro reo permitira aplicar una ley penal ms all de su tenor literal, guardando
identidad de razn entre las situaciones previstas en la ley y el caso que se presenta,
siempre que ello favorezca al reo (la viabilidad de esta regla es discutida en Derecho
penal, a la luz de lo dispuesto en el art. 4 CP, pero se admite en otros sistemas y la
reconocen sectores de la doctrina penal espaola, de acuerdo con la tradicin del
aforismo favoralia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda).
El cdigo penal espaol, en su art. 4.1, dispone que las leyes penales no se aplicarn a
casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Con trminos casi idnticos
se expresa, desde aos antes, el art. 4.2 del CC (Las leyes penales ... no se aplicarn a
supuestos ... distintos de los comprendidos expresamente en ellas.). El cdigo penal
prev adems el modo de proceder el juez ante casos no comprendidos expresamente en
la ley. Se trata de supuestos que, sin hallarse previstos en un precepto, le parecen al juez
merecedores, o bien de la impunidad o una menor pena (art. 4.3), o bien inversamente de
la sancin (art. 4.2). En ambos casos, la ley vincula al juez hasta el punto que no puede
obviarla ni suplir su ausencia.
De esta manera, queda planteado el siguiente panorama para el juzgador: i) no le es lcito
aplicar una pena (o medida de seguridad) all donde no exista previsin legal expresa de
presupuestos y consecuencias jurdicas; as lo exige el principio de legalidad penal (arts.
1 y 2 CP), de donde deriva la prohibicin de analoga contra reo (referida a las
consecuencias penales). ii) No le es lcito, en consecuencia, extender el mbito de un tipo
o sancin ms all de la expresa mencin legal; igualmente del principio de legalidad de
los delitos deriva una prohibicin de analoga contra reo (referida a los comportamientos
punibles). iii) Pero tampoco le es lcito dejar de aplicar una pena (o medida de
seguridad), aunque el juzgador tenga la conviccin de que la conducta o el agente no
merecen una sancin, o una tan grave como la prevista en la Ley, casos en los que slo se
prev la peticin de indulto. Se habla en estos ltimos supuestos de una prohibicin de
analoga favor rei, aunque su fundamento no parece ser el principio garantista de
legalidad penal (puesto que no tendra aqu el sentido de evitar excesos del ius puniendi),
sino una suerte de principio de legalidad procesal llevada, ms all de la persecucin de
los delitos, hasta la aplicacin concreta de la ley. As como en los dos primeros supuestos
es claro el sentido garantista derivado del principio de legalidad, no parece que la
prohibicin de analoga se base en semejantes razones materiales.
La tesis mayoritaria defiende que no es posible (en Derecho espaol) recurrir a la analoga en
favor del reo. Los argumentos que amparan la prohibicin de la analoga favor rei parten, en
nuestro Derecho, de la diccin literal del art. 4, como tambin de su predecesor, el art. 2.II CP
1973. Los trminos literales del precepto dejan fuera terminantemente los casos distintos (prrafo
1); adems, se arbitra la solucin de peticin de indulto como nica va para hacer excepciones a
la severidad de la ley penal (prrafo 3). En definitiva, ms all de la letra de la ley, no cabe aplicar
el Derecho penal. En la misma lnea, parece poder invocarse el art. 9.3 CE, que garantiza el
principio de legalidad y la seguridad jurdica, de donde se deduce que legalidad abarca la
prohibicin, no slo de sancionar cuando no est previsto legalmente (sentido negativo), sino
tambin de dejar de aplicar una norma penal (sentido positivo). En definitiva, el principio de
legalidad, la rigurosa aplicacin de la Ley, no permitiran reducir su alcance o extensin a
travs de la analoga.
Un segundo argumento, de carcter sistemtico, vendra a corroborar lo anterior: cuando el
legislador ha decidido recurrir a la analoga, as lo ha previsto expresamente, tanto en favor como

PABLO SNCHEZ-OSTIZ. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD DE NAVARRA

en contra, o con ambos efectos4. Por lo que, ms all de estos casos expresos, no cabra el recurso
a la analoga. Un tercer argumento, de ndole histrica, abunda en la negacin de la analoga. Al
aprobarse el precepto del art. 4, se prescindi del contenido del respectivo precepto de los
proyectos de 1980 y 1983, donde se inclua la mencin de la analoga en favor del reo5; y se
volvi a un precepto en la lnea del antiguo art. 2. Un cuarto argumento, de carcter teleolgico,
afirma que recurrir a la analoga, aun en favor del reo, atentara contra el postulado de la
separacin de poderes (art. 66.2 CE), por cuanto el judicial estara creando Derecho. Se entiende
as que la reduccin de los tipos o sus consecuencias, mediante la analoga constituye creacin de
Derecho, de normas que coartan las determinaciones legislativas del primer poder. Dicha creacin
de Derecho por una instancia no legislativa atentara, adems, a la seguridad jurdica (art. 9.3 CE),
por cuanto dejara en manos de cada juzgador, a la hora de decidir el Derecho aplicable, la
determinacin del mbito de lo punible y lo impune.
El fundamento, por tanto, de la prohibicin de la analoga favor rei no es tanto garantista, cuanto
coyuntural (el legislador histrico espaol), por un lado, e institucional (separacin de poderes),
por otro. En efecto, as como los tres primeros argumentos vienen determinados por la concreta
letra, contexto y antecedentes de la ley espaola, el cuarto es de mayor alcance, y sera
proyectable tambin a otros sistemas. Pero lo cierto es que en el Derecho comparado las cosas no
parecen tan evidentes como a esa doctrina mayoritaria espaola, pues se reconoce con buenos
argumentos la posibilidad de la analoga cuando favorece al reo (as, en la doctrina alemana6).
Tambin parte de la doctrina espaola entiende que el precepto del art. 4.3 no impedira el recurso
a la analoga favor rei7.
4

En efecto, el CP prev la posibilidad de atender a supuestos anlogos en abundantes lugares. En primer

lugar, para completar el tipo de un delito cuando por razones de tcnica legislativa se ha recurrido a
enumeraciones o ejemplificaciones (arts. 20.I.2., para las sustancias de efectos anlogos a las drogas; 323324, institucin anloga; 336, de similar eficacia destructiva; 266.1 y 4, 346, otro[-s] medio[-s] de
similar potencia destructiva; 350, obras anlogas; 474, otros actos semejantes). En segundo lugar,
tambin por razones de tcnica legislativa, cuando se emplea para impedir la inaplicacin de un precepto
ante la limitacin de las descripciones empleadas (arts. 21.6., circunstancias atenuantes de anloga
significacin; 42, para extender la pena de inhabilitacin para empleo a otros anlogos; 72, para el uso
analgico de las reglas anteriores en materia de determinacin de la pena; 239.I.1., en cuanto al concepto
de ganza en sede de robo con fuerza en las cosas; 255-256, para defraudaciones anlogas a las de fluido
elctrico, en la rbrica; 297, al definir sociedad en el mbito de los delitos societarios; DT 7., para la
agravante de reincidencia; DT 11.,1.l], para la comparacin de penas y medidas); para referirse a la
circunstancia de parentesco anloga relacin de afectividad (arts. 23; 153.I; 424; 443; 444.2; 454); o para
abrir la posibilidad a cierto margen de decisin (arts. 83.1.4.; 105.I.1.f]). El recurso a referencias de
analoga o similitud cumple distinta finalidad en otros preceptos (arts. 214.II; 221; 274.1; 609).

Dan noticia de ello CEREZO MIR, Curso, I, 1996, p 174 (partidario de dicha mencin); MIR PUIG, DP. PG,
4/43 (no por ello deja de defender el recurso a la analoga en favor del reo), quien expresa cmo dichos
textos incluan tanto la mencin de la posible analoga favor rei, como el precepto de rigurosa
aplicacin.

Cfr. LACKNER, StGB, 1, 21. ed., 1995, Nm 5; JESCHECK, Tratado, 15.III.2.d).

