UNIO HOMOAFETIVA: CONTORNOS DA DECISO EM AO

DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AS RECENTES

DISCUSSES QUANTO A POSSIBILIDADE DE CONVERSO DO
RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA EM CASAMENTO

STABLE HOMOSSEXUAL UNION: CONTOURS OF DECISION IN

DIRECT ACTION OF UNCONSTITUTIONALITY AND RECENT
DISCUSSIONS ABOUT THE POSSIBILITY OF CONVERTING THE
RECOGNITION OF SAME-SEX CIVIL UNION INTO A MARRIAGE

MARCELLUS POLASTRI LIMA1

RENATA VITRIA OLIVEIRA DOS S. TRANCOSO2.

Resumo
As Unies Homoafetivas vm ganhando espao no cenrio de discusses em nosso tribunais e
doutrina. Busca-se resguardar direitos aos pares homoerticos como nas unies estveis
heterossexuais. Assim, este artigo cuidar de realizar breve anlise jurisprudencial e
doutrinria quanto aos contornos constitucionais que se tem dado ao estudo do
reconhecimento das Unies Homoafetivas. Se realizar paralelo entre as posies doutrinrias
e jurisprudenciais anteriores Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 4.277/DF, e as
razes da deciso em ADI e, por fim, o mais recente questionamento quanto possibilidade
de converso do reconhecimento da Unio Homoafetiva em casamento civil. Para o

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.Professor-Doutor da Universidade

Federal do Espirito Santo-Graduao e Mestrado em Direito Processual.Pequisador Convidado da Universidade
de Gettingen -Alemanha- (Instituto de Direito Criminal e Internacional).Membro do Instituto Brasileiro de
Direito Processual.IBDP.Procurador de Justia.
2

Mestranda em Direito Processual da Universidade Federal do estado do Esprito Santo. Especialista em Direito
Pblico pela Universidade Anhanguera Uniderp. Especialista em Gesto Educacional Integrada Instituto
Superior de Educao e Cultura Ulysses Boyd. Graduada em Direito pela Universidade de Vila Velha.
Professora universitria do Centro de Ensino Superior de Vitria. Advogada.

desenvolvimento do presente artigo a metodologia utilizada foi

desenvolvida atravs de pesquisa bibliogrfica.

descritiva e analtica,

Palavras-chave: Unio Homoafetiva. Constitucional. Reconhecimento. Casamento.

Abstract
Unions between people of the same-sex are gaining space in discussions in our courts and in
doctrine. The aim is safeguard rights of homoerotic pairs like in heterosexual stable
partnerships. This article will take care to make a brief analysis of jurisprudential and jurists'
opinion about the constitutional contours that has been given the study of recognition of the
same-sex unions. We compared the doctrinal and jurisprudential positions before the legal
action of Direct Action Of Unconstitutionality n 4.277/DF, and the reasons for the decision
in DAU, finally, we bringing the latest questioning of the possibility of converting the
recognition of same-sex civil union into a marriage. The methodology and analytical and
descriptive developed through literature search.
.

Keywords: Homoerotic pairs. Constitutional. Recognition. Marriage.

INTRODUO

O direito, em sua eterna mutao, admite que a evoluo social venha contribuir para
criao de novos conceitos, desta feita, ante a formao de entidades familiares fora dos
parmetros tradicionais, se faz necessrio o respaldo de nossos tribunais para deferi-lhes
carter no discriminatrio, com no mnimo, uma razovel igualdade com as demais unies
retirando-as da marginalizao jurdica.
Observa-se que, apesar de existir lacuna legislativa quanto ao reconhecimento das
Unies Homoafetivas como entidades familiares, quando observado o sistema jurdico
brasileiro, se pode concluir que h fundamento, inclusive constitucional, para que seja
consolidado o aspecto jurdico familiar das unies homoerticas, tanto o que o Supremo

Tribunal Federal em Ao Direita de Inconstitucionalidade n 4277/DF, reconheceu Unio

Homoafetiva os caracteres de entidade familiar.
Assim, veremos que a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 4277/DF, supre
a lacuna existente e declara a identidade da Unio Homoertica com a Unio Estvel entre
heterossexuais.
Porm, a controvrsia que surge, aps a deciso da Corte Constitucional se o
reconhecimento da entidade familiar adveio de ativismo judicial e, ainda, se do
reconhecimento da unio tem o efeito de tambm permitir o casamento do par homoafetivo.
Dessa forma, pretende-se com o presente artigo trazer argumentos visando apresentar
a existncia de lacuna legislativa em relao s Unies Homoafetivas, buscando demonstrar a
necessidade social da atuao da Corte Constitucional, que no deve ser simplesmente
considerada como ato de ativismo judicial e, por fim, a possibilidade ou no de estender os
efeitos da deciso de reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva permitindo a celebrao
de casamentos.

1. LACUNA LEGISLATIVA E A NECESSIDADE DE SUPRIMENTO

A opo pelo par afetivo relaciona-se com o exerccio do Direito de Privacidade que
para Marcelo Novelino (2008, p.46) o direito que
confere ao indivduo a possibilidade de conduzir sua prpria vida da maneira que
julgar ser mais conveniente sem intromisso da curiosidade alheia, desde que no
viole a ordem pblica, os bons costumes e o direito de terceiros.

Assim, na esfera ntima do Direito da Privacidade, seguindo a Teoria das Esferas,

temos que se permite ao indivduo ter respeitado seu mundo intra-psquico aliado aos
sentimentos identidrios prprios (auto-estima, auto-confiana) e sexualidade (NOVELINO
apud FARINHO, 2008, p.45) no havendo qualquer bice em nosso ordenamento quanto a

natural orientao afetiva humana, no cabendo, desta forma, haver discriminao dos pares
que optam pela escolha homossexual.
Note-se, que o ordenamento jurdico brasileiro, quanto unio entre pessoas de
mesmo sexo, alm de no excluir os pares homoafetivos tambm nada regulamentou,
havendo, assim, aparente lacuna legislativa.

