UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR UECE

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO ESMP

ESPECIALIZAO EM DIREITO DE FAMLIA, REGISTROS
PBLICOS E SUCESSES

SOLANGE ARAJO PAIVA DE CARVALHO

UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA

FORTALEZA CEAR
2011

SOLANGE ARAJO PAIVA DE CARVALHO

UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA

Monografia apresentada ao Curso de

Especializao em Direito de Famlia do
Centro de Estudos Sociais Aplicados, da
Universidade Estadual do Cear, em
convnio com a Escola Superior do
Ministrio Pblico como requisito parcial
para obteno do ttulo de Especialista
em Direito.
Orientadora: Prof. Ms. Alcyvnia Maria
Cavalcante de Brito Pinheiro

FORTALEZA CEAR
2011

C331u

Carvalho, Solange Arajo Paiva de.

Unio Estvel Homoafetiva / Solange Arajo
Paiva de Carvalho. Fortaleza, 2011.
42p.
Orientadora: Prof. (a) Ms. Alcyvnia Maria
Cavalcante de Brito Pinheiro
Monografia (Especializao em Direito de
Famlia, Registros Pblicos e Sucesses)
Universidade Estadual do Cear, Escola Superior
do Ministrio Pblico.
1. Unio homoafetiva. 2. Igualdade. 3.
Dignidade da pessoa humana. I. Universidade
Estadual do Cear, Escola Superior do Ministrio
Pblico.
CDD: 342.16

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR

ESPECIALIZAO EM DIREITO DE FAMLIA

Ttulo do Trabalho: UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA

Autor(a): SOLANGE ARAJO PAIVA DE CARVALHO

Data da Defesa: ___/___/___

Conceito obtido:________________
Nota obtida:___________________

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________________________
Prof. Ms. Alcyvnia Maria Cavalcante de Brito Pinheiro (Orientadora)
Universidade de Fortaleza - UNIFOR

___________________________________________________________
Prof. Ms. Silvia Lcia Correia Lima
Universidade Estadual do Cear UECE
Examinadora

___________________________________________________________
Prof. Ms. Antnio Cerqueira
Universidade de Fortaleza - UNIFOR
Examinador

... o desejo a nos punir s porque somos

iguais. A idade mdia aqui. Te amar eu
ousaria...
Jorge Verclio

RESUMO

A unio homoafetiva sempre esteve presente na histria da humanidade, porm nunca foi
reconhecida pelo direito. Este estudo analisou o reconhecimento da unio entre pessoas do
mesmo sexo, sendo merecedora de proteo pelo Direito de Famlia como entidade familiar.
Os casais homoafetivos, segundo o princpio da igualdade formal, so iguais aos
heteroafetivos perante a lei, devendo ter os seus direitos respeitados e aplicados de forma
igualitria. Concluiu-se que o reconhecimento das unies entre pessoas do mesmo sexo,
como entidade familiar merecedora do abrigo do Direito de Famlia, deve ser uma questo
mais social e poltica do que jurdica. O Direito possui ferramentas para incluir essas unies,
at ento excludas, ressaltando que a prpria Constituio Federal traz em seu texto o
princpio da igualdade, no s formal como tambm material, abrindo a possibilidade e a
necessidade de entrada no ordenamento jurdico de uma lei que regule as parcerias
homoafetivas, bastando, para isso, conforme entendimento de alguns, uma Emenda
Constitucional. Por motivos polticos, sociais, e at mesmo culturais, as pessoas do mesmo
sexo no tm direitos reconhecidos.

Palavras-chave: Unio homoafetiva. Igualdade. Dignidade da pessoa humana.

SUMRIO

1 INTRODUO..........................................................................................................7
2 EVOLUO DO CONCEITO DE FAMLIA NA LEGISLAO BRASILEIRA......10
2.1 O CDIGO CIVIL DE 1916..................................................................................10
2.2 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988..............................................................12
2.3 O CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002............................................................13
2.4 CASAMENTO E UNIO ESTVEL......................................................................13
3 CONHECIMENTO ACERCA DOS FATORES DA HOMOSSEXUALIDADE.........18
4 A UNIO HOMOAFETIVA NO DIREITO COMPARADO E NO DIREITO
PTRIO......................................................................................................................20
4.1 UNIO HOMOAFETIVA NO DIREITO COMPARADO........................................20
4.2 UNIO HOMOAFETIVA NO DIREITO PTRIO..................................................21
4.3 O PROJETO DE LEI 1.151/95 E SEU SUBSTITUTIVO......................................27
5 A UNIO HOMOAFETIVA NO DIREITO DE FAMLIA..........................................29
6 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA
LEGITIMIDADE DAS UNIES HOMOAFETIVAS....................................................32
6.1 PRINCPIO DA LIBERDADE SEXUAL................................................................32
6.2 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA..........................................33
6.3 PRINCPIO DA IGUALDADE E DA NO DISCRIMINAO NO DIREITO
BRASILEIRO..............................................................................................................34
7 CONCLUSO.........................................................................................................36
REFERNCIAS..........................................................................................................40
ANEXO.......................................................................................................................44

1 INTRODUO

O trabalho adiante exposto tem por objetivo analisar uma realidade social
denominada Unio Homoafetiva, cuja existncia ftica tornou-se foroso
reconhecer em decorrncia da evoluo ocorrida no seio da sociedade, que clama
por um posicionamento efetivo dentro do ordenamento jurdico.
A Carta Magna de 1988 resguarda a famlia contempornea sob as mais
variadas formas que esta se apresenta: estabelecia atravs do matrimnio ou no,
composta por ambos os progenitores e filhos ou de carter monoparental, oriunda
de laos sanguneos ou por meio de adoo.