La doctrina que defiende la analoga favor rei no pretende ni pasar por alto el art. 4, ni convertir la
analoga en una va alternativa de creacin libre de Derecho. Tres restricciones de la doctrina en este
sentido merecen destacarse. As, en primer lugar, se sostena para el antiguo art. 2.II y ahora para el 4.3
que la analoga es una forma de aplicacin de la Ley, como tambin lo es la interpretacin: en este
recurso a la analoga se propone restringir su uso a la aplicacin analgica rigurosa (es decir, cuidadosa
y no a la ligera) (as, MIR PUIG, DP. PG, 4/43; cfr. tambin BACIGALUPO ZAPATER, Principios de
Derecho penal, 4. ed., 1997, p 79). En segundo lugar, para superar la expresa mencin del art. 4.3 de
nuestro cdigo, se sugiere entender que cuando ste se refiere a las leyes penales, debe entenderse la ley
que crea delitos o penas, es decir, cuando restringe y no cuando beneficia; de forma semejante, para el art.
4.2 del cdigo civil (as, MIR PUIG, ibidem). Por otra parte, en tercer lugar, se propone impedir la analoga
para crear o ampliar eximentes, que quedaran impedidas a partir de le expresa letra del art. 4.3 (as,
CEREZO MIR, Curso, I, 1996, pp 173-174, algo que considera un grave error la exclusin [sc. en el art.
4.3] de la posibilidad de aplicar eximentes por analoga; en la 4. ed., pp 184-185 la admita, sin
embargo).

BARTULOS 5.0

FUNDAMENTOS METODOLGICOS PARA LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

III. La aplicacin del Derecho como argumentacin.

Ya lo expuesto en sede de interpretacin y analoga permite deducir que se hallan ah
elementos de juicio para entender que el Derecho es algo ms que la mera aplicacin de
una ley. Es sobre todo argumentacin de la solucin ms justa. Se hace preciso para ello
contar con argumentos. Es comn referirse a una serie de argumentos modelos, que se
recogen a continuacin.
Sobre el argumento a simile o analgico ya hemos tratado al referirnos a la analoga en
Derecho penal. Es precisamente lo que hacemos al extender el contenido de una norma
ms all de su sentido literal posible. En virtud de una identidad de razn, trazamos
semejanzas entre dos casos.
El argumento a contrario procede de otra manera: se parte de un caso contemplado con
claridad por el legislador y se extrae de ah que en los dems casos, en la medida en que
sean distintos, no puede llegarse al mismo tratamiento, sino precisamente al contrario.
Por ejemplo, sabemos que el legislador ha definido en el art. 244.1 la sustraccin de vehculos
como delito. Si el legislador se refiere a la conducta con el verbo sustraer es porque queda fuera
ya conductas de mero uso. Es decir, que si es terminante la ley, sta deja fuera ya algunos
supuestos, a contrario. Caso de que el tipo haya de incluir tambin las conductas de usar el
vehculo, ser preciso reformar su texto. Es lo que ha hecho el legislador de 2003 (entrada en
vigor: 1 de octubre de 2004), al introducir entre las conductas tpicas la de utilizar, adems de la
de sustraer: este dato histrico corrobora que, a contrario, con anterioridad no se poda entender
como tpico.

Se habla de argumento a fortiori (o bien a maiore ad minus) cuando el intrprete se basa

en un dato cierto sobre un precepto para deducir que la misma conclusin se ha de dar en
otros casos con mayor razn, porque quedan implicados por el primer caso.
As, por ejemplo, si el legislador protege penalmente la salud de las personas (delito de lesiones),
con mayor razn ha de proteger la vida de stas (delitos de homicidio y aborto).

El argumento ad absurdum (o reduccin al absurdo) permite derivar una consecuencia

inadmisible si se da por vlida una premisa. Es decir, se acepta como vlida por un
momento una opcin o premisa; pero se llega entonces a consecuencias inaceptables por
absurdas. Luego la premisa dada por vlida no es aceptable.
Por ejemplo: el legislador sanciona de forma agravada la conducta de quien al cometer el delito de
robo con violento o intimidatorio emplea armas (cuando el delincuente hiciere uso de las armas
que llevare, art. 242.2). Se plantea el problema de las armas que no se llevan al cometer el
delito sino de las que se obtienen en el mismo lugar del delito. De ser vlido este resultado, quien
intimida a un carnicero con un cuchillo de trinchar que el autor recoge en la propia carnicera no
cometera robo, mientras que si saca su propia navaja que lleva en el bolsillo, s. Esta conclusin
es inaceptable por absurda, pues tanto o ms grave es una cosa como la otra. La solucin, sin
embargo, ha de ser compatible con el sentido literal posible (por amplio que sea) de la letra de la
ley.

En otros casos, se percibe que la letra de la ley admite significados amplios, muy amplios
incluso. Sin embargo, la finalidad de la norma aconseja no dar cabida en el sentido literal
posible a tanto significado. Procedemos entonces a realizar una reduccin teleolgica. Es
decir, el sentido y finalidad de la norma conducen a reducir el mbito conceptual por
debajo del sentido literal posible.
Por ejemplo, constituye delito de estafa (art. 248) el producir engao bastante en otro, que
realiza en funcin de ello un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de tercero. La

PABLO SNCHEZ-OSTIZ. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD DE NAVARRA

expresin legal engao bastante se viene interpretando, no como cualquier clase de engao, sino
como el engao de tal entidad que deja fuera los errores imputables a la propia vctima por ser
excesivamente confiada La finalidad de la norma que castiga la estafa no es evitar engaos, sino
engaos cualificados, de cierta entidad. Dicha finalidad de la norma deja fuera algunos casos en
los que el Derecho penal no interviene. Es decir, el mbito (literal) de la norma se ve reducido en
virtud de su finalidad. Claro que la letra de la ley admite como engao tambin el producido sobre
vctimas descuidadas, pero no es finalidad de la norma de la estafa evitar stos.

En el discurso se recurre tambin a argumentos de autoridad. stos consisten en

defender una afirmacin por el hecho de que haya sido realizada por alguien cuya
autoridad es reconocida. Su fuerza de conviccin depender del grado de autoridad de
que goce la persona citada.
Se puede citar en la argumentacin la opinin de la doctrina, pero entonces hay que valorar el
grado de aceptacin del autor citado. No constituye un argumento de autoridad citar el texto de la
ley (porque lo dice el cdigo, por ejemplo).

En definitiva, una vez superado el mito de que la Ley recoge todos los supuestos
posibles, se viene admitiendo que encierra lagunas y defectos. La labor del jurista al
resolver un caso ha de atender muchas veces a este problema: qu hacer cuando la ley no
prev un supuesto que debera estar previsto, o tambin qu hacer cuando prev algn
supuesto de forma incorrecta.
IV. Concurso de normas.
El concurso de normas o de leyes forma parte de la teora o doctrina de la interpretacin.
Lo que ahora se va a exponer afecta de forma clara al Derecho penal, pero tambin a
cualquier rama del Derecho.
En efecto, el concurso de normas o leyes viene a dar respuesta a la cuestin de cul o
cules de las normas aplicables a un caso son al final aplicadas: es decir, para un caso
concreto resulta posible aplicar varias normas y es preciso decidir cul o cules en
concreto han de tomarse finalmente en cuenta. As, repitiendo una pregunta ya formulada
en la Leccin anterior, quien da muerte a otro con alevosa, comete homicidio pero
adems asesinato? por qu no se le enjuicia por ambos delitos, pues ha realizado el tipo
de los dos?
IV.1. Planteamiento.
El concurso de normas tiene en comn con el concurso de delitos su sentido o finalidad:
se trata en ambos casos de decidir si la norma abarca suficientemente el desvalor de la
conducta, su antijuricidad. En el caso del concurso de delitos, sea real o ideal, se trata de
aplicar las normas que sean precisas para abarcar todo el desvalor de la conducta.
Tambin en el caso de la concurrencia de normas se decide qu norma abarca de forma
ms completa y acabada el desvalor o antijuricidad de la conducta. Hasta aqu las
semejanzas.
Estamos ante una cuestin de valoracin: con el fin de evitar la desproporcin por exceso
hay que optar por una sola norma (concurso de leyes), y con el fin de evitar
desproporcin por defecto, hay que optar por ms de una (concurso de delitos). El
concurso de normas, en cambio, se diferencia del concurso de delitos por el dato de que