Ora, o art. 226, 3, CRFB, estende o conceito de entidade familiar aos coniventes
em Unio Estvel. Em igual sorte, o Cdigo Civil, em seu Ttulo III, do livro de famlia,
regulamenta a Unio Estvel, nada comentando quanto unio existente entre homossexuais,
apenas repetindo o texto constitucional, quanto formao da entidade familiar entre homem
e mulher.
Portanto, no houve a excluso expressa da unio homoertica pelo legislador, no
cabendo, portanto, ser alvo de excluso pelo intrprete.
Assim, no h dvida quanto existncia de lacuna legal do texto constitucional,
nesse sentido, os ilustres ensinos da Desembargadora Maria Berenice Dias (2008, p.15):
Limitou-se o constituinte a citar expressamente as hipteses mais freqentes as
unies estveis entre um homem e uma mulher e a comunidade de qualquer dos pais
com seus filhos sem, no entanto, excluir do conceito de entidade familiar outras
estruturas que tm como ponto de identificao o enlaamento afetivo. O caput do
art. 226 , conseqentemente, clusula geral de incluso, no sendo admissvel
excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e
ostensibilidade. Assim, no h como deixar de reconhecer que a comunidade dos
filhos que sobreviveram aos pais ou a convivncia dos avs com os netos no
constituem famlias monoparentais. Da mesma forma no possvel negar a
condio famlia s unies de pessoas do mesmo sexo. Conforme bem refere Roger
Raupp Rios, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a um ser humano,
em funo da orientao sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser
humano. .

Ainda, em texto publicado na Revista Brasileira de Direito de Famlia, pelo

advogado, membro da Comisso de Combate ao Preconceito e Discriminao OAB/SE,
Diogo de Calazans Melo Andrade citando Jos Carlos Texeira Giorgis, assim afirma (2005,
p.59)
Segundo Giorgis, o art. 226,3, da carta Poltica no taxativo, no apresenta
proibio expressa para a constituio das relaes entre pessoas do mesmo sexo
e deve ser interpretado com o auxlio do mtodo da unidade da constituio
pelo qual o operador do direito deve integrar todas as normas constitucionais:
Portanto, tendo prescrito que o casamento e a unio estvel seriam constitudos
por homem e mulher, deixou de antever que a entidade familiar ainda podia ser
formada por um homem (ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir
que o texto no taxativo ao conceituar como entidade familiar apenas os
modelos que descreve. Na Ausncia de proibio expressa, ou de previso
positiva, postula-se a interpretao da Constituio de acordo com o cnone
hermenutico da unidade da Constituio, segundo o qual uma interpretao
adequada ao texto exige a considerao das demais normas, de modo que sejam
evitadas concluses contraditrias, pois sob o ponto do direito de famlia a
norma do 3 do art. 226, da CF/88 no exclui a unio estvel ente
homossexuais.

Apenas para solidificar a necessidade de se realizar interpretao extensiva do

dispositivo constitucional, veja-se, recente pensamento lanado no voto-vista, do Ministro do
Superior Tribunal de Justia, Paulo Medina:

Por sua vez, dispe o 3 do art. 226, 3. Para efeito da proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento. "Como se v, a legislao
infraconstitucional reportou-se ao dispositivo constitucional para delimitar, melhor
dizendo explicar, o que venha ser companheiro ou companheiro para fins de
benefcio previdencirio. Entretanto, conforme preceitua Lus Roberto Barroso, "(...)
toda interpretao produto de uma poca, de uma conjuntura que abrange os fatos,
as circunstncias do intrprete e , evidentemente, o imaginrio de cada um. "
(Interpretao e Aplicao da Constituio, Editora Saraiva, 2002, p. 1). Dessa
forma, estou a entender que no se trata de um conceito jurdico hermtico, que no
se possa interpretar de maneira extensiva para melhor atender a uma realidade que
no foge aos olhos.(STJ, 2011)

Configurada lacuna cabe ao intrprete utilizar-se dos demais meios oferecidos pela
hermenutica para suplant-los. Nesse diapaso, inicialmente cuidaremos da interpretao
constitucional e, por conseguinte, da legislao infraconstitucional, realizando paralelo com a
deciso da Suprema Corte na ADI 4277/DF, que deu entendimento conforme Constituio
Federal ao art. 1.723, Cdigo Civil.

2. O ART. 226, 3, CRFB, E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

A clssica doutrina entende serem os princpios constitucionais so normas, que
sobrepe, inclusive, s regras constitucionais, j que, so os princpios, a fonte de outras
normas.
Crisafulli (PIMENTA, 1999, p. 127) procura desenvolver seus estudos dando nova
dimenso teoria da normatividade quando alm de pugnar pelo carter normativo dos
princpios, procura ainda desenvolver as funes integrativa, interpretativa e programticas
dos princpios. Observe-se que todas as trs caractersticas existiriam como fundamento de
qualquer princpio, porm com contornos diferenciados. Por funo integrativa, entende ser a
que, na ausncia de norma especfica, caberia ao princpio atuar como regulamentao desses
casos e, assim, se afastaria a possibilidade do non liquet, j a funo interpretativa teria o
condo de permitir ao jurista alcanar para a norma um significado que esteja de acordo com

os padres estabelecidos por todo o sistema jurdico. funo programtica caberia revelar a
potencialidade e diretrizes do Poder Legislativo e, portanto, ostentaria eficcia mediata.
Para Konrad Hesse (CARRAZA, 2004, p.:42) em A fora normativa da
Constituio, deve haver sempre respeito ao que, orientam os princpios constitucionais e,
nesse diapaso, assim afirma:
[...] aquilo que identificado como vontade da Constituio deve ser honestamente
preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at
algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em
favor da preservao de um princpio constitucional fortalece o respeito
Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado
democrtico. Aquele ao contrrio, no se dispe a esse sacrifcio, malbarata, pouco a
pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e
que, desperdiado, no mais ser recuperado.

Nesse sentido, ante a omisso legislativa quanto ao reconhecimento da Unio Estvel

Homossexual, cabe ao intrprete, visando evitar e coibir o non liquet e, ainda, resguardar
valorosos princpios constitucionais, adequar o Direito moderna concepo de entidade
familiar, suprimindo inadequaes legais.
Note-se, que a insero do art. 226, 3, CRFB, no esgota a matria quanto
existncia de demais entidades familiares, j que, a regra insculpida no dispositivo
constitucional, deve estar em consonncia com os princpios pugnados em nossa Constituio.
Orientando-nos, no mesmo sentido, o texto constitucional, no importa se brasileiro ou
americano, faz com que a validade de um direito dependa no de uma determinada regra
positiva, mas de complexos problemas morais" (CHUERI, 1995, p. 82). Tem-se que o
dispositivo em comento, uma clausula de incluso no sendo admissvel excluir qualquer
entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade (DIAS, 2008
p.: 183). No mesmo sentido do entendimento de Paulo Diniz Neto Lbo, citado por
ANDRADE (2005, p.: 103), que no cabvel a excluso de qualquer entidade familiar do rol
do art. 226, CRFB, quando preenchidos os requisitos da afetividade, estabilidade e
ostensividade, assim:
Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226, CRFB, da
Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais
comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades
familiares so tipos implcitos no mbito da abrangncia do conceito amplo e
indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito indeterminado
depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade
abertas, dotada de ductilidade e adaptabilidade.