Percebe-se o cuidado com a

valorizao

diferente

da

pessoa

em

um

significado

daquele

codificado

anteriormente. Estas novas formas de constituio de famlia, assim como o

casamento, so baseadas no desejo de estar junto, cujo principal fator a prpria
comunho de vida.
Mesmo com essa nova perspectiva de famlia, a unio homoafetiva no
foi contemplada pela Constituio Federal de 1988, como fora a unio estvel
heteroafetiva, no obstante j h muito reclame uma posio legal.
O Cdigo Civil de 1916 descrevia uma famlia no mais existente, onde o
ter era superior ao ser, apreciando o patrimnio, subordinando alguns membros da
famlia, entregando capacidade de comando exclusivamente ao homem, atribuindolhe, exclusivamente, a qualidade de chefia, distinguindo os filhos gerados de
relaes externas ao casamento. A Constituio Federal de 1988 estabeleceu um
novo ponto de vista referente a famlia que tem nos membros que a compem o
motivo maior de sua existncia, fixando tratamento igualitrio entre os cnjuges,
assim como tutelando os direitos inerentes da filiao, sem distinguir entre os filhos
originrios de casamento ou no e aplicando o princpio da afetividade. Ao proteger
a famlia, pecou a Carta Magna to-somente por no contemplar disciplinamento
acerca das unies homoafetivas.
Como cedio, as unies homoafetivas so marcadas pelo preconceito,
ligadas marginalidade, caracterstica daqueles que no tm preferncias sexuais

condizentes moral e aos bons costumes. Por tratar-se de opo sexual que
diverge da tradicional, ou seja, das unies heterossexuais, as unies homoafetivas
so consideradas anormais, fora dos padres morais.
Anormal porque a homoafetividade se distancia das regras tradicionais da
famlia, que historicamente, associada a casamento e concepo de filhos,
necessariamente, o que faz supor sempre, uma relao heterossexual.
A tradio fez com que se afastasse do conceito de famlia tudo o que lhe
parecesse diferente ou considerado estranho, incomum, implicando na excluso
dessas diferenas calcadas no preconceito. As condutas conservadoras, que nos
dias atuais ainda existem conceituam ou consideram a homoafetividade como algo
doentio, uma anomalia dos tempos modernos, uma intolerncia social.
Segundo o princpio da igualdade formal, aos casais homoafetivos devem
ser destinados os mesmo direitos de que so detentores os casais heteroafetivos.
Entretanto, casos existem que para se obter a igualdade de tratamento, necessrio
que sejam observadas as diferenas, pois do contrrio no existiria uma igualdade
real entre todos.

A igualdade consiste exatamente, em tratar desigualmente os

desiguais. Partindo-se desse raciocnio, conclui-se que a lei elege pessoas como
sendo normais, ou seja, pessoas que vivem suas vidas sob o crivo das regras
impostas pela sociedade como um todo. J os casais homoafetivos, por afrontar os
padres sociais impostos, so vistos como desiguais, e para que essa
desigualdade possa ser tratada de forma justa, preciso que o legislador atente
para as diferenas, aplicando o tratamento igualitrio para satisfao dos direitos
garantidos a estas pessoas.
O certo que a sociedade, de um modo geral, tem mudado nos ltimos
tempos, ampliando seus conceitos, passando a encarar a homossexualidade como
uma realidade que se mostra cada vez mais transparente, e hoje j um assunto
discutido abertamente e que tem gerado reflexo no ordenamento jurdico, como os
pedidos de reconhecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e
adoo.

Assim, a questo que norteia o presente estudo : o direito como

instrumento de dignidade da pessoa humana, deve legitimar as unies
homoafetivas?
O presente estudo analisar o reconhecimento da unio entre pessoas do
mesmo sexo, sendo merecedora de proteo pelo Direito de Famlia como entidade
familiar.
A unio homoafetiva sempre esteve presente na histria da humanidade,
porm nunca foi reconhecida pelo direito.
O estudo se faz relevante, pois o conceito de famlia vem evoluindo,
incluindo outras formas de entidades familiares, alm da formada pelo casamento.
Um exemplo a unio estvel e o da famlia monoparental formada por qualquer
dos progenitores e seus descendentes, que passam a ser tidas como entidades
familiares e merecedoras de proteo do Estado.
O Direito, como sendo o instrumento capaz de disciplinar a convivncia
humana, deve acompanhar as modificaes que vo surgindo, se mostrando
dinmico, pois se assim no fosse, o seu objetivo no seria alcanado, uma vez que
no estaria regrando a vida em sociedade.
Assim, a questo central a ser analisada diz respeito possibilidade do
Direito de Famlia reconhecer a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo
servindo assim como instrumento de dignidade da pessoa humana.
O estudo acerca desta temtica importante, pois a unio homoafetiva no
Brasil ainda esbarra no preconceito e na discriminao, fazendo-se necessria uma
maior conscientizao das pessoas, para fins de alterao no texto do Cdigo Civil
de 2002 reconhecendo a unio homoafetiva como entidade familiar.
Para a realizao deste trabalho utilizou-se de pesquisa bibliogrfica em
doutrinas, legislaes, jurisprudncias e julgados pertinentes temtica abordada.

2 EVOLUO DO CONCEITO DE FAMLIA NA LEGISLAO

BRASILEIRA

No ordenamento jurdico nacional, os mais importantes apontamentos no

que tange evoluo da instituio familiar podem ser encontrados no Cdigo Civil
de 1916, na Carta Magna de 1988 e no atual Cdigo Civil. As alteraes ocorridas
no mbito social durante o transcorrer deste perodo exigiram a respectiva evoluo
legislativa. O direito poderia continuar a preservar aspectos dogmticos sem que as
transformaes culturais e cientficas fossem levadas em considerao. Dessa
forma, o dinamismo social no admitiu que o direito ptrio se mantivesse estagnado,
regulando um mundo inexistente e, por via de consequncia, disseminando injustia
por meio de decises.
Hodiernamente, percebe-se que, tanto nas relaes entre marido e
mulher, quanto aos companheiros ou parceiros, e entre pais e filhos, o afeto tem
obtido posio de destaque. Isto porque tais vnculos familiares foram objeto de
transformaes no decorrer da caminhada social, promovendo, por conseguinte, o
acompanhamento legal.
Nesse cenrio, a constituio de 1988 concedeu igualdade aos cnjuges
no mbito familiar, assim como eliminou as diferenas que existiam entre filhos.