BARTULOS 5.0

FUNDAMENTOS METODOLGICOS PARA LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

ahora existe un solo hecho o delito a tener en cuenta8. En el caso del concurso de delitos,
es preciso apreciar la existencia de ms de un hecho, para que el desvalor de lo realizado
quede cubierto (recurdese como el concurso de delitos, sea real o ideal, acaba por dar
entrada a dos o ms normas) y por tanto se aplica ms de una norma. En el concurso real
es preciso apreciar ms de un hecho, como ms de una son las acciones. En el concurso
ideal es preciso dar entrada a ms de un delito, a pesar de que coinciden en el tiempo,
para que quedara plenamente abarcado el desvalor de la conducta. En el concurso de
normas o leyes se apreciar al fin una sola norma que abarca en plenitud el desvalor
pleno de la conducta.
Puesto que al final se aplica una sola norma de las que entran en discusin, algunos
autores denominan a esta materia concurso aparente de normas penales9. En efecto, el
concurso es slo aparente, pues al final ser slo una norma la que se aplique. Y ello por
que lo que subyace al problema del concurso de normas es un problema de ne bis in
idem: diversas normas son aplicables, pero dar entrada a ms de una supondra una
sancin desproporcionada por excesiva; por este motivo, se restringe la aplicacin a una
sola norma. En efecto, siguiendo con el ejemplo arriba mencionado, de quien da muerte a
otro con alevosa, se puede afirmar que comete tanto homicidio (por que mata a otro),
como asesinato (porque mata a alguien con alevosa); pero castigar por ambos delitos
supondra un exceso, una sancin desproporcionada. Entra entonces en juego la doctrina
del concurso de normas, que mediante una serie de reglas operativas gua la
interpretacin y da entrada slo a una de las normas en juego.
Debe tenerse en cuente que, a pesar de esta apariencia del concurso, la norma desplazada, la que
no se aplica al ceder ante la que s se aplicar, puede sin embargo seguir desplegando algunos
efectos. En concreto, que se tenga en cuenta la norma desplazada para comparar las penas que
resulten de la norma que tiene preferencia. Ello sucede cuando de la aplicacin de un precepto
como ms grave va a resultar una pena ms leve que lo que corresponde (ello es posible en algn
caso, debido a que las penas se sealan con un mximo y un mnimo): para evitar que la norma del
delito ms grave acabe en una pena ms leve, se propone en la doctrina que el lmite mximo de la
pena del delito leve opere como lmite mnimo de la correspondiente al delito grave (idea de la
combinacin de las leyes en concurso)10.
Adems, la norma desplazada puede seguir desplegando efectos si el precepto aplicado es
derogado: as, por ejemplo, una eventual derogacin del delito de asesinato, no significa que, al
apreciarse retroactivamente esa derogacin, se declare impune al autor porque el hecho ya no es
delito; la derogacin del asesinato no quita que el hecho sea constitutivo de homicidio11.

Como ya se ha dicho, esta materia pertenece a la teora de la interpretacin, e interesa por

eso a todas las ramas del Derecho. Pero en Derecho penal tiene especial importancia por
afectar a la imposicin de penas que resulten de la norma aplicada.
IV.2. Criterios de solucin.
Como la problemtica del concurso de normas es, en definitiva, materia de interpretacin
de preceptos, sea en Derecho penal sea en otros sectores, no cabe una solucin fija para
8

Sin embargo, como despus se sealar, hay un grupo de casos que son tratados como concurso de
normas, cuando en realidad se trata de un concurso de delitos. Se trata de los casos incluidos bajo la
denominacin consuncin.
9

As, por ejemplo, BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 418.

10

Cfr. MIR PUIG, DP. PG, 2002, 27/67. Se habla entonces del efecto oclusivo [de la pena] del tipo ms
benigno.

11

Cfr. ibidem, 27/68.

PABLO SNCHEZ-OSTIZ. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD DE NAVARRA

todos los casos, sino una serie de reglas operativas o criterios rectores para guiar la labor
del intrprete. El intrprete ha de valorar los hechos como tpicos o no, como
subsumibles plenamente o no en una norma concreta que es interpretada. Surgen as en la
doctrina los criterios de especialidad, subsidiariedad y consuncin. Los tres han quedado
plasmadas expresamente en el cdigo penal (art. 8).
De todas formas, que la propia Ley recoja estas reglas no significa que operen en virtud de la Ley,
es decir, precisamente porque el legislador prev esos criterios, sino que ya eran operativas aun
antes del cdigo penal. De hecho, aunque no se recogan expresamente en el cdigo penal anterior,
se acuda a tales criterios12. Se trata de criterios rectores de la interpretacin que se aplican en esta
materia, como en muchas otras. Adems, conviene sealar cmo los cuatro criterios rectores del
art. 8 no abarcan todas las situaciones que pueden darse; y, a la vez, no todos los criterios rectores
pertenecen a la teora del concurso de normas. En efecto, el criterio denominado consuncin
presupone que se realizan varios hechos, uno mucho ms grave que otro, pero coincidentes, o al
menos sucesivos, en el tiempo. La gravedad de uno de los dos delitos en comparacin con el otro,
hace que la sancin por el primero se considere suficiente para abarcar todo el desvalor de ambos
delitos. Este grupo de casos no constituye en propiedad un concurso de normas, sino de delitos
pero que se resuelve aplicando una sola de las normas en juego, la que seala pena ms grave.
Adems, no se mencionan en el art. 8 algunas situaciones. En concreto, los casos en que un
precepto excluye de antemano, conceptualmente, la entrada de otro precepto. Se trata de casos en
los que se evita ya que entre en juego otro precepto13. No hay concurso, sino que ste se impide y
excluye, porque la descripcin de un delito es incompatible con la de otro. A estos casos
podramos calificar como de exclusin o heterogeneidad14. Ejemplo, la definicin del delito de
receptacin (art. 298.1) excluye la concurrencia del delito del que proceden los bienes objeto del
delito previo (en el que no haya intervenido ni como autor ni como cmplice) con la receptacin
de esos mismos bienes (esto es, quien ha cometido el delito previo del que proceden los bienes
receptados, no puede cometer el delito de receptacin, pues ha de tratarse de persona diversa)15.
Los criterios rectores de la interpretacin tienen por base leyes lgicas. En concreto, las relaciones
lgicas que pueden darse entre dos grupos de conceptos dan lugar a otros tantos criterios16. Y hay
un nmero limitado de relaciones en las que dos tipos delictivos pueden hallarse entre s. Si se
parte de que un tipo delictivo abarca un conjunto de hechos, aquellos que cabe subsumir en el
precepto en cuestin, y se parte de dos tipos, slo hay cuatro variantes posibles de relacin entre
ellos. En concreto: identidad, subordinacin, interferencia y heterogeneidad17. Dicho en
trminos de la teora de conjuntos: i) los dos conjuntos pueden ser idnticos (identidad); ii) uno
puede ser un subconjunto del otro (inclusin o subordinacin); iii) los dos pueden cruzarse, en el
12

Adems, lex posterior derogat legi praeviae, lex superior derogat legi inferiori, segn los cuales el
precepto aplicable es el de la ltima ley vigente; y la de rango superior pasa por delante de la que lo sea de
rango inferior.

13

No significa que esa ausencia deba dar lugar a incluir expresamente un nuevo criterio en el art. 8. El
legislador ya se encarga de prever, o el intrprete de descubrir, cundo se da esa situacin de exclusin.