Portanto, no tendo o dispositivo constitucional, realizado excluso de qualquer

entidade familiar, cabe-nos, apenas a anlise dos princpios constitucionais que fornecem
subsdio ao reconhecimento da unio homossexual como organismo familiar.
Enfim, no que cuida ao reconhecimento do relacionamento homoertico como,
entidade familiar, podemos identificar, na doutrina e na jurisprudncia, o clamor aos ditames
dos princpios da Dignidade Humana, Igualdade, Liberdade e da no discriminao, com o
objetivo de dirimir a lacuna legislativa.
Em relao ao princpio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento de nossa
legislao constitucional (art. 1, III, CRFB), cabe ao Estado, resguardar o interesse do casal
homoertico, como forma de promover a dignidade humana. Nesse sentido, a sbia
doutrinadora e desembargadora Maria Berenice Dias (2008, p.: 60) citando Daniel Sarmento,
afirma que:
O princpio da dignidade humana, significa em ltima anlise, igual dignidade para
todas as entidades familiares. Assim, indigno dar tratamento diferenciado s vrias
formas de filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia, com o que
consegue visualizar a dimenso do espectro desse princpio, que tem contornos cada
vez mais amplos.

Cabe nos limites do Princpio da Igualdade Humana a liberdade de escolha da

entidade familiar que se queira constituir, que melhor se adeque ao interesse afetivo, no
restando, ao legislador ou ao aplicador do Direito, resguardar apenas os direitos das
formaes familiares que entendem serem mais adequadas, posto que tradicionais, sendo,
portanto, ilegtima, qualquer atitude que traga prejuzo ao ser humano, fundamentando a
excluso apenas em funo de sua orientao sexual.
Ademais, para que haja o resguardo do melhor interesse da pessoa humana, no cabe,
a marginalizao de determinados organismos familiares, protegendo o ideal clssico de
famlia e deixando, a merc das circunstncias, as demais entidades, assim, afirma Lbo
(2013):
Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas
algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas
pessoas que as integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo
a realizao do princpio da dignidade humana.

Outro princpio a que fazem aluso os aplicadores do Direito o princpio da

igualdade, estabelecido, especialmente no art. 5, caput, CRFB, veja-se:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
I. Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;"

A aplicao do princpio da igualdade prope a tentativa de tratamento paritrio das

vrias entidades familiares, assim, por certo, cabe a aplicao dos mesmos termos da Unio
Estvel Heterossexual Unio Homoertica. Esse entendimento, que se funda no Princpio da
Igualdade, vem sido ostentado em vrias decises judiciais e, nesse diapaso, observa-se
deciso do colendo Superior Tribunal de Justia, no julgamento - voto-vista do ministro
Paulo Medina - do Recurso Especial n 395.904 RS (STJ, 2005, p. 165), interposto pelo
Instituto Nacional de Seguridade Social, impugnando deciso que determinou a insero de
parceiro homossexual para percepo de penso ps morte, assim, decidiu ilustre ministro:
O fato de existir uma unio estvel momento algum foi questionado. A autarquia
no se insurge quanto a isso, mesmo porque isto no seria matria a ser analisada
por esta Corte. Da, depreende-se que a questo de mera interpretao das
normas infraconstitucionais, tendo em vista a Constituio Federal como uma
unidade . Conforme ensina o autor antes citado: "O princpio da unidade uma
especificao da interpretao sistemtica, e impe ao intrprete o dever de
harmonizar as tenses e contradies. " (ob. cit. 192) E no se pode negar que se
est diante de uma tenso e contradio. De um lado, a Lei 8.213/91 adotou como
conceito de entidade familiar o modelo da unio estvel entre homem e mulher,
sem, entretanto excluir expressamente a Unio Homoafetiva. De outro lado, h
uma realidade em que o segurado contribuiu uma vida toda para a Previdncia
Social e tinha como seu dependente um companheiro do mesmo sexo,
constituindo assim, de acordo com as provas carreadas aos autos, uma
verdadeira entidade familiar..
(...) Destarte, quero ressaltar que, onde o legislador no determinou uma
excluso expressa, no cabe ao interprete do direito faz-la, sob pena de se
descumprir preceito fundamental da Constituio, que a igualdade entre
homens e mulheres.
(...) A Lei 8.213/91, deve, portanto, ser interpretada conforme a Constituio,
empregando-se uma interpretao extensiva, onde h uma verdadeira lacuna
deixada pelo legislador. Posto isso, meu voto para acompanhar relator,
negando-se provimento ao recurso do INSS. (Grifo nosso)

Faz-se a defesa da isonomia de tratamento da Unio Homoafetiva e a unio

heterossexual, se posicionando, grande parte da moderna doutrina familiarista, pela utilizao
da interpretao analgica buscando suprimir a lacuna legal existente, esta que, ocasiona a
discriminao das unies no convencionais, em grande desrespeito aos princpios
constitucionais.