2.1 O Cdigo Civil de 1916

Uma sociedade ligada por laos consangneos e fundamentada no

matrimnio, este era o ponto de vista pelo qual se observava a famlia. O artigo 229
do diploma em questo, ao preconizar que a famlia se forma a partir do casamento,
disseminou uma noo matrimonializada do instituto, concedendo a este, ainda, o
ofcio de gerar legitimidade aos filhos.

Desse modo, o instituto familiar deveria ser formado por meio da

consanginidade, havendo um ancestral em comum entre aqueles que o
integravam, Nessa direo, o legislador ditou um sentido estrito famlia, j que esta
integraria somente o conjunto formado por pais e filhos.
O casamento, portanto, seria o nico meio vlido para se compor uma
famlia legtima. E com a unio conjugal, incidia sobre a mulher, a qual se situava em
patamar inferior na hierarquia familiar, o dever de obedecer aos ditames do marido,
que era agora o chefe da associao matrimonial e tinha como atribuies, dentre
outras, as de representar, gerir e sustentar a famlia, de acordo com o que
preceituava o Art. 233 do CC/1916:

Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com
a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (art.240,
247 e 251). (Redao dada pela Lei n 4.121, de 27.8.1962).
Compete-lhe:
I a representao legal da famlia; (Redao dada pela lei 4.121, de
27.8.1962
II a administrao dos bens comuns e particulares da mulher que ao
marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou
do pacto antenupcial (arts.178, $9, I, c, 274, 289, I e 331); (Redao dada
pela lei 4.121, de 27.8.1962)
III o direito de fixar o domiclio da famlia, ressalvada a possibilidade de
recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberao que a prejudique;
(Redao dada pela lei 4.121, de 27.8.1962)
IV prover a manuteno da famlia, guardada as disposies dos art. 275
e 277; (inciso V renumerado e alterado pela Lei n 4.121, de 27.8.1962).

As unies no formalizadas pelo casamento eram consequentemente,

discriminadas no meio social, bem como os filhos que dela sobreviessem, no sendo
estes considerados legtimos.
Devido transpessoalidade conferida famlia, esta se encontrava em
patamar superior a qualquer interesse individual.

2.2 A Constituio Federal de 1988

Aps a promulgao do Cdigo Civil de 1916 surgiram novas formaes

familiares, disciplinadas lentamente em legislaes esparsas e recepcionadas pela
Constituio Federal de 1988, a qual conferiu relevncia mpar dignidade da
pessoa humana em detrimento do antigo carter individualista, resultando no
reconhecimento de unies at aquele momento discriminadas.
A Constituio Federal estabelece no pargrafo 3 do Art. 226, que para
efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Com a recepo de recentes formatos de famlia no ordenamento jurdico,
a funo exclusiva do casamento de legitimar o ncleo familiar eliminada. No s a
unio estvel, mas tambm a famlia monoparental, como aquela em que um
homem ou uma mulher que no possui companheiro ou cnjuge cuida de um ou
mais filhos.
O estado dispensou proteo em igualdade de condies s diversas
espcies de famlias, mas a doutrina destaca a existncia de importncia referente
famlia matrimonial, vez que caso contrrio, inexistiria sentido a continuao do
instituto do casamento e muito menos para o ensinamento doa artigo 226 da
Constituio Federal, que em seu 3 determina a facilitao da converso da unio
estvel em casamento.
A famlia do sculo XIX era retratada no Cdigo Civil de 1916, a qual se
baseava no patriarcalismo, atualmente rejeitado pela sociedade como um todo. A
modificao dos valores sociais ocasionou o surgimento de novas regiras que
atendessem aos anseios das reivindicaes contemporneas de um grupo familiar
fundado em laos afetivos.

2.3 O Cdigo Civil Brasileiro de 2002

Assim como a Constituio Federal de 1988, o Cdigo Civil de 2002

revogou inmeros artigos que davam uma viso ultrapassada instituio familiar.
Entre a promulgao da Carta Magna de 1988 e o Novo Cdigo Civil, importantes
legislaes trataram de assuntos relacionados entidade familiar.
A famlia passou a ter uma compreenso mais ntima, voltada
concretizao individual de seus membros. O casamento perdeu o sentido enquanto
forma exclusiva de administrao e transmisso dos bens, assumindo uma nova
postura voltada seguridade social.
Desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, as unies
familiares no so mais restritas ao vnculo conjugal, pois houve o reconhecimento
das unies estveis entre o homem e a mulher e aos grupos chefiados por um
homem ou uma mulher sem cnjuge ou companheiro, assim como j afirmado
anteriormente.
No obstante se reconhea visvel valorao do individuo nas relaes
familiares, critica-se no haver qualquer previso expressa quanto s relaes
scio-afetivas no novo modelo civil, sendo este assunto tratado apenas na doutrina e
na jurisprudncia.

2.4 Casamento e Unio Estvel

Existem vrias definies que tentam conceituar o que seja casamento.

Uma das mais tradicionais, feita por Pereira dizia que o casamento um ato solene
pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa
recproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunho de vida.
J, segundo a definio de Bevilcqua, (2003, p. 34):

[...] o casamento um contrato bilateral e solene pelo qual um homem e

uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relaes
sexuais; estabelecendo a mais estreita comunho de vida e de interesse, e
comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.