14

La relacin lgica de exclusin indica que se da la situacin a, o la b, u otra, pero no es posible que se
den a la vez a y b. Por ejemplo: quien pregunta de qu marca es tu coche? Ford o Seat?, admite que o
bien es Ford, o bien Seat, o bien ninguno de ambos, pues puede ser un Renault.
15

El CP conoce supuestos de este mismo gnero no constituyen ni concurso de normas ni de delitos, pues
a un solo hecho corresponde una sola norma que resulta incompatible con otros preceptos, como en el
delito de daos, cuando el legislador establece que tal precepto rige si no es posible dar entrada a otros
(art. 263); o en el encubrimiento (art. 451); o el fraude de subvenciones (art. 308) respecto a la estafa (arts.
248 ss); la falta de lesiones (art. 617), respecto al delito de lesiones. Y otros. Cfr. en nuestra doctrina
PEARANDA RAMOS, Concurso de leyes, error y participacin en el delito, Madrid, 1991, pp 102 ss.

16

Esto ya lo mostr hace aos KLUG, Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW 68 (1956), p 399 ss
(hay traduccin castellana de J. M. Sea, publicada en KLUG, Problemas de la Filosofa y de la pragmtica
del Derecho, Barcelona, Caracas, 1989, p 55 ss).
17

Cfr. ibidem.

10

BARTULOS 5.0

FUNDAMENTOS METODOLGICOS PARA LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

sentido de que hay hechos que se corresponden slo con un tipo, hechos que se corresponden slo
con el otro, y hechos que se corresponden a la vez con uno y otro (interferencia); iv) los dos
conjuntos pueden excluirse entre s, de forma que ningn hecho que pertenece a un conjunto es a
la vez elemento del otro conjunto (heterogeneidad). No hay ms posibilidades. Y como la
heterogeneidad (o exclusin) no permite concurso, y la identidad no es por definicin concurso18,
slo son posibles dos formas de concurso de normas: la que se basa en la subordinacin y la que lo
hace en la interferencia. De este modo, si slo son posibles dos relaciones entre los tipos en juego,
slo hay dos formas de concurrencia de normas19. Que la doctrina y el art. 8 insistan en incluir
adems la consuncin como una forma de concurso no significa que realmente lo sea.

Lo que el legislador incluye en el art. 8.4. (en defecto de los criterios anteriores, el
precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor, tambin
conocido como alternatividad) no es un caso de concurso de leyes. Se trata ms bien
de una clusula de cierre para evitar la eventual impunidad de un hecho por resultar
inaplicable la norma de acuerdo con los tres criterios anteriores del mismo artculo20.
Pero ello slo sera posible si se tratase de preceptos que coinciden plenamente en su
contenido aunque no en la pena.
IV.2.1. El criterio rector de la especialidad.
Se entiende que existe especialidad cuando una norma (precepto o ley) describe el caso
de forma ms precisa que otra. Se aplica entonces la norma ms especfica o especial
frente a la ms general, que se ve desplazada. Recurdese el aforismo: lex specialis
derogat legi generali, que viene a significar que la norma ms especial pasa por delante
de, predomina sobre, la otra, ms genrica. Ejemplo: el tipo que describe el asesinato
(arts. 139-140) es ms especial que el que describe el homicidio (art. 138), pues ste
exige el matar a otro, y aqul matar a otro con la concurrencia de alguno de los elementos
agravantes especficos previstos en el art. 139; la aplicacin del precepto del asesinato
desplaza as a la del homicidio.
La relacin lgica entre los dos enunciados o preceptos es la de subordinacin (o inclusin): todo
el grupo de casos de una descripcin se encuentra incluido en el grupo de la otra, pero no al revs.
Se podra representar en teora de conjuntos como un subconjunto incluido totalmente en un
conjunto.

El art. 8.1. seala que el precepto especial se aplicar con preferencia al general.
Determinar cundo se est ante un supuesto ms especial o ms general es tarea de la
interpretacin.
IV.2.2. El criterio rector de la subsidiariedad.
Se afirma que hay subsidiariedad cuando el campo conceptual de una norma o precepto
entra en interseccin con el de otra. Se aplica entonces una norma que es prioritaria
frente a otra, que resulta desplazada. Se recurre entonces al aforismo lex primaria
derogat legi subsidiariae, que significa que una norma de las dos que se hallan en
coincidencia o interseccin parcial, se aplica con carcter preferente; la otra, se ve
desplazada. sta, la norma desplazada entra en juego slo en defecto de la prioritaria.

18

Aunque cabe que dos normas sean idnticas en un solo ordenamiento, ello en principio no debera
suceder.
19

Sobre ello, cfr. HRUSCHKA, Puede y debera ser sistemtica la dogmtica jurdico-penal? [trad. de
Kann und sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?, Juristenzeitung 1985, pp 1-10], IV.2.
20

Una regla semejante se contempla en el art. 136 de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral
General.

11

PABLO SNCHEZ-OSTIZ. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD DE NAVARRA

La relacin lgica entre los dos enunciados o preceptos es la de interferencia: el grupo de casos de
una descripcin normativa coincide parcialmente con el de otra. Se podra representar en teora de
conjuntos como dos conjuntos con coincidencia parcial. Son posibles as tres clases de hechos:
unos, que se incluyen en el primer conjunto pero no en el segundo; adems, hechos que se
incluyen en el segundo, pero no en el primero; y finalmente, hechos que se incluyen en el primero
y en el segundo. Con ejemplos del cdigo penal: son posibles casos en que se realiza un hecho
consumado (lesiones consumadas), pero tambin que se realice un hecho que queda incompleto,
en tentativa (lesiones intentadas); pero cabe adems y es necesario que para consumar las
lesiones sea preciso antes dar comienzo a lesionar (lesiones que pasan de tentativa a
consumacin). Esta relacin lgica de interferencia permite que, en defecto del tipo de lesiones
consumadas, se d entrada al de tentativa de lesiones.

El art. 8.2. seala que el precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal.
A continuacin hay que identificar el precepto o norma principal (o prioritario) y el
subsidiario. En ocasiones es la propia ley la que seala cul es la norma prioritaria (casos
de subsidiariedad expresa) pues establece manifiestamente que un precepto entra en
juego en defecto de otro: as, por ejemplo, en el art. 383.I, cuando en los delitos de
conduccin temeraria o influenciada por bebidas alcohlicas se establece que, si se ha
causado, adems de la conduccin en s, un resultado lesivo (lesiones o muerte, por
ejemplo), entrar en juego el precepto que castigue la infraccin ms gravemente
penada21. En otras ocasiones, ha de ser el intrprete, de acuerdo con el conjunto de
valoraciones y preceptos de la Ley, quien identifique el principal (casos de
subsidiariedad tcita): as, por ejemplo, la regulacin de la participacin entra en juego
si antes no se puede considerar al mismo sujeto como autor (arts. 28-29 y 63); la tentativa
en defecto de la consumacin del delito (arts. 15-16 y 62); los tipos imprudentes, en
defecto de los dolosos (arts. 10 y 12).
IV.2.3. El criterio rector de la consuncin.
ste entra en juego cuando se entiende que una infraccin se considera penada ya al
sancionarse otra. Ello se produce cuando estamos ante delitos que llevan consigo
habitualmente otros: entonces el ms leve queda sancionado al sancionar el ms grave.
Se suele hablar entonces de actos copenados (posteriores o anteriores), o de delitos que
quedan impunes22.
A diferencia de los dos criterios anteriores, no hay aqu una especfica relacin lgica entre las
normas23. Se trata, en cambio, de una valoracin del caso, en virtud de la cual una pluralidad de
acciones y hechos se acaba por sancionar como un solo delito o hecho, porque el desvalor o
antijuricidad queda suficientemente abarcado.

Tambin el art. 8 se refiere a este criterio rector de la interpretacin cuando seala que
el precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones
consumidas en aqul. Se entiende consumido un delito en otro, por ejemplo, en casos de
21

Que entre en juego la infraccin ms gravemente penada no significa que las de pena mayor sean
siempre, y por ese motivo, la infraccin prioritaria. La prioridad es una cuestin lgica (de interferencia
entre conjuntos) que suele ir aparejada a la gravedad de las infracciones y penas, pero lo uno no implica
necesariamente lo otro. En este ejemplo, es el legislador quien ha resuelto expresamente la situacin de
concurrencia de normas, a favor de una de las dos normas en juego.