Veja-se, que o princpio da liberdade de escolha, tambm proclamado na defesa

dos interesses de unies homoerticas, culminando na garantia do direito de escolha de
parceiro afetivo e, por conseguinte, constituir famlia ao seu modo e de acordo com sua
orientao sexual. Lbo (2013), assim menciona: A liberdade do ncleo familiar deve ser
entendia como liberdade do sujeito de constituir a famlia segundo a prpria escolha e como
liberdade de nela desenvolver a prpria personalidade .
Enfim, deve se extrair do texto constitucional a defesa das vrias entidades
familiares, em relevo, a Unio Homoafetiva, posto que a

interpretao conforme a

Constituio, nos leva a pugnar pela prevalncia dos princpios constitucionais, com o fim de
se alcanar os ideais de proteo ao ser humano e de respeito as desigualdades na escolha do
par afetivo, cabendo ao Estado, garantir de forma efetiva a no marginalizao de tais unies.
Notadamente, ante aos princpios citados, observa-se que o acordo da ADI 4277/DF
restou consignado:
I - Princpio da Igualdade: o legislador e o intrprete no podem conferir tratamento
diferenciado a pessoas e a situaes substancialmente iguais, sendo-lhes
constitucionalmente vedadas quaisquer diferenciaes baseadas na origem, no
gnero e na cor da pele (inciso IV do art. 3);
II - Princpio da Liberdade: a autonomia privada em sua dimenso existencial
manifesta-se na possibilidade de orientar se sexualmente e em todos os
desdobramentos decorrentes de tal orientao;
III - Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: todos os projetos pessoais e
coletivos de vida, quando razoveis, so merecedores de respeito, considerao e
reconhecimento;
IV - Princpio da Segurana Jurdica: a atual incerteza quanto ao reconhecimento da
unio homoafetiva e suas conseqncias jurdicas acarreta insegurana jurdica tanto
para os partcipes da relao homoafetiva, quanto para a prpria sociedade;
V - Princpio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade: a imposio de restries
de ser justificada pela promoo de outros bens jurdicos da mesma hierarquia. Caso
contrrio, estar-se-ia diante de um mero preconceito ou de um autoritarismo moral.

Portanto, no como fonte de ativismo como afirmam alguns autores, a deciso de ADI
atendeu a preceitos j muito defendidos em doutrina e jurisprudncia para o reconhecimento
de direitos s Unies Estveis Homoerticas tais como os deferidos s Unies Estveis
Heterosexuais.

3. O ART 4, DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL (LICC) A

ANALOGIA E OS REQUISITOS DA UNIO ESTVEL.

Apesar da existncia de lacuna legal quanto regulamentao dos efeitos da unio

Homoertica, no cabe marginaliz-las sem deferir a elas garantias e direitos, j que, existem
normas principiolgicas que determinam o reconhecimento de direitos aos pares afetivos de
mesmo sexo, assim, em busca de soluo hermenutica, cabe realizar interpretao analgica
entre as Unies Livres e a Unio Estvel Heterosexual, o que veremos.
Note-se, que h uma grande semelhana entre a Unio Estvel heterossexual e a
homossexual, j que, so unies de afeto, no formalizadas de pessoas que convivem como
casados fossem, portanto, a analogia ente os dois institutos, vem sendo o meio mais razovel
de soluo da omisso legislativa.
A boa doutrina e a jurisprudncia, vm se atribuindo dos ditames da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 4, que define os meios de soluo de omisso
legislativa, com a utilizao da analogia, para conferirem Unio Estvel Homoafetiva, iguais
valores e direitos aos atribudos Unio Estvel Heterossexual.
Como fonte do Direito a produo doutrinria d grande relevo cientifico aos estudos
do Direito de Famlia, introduzindo novos conceitos e entendimentos quee, por vezes, so
contemporneos a atuao legislativa. Assim, em relao isonomia existente entre o
relacionamento homoafetivo e o heterossexual, boa parte de nossa doutrina, se mostrava
favorvel ao deferimento dos efeitos jurdicos, para alm da formao de apenas uma
sociedade de fato entre os pares homoerticos, mas tambm, que lhe sejam reconhecidos
todos os demais direitos resguardados Unio Estvel Heterossexual. Nesse sentido, faz-se
meno ao entendimento lanado por Fuguie ( 2002, p. 5.)
No h, pois, obstculo algum para que o conceito de unio estvel estenda-se tanto
s relaes homossexuais quanto s heterossexuais. A convivncia diria, estvel,
sem impedimentos, livre, mediante comunho de vida e de forma pblica e notria
na comunidade social independe de orientao sexual de cada qual.

No mesmo sentido ANDRADE apud FERNADES (2004, p.: 111)

Tais parcerias representam, sim, unies estveis; s no so, claro, as unies
estveis entre homem e mulher de que trata a Constituio naquele dispositivo. Mas
todo regramento sobre as unies estveis heterossexuais pode ser estendido s
parcerias homossexuais, dada a identidade das situaes, ou seja, esto presentes,
tanto em uma quanto em outra, os requisitos de uma vida em comum, como respeito,
afeto, solidariedade, assistncia mtua e tantos outros. E se num resduo de excesso
formalstico, estando convencido do pedido, o juiz no se sentir vontade para
proclamar que ali existe uma 'unio estvel', que declare, ento, que a situao
configura uma entidade familiar, uma relao inequvoca, uma unio homossexual,
em que os efeitos, praticamente, sero os mesmos, atendendo-se, sobretudo o

fundamento constitucional que rejeita o preconceito em razo de sexo ou

orientao sexual, como preferimos (CF, art. 3, IV). 3

Observe-se, em perpasso, que nossos tribunais, j lananvam entendimentos, em

relao utilizao da interpretao analgica como forma de resguardar os direitos e
garantias constitucionais que delimitam a matria da Unio Homoafetiva. Note-se que a
matria vinha ocupando no s os Juzos de Famlia, mas tambm outros ramos do Direito,
chegando, inclusive, questionamentos, ao Tribunal Superior Eleitoral (RESP 24.564/PA), em
matria de inelegibilidade e, na oportunidade, restou decidido que a unio homossexual
estvel possui o condo tornar inelegvel um dos companheiros, vez que, assemelha-se
Unio Estvel Heterossexual, visando coibir a manuteno de um mesmo grupo no poder e,
assim foi assentado o entendimento:
Em todas essas situaes- concubinato, unio estvel, casamento e parentesco est
presente, pelo menos em tese, forte vnculo afetivo, capaz de unir pessoas em torno
de interesses polticos comuns. Por esta razo sujeitam-se regra constitucional do
art. 14, 7, da Constituio Federal. [..] Assim, entendo, que os sujeitos da relao
estvel homossexual ( denominao adotada pelo Cdigo Civil alemo)
semelhana do que ocorre com os sujeitos da unio estvel, concubinato e de
casamento, submetem-se a regra de inelegibilidade prevista do art. 14, 7,
Constituio Federal.