Pela definio de Pereira (2004, p. 29) O casamento a unio de duas

pessoas de sexo diferente, realizando uma integrao fisiopsquica permanente.
Apesar de bastante antiga, cumpre que se mencione igualmente a
definio de Modestino (apud GOMES, 1999, p. 7) (...) o casamento a conjuno
do homem e da mulher, que se associam para toda a vida, a comunho do direito
divino e do direito humano.
Segundo Portalis, (apud GOMES, 1999, p. 7) (...) casamento a
sociedade do homem e da mulher, que se unem para perpetuar a espcie, para
ajudar-se mediante socorros mtuos e carregar o peso da vida, e para compartilhar
seu comum destino.
De acordo com Ruggiero (apud MONTERIO, 1999, p. 2002) (...) a
conjuno indica o elemento fsico da relao, o consrcio para toda a vida, o
elemento moral, e a comunho do direito divino e do direito humano, o trao mais
nobre e mais elevado da sociedade conjugal. Apesar de antiga, a definio romana
ainda verdadeira, mostrando-se juridicamente exata.
Observando as definies mencionadas, pode-se chegar concluso de
que, para existir casamento, preciso que as pessoas envolvidas sejam de sexos
diferentes, um homem e uma mulher. Com isso depara-se com um requisito
essencial sem o qual no poderia haver casamento. Tal se verifica no casamento de
pessoas do mesmo sexo, onde no h o surgimento de efeitos jurdicos.
Os artigos 1514, 1517 e 1565, do Cdigo Civil deixa bastante explcito
que para que seja celebrado o casamento, necessrio se faz que os noivos sejam
homem e mulher, no reconhecendo qualquer outra modalidade possvel.
Do casamento decorrero relevantes efeitos jurdicos, sendo o mais
importante deles a criao dos filhos, conforme se extrai da dico do Art. 226,
pargrafos 1 e 2 da Constituio Federal de 1988. Atravs do casamento se

estabelece vnculos de afinidade entre cada cnjuge e os parentes do outro. Os

deveres de fidelidade recproca e mtua assistncia tambm constituem efeitos
decorrentes do casamento.
Quanto aos bens dos cnjuges, com o casamento, o patrimnio sofrer
alteraes, a depender do tipo de regime escolhido pelo casal.
Pelo casamento se tem uma das formas de constituio de famlia, posto
que une pela afetividade, homem e mulher, com intuito de partilharem uma vida
conjuntamente. Nos dias atuais a finalidade de procriar j no subsiste como
elemento essencial ao casamento, uma vez sabido que muitos casais no podem ou
simplesmente no pretendem ter filhos, ou preferem recorrer adoo.
A famlia de fato aquela no fundada no casamento, isto , aquela em
que um homem e uma mulher no casados se unem sob o mesmo teto e a se
instala a famlia nos moldes legais, e se necessrio fora deles.
A diferena entre famlia de fato e legtima e que esta se assenta, como
outros institutos fundamentais, em um complexo unitrio de direitos e de deveres
que necessita de ser fielmente observados.
De acordo com Junqueira (2003, p. 149) a unio estvel (...) a unio
estabelecida entre o homem e a mulher, sem que haja a celebrao do casamento.
O Novo Cdigo Civil dispe no art. 1723:

reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a

mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do
art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente.
2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da
unio estvel.

Com base no art. 1523 e seus pargrafos, depreende-se que para tornarse entidade familiar, preciso que:

1. a unio estvel seja entre o homem e a mulher; 2. que haja convivncia

pblica, contnua e duradoura; 3. que tenha como objetivo a constituio da
famlia; 4. que no seja entre ascendentes com descendentes; 5. que no
seja entre afins em linha reta; 6. que no seja do adotante com quem foi
cnjuge do adotado, e do adotado com quem o foi do adotante; 7. que no
seja entre irmos, unilaterais ou bilaterais, nem entre colaterais at o 3o
grau, inclusive; 8. que no seja do adotado com o filho do adotante; 9. que
no seja entre o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou
tentativa de homicdio contra o seu consorte; 10. que a pessoa casada seja
separada de fato ou judicialmente.

vista da exposio feita, pode ser considerada unio estvel entre o

homem e a mulher a convivncia pblica, contnua e duradoura que tenha como
objetivo a constituio da famlia desde que no se evidenciem os impedimentos
para o casamento dos conviventes, previstos no art. 1531 do Cdigo Civil,
admitindo-se, no entanto, como convivente pessoa casada separada de fato ou
judicialmente.
Notemos que o Cdigo Civil de 2002 (art. 1.723) no delimita prazo para a
unio estvel, exigindo apenas que seja pblica, contnua e duradoura.
Na unio estvel, de acordo com o artigo 1725 do CC, no havendo
contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que
couber, o regime da comunho parcial de bens.
O art. 1724 demonstra que as relaes pessoais entre os companheiros
devero obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda,
sustento, e educao dos filhos. E por ltimo, o artigo 1726 do Cdigo Civil
preceitua que a unio estvel pode converter-se em casamento, mediante pedido
dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Observa-se, em anlise dos artigos da codificao civil que se reportam
ao casamento, que os mesmos deveres inerentes a este, so aplicveis na unio
estvel, quais sejam os de lealdade, fidelidade, assistncia mtua e guarda de
filhos. Existe a previso legal do regime de comunho parcial de bens, sendo
facultado aos companheiros dispor de outra forma, mediante contrato escrito. As
semelhanas A semelhana entre casamento e unio estvel notria, posto que
para configurar estvel necessrio que a convivncia dos companheiros seja
pblica, duradoura e com o objetivo de constituio de famlia.

Constitui, portanto a unio estvel, uma forma nova de entidade familiar.

As constituies anteriores a 1988 traziam apenas o casamento como forma legtima
de entidade familiar. Inovou a constituio vigente ao reconhecer o instituto da unio
estvel, concedendo s famlias.
A atual Constituio, de 1988, ampliou o conceito de famlia, deixando o
casamento de ser seu nico fato gerador. Declara o artigo 226: A famlia, base da
sociedade, tem especial proteo do Estado. Em seu 3, esclarece: Para efeito
de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento.
Com a promulgao da nossa lei maior, o Estado assegurou proteo no
apenas entidade familiar formada pelo casamento civil, mas tambm quelas
advindas da unio livre, e famlia monoparental, formada por apenas um dos
genitores e seus descendentes (artigo 226, 4 da Constituio Federal).