22

Este ltimo calificativo resulta especialmente inidneo, pues no se trata de dejar impune, esto es, de no
castigar algn delito, sino de considerar castigado un hecho al castigar el otro. Por eso resulta ms preciso
referirse a delitos co-penados (cfr. MIR PUIG, 2002, DP. PG, 27/78).

23

Lo menciona BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 421, aunque insiste en presentarlo como una
cuestin de concurso de normas. En realidad, las dos normas se hallan relacionadas, como tambin en los
casos de concurso de delitos.

12

BARTULOS 5.0

FUNDAMENTOS METODOLGICOS PARA LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

delito de robo con fuerza en las cosas (arts. 237 ss), en los que la sancin del robo
absorbe o consume la de los posibles daos patrimoniales (art. 268) cometidos para
acceder al lugar donde las cosas se encuentran (fractura de pared); tambin en el delito
de robo intimidatorio (art. 242), en el que las coacciones o amenazas cometidas (arts. 169
ss) para amedrentar a la vctima se consideran ya sancionadas con la pena del robo; o en
el delito de defraudacin tributaria (art. 305), en el que se consideran consumidas las
acciones que constituyen delito contable tributario (art. 310).
Puesto que la doctrina del concurso es manifestacin de la regla del ne bis in idem, es
decir, una plasmacin del principio de proporcionalidad que se impone sobre el de
seguridad jurdica, no podr entenderse consumida una infraccin cuya gravedad sea
similar a otra: as, si para cometer el robo con fuerza en las cosas se causan daos de gran
entidad en los bienes que protegen o guardan el objeto sustrado. La sancin de esos
daos no quedara abarcada en la del apoderamiento de bienes, y deberan castigarse por
separado, como concurso de delitos.
V. Concurso de delitos.
V.1. Concepto.
Nos queda por tratar de aquellas situaciones en las que, aun habiendo pluralidad de
actuaciones, no se procede a unificar todas bajo un mismo tipo, sino que se aplica ms de
uno. Hablamos entonces de concurso de delitos, porque la pluralidad de hechos es
portadora de una gravedad tal que no quedara suficientemente abarcada aplicando un
solo delito o tipo. Ello puede suceder cuando los hechos se han sucedido en el tiempo: se
aprecian entonces todos los delitos por separado (concurso real de delitos). Tambin
puede ocurrir que, aun coincidiendo en el tiempo, sea preciso dar entrada a ms de un
precepto para que el contenido de injusto del hecho quede satisfactoriamente cubierto
(concurso ideal de delitos).
Entendemos, pues, por concurso de delitos la valoracin de una situacin de pluralidad
de hechos como tal pluralidad, sin que proceda unificarlos bajo un solo tipo. Si en el
epgrafe I nos referamos a casos de unidad de sentido tpico entre varias acciones o
incluso hechos, ahora se aprecia que los hechos, aunque coincidan en mayor o menor
medida en el tiempo, carecen de tal unidad de sentido tpico, por lo que es preciso que
concurran varios tipos (por eso se habla de concurso de delitos o hechos tpicos) para
abarcar todo el sentido o antijuricidad.
V.2. Concurso real.
Como se ha sealado, existe concurso real de delitos cuando los hechos se suceden en el
tiempo y no es posible abarcar toda su gravedad aplicando un solo tipo. Procede en
cambio apreciar tantos delitos como hechos aislados se identifiquen; es decir, se aprecian
todos los delitos por separado. Por ejemplo, tras amenazar al cajero del banco, el agente
se hace con el dinero y en la huida, al disparar a quienes le persiguen, causa la muerte de
una persona (concurso real entre un delito de robo intimidatorio y un homicidio).
Particular inters tiene esta materia en el momento de determinar la pena, pues el legislador arbitra
una serie de reglas (arts. 73, 75-76, 78) referidas a la fijacin de la sancin: aunque se trata de
diversos delitos, pueden enjuiciarse en un solo proceso, y en dependencia unos de otros a efectos
de la sancin que finalmente resulte.

13

PABLO SNCHEZ-OSTIZ. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD DE NAVARRA

Obviamente partimos de la conducta de un mismo agente. Cuando intervienen varios, entran en

juego las categoras propias de la autora (o coautora, que agrupa a todos los que sean autores del
mismo delito) y participacin. Este no es problema de concurso de delitos, sino que lo presupone.
En efecto, los autores y partcipes toman parte en un delito o hecho tpico, que es lo que hay que
determinar mediante la teora de los concursos.

La cuestin clave en materia de concurso real o, en general, de concurso de delitos es

la de saber cundo queda abarcado el contenido de injusto con un solo tipo y cundo no.
Por ejemplo, alguien golpea a la vctima hasta lesionarla, y luego se apodera del dinero
que sta llevaba: abarca el delito de robo violento toda la gravedad de la conducta? No
sera preciso separar la accin en dos hechos delictivos distintos? Un primer criterio u
orientacin es el de la sucesin temporal: cuando los hechos, dotados ya por s mismos
de suficiente unidad de sentido tpico, se suceden en el tiempo, se valoran por separado.
Pero este criterio no sirve cuando se da una coincidencia parcial en el tiempo: as, cuando
en el curso de un delito de detenciones ilegales se produce a la vctima, adems, lesiones
al golpearle. En este caso, a pesar de la coincidencia parcial (un delito se comete mientras
se est cometiendo el otro), la gravedad del primer delito no abarca toda el contenido de
desvalor del segundo, por lo que se rompe la actuacin en dos hechos, y por tanto se da
entrada al concurso real de delitos. La clave est por tanto en contar con argumentos de
carcter valorativo sobre la gravedad de la respectiva actuacin.
Un problema especialmente interesante se presenta en esta materia cuando de forma instantnea se
producen resultados lesivos en varias vctimas. Por ejemplo: el disparo alcanza a tres vctimas, la
bomba afecta, al estallar, a una pluralidad de personas Concurso real de delitos? De entrada, no
se dan las circunstancias para aunar todos los efectos de la actuacin bajo un solo delito (es decir,
no cabe apreciar delito continuado, o de hbito, etc.), pues supondra tratar la vida humana e
integridad fsica como algo meramente cuantificable, sumable, lo cual sera incoherente con la
dignidad que el ordenamiento jurdico dice que tienen. Para decidir si se aplica un solo hecho o
varios no conviene atender slo a si la accin (disparar o apretar el dispositivo de la bomba) era
una sola o varias acciones. Y ello, porque aun la accin ms simple y breve como la de apretar el
disparador de un arma, o apretar un botn, puede descomponerse en varias secuencias, tantas
como segundos o dcimas de segundos dure. De nuevo el problema est en cul es la ptica
adoptada: si es meramente naturalstica o fenomnica, la accin puede descomponerse en varias
cada vez ms pequeas, sin aportar criterios de solucin. Pero si se adopta una ptica valorativa o
normativa, es decir, la propia del Derecho, que viene a valorar lo que sucede, entonces hay que dar
entrada a criterios de carcter valorativo: en concreto, queda suficientemente abarcado el
contenido de injusto o desvalor de la conducta si se aplica un solo precepto o tipo? Tratndose de
la vida humana o de la integridad fsica, no parece que sea posible sumarlas y considerar un solo
delito, de homicidio, por ejemplo, con varios resultados. Podra tratarse como concurso ideal (cfr.
infra, 3), pero eso supondra tratar la vida humana o la integridad fsica de las personas como
objetos de menor entidad. Es defendible por tanto que estemos ante un caso de concurso real de
delitos24.
24

Cfr. en este sentido, para un delito de detenciones ilegales cometido a la vez contra dos vctimas, la
argumentacin de la STS de 29 de mayo de 2003 (LL 2736, ponente Colmenero Menndez de Luarca), FD
10.: En realidad, cuando se trata de delitos dolosos de resultado el tipo no solo describe conductas, sino
tambin resultados (TS S 1837/2001, de 19 Oct.), de manera que lo relevante para el derecho a los efectos
del art. 77, que se refiere a hechos, no es solo la accin que conduce al resultado, sino tambin ste, cuando
el resultado es directamente querido por el autor, de manera que existirn tantos hechos como resultados,
pretendidos u obtenidos. En este sentido, la TS S 672/1999, de 24 Nov., antes citada, seala que cuando
los resultados mltiples que se producen a travs de una nica accin son queridos por el autor no puede
entenderse que exista una nica accin. Quien persigue una pluralidad de resultados dispone su accin de
forma distinta, con mayor energa o mayor intensidad en la accin, que cuando se persigue un nico
resultado y ello porque el autor, que persigue una pluralidad de resultados, incorpora a su accin esa
intencin plural con relacin a los resultados. De ah que el trmino "hecho" que refiere el art. 77, como
presupuesto del concurso ideal no deba ser equiparado a la accin o movimiento corporal, pues el trmino