Outros muitos entendimentos, como j dissemos, sugeriam a analogia entre o

relacionamento estvel homossexual e o heterossexual, quanto se faz necessria deciso
quanto ao benefcio previdencirio e insero do companheiro em plano de sade, assim,
coaduna com o afirmado, a deciso do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do
Recurso Especial n 238.715 RS (2006, p. 263), que teve como relator o ministro Humberto
Gomes de Barros, que fez o seguinte recorte do acrdo recorrido:
8. No caso em anlise, esto preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a
percepo do benefcio pretendido: vida em comum, laos afetivos, diviso de
despesas. Ademais, no h que alegar a ausncia de previso legislativa, pois antes
mesmo de serem regulamentadas as relaes concubinrias, j eram concedidos
alguns direitos companheira, nas relaes heterossexuais. Trata-se da evoluo do

Direito, que, passo a passo, valorizou a afetividade humana abrandando os

preconceitos e as formalidades sociais e legais.

E por fim, expressou seu entendimento:

 grande a celeuma em torno da regulamentao da relao homoafetiva

(neologismo cunhado com brilhantismo pela e. Desembargadora Maria Berenice
Dias do TJRS). Nada em nosso ordenamento jurdico disciplina os direitos
oriundos dessa relao to corriqueira e notria nos dias de hoje. A realidade e
at a fico (novelas, filmes, etc) nos mostram, todos os dias, a evidncia desse
fato social. H projetos de lei, que no andam, emperrados em arraigadas
tradies culturais. A construo pretoriana, aos poucos, supre o vazio legal: aps
longas batalhas, os tribunais, aos poucos proclamam os efeitos prticos da relao
homoafetiva.

Apesar de tmido, j se percebia algum avano no reconhecimento dos direitos

advindos da relao homossexual.

[...] H, contudo, uma situao de fato a reclamar tratamento jurdico. A teor do

Art. 4 da LICC, em sendo omissa a lei, o juiz deve exercer a analogia. O
relacionamento regular homoafetivo, embora no configurando unio estvel,
anlogo a esse instituto. Com efeito: duas pessoas com relacionamento estvel,
duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam unio estvel reconhecida
pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a relao homoafetiva
extremamente semelhante unio estvel.
[...] Finalmente, no tenho dvidas que a relao homoafetiva gera direitos e,
analogicamente unio estvel, permite a incluso do companheiro como
dependente em plano de assistncia mdica. O homossexual no cidado de
segunda categoria. A opo ou condio sexual no diminui direitos e, muito
menos, a dignidade da pessoa humana.

De forma mais detida, havia sido acolhido, pelo Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, o reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva, assim:
DECLARATRIA. RECONHECIMENTO. UNIO ESTVEL. CASAL
HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A
ao declaratria o instrumento jurdico adequado para reconhecimento da
existncia de unio estvel entre parceria homoertica, desde que afirmados e
provados os pressupostos prprios daquela entidade familiar. A sociedade
moderna, merc da evoluo dos costumes e apangio das decises judiciais,
sintoniza com a inteno dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da
segregao e repdio, em busca da normalizao de seu estado e igualdade s
parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR
MAIORIA. (Embargos Infringentes N 70011120573, Quarto Grupo de
Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira
Giorgis, Julgado em 10/06/2005).

Nesse sentido, foi o clamor pela interpretao analgica, estabelecida em nosso

ordenamento jurdico para que, se desse contorno de Unio Estvel s Unies Homoerticas,
j que, subsume todos os requisitos legais configuradores da Unio Estvel, ou seja,
convivncia pblica, contnua, duradoura, com o objetivo de constituir famlia, clamor este
atendido pelo Supremo Tribunal Federal.

4. AS ARGIES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

(ADPF) DE N 132 e N 178.
A matria envolvendo o reconhecimento das Unies Homoafetivas para fins de lhe
serem aplicadas o regime jurdico das unies estveis entre pessoas de diferente sexos,
alcanou nossa corte superior por meio de iniciativa do Governo do Estado do Rio de Janeiro,
quando props a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de n 132 e
a ADPF 178.
A ADPF 132, teve por objetivo ver declarada constitucional a equiparao entre a
unio estvel e as Unies Homoafetivas no que cuida ao regime jurdico a ser aplicado , para
incidncia da legislao previdenciria estadual carioca, fundamentando o pedido nos
princpios constitucionais da igualdade, liberdade, dignidade e segurana jurdica, alm de
pugnar pela aplicao analgica do Cdigo Civil Brasileiro, em seu art. 1723.
De certo, ante a tamanha relevncia do tema, a ao proposta contava com doze
interessados reunidos em grupos representativos de homossexuais, de associaes voltadas
defesa dos Direitos Humanos, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia e o Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, todos com o desejo nico de participar do debate constitucional
Ainda, h de mencionar, que os tribunais de justia de todos os estados brasileiros
foram chamados a prestarem informaes quanto ao entendimento que vem sendo adotado
pelos tribunais quanto ao reconhecimento das Unies Homoafetivas. E, nesse diapaso, podese perceber que no h unanimidade entre os tribunais, alguns sendo favorveis e outros
contrrios ao reconhecimento da unio homoertica como equiparada Unio Estvel entre
homem e mulher.
Diferente da dissonncia existente entre os tribunais, tanto o Advogado Geral da
Unio Jos Antnio Dias Toffoli quanto a Procuradoria Geral da Repblica, por meio de
manifestao de autoria de
J a ADPF 178, foi protocolizada pela Procuradoria Geral da Repblica e, teve por
pedidos:
a) declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade
familiar, da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos

os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel

entre homem e mulher; e
b) declarar que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas
unies estveis estendem-se aos companheiros das unies entre
pessoas do mesmo sexo. (Fonte: www.stf.jus.br. Acesso em: 14 de
maro de 2010).
Note-se que a ADPF 132 e a ADPF 178, foram convertidas na ADI 4277.

Em relao a ADPF 132 o ministro Gilmar Mendes entendeu que a ao no

esclareceu quais os atos dos poderes pblicos estariam violando preceitos fundamentais,
assim, afirmou o ministro:
a inexistncia de um objeto especfico e bem delimitado a ser
impugnado pela via da presente ADPF, o que torna, a primeira vista, a
petio inicial inepta, conforme dispe o artigo 1 e o artigo 4 da Lei
Lei 9882/99 (Lei das ADPFs) .