CONHECIMENTO

ACERCA

DOS

FATORES

DA

HOMOSSEXUALIDADE

No que pertine origem da homossexualidade, vrios estudos apontam

causas diferentes. Para Sullivan (apud MATOS, 2010, p. 21) no que se refere
busca das razes da orientao sexual:

Para uma pequena minoria de pessoas desde a mais tenra idade, a

homossexualidade uma condio essencialmente involuntria que no
pode ser negada nem permanentemente reprimida. funo tanto da
natureza como do ambiente, mas as foras ambientais se formam to cedo
e so to complexas que equivalem a uma condio involuntria. como se
fosse uma funo da natureza.

No obstante possa decorrer de vrios fatores, destacam-se como razes

da homosexualidade, os fatores hormonais, biolgicos e comportamentais.
Matos (2010, p. 21) reportando-se sobre a matria, assim discorre:

Centralizado no fator hormonal, se encontra o trabalho de DORNER,

realizado com ratos Conclui que a androgenizao pr-natal insuficiente do
sistema nervoso central conduz a uma diferenciao parcialmente feminina
do crebro e, portanto, homossexualidade masculina; e que um excesso
de andrgenos na mesma etapa direciona origem da homossexualidade
feminina.

Continua a autora:

Dentro da linha gentica, encontra-se o trabalho de KARLLAN, que afirma

que em todos os casos de gmeos monozigotos, quando um deles
homossexual, o outro tambm . Essa concordncia no se encontra nos
falsos gmeos. Seguindo essa linha, SIMON LEVAY pesquisou uma parte
da estrutura do crebro em especial, IN3HA, a qual estaria correlacionada
com a homossexualidade masculina, estabelecendo, por conseguinte, um
determinismo biolgico. O cientista ingls GEORGE HAMILTON pesquisou

o comportamento dos macacos e concluiu estar a homossexualidade

presente no s entre primatas, mas tambm em inmeros animais
mamferos. O bilogo americano BRUCE BAFEMIHL, concluiu pela
presena da homossexualidade e pela vasta diversidade de
comportamentos sexuais entre os bichos. Ainda seguindo essa linha,
BECKER considera haver, em quase todas as espcies de mamferos,
relaes sexuais entre exemplares do mesmo sexo.

Acrescenta, ainda, a autora (MATOS, 2010, p. 21): Na linha

comportamental, pode-se destacar o pensamento de FREUD, o qual considera a
homossexualidade como uma variao de funo sexual provocada por certa
interrupo do desenvolvimento sexual.
Conclui-se,

portanto,

atravs

das

pesquisas

realizadas,

que

homossexualidade no decorre de uma livre escolha, da o porqu da preferncia

pela expresso orientao sexual ao invs de opo sexual, posto que no
depende da vontade do sujeito.

4 A UNIO HOMOAFETIVA NO DIREITO COMPARADO E NO

DIREITO PTRIO

4.1 Unio Homoafetiva no Direito Comparado

A questo da unio homoafetiva no mundo atual no se encontra

uniforme; h pases que assumem uma posio de total aceitao, enquanto outros,
principalmente aqueles onde ainda no houve uma libertao em relao s
ortodoxas religies, negaram esse tipo de unio.
A questo da unio homoafetiva no Brasil ainda no est pacificada. H
uma grande discusso acerca do tema e vrios projetos de lei ainda no votados
que dizem respeito a essas unies.
Segundo Brando (2002, p. 40):

Os pases que se encontram dentro do bloco dos liberais foram os primeiros

a legalizar as unies entre pessoas do mesmo sexo, j os pases do bloco
conservador assumem uma posio totalmente contrria dos pases
situados no bloco liberal. Por ter uma sociedade fortemente ligada religio,
esses pases, principalmente islmicos e muulmanos, no aceitam a unio
homossexual, chegando at mesmo a conden-la, por ser contrria aos
costumes religiosos. No bloco intermedirio encontra-se um maior nmero
de pases. Neles a questo da unio homossexual ainda est sendo
discutida, havendo uma forte tendncia em reconhecer algum tipo de efeito
jurdico a essas unies.

A Dinamarca foi o primeiro pas a legislar sobre as unies homoafetivas,

conferindo a elas alguns tipos de direitos. Em 1986, foram concedidos alguns
direitos patrimoniais e, em 1989, essas unies foram legalizadas.
A Noruega, seguindo os passos da Dinamarca, promulgou Lei, com
vigncia no mesmo ano, disciplinando o registro de parcerias homoafetivas.
Atualmente admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Na Sucia, em abril de 2009, restou aprovado o casamento homoafetivo.

Tambm restou reconhecido legalmente, o casamento de homosexuais, na Blgica,
Canad, Espanha, Islndia, Portugal, em alguns Estados dos EUA, bem como na
cidade do Mxico. Vale ressaltar, no entanto que muitos estados americanos ainda
consideram as prticas homoafetivas como crime.
A Argentina foi o primeiro pas da Amrica latina a legalizar o casamento
entre pessoas do mesmo sexo. Dos pases que tambm reconhecem a unio civil
homoafetiva, temos: Frana, atravs dos PACS, que em francs significa Pacte Civil
de Solidarit, introduzido no art. 515 do Cdigo Civil francs, atravs da Lei n
99.944, a Sua, Hungria, Nova Zelndia, Alemanha, ustria, Uruguai, Finlndia,
Colmbia, Equador, dentre outros.
Muitos dos pases que j reconhecem a unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo, j iniciaram discusso acerca do reconhecimento do casamento
homoafetivo.
O reconhecimento de tais unies homoafetivas tem fundamental
importncia, mormente por assegurar direitos relativos ao patrimnio, sade, e
muitos outros.

4.2 Unio Homoafetiva no Direito Ptrio

A questo da unio homoafetiva no pacfica. Trata-se de tema

bastante discutido, mas ainda no fora votado nenhum dos projetos de lei
pertinentes as unies estveis.
A Constituio brasileira no reconhece, como antes dito, a unio entre
pessoas do mesmo sexo, ficando essas pessoas fora da proteo do Direito de
Famlia. Apesar de no receberem proteo como entidades familiares, alguns
direitos so reconhecidos aos casais homoafetivos enquanto casais.