14

BARTULOS 5.0

FUNDAMENTOS METODOLGICOS PARA LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

Una modalidad de concurso real se da cuando la comisin de un delito es medio para

cometer otro. Se trata del llamado concurso medial de delitos. El concurso medial de
delitos es una modalidad de concurso real (pluralidad de delitos enjuiciados por
separado), pero que en el ordenamiento penal espaol se trata a efectos de pena
aplicable, como un concurso ideal25. Se trata, en efecto, de un supuesto en que hay dos
delitos separados; pero, puesto que se hallan unidos por la comn designio delictivo del
agente, se enjuician de forma peculiar, como concurso ideal. El carcter medial no ha de
entenderse como necesidad absoluta (es decir, que un delito lleve consigo otro de manera
imprescindible26), sino como necesidad en concreto o dispuesta por el agente, quien en la
comisin del hecho adopta la opcin de cometer otros delitos. Este segundo delito sera
medial respecto al delito fin. Las reglas de determinacin de la pena (art. 77) permiten
combinar las sanciones de ambos delitos.
V.3. Concurso ideal.
Recordemos que el concurso ideal es una situacin de concurso (es decir, que, aun
habiendo pluralidad de actuaciones relacionadas, no se procede a unificar todas bajo un
mismo tipo, sino que se aplica ms de un precepto para que el contenido de injusto del
hecho quede satisfactoriamente cubierto). A diferencia del concurso real, aqu se da
coincidencia temporal que permite afirmar que hay cierta unidad de la actuacin. Sin
embargo, esa coincidencia temporal no es suficiente para afirmar que el contenido de
injusto queda suficientemente cubierto aplicando un solo tipo o delito, sino que ha de
darse entrada a ms de uno. Por ejemplo: se golpea con un instrumento contundente a un
polica: las lesiones que puedan causarse constituyen delito de lesiones, y el ataque
cometido contra la vctima en cuanto agente de la autoridad, delito de atentado (art. 550).
Es preciso aplicar ambos delitos (por lo que existen dos hechos tpicos), a pesar de
coincidir en el tiempo.
El propio cdigo lo define implcitamente en el art. 77.1: cuando un solo hecho constituya dos o
ms infracciones. Obsrvese, sin embargo, que la terminologa del cdigo (hecho) difiere en
cierto modo de la aqu utilizada: cuando el cdigo habla de hecho, est refirindose a acciones
carentes todava de sentido tpico, mientras que nosotros hablamos de hecho cuando nos
referimos al hecho tpico, ya valorado. Podra decirse igualmente en esa definicin que hay
concurso ideal cuando la accin constituye dos o ms hechos tpicos (o infracciones o delitos).
"hecho" incorpora tanto el disvalor de la accin como el del resultado. De tal forma que cuando el autor
persigue una pluralidad de resultados concretos, para lo que realiza un nico movimiento corporal, no se
puede entender como un mismo hecho (cfr., art. 77), sino de varios hechos en funcin de los distintos
resultados perseguidos. Consecuentemente, el trmino hecho recogido en la norma no es equiparable a
movimiento corporal o accin..
25

Dicho con otras palabras: aunque sera preciso aplicar ms de un delito (concurso real), y as se har, el
legislador ha dispuesto que se tomen en cuenta de forma peculiar las penas de los delitos en juego, segn
las reglas que rigen en materia de concurso ideal de delitos (art. 77).

26

Como se expondr ms adelante (cfr. ), a propsito del concurso de leyes, hay casos que aun tratndose
de pluralidad de hechos (es decir, que constituyen un concurso de delitos), son considerados por la
doctrina, la prctica, y el legislador como un concurso de normas. La consecuencia inmediata de este
proceder es que una de las normas en juego (concurso de leyes o normas) cesa y cede lugar a la otra, que es
la que se aplicar. Ejemplo: el disparo mortal da lugar a apreciar un homicidio (art. 138); pero si el disparo
afecta a la ropa de la vctima que resulta daada, se comete adems un delito de daos (art. 263), aunque
stos sean insignificantes en comparacin con el resultado de muerte. Pero por insignificantes en
comparacin con el homicidio, la ley y hay buenos motivos para ello, en concreto de proporcionalidad
puede hacer retroceder al tipo del delito de daos, que no se aplicar adems del homicidio. En realidad la
sancin del homicidio se entiende que abarca la de hechos mucho menores. A estas situaciones responde el
criterio conocido como consuncin: cfr. .

15

PABLO SNCHEZ-OSTIZ. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD DE NAVARRA

Tambin este tema tiene relevancia clave en las reglas de determinacin de la pena (art. 74).

Se distingue en el concurso ideal el de carcter homogneo del heterogneo, segn sea el

delito o delitos que entran en juego. Ser homogneo el concurso ideal cuando se
aprecian varios delitos de la misma especie realizados de una sola vez (un disparo que
lesiona a varias vctimas, por ejemplo27); mientras que ser heterogneo cuando se
aprecien delitos de diversa especie, cometidos de una sola vez (por ejemplo, el disparo
nico afecta a una persona, a la que causa lesiones, y adems produce daos
patrimoniales).
Como ya se ha sealado ms arriba, la pluralidad de vctimas debera dar lugar a concurso real de
delitos28, tratndose de delitos contra bienes jurdicos personalsimos; en otro caso, podra dar
lugar a concurso ideal, o a apreciar un solo delito29.

VI. Unidad de hecho y concurso de delitos.

No puede olvidarse la importancia de otras modalidades de agrupacin de delitos: el
delito permanente, el de hbito, el delito continuado y el delito masa, todos ellos, con
relevancia en la Parte especial del Derecho penal.
VI.1. Delito permanente.
En algunos supuestos, el hecho tpico incluye dos o ms acciones que podran estar
dotadas cada una de ellas de sentido a su vez tpico. Sabemos ya, por conocer lo que son
los delitos de varios actos, que algunos delitos (como el de robo violento) incluyen un
hecho de ejercer violencia sobre un sujeto, seguido de un hecho de apoderamiento. Cada
uno de ellos, por separado posee ya sentido tpico: el ejercicio de violencia puede
constituir hechos tpicos de coacciones o lesiones; y el apoderamiento, por s slo puede
constituir un hecho tpico de hurto. Pero ambos hechos adquieren un sentido propio
nuevo si son considerados formando un solo delito, que pasa a llamarse robo violento.
Algo semejante sucede en los delitos permanentes. Recurdese que en stos, el delito se
consuma desde el inicio de la creacin de una situacin antijurdica. Pero se prolonga en
el tiempo, por obra del agente (por ejemplo, en el delito de detenciones ilegales, en el que
la privacin de libertad inicial consuma ya el delito, pero ste se prolonga tanto como
dure la detencin). A pesar de la sucesin de hechos relevantes, los hechos siguen
constituyendo un solo hecho tpico, formado por la prolongacin en el tiempo de esa
privacin de libertad. Obviamente, la gravedad de la detencin aumenta conforme pasan
27

Otro ejemplo: el TS (decisin del Pleno no jurisdiccional que da lugar a la STS 832/2002, de 13 de
mayo) decide sancionar los casos en que se emplea un cheque alterado para engaar a alguien y as obtener
un desplazamiento patrimonial a su favor, como dos delitos en concurso ideal: delito de falsedad
documental y delito de estafa, en concurso ideal. Cfr. STS 19 de junio de 2003 (AP 619, ponente Gimnez
Garca), entre otras.
28

Es excepcin a lo anterior lo previsto en materia de delito continuado (cuando afecta al honor o a la

libertad e indemnidad sexuales, y a una misma vctima). Dicho precepto es tambin ahora un argumento
contra la apreciacin de concurso real en estas situaciones de pluralidad de vctimas. En efecto, si el
legislador decide que, tratndose de dichos bienes, slo cabe delito continuado cuando afectan a la misma
vctima, es porque decide que no se menosprecie la entidad de los bienes afectados (y por eso impide
entonces la continuidad delictiva). Luego si cabe en este caso, tambin en el de una sola accin valorada
como dos delitos o hechos (argumento a fortiori).
29

Como sucede en materia de hurto cuando se sustraen bienes de varios titulares; o cuando se da entrada al
delito continuado.