A ADPF 132 foi conhecida como ao direta de inconstitucionalidade, por votao

unnime.
Apesar do entendimento da corte, j a ADPF 178, no foi extinta e, sim, convertida
em ADI tendo por objeto o art. 1723, do Cdigo Civil brasileiro, vez que na exordial havia
pedido subsidirio para a converso da ADPF em ADI, em caso de no satisfeitos os
requisitos formais necessrios para seu conhecimento.
Aps a converso seguiu-se ao julgamento da ADI 4277/DF, que foi julgada
considerando, inicialmente a proibio da realizao de discriminao de pessoas em razo do
sexo, dado o gnero ou a orientao sexual, nesse sentido, assim restou consignado em
ementa:
[...] A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO
CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO
COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR
DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA
DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA
PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita
em sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Proibio de
preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, por colidir
frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silncio
normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivduos como
saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que no estiver

juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido.

Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do princpio
da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado ponto da
conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da
proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O
concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais.
Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade
constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea.

Suprimindo lacuna legislativa o Supremo Tribunal Federal entendeu por reconhecer

Unio Homoafetiva o status de famlia, afirmando que a a Constituio Federal no
empresta ao substantivo famlia nenhum significado ortodoxo ou da prpria tcnica
jurdica (STF, 2011, p. 341)
Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da
expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a
formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa.

Assim, restou interpretado o art. 1.723, CCB, conforme a Constituio Federal,

excluindo do dispositivo qualquer tratamento diferenciado entre a unio contnua, pblica e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. E a Unio Heterossexual, o que se
abstrai da ementa do julgado: Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e
com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva (STF, 2011, p. 341)

.
5. A ADEQUAO DO ORDENAMENTO JURDICO E A

POSSIBILIDADE

JURDICA DE RECONHECIMENTO DO CASAMENTO CIVIL DE PARES

HOMOAFETIVOS
Certamente, que o casamento considerado como uma instituio sagrada, altamente
valorizada socialmente - se ousa inclusive afirmar que confere s unies afetivas status de
maior relevncia na pirmide social e, portanto, h o desejo de grupos sociais diversos em
unirem-se por casamento.
Notadamente, para alm dos interesses sociais e afetivos, h interesse do indivduo
em patrimonializar as unies de afeto, buscando defender o patrimnio advindo desta unio.
E, resta claro, que o Direito das Famlias e Sucessrio, resguarda de maneira algumas vezes

mais ampla as unies formadas pelo casamento, quando comparadas aos direitos conferidos s
unies formadas apenas pela continuidade das relaes afetivas e demais caractersticas.
Sabe-se que o casamento instituto previsto no Cdigo Civil, no seu art. art. 1.514, o
qual estabelece que o casamento ser realizado no momento em que o homem e a mulher
manifestarem, perante o juiz, a vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declarar
casados. Observando o dispositivo legal se abstrai que o requisito necessrio ao casamento a
dualidade de sexos e, portanto, partindo desse pressuposto, seria negada, aos pares
homoafetivos, a possibilidade de casarem.
Nesse passo que doutrina e jurisprudncia costumam justificar a impossibilidade de
realizao de casamento civil entre os pares homoafetivos, veja-se:
Ementa:
APELAO
CVEL.
CASAMENTO
HOMOSSEXUAL.
HABILITAO. AUSNCIA DE POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO.
ENTIDADE FAMILIAR. NO CARACTERIZAO. INTELIGNCIA DOS
ARTS. 226, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL E 1.514, 1.517, 1535 e 1.565
DO CDIGO CIVIL QUE TIPIFICAM A REALIZAO DO CASAMENTO
SOMENTE ENTRE HOMEM E MULHER. Ao contrrio da legislao de alguns
pases, como o caso, por exemplo, da Blgica, Holanda e da Espanha, e atualmente
o estado de Massachussetts, nos USA, que prevm o casamento homossexual, o
direito brasileiro no prev o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Na hiptese,
a interpretao judicial ou a discricionariedade do Juiz, seja por que ngulo se queira
ver, no tem o alcance de criar direito material, sob pena de invaso da esfera de
competncia do Poder Legislativo e violao do princpio republicano de separao
(harmnica) dos poderes. Ainda que desejvel o reconhecimento jurdico dos efeitos
civis de unies de pessoas do mesmo sexo, no passa, a hiptese, pelo casamento,
instituto, alis, que j da mais remota antiguidade tem razes no somente na
regulao do patrimnio, mas tambm na legitimidade da prole resultante da unio
sexual entre homem e a mulher. Da mesma forma, no h falar em lacuna legal ou
mesmo de direito, sob a afirmao de que o que no proibido permitido,
porquanto o casamento homossexual no encontra identificao no plano da
existncia, isto , no constitui suporte ftico da norma, no tendo a
discricionariedade do Juiz a extenso preconizada de inserir elemento substancial na
base ftica da norma jurdica, ou, quando no mais, porque o enunciado acima no
cria direito positivo. Tampouco sob inspirao da constitucionalizao do direito
civil mostra-se possvel ao Juiz fundamentar questo de to profundo corte, sem que
estejam claramente definidos os limites do poder jurisdicional. Em se tratando de
discusso que tem centro a existncia de lacuna da lei ou de direito, indesvivel a
abordagem das fontes do direito e at onde o Juiz pode com elas trabalhar. Ainda no
que tange ao patrimnio, o direito brasileiro oferta s pessoas do mesmo sexo, que
vivam em comunho de afeto e patrimnio, instrumentos jurdicos vlidos e eficazes
para regular, segundo seus interesses, os efeitos materiais dessa relao, seja pela via
contratual ou, no campo sucessrio, a via testamentria. A modernidade no direito
no est em v-lo somente sob o ngulo sociolgico, mas tambm normativo,
axiolgico e histrico. APELAO DESPROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIA)
(Apelao Cvel N 70030975098, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Jos Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 30/09/2009).

No entanto, em entendimento contrrio, doutrina e jurisprudncia defende que o

requisito da dualidade de sexo, por si s, no teria o condo de impossibilitar fosse celebrado

o casamento entre pessoas de mesmo sexo, nesse sentido, Marianna Chaves (2011, p.12)
explica:
A doutrina favorvel ao reconhecimento do casamento civil entre pessoas do mesmo
sexo, no Brasil, fundamenta-se na lgica de que a expresso "o homem e a mulher"
no possuiria o condo de impedir o casamento entre um par do mesmo sexo.
Afirma-se que os impedimentos matrimoniais so as proibies expressamente
elencadas pelo CC, no art. 1.521, ou em outros dispositivos esparsos que
determinam a anulabilidade ou nulidade do casamento civil. Assevera-se que a
referncia a homem e mulher indica apenas a regulamento.