A unio homoafetiva no reconhecida pelo Direito Ptrio, especialmente

pelo Direito de Famlia Dessa forma, os efeitos patrimoniais oriunda da dissoluo
dessas unies, diferentemente do que ocorre quando da dissoluo do casamento
ou da unio estvel, em que h a previso de um regime de bens e normas
regulamentando a partilha do patrimnio do casal segundo o tipo de regime
escolhido por eles.
Por no haver previso legal acerca da partilha dos bens adquiridos na
constncia da unio homoafetiva, o Judicirio, quando provocado, vem lanando
mo das normas de direito obrigacional para solucionar o caso.
Para tanto, os juzes vem aplicando a smula 380 do Supremo Tribunal
Federal, que autoriza a dissoluo judicial quando h a possibilidade de se
reconhecer uma sociedade de fato, partilhando-se os bens havidos pelo esforo
comum.
A ementa abaixo transcrita retrata bem a posio que vem sendo adotada
pelos Tribunais de Justia brasileiros:

DIREITO CIVIL. SOCIEDADE DE FATO. RELAO HOMOSSEXUAL.

POSSIBILIDADE. O direito brasileiro no veda a sociedade de fato entre
pessoas do mesmo sexo, sendo necessrio, entretanto, a demonstrao da
existncia da contribuio de cada um para formao do patrimnio comum.
Revelia. As regras que regem a revelia determinam que sejam considerados
verdadeiros os fatos alegados com a inicial. Porm, essa presuno no se
verifica quando os prprios documentos trazidos pela parte autora
contradizem sua afirmao. Improcedncia mantida. (TJRJ, Apelao Cvel
n 2003.001.24718. Rel. Antonio Csar Siqueira, Rio de Janeiro, 11 nov.
2003)

O Superior Tribunal de Justia, em julgamento de causa semelhante,

reconheceu igualmente uma sociedade de fato entre um casal homoafetivo,
determinando que fossem partilhados os seus bens.

SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM.

O parceiro tem o direito de receber a metade do patrimnio adquirido pelo
esforo comum, reconhecida a existncia de sociedade de fato com os
requisitos no artigo 1363 do Cdigo Civil. (STJ, RESP 14889/MG, Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar, Braslia, 06 abr.1998)

Os casais homoafetivos que buscam o Judicirio para resolver a questo

da diviso de seus bens, como dito acima, tm como soluo o reconhecimento de
uma sociedade de fato, e no uma unio estvel. Porm, o Tribunal do Rio Grande
do Sul vem se mostrando tendente a reconhecer uma possvel unio estvel
homoafetiva, baseando-se na idia de que nessas unies, assim como na unio
estvel entre casais heteroafetivos, existe afeto, no podendo o judicirio ignorar
essas realidades, buscando a aplicao da analogia e dos Princpios Gerais do
Direito. A ementa da Apelao Cvel n 70001388982, julgada no dia 14/03/2001
pela 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ilustra essa
posio inovadora comentada:

UNIO
HOMOSSEXUAL.
RECONHECIMENTO.
PARTILHA
DO
PATRIMNIO. MEAO PARADIGMA. No se permite mais o farisasmo
de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a
produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas.
Embora permeadas de preconceito, so realidades que o judicirio no
pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria. Nelas
remanescem conseqncias semelhantes as que vigoram nas relaes de
afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos Princpios Gerais
do Direito, relevando sempre os Princpios Constitucionais da dignidade da
pessoa humana e da igualdade. Desta forma, o patrimnio havido na
constncia do relacionamento deve ser partilhado como na unio estvel,
paradigma supletivo onde se debrua a melhor hermenutica. Apelao
provida, em parte, por maioria, para assegurar a diviso do acervo entre os
parceiros. (TJRS, Apelao Civel n.70001388982, Rel. ministro Jos Carlos
Teixeira Giorgis, Rio Grande do Sul, 14 mar. 2001)

O mesmo Tribunal atribuiu competncia s Varas de Famlia para o

julgamento das causas de dissoluo da sociedade de fato homoafetiva, tendo em
vista que essas sociedades, diferentes das outras sociedades de fato, so
sociedades de afeto, no sendo possvel qualquer tipo de discriminao, em
especial quanto orientao sexual.

RELAES HOMOSSEXUAIS. COMPETNCIA DA VARA DE FAMLIA

PARA JULGAMENTO DE SEPARAO EM SOCIEDADE DE FATO. A
Competncia para o julgamento de separao de sociedade de fato de
casais formados por pessoas do mesmo sexo das Varas de Famlia,
conforme precedente desta Comarca, por no ser possvel qualquer
discriminao por se tratar de unio entre homossexuais, pois certo que a
Constituio Federal, consagrando o Princpio Democrtico de Direito,
probe discriminao de qualquer espcie, principalmente quanto opo
sexual, sendo incabvel, assim, quanto sociedade de fato homossexual.
Conflito de Competncia acolhido. (TJRS, Conflito de Competncia
n.70000992156. Rel. Min. Jos Atades Siqueira Trindade, Rio Grande do
Sul, 29 jun. 2000)

Observa-se, atravs das decises oriundas dos nossos tribunais,

mormente o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao decidirem acerca da
diviso patrimonial dos casais homossexuais, uma forte tendncia a reconhecer a
existncia do afeto e no apenas de mera sociedade de fato.
O artigo 1829 do atual Cdigo Civil, no captulo referente ordem de
vocao hereditria, dispe sobre a sucesso legtima, no reconhece direito algum
ao casal homoafetivo quando da morte de seu companheiro. Em assim, os bens
porventura deixados pelo falecido que no deixou testamento vo para os seus
parentes, ou na falta destes, para o Estado pela declarao de vacncia.
Muitos dos casais homoafetivos, ao admitirem a orientao sexual, e por
tal serem rejeitados pela famlia, optam por viverem afastados dos familiares,
circunstncia que enfraquece os laos. Assim, ao morrerem, o companheiro que
sempre esteve presente, se no obtiver o reconhecimento judicial de uma sociedade
de fato, ficar completamente desamparado e protegido.
Atualmente, verifica-se em algumas decises que os juizes, tentando
integrar o Direito realidade social, em razo das transformaes ocorridas na
sociedade, acabam por usar em sua fundamentao Princpios Gerais do Direito,
utilizando-se igualmente de analogias.
A Justia do Rio Grande do Sul j decidiu no sentido de que o
companheiro deve ser integrado na ordem de vocao hereditria. Ao julgar os
Embargos Infringentes de nmero 70003967676, o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul reconheceu direito sucessrio ao convivente, ao entender pela
existncia de unio estvel homoafetiva entre este e o extinto.