16

BARTULOS 5.0

FUNDAMENTOS METODOLGICOS PARA LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

los das de privacin de libertad. Por esto, la gravedad del hecho, que va en aumento,
tiene relevancia en la fijacin de la pena30.
Si volvemos a lo expuesto en la introduccin a este epgrafe, veremos que la
consideracin de varios actos o acciones como un solo hecho no es nada extrao. Esto
nos permite decir que en los delitos se anan varios hechos dotados ya de sentido pero
que adquieren un especfico y ms acabado sentido en el conjunto. Es lo que realizamos
tambin al considerar un delito como consumado: dicho delito ha pasado ya antes,
necesariamente (nadie puede matar si antes no empieza a matar), por una fase de
ejecucin parcial o tentativa, que conducir a la consumacin. Esta sucesin de actos
adquiere sentido en el conjunto. Es lo que se encierra en los casos de tentativa
(realizacin progresiva del tipo), respecto a la consumacin; pero tambin en los delitos
que renen una pluralidad de hechos (repeticin del tipo), como sucede en el caso de
quien emite una gran cantidad de expresiones por s mismas injuriosas contra otro, que
pueden ser considerados como un solo delito de injurias.
En estos tres grupos de casos, es la unidad de sentido tpico lo que lleva a la
consideracin como un solo hecho tpico o tipo. En la doctrina suele hablarse entonces de
unidad natural de accin, expresin que, por inadecuada, nos parece mejor sustituir por
la de unidad de sentido tpico31. Se trata, en definitiva, de la opcin por una
perspectiva valorativa32 en la determinacin misma de lo que haya de concebirse como
hecho y de rechazar una ptica meramente naturalstica.
VI.2. Delito de hbito.
Unidad de sentido tpico se da tambin, por obra del propio legislador, cuando una
pluralidad de delitos son considerados como uno slo, pero de carcter habitual. Es el
llamado delito de hbito. En ste, cada hecho tiene sentido por s mismo, pero el
conjunto adquiere un peculiar sentido agravado precisamente por la habitualidad.

30

En concreto, la privacin de libertad tiene distintas penas, segn dure entre uno y tres das (art. 163.2);
entre 4 y 15 (art. 163.1); o ms de 15 das (art. 163.3). Esta sucesin de tipos en funcin de la progresiva
gravedad no obsta a lo dicho en el texto: cada una de esas tres modalidades tpicas constituye un hecho
determinado por la creciente duracin de la privacin de libertad en el tiempo.

31

Se recurre con cierta frecuencia en la doctrina y jurisprudencia a la expresin unidad natural de accin.
Puesto que puede inducir a confusin con el criterio acabado de exponer, se prescinde en estas pginas de
tal denominacin, y se emplea ms bien el de unidad de sentido tpico, u otras semejantes. En efecto, la
accin es algo que carece todava de valoracin, por lo que no dice nada todava sobre la unidad (de
sentido) o no. La accin se valorada en el plano del Derecho como unidad de sentido (hecho), aun cuando
lleve consigo una pluralidad de hechos (pluralidad de acciones incluye siempre: cientos o miles).
32

As, claramente, en MIR PUIG, DP. PG, 2002, 27/3-4. Que se exija recurrir a la concepcin general de lo
que en la vida ordinaria puede ser catalogado como una accin, segn el sentido usual del lenguaje... (as,
SANZ MORN, El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa, Valladolid, 1986, p 147, al que
sigue LVAREZ GARCA, en LL, 1997-1, p 1827), no excluye una consideracin valorativa, sino que la
presupone: es precisamente esa concepcin de la vida ordinaria un punto de vista valorativo entre otros
posibles que permite afirmar una pluralidad de hechos. Cfr. tambin GARCA ALBERO, en QUINTERO
OLIVARES/MORALES PRATS/VALLE MUIZ/PRATS CANUT/TAMARIT SUMALLA/GARCA ALBERO,
Comentarios al nuevo cdigo penal, Pamplona, 1996, p 421.

17

PABLO SNCHEZ-OSTIZ. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD DE NAVARRA

El cdigo penal recurre en algunos supuestos expresamente a la habitualidad para dar

sentido o definir delitos. As, en los tipos de violencia domstica33; abuso de informacin
privilegiada en el mercado burstil34; receptacin habitual de faltas35. Lo que deba
entenderse por habitualidad puede fijarlo la propia ley, pero tambin puede quedar
abierto a la apreciacin de la jurisprudencia36.
Otra manifestacin, ms recientemente prevista en el cdigo, es la de delitos cuyo
contenido sin denominarlo como habitualidad es la reiteracin de infracciones de
menor entidad (faltas). As, en los arts. 234.II y 244.1.II.
En efecto, la reforma de 200337 ha previsto dos infracciones cuyo contenido de injusto proviene de
la repeticin de hechos: en concreto en los casos de comisin reiterada (4 infracciones en un ao)
de hechos constitutivos por separado de cuatro faltas de hurto (art. 623.1: por debajo de 400 en
el valor del importe de lo sustrado) pasan a considerarse como un solo delito de hurto (art. 234.II,
si el valor total de lo sustrado acaba superando los 400 ); igualmente, la sustraccin reiterada (4
infracciones en un ao) de vehculos de motor, cada uno de valor inferior a los 400 (art. 623.3:
por debajo de 400 en el valor del importe de lo sustrado) pasan a considerarse como un solo
delito de hurto de uso de vehculos (art. 244.1, si el valor total de lo sustrado supera al fin los 400
). Los problemas aplicativos que ambas infracciones de reiteracin pueden plantear son
muchos38.

En otras ocasiones, la habitualidad se prev para condicionar la sustitucin de las penas

privativas de libertad: as, segn lo previsto en el art. 94.I, se considera reo habitual a
quien haya cometido tres o ms delitos de los comprendidos en el mismo captulo del
cdigo, dentro del plazo de cinco aos, y hayan sido condenados por ello. Dicho
concepto es distinto de la circunstancia de reincidencia y tambin, como ya hemos visto,
de la habitualidad que permite aunar en un solo delito varios hechos. No puede
confundirse esta exigencia de habitualidad con la empleada para definir delitos en los
arts. 173.2, 286.1. y 299.
VI.3. Delito continuado.
Otra situacin en la que una pluralidad de acciones que en s mismas ya tienen sentido
tpico son aunadas bajo una sola denominacin dotada de sentido tpico propio, es el
llamado delito continuado. La doctrina y la jurisprudencia fueron construyendo, aun
33

El art. 173.2 (reformado en septiembre de 2003; antes, cfr. art. 153) define el delito, entre otros
elementos, por la habitualidad en el ejercicio de la violencia. Si no es habitual podr constituir otro tipo: el
del art. 153, por ejemplo.

34

El art. 286.1. agrava, en efecto, el delito de abuso de informacin privilegiada a los insider que se
dediquen de forma habitual a tales prcticas abusivas. Aqu, si no es habitual, no por ello deja de existir el
delito, sino que se aplica el tipo bsico (art. 285).
35

Constituye receptacin (art. 298) el delito de adquisicin, recepcin, ocultacin de bienes procedentes
de delitos contra el patrimonio. Cuando la infraccin de la que proceden los bienes no constituye delito,
sino falta (por ejemplo, de hurto de bienes por debajo de 400 ), slo existe delito de receptacin si se da
con carcter habitual la adquisicin, recepcin u ocultacin (art. 299). Caso de que no se d la habitualidad,
no existe el delito de receptacin de bienes procedentes de faltas.