Ademais, para alm da previso no Cdigo Civil, no se pode descurar que o art.
226, 3 da CRFB, afirma que: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento., dessa maneira, certo que se impe ao legislador o dever de
facilitar a converso da Unio Estvel em casamento.
Assim, como amplamente discutimos no presente artigo, tendo a deciso do Supremo
Tribunal Federal, reconhecido a igualdade de direitos entre as unies estveis heterossexuais e
as unies estveis homossexuais, certamente que, a previso do art. 226, 3, passa a permitir
que haja a convolao da Unio Estvel Homoafetiva em casamento. Dessa maneira, tendo
dispositivo constitucional sido devidamente regulamentado pela Lei n 9.278/1996, a qual
estabelece em seu art. 8, a possibilidade dos conviventes a qualquer tempo convolarem a
Unio Estvel em casamento, bastando para tal apenas simples requerimento ao oficial do
registro civil.
Rolf Madaleno (2013), defendendo a permisso da convolao da Unio
Homoafetiva em casamento, assim aduz:
Entre ns, especificamente quanto ao tema da unio homossexual, o Supremo
Tribunal Federal conhece as aes direta de inconstitucionalidade e a de arguio de
descumprimento de preceito fundamental e, por votao unnime, com eficcia geral
e efeito vinculante as julga procedentes, para reconhecer como entidade familiar a
unio estvel homoafetiva, que pode ser convertida em casamento e se pode ser
convertida em matrimnio, tambm podem os casais do mesmo sexo, querendo,
simplesmente casar.

Interessante notar a viso de Alexandre Freitas Cmara, ao que se tem por costume
denominar unio estvel. O autor diferencia casamento de matrimnio, fazendo paralelo entre
o ato solene destinado a inaugurar uma relao familiar, com a prpria relao jurdica que
se estabelece entre homem e mulher (CMARA, 2012, p. 258), assim, o ilustre professor
denomina casamento o ato solene de comparecimento autoridade oficiante e de matrimnio

a relao jurdica. Dessa maneira, procura CMARA distinguir matrimnio advindo do

casamento e sem casamento.
Oras, partindo do pressuposto de que pode haver matrimnio sem casamento,
Alexandre Freitas Cmara afirma que a relao estvel entre homem e mulher, constitui-se
matrimnio, advindo essa unio de casamento ou no (2012, p. 259). O mesmo raciocnio
CMARA utiliza para as Unies Homoafetivas, quando afirma:

que, admitida a existncia da entidade familiar homoafetiva, a partir das normas

aplicveis unio estvel, e aceito o raciocnio at aqui desenvolvido, ento se
conclui que pode haver relao matrimonial heteroafetiva e relao matrimonial
homoafetiva (sendo possvel a qualquer das duas espcies de relao matrimonial
inaugurar-se com o casamento ou sem casamento (CMARA, 2012, p. 261).

Por fim, defende o autor que a unio estvel ou como me parece mais adequado
dizer o matrimnio sem casamento, deve ser equiparada, para todos os efeitos, ao
matrimnio com casamento (2012, p 260), portanto, haveria a possibilidade de reconhecida a
Unio Homoafetiva como entidade familiar, estaria configurada espcie de matrimnio e,
assim o sendo, daria ensejo a que fossem aplicados a esses unies todos os efeitos advindos
do casamento.
Assim, sedimentando o entendimento doutrinrio, o Superior Tribunal de Justia
vem entendendo ser possvel a convolao da Unio Homoafetiva em casamento,
solidificando o entendimento e indo de encontro a decises judiciais que estariam negando a
convolao em virtude de ausncia de possibilidade jurdica do pedido, veja-se deciso do
STJ:
DIREITO DE FAMLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO
SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523,
1.535 e 1.565 DO CDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTNCIA DE VEDAO
EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO
MESMO SEXO. VEDAO IMPLCITA CONSTITUCIONALMENTE
INACEITVEL. ORIENTAO PRINCIPIOLGICA CONFERIDA PELO STF
NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
1. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito
infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito
privado, vigorante a fase histrica da constitucionalizao do direito civil, no
possvel ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a
Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito
desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justia,
cumprindo sua misso de uniformizar o direito infraconstitucional, no pode
conferir lei uma interpretao que no seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.132/RJ e da
ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002 interpretao

conforme Constituio para dele excluir todo significado que impea o

reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo
sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.
3. Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de
famlia e, consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito
poliformismo familiar em que arranjos multifacetados so igualmente aptos a
constituir esse ncleo domstico chamado "famlia", recebendo todos eles a
"especial proteo do Estado". Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma
recepo constitucional do conceito histrico de casamento, sempre considerado
como via nica para a constituio de famlia e, por vezes, um ambiente de
subverso dos ora consagrados princpios da igualdade e da dignidade da pessoa
humana. Agora, a concepo constitucional do casamento - diferentemente do que
ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais
tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio final da
proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, que a
proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituio - explicitamente reconhecido
em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as
famlias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteo do
Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais
heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988, que essas famlias
multiformes recebam efetivamente a "especial proteo do Estado", e to somente
em razo desse desgnio de especial proteo que a lei deve facilitar a converso da
unio estvel em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado
melhor protege esse ncleo domstico chamado famlia.
6. Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado
melhor protege a famlia, e sendo mltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos
pela Carta Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela
optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma vez que as
famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos
axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade
das pessoas de seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonmico supem o direito a ser diferente, o direito
auto-afirmao e a um projeto de vida independente de tradies e ortodoxias. Em
uma palavra: o direito igualdade somente se realiza com plenitude se garantido o
direito diferena. Concluso diversa tambm no se mostra consentnea com um
ordenamento constitucional que prev o princpio do livre planejamento familiar (
7 do art. 226). E importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se
faz presente to logo haja a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de
constituir famlia, e desde esse momento a Constituio lhes franqueia ampla
liberdade de escolha pela forma em que se dar a unio.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, no
vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e no h como se
enxergar uma vedao implcita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros
princpios constitucionais, como o da igualdade, o da no discriminao, o da
dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
9. No obstante a omisso legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus
representantes eleitos, no poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de
direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma averso. Nesse
cenrio, em regra o Poder Judicirio - e no o Legislativo - que exerce um papel
contramajoritrio e protetivo de especialssima importncia, exatamente por no ser
compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a
Constituio, sempre em vista a proteo dos direitos humanos fundamentais, sejam
eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrrio do que pensam os

crticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de

governo, no das maiorias ocasionais, mas de todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no assume, explicitamente,
sua coparticipao nesse processo constitucional de defesa e proteo dos
socialmente vulnerveis, no pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob
pena de aceitao tcita de um Estado que somente "democrtico" formalmente,
sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao acerca da universalizao
dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. (STJ, 2012).