Eis o teor da ementa:

Unio estvel homoafetiva. Direito sucessrio. Analogia. Incontrovertida

a convivncia duradoura, pblica e continua entre parceiros do mesmo
sexo, impositivo que seja reconhecida a existncia de uma unio estvel,
assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo
hereditrio, afastada a declarao de vacncia da herana. A omisso do
constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurdicos as unies
homoafetivas impe que a justia colmate a lacuna legal fazendo uso da
analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impe seja feita
analogia com a unio estvel, que se encontra devidamente regulamentada.
Embargos Infringentes acolhidos, por maioria. (TJRS, Embargos Infringntes
n. 70003967676, Rel. Maria Berenice Dias, Rio Grande do Sul, 05.mai
2003)

Na mesma linha de raciocnio, da apelao cvel nmero 70006844153

emerge julgamento semelhante, tambm proferido pelo mesmo Tribunal do Rio
Grande do Sul:

Unio homoafetiva. Possibilidade jurdica. Observncia dos princpios da

igualdade e dignidade da pessoa humana. Pela dissoluo da unio havida,
caber a cada convivente a meao dos bens onerosamente amealhados
durante a convivncia. Falecendo a companheira sem deixar ascendentes
ou descendentes caber sobrevivente a totalidade da herana. Aplicao
analgica das leis n 8.871/94 e 9.278/96. Por maioria, negaram provimento,
vencido o revisor. (TJRS, Apelao Cvel n. 70006844153, Rel. Rita Krieger
Martins, Rio Grande do Sul, 18. dez. 2003)

Dessa forma, diante da omisso legal, os magistrados, observando os

princpios norteadores do atual Direito de Famlia, tais como dignidade, igualdade,
liberdade, privacidade, afetividade, vedao de discriminao de qualquer ordem,
vem aplicando, por analogia, a legislao que regula a sucesso nas unies estveis
s unies entre pessoas do mesmo sexo.
Outra questo importante envolvendo casais homoafetivos diz respeito
adoo de crianas. Em vrios pases que reconhecem as unies homoafetivas,
ainda no existe previso para adoo de crianas por este tipo de casal. No Brasil,
a adoo no permitida para casais homoafetivos, uma vez que o nosso

ordenamento jurdico no reconhece esse tipo de unio como instituidora de

entidade familiar. O homossexual pode adotar, mas no em conjunto com o
companheiro.
Para que seja realizada uma adoo, o que deve ser levado em conta o
interesse da criana. A desembargadora Maria Berenice Dias argumenta que, sob o
princpio da legalidade, sem limitao legal no se pode negar o direito da criana e
do adolescente adoo, que lhes ir assegurar um lar.
Sendo assim, se uma pessoa que se diga homossexual tiver condies, e
a sua situao for mais vantajosa para a criana, no h motivos para a negao do
seu pedido de adoo. Mesmo sabendo-se que a pessoa interessada na adoo
convive com um parceiro do mesmo sexo, em havendo afeto, lealdade, fidelidade,
no se pode afirmar que, somente por ser a pessoa homossexual, no haver
vantagens para o menor. O juiz da 1 Vara da Infncia e da Adolescncia do Rio de
Janeiro, Siro Darlan, disse, em entrevista revista Isto , em setembro de 1998, que
o que est em jogo se o candidato tem disponibilidade e equilbrio emocional alm
de recursos financeiros, disse tambm que os valores da sociedade mudam.
Buscamos o melhor para as crianas independentemente da opo sexual dos pais.
No que tange ao Direito previdencirio, este sempre se mostrou inovador.
Um exemplo disso foi o reconhecimento de direitos concubina mesmo antes da
unio estvel ser reconhecida pelo direito e merecedora de regulamentao.
Com relao s unies homoafetivas e o reconhecimento de direitos ao
companheiro, o Direito Previdencirio mais uma vez mostrou-se inovador.
A legislao que trata da previdncia social no exige expressamente que
os companheiros beneficirios sejam de sexo diferente, portanto no probem que
tenham o mesmo sexo. Como o benefcio previdencirio um direito decorrente do
trabalho remunerado e do pagamento de contribuies previdencirias, garantido ao
segurado e a seus dependentes nos termos do artigo 201 da Constituio Federal e
do artigo 215 da Lei no. 8112/90, no deve haver nenhum tipo de discriminao,
devendo ser respeitados os princpios constitucionais da liberdade, isonomia e
dignidade da pessoa humana.

Vrios julgados no Brasil, envolvendo direitos dos casais homoafetivos, se

mostraram a favor deles, principalmente contra o INSS, no caso de concesso de
penso por morte, ao companheiro(a) suprstite.