36

Por ejemplo, para la receptacin se exige que consten como probados tres o ms actos de receptar bienes
procedentes de faltas.

37

En concreto, por LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad

ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros.

38

Por ejemplo, constituye esa infraccin el realizar tres faltas y un delito? Cmo contabilizar esas cuatro
infracciones?

18

BARTULOS 5.0

FUNDAMENTOS METODOLGICOS PARA LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

sin base legal slida, esta figura para casos en que se reiteraba en mltiples ocasiones la
accin de un tipo. Se proceda as a dar sentido unitario ms grave a una pluralidad de
hechos dotados de sentido por s, pero menos graves por separado. Por ejemplo: se
venden numerosos boletos para una supuesta rifa, que no iba a realizarse (cada boleto
vendido constituye una falta de estafa); el empleado de banca se apropia de un cntimo
en cada operacin que tramita (cada apoderamiento constituir un hurto, de cantidad
insignificante). Para estos casos se vena entendiendo que todo lo realizado constituye un
solo delito o hecho tpico de estafa, en el primer caso, o de hurto, en el segundo.
Los argumentos para proceder a tal unificacin son diversos. Se entiende, por un lado, que es en
virtud de una ficcin jurdica como se unifican todos los actos aislados (teora de la ficcin); o
bien, por otro, que debido a la unidad de propsito o dolo y al ataque contra el mismo bien
jurdico se tratara de una realidad con entidad propia en s misma (teora realista); o bien,
finalmente, que por razones de conveniencia se anan en un solo delito diversas infracciones
aisladas (teora jurdica). Sea como fuere, se han venido aunando las diversas infracciones
mediante la construccin del delito continuado. Obviamente, sin apoyatura legal es difcil
superar el reproche de atentar contra el principio de seguridad jurdica39. Ello no sucede cuando la
propia ley haya previsto tal unificacin.

La propia ley, define en algunos sistemas estos delitos unificados, o continuados. As

se prev en nuestro cdigo40, cuando se establece en el art. 74 que una pluralidad de
acciones sean castigadas como un solo delito, continuado. Entran entonces en juego
unas reglas propias para determinar la pena, que impiden la sancin de los hechos por
separado (No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, art. 74.1).
En concreto, para la apreciacin de varios hechos como un solo delito continuado no es
preciso que se trate de un solo sujeto pasivo o perjudicado41; la unidad se deriva de otros
factores, vinculados al hecho. En concreto, se exigen cuatro requisitos: i) pluralidad de
acciones su omisiones (sean delitos o faltas42); ii) pero con unidad de designio (en
ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin43); iii) unidad de
contenido de la infraccin (infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante naturaleza); iv) que no se trate de bienes jurdicos personalsimos.
39

En concreto, contra el subprincipio de taxatividad, del que emanan las reglas de las garantas criminal y
penal. Que en ocasiones se admitiera en el pasado (antes de preverse expresamente en la ley, en 1983)
puesto que acababa beneficiando al reo, no quita que creara cierta inseguridad aun en esos casos.

40

As, desde la reforma que experimenta el cdigo anterior en 1983 (en el entonces art. 69 bis). Mucho
antes haba sido previsto algo semejante en el CP de 1928, pocos aos en vigor.

41

Puesto que el precepto (art. 74) se refiere expresamente a que las acciones u omisiones que ofendan a
uno o varios sujetos, por lo que nada impide apreciar delito continuado el que se acte contra una sola
vctima. Con otras palabras, la unidad del sujeto pasivo no es requisito necesario para apreciar delito
continuado.
42

Discutido es lo que haya de valorarse cuando se comenten una pluralidad de faltas pero no delito por
separado; o cuando se acumulan infracciones constitutivas de falta y de delito (cfr. STS 23 de mayo de
2003, AP 533, ponente Colmenero Menndez de Luarca, que sigue el parecer ya consolidado de dar
entrada al art. 74.2, y no al 74.1, al valorar la gravedad de la conducta patrimonial: es posible acumular
delitos y faltas en un solo delito continuado). La jurisprudencia ha venido entendiendo que la pluralidad de
faltas contra el patrimonio no impeda apreciar un solo delito continuado, en funcin del importe total.
No constituyen propiamente delito continuado las infracciones previstas en los arts. 234.II y 244.1.II, pues
se trata de infracciones reiteradas (cfr. supra, sobre el delito de hbito).

43

Cualquiera de ambas circunstancias (o unidad de plan, o unidad de ocasin) permite la unificacin, si

adems se dan los restantes requisitos.

19

PABLO SNCHEZ-OSTIZ. DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL. UNIVERSIDAD DE NAVARRA

En cuanto al ltimo de los requisitos, conviene sealar que la propia regulacin legal
admite una doble excepcin (salvo las [ofensas] constitutivas de infracciones contra el
honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo)44. Es
decir, en infracciones plurales pero contra esos dos bienes jurdicos de un nico y mismo
sujeto pasivo. S se exige entonces que la ofensa vaya dirigida contra el mismo sujeto
pasivo, pues parece entenderse que unificar la infraccin como delito continuado
tratndose de una pluralidad, supondra un menosprecio por la dignidad de lo tutelado
por el Derecho penal. Por otra parte, la excepcin sealada no permite apreciar
continuidad delictiva slo porque se den formalmente los requisitos; es preciso, ms bien
que se tenga en cuenta la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o
no la continuidad delictiva. De nuevo, parece ser la dignidad de los bienes jurdicos
tutelados en estos casos (honor y libertad e indemnidad sexuales) lo que impide una
apreciacin automtica; pero no queda expresado con claridad cundo deber apreciarse
o no.
Un supuesto de inters es el planteado por la posibilidad o no de acumular infracciones
constitutivas de falta para sancionarlas como delito continuado. Es preciso distinguir primero el
caso en el que las diversas infracciones por separado constituyen falta y el montante final no
supera el lmite cuantitativo que distingue la falta del respectivo delito. En estos casos sera
posible castigar como infraccin (falta) continuada. Ms problemtico, en segundo lugar, es el
caso de varias infracciones cuya suma final supera aquel lmite sealado entre falta y delito (o
varias infracciones, unas por encima, otras por debajo, del lmite); la jurisprudencia admite que es
posible la acumulacin propia del delito continuado, entre varias infracciones constitutivas de
falta: se sanciona por la infraccin ms grave, pero ello no obliga a fijar la pena en su mitad
superior (art. 74.1), para evitar la sancin excesiva45.

VI.4. Delito masa.

En materia de delito continuado, se prevn especialidades a efectos de la fijacin de la
pena en infracciones patrimoniales. No se trata de requisitos adicionales, sino que se
establece un criterio de fijacin de la pena para esas infracciones: en funcin del
perjuicio total causado, cfr. art. 74.2. En virtud de la regla de ne bis in idem, si algn
otro precepto prev ya al definir el delito en cuestin una agravacin de la pena por
continuidad o pluralidad de vctimas, no sera lcito por desproporcionado tenerla a su
vez en cuenta46.
Pero tambin se establece que la pena aumente si se afect a una pluralidad de
perjudicados: se habla entonces de delito con sujeto pasivo masa, o simplemente de
delito masa47.
44

Establece al art. 74.3: Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a
bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e
indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos se atender a la naturaleza del
hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
45

Cfr. STS de 1 de febrero de 2003 (AP 417), ponente: Saavedra Ruiz, con cita de otras (1640/1998 y
1092/2000): la regla del art. 74.2 es autnoma y no se ve impedida por lo anterior.

46

Es lo que sucede con el delito de estafa prev la agravacin (art. 250.1.6.), que sera incompatible con la
continuidad delictiva del art. 74.2 (delito masa): cfr. STS de 7 de febrero de 2003 (AP 419), ponente:
Delgado Garca (si bien el mbito conceptual de ambos preceptos no es el mismo).
47

Establece el art. 74.2, segundo inciso: En estas infracciones el Juez o Tribunal impondr,
motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensin que estime conveniente, si el hecho
revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
http://www.unav.es/penal/bartulos/

20