Certamente, que a deciso do Superior Tribunal de Justia, buscou suplantar inrcia

do legislador e acalentar os anseios de parcela da sociedade marginalizada por nosso
ordenamento.
Mais recentemente, derrubando de vez os entraves construdos em desfavor do
casamento de pares homoafetivos, firmando-se na havendo a previso legal quanto
converso da Unio Estvel em casamento e amparados na deciso da Ao Declaratria de
Constitucionalidade, alguns estados regulamentaram a converso da Unio Homoafetiva em
casamento, pelos cartrios de registro civil, o que foi pioneiramente realizado no estado do
Alagoas em janeiro de 2012 e, posteriormente, Esprito Santo, Bahia , Sergipe, So Paulo.
Certamente, que o reconhecimento Unio Homoafetiva dos mesmos direitos que
amparam a Unio Estvel Heterossexual donde provm a possibilidade de realizao do
casamento homoafetivo novidade em nosso pas, porm, no o na comunidade
internacional, pois cita-se a Noruega, Dinamarca, Sucia, Holanda, Argentina, como pases
que reconhecem a possibilidade de casamento entre pares de mesmo sexo, ademais, ao que
tange Unio Europia, cita-se que em seu tratado, no art.13, se impede seja proibido o
casamento entre homossexuais e de eles se beneficiarem dos efeitos do matrimnio (LISBOA,
2012, 223-224).
Portanto, anda bem a doutrina e jurisprudncia, quando confere em plenitude de
direitos, igualdade s unies de afeto, considerando os fundamentos constitucionais h que
est fundamentado nosso Estado Democrtico de Direito.

6. CONCLUSO
Nota-se que apesar de existir lacuna legislativa quanto ao reconhecimento das Unies
Homoafetivas como entidades familiares, se for observado o sistema jurdico brasileiro,
termos parmetros para concluir que h fundamento, inclusive constitucional, para que seja

consolidado o aspecto jurdico familiar das unies homoerticas, mormente depois que o
Supremo Tribunal Federal em Ao Direita de Inconstitucionalidade n 4277/DF, reconheceu
Unio Homoafetiva os caracteres de entidade familiar.
Ora, na esfera ntima do Direito da Privacidade, seguindo a Teoria das Esferas,
permitido ao indivduo ver respeitado sentimentos identitrios prprios e a escolha da opo
de sexualidade no havendo bice em nosso ordenamento a esta orientao afetiva humana,
e assim, no pode haver discriminao dos pares que optam pela escolha homossexual.
O que ocorre que apesar do ordenamento jurdico brasileiro, parecer admitir a
unio entre Pessoas de mesmo sexo, no bem regulamentou a questo, havendo, assim,
aparente lacuna legislativa.
Mas pode ser defendida esta posio na doutrina e na jurisprudncia, principalmente
considerando os ditames dos princpios da Dignidade Humana, Igualdade, Liberdade e da no
discriminao, tudo com o objetivo de dirimir a lacuna legislativa
A interpretao conforme a Constituio, pode ser utilizada com o fim de se alcanar
os ideais de proteo ao ser humano e de respeito as desigualdades na escolha do par afetivo,
s cabendo ao Estado, garantir de forma efetiva a no marginalizao de tais unies,
principalmente melhor regulamentando a matria.
O casamento instituto previsto no Cdigo Civil, no seu art. art. 1.514, que deixa
transparecer que o casamento ser realizado no momento em que o homem e a mulher
manifestarem, perante o juiz, a vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declarar
casados. Assim, fica parecendo que o dispositivo legal exige como requisito necessrio ao
casamento a dualidade de sexos e pro isso que parte da doutrina negada, aos pares
homoafetivos, a possibilidade de casarem.
No entanto, existe forte entendimento contrrio, onde doutrina e jurisprudncia
defendem que o requisito da dualidade de sexo, por si s, no teria o condo de ossibilitar
fosse celebrado o casamento entre pessoas de mesmo sexo.
De qualquer forma, para alm da previso no Cdigo Civil, no se pode descurar que
o art. 226, 3 da CRFB, afirma que: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento., o que demonstra ser possvel que o legislador o dever de facilitar
a converso da Unio Estvel em casamento.

Assim, como foi demonstrado neste trabalho, a deciso do Supremo Tribunal Federal
reconhecido a igualdade de direitos entre as unies estveis heterossexuais e as unies
estveis homossexuais, nos parece que a previso do art. 226, 3, pode ser entendida como
permissvel de que haja a convolao da Unio Estvel Homoafetiva em casamento. De outra
parte, tendo o dispositivo constitucional sido devidamente regulamentado pela Lei n
9.278/1996, a qual estabelece em seu art. 8, a possibilidade dos conviventes a qualquer
tempo convolarem a Unio Estvel em casamento, bastaria para tal apenas um simples
requerimento ao oficial do registro civil.
O que parece que vai prevalecer que unio estvel ou o matrimnio sem casamento,
dever ser equiparada, para todos os efeitos, ao casamento, sendo aplicveis a esses unies
todos os efeitos advindos do casamento.
Tanto assim, que o Superior Tribunal de Justia vem entendendo ser possvel a
convolao da Unio Homoafetiva em casamento, solidificando tal entendimento e se
conflitando com outras decises judiciais que estariam negando a convolao em virtude de
ausncia de possibilidade jurdica do pedido.
Ante os fundamentos jurdicos apresentados, necessria a resoluo do conflito, com
estabilizando a interpretao da Lei Federal principlamente levando em conta a Constituio
Federal, se resolvendo sob a possibilidade ou no de estender os efeitos da deciso de
reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva de molde a permitir a celebrao de
casamentos.
Para suprir a lacuna legislativa, a princpio ser necessrio que nossos julgadores
possam resguardar os princpios fundamentais previstos em nosso ordenamento ptrio, dando
aos pares homoafetivos tratamento jurdico capaz de suprir o vazio legislativo existente, at
que o legislativo venha suprir tal lacuna.

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