4.3 O Projeto de Lei 1.151/95 e seu substitutivo

O Projeto de Lei 1.151/95, pioneiro sobre a matria, visa disciplinar a

unio civil entre pessoas do mesmo sexo. No se trata de um casamento, mas sim
de uma unio civil, j existente em alguns pases do mundo. O referido projeto foi
apreciado por uma comisso especial instalada na Cmara dos Deputados.
O texto do Projeto composto de 18 artigos que disciplinam o direito
sucesso, a benefcios previdencirios, ao seguro sade conjunto, inscrio como
dependente no imposto de renda e o direito aquisio da nacionalidade brasileira
no caso de estrangeiros.
Esse Projeto a primeira tentativa de regulamentao da unio entre
pessoas do mesmo sexo. O casal homoafetivo que quiser ter reconhecida
legalmente a sua unio civil dever, conforme o artigo 2 do projeto, registr-la em
livro prprio, nos Cartrios de Registro de Pessoas Naturais. As pessoas
interessadas devero ter capacidade civil plena, como tambm devero ser
solteiras, vivas ou divorciadas, no podendo contrair casamento ou outra unio civil
na vigncia do contrato de unio civil.
Essas unies civis sero averbadas nos assentos de nascimento e
casamento das partes. O contrato ser livremente pactuado e dever versar sobre
disposies patrimoniais, deveres e obrigaes mtuas. Sob o aspecto jurdico
existem algumas diferenas entre o casamento e o contrato de parceria. No
casamento, os nubentes aderem s clusulas existentes no Cdigo Civil e somente
podero escolher o regime de bens adotando as regras do regime escolhido. No
caso da unio civil, os contratantes iro pactuar livremente sobre a disposio
patrimonial, deveres e obrigaes mtuas.

O contrato de unio civil s se desfaz atravs de desistncia das partes

ou por morte dos celebrantes.
Ao analisar o Projeto, foi sugerido pelo jurista Edson Fachin que o termo
unio fosse substitudo pelo termo parceria, o que foi aceito pelo relator do
projeto, Roberto Jefferson. Ao referido projeto de lei de autoria da ex-deputada
Marta Suplicy foram acrescidas vrias alteraes, tais como a incluso de previso
para o exerccio do direito de adoo pelos casais homossexuais, assim, como
guarda de filhos, dentre outros.
Apesar de todas as crticas feitas, deve-se reconhecer que o projeto
uma tentativa de se regulamentar uma situao ftica h muito tempo existente. A
semelhana entre um casamento ou at mesmo a uma unio estvel esperada,
uma vez que as unies homoafetivas ligam duas pessoas, apesar de terem o
mesmo sexo, por afeto. Qualquer projeto que venha a versar sobre esse tema
dever se preocupar com a adoo de dispositivos que no levem a uma possvel
inconstitucionalidade, tendo em vista que a nossa Constituio Federal no
reconhece a unio entre pessoas do mesmo sexo como sendo um instituto do
Direito de Famlia. Sobre a importncia do projeto, Dias (apud AZEVEDO, 2000, p.
165) se manifestou da seguinte forma: O inquestionvel que o projeto marca o
incio da sada da marginalidade dos vnculos afetivos homossexuais, deixando de
ser excludos para ser includos no lao social, obtendo o reconhecimento pelo
Estado.
O referido Projeto de Lei e o seu substitutivo so datados de 1995 e 1996,
respectivamente, at ento no chegou a ser votado no plenrio da Cmara, ficando
engavetado por vrios motivos sendo o principal deles a forte presso das Igrejas
Catlica e Evanglica.
Pelo decurso do tempo j transcorrido deste a elaborao do projeto e de
seu substitutivo muitas mudanas j ocorreram em sede de julgamentos envolvendo
unies homoafetivas a ponto de o mesmo, vindo a ser votado, encontrar-se a
merecer muitas adequaes e reformas e em seus articulados.

5 A UNIO HOMOAFETIVA NO DIREITO DE FAMLIA

Como se pode observar todas as definies de casamento convergem

unanimamente para a necessidade de diversidade de sexos, sendo, portanto, um
requisito de validade imprescindvel para que se possa celebrar qualquer
casamento. O comando legal de que sejam os sexos diferentes emerge como
exigncia da legislao ptria, posto que em vrios artigos as normas pertinentes
reportam-se s expresses homem e mulher.
Ressalte-se, portanto, a ttulo hipottico, que se por ventura for celebrado
casamento entre casal homoafetivo, este no produzir efeito algum, posto que
ausente previso legal no nosso ordenamento jurdico.
Analisando a possvel ocorrncia da situao hipoteticamente lanada, a
doutrina se divide. Para aqueles que entendem como Pereira (2004, p. 131) (...) tal
casamento seria inexistente. E, portanto, no produziria efeito algum, sequer
provisrio.
Para Rodrigues (2003, p. 82) se celebrado um casamento entre pessoas
do mesmo sexo, este vcio acarretaria a nulidade stricto senso.
A nulidade do casamento somente poder ser decretada em ao
autnoma, especfica para tal fim, enquanto que a inexistncia poder ser
reconhecida a qualquer momento pelo juiz, sem que haja necessidade de
propositura de ao anulatria.
A nulidade pode ser decretada ex officio pelo juiz, podendo tambm ser
pedida a sua declarao por qualquer pessoa interessada ou pelo Ministrio Pblico,
no podendo o negcio nulo ser ratificado.
Quando se tratar de anulabilidade, esta somente poder ser decretada
por ao prpria ajuizada somente pelos interessados, podendo o negcio anulvel
ser ratificado.

Muitos doutrinadores criticam a denominao de casamento inexistente,

ao afirmarem que sendo um ato no poderia ser inexistente visto que, se ato,
porque tem existncia, muito embora os defensores da teoria do ato inexistente
argumentem que essa inexistncia seria com relao apenas ao mundo do direito.
O casamento nulo (art. 1548, CC) se for contrado por enfermo mental
sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil, ou por infringncia de
impedimentos, que esto expressos no artigo 1521 do Cdigo Civil.
Nos termos do disposto no art. 1563 do Cdigo Civil, a deciso que
decretar a nulidade produz efeitos retroativos data da celebrao do casamento.
No entanto, sendo absolutamente nulo o casamento, s produzir efeitos,
excepcionalmente, quanto prole e aos cnjuges, tratamento jurdico dado
especificamente para este tipo de nulidade, ou seja, de casamento putativo previsto
no artigo 1561 do Cdigo Civil.
A unio homoafetiva pode configurar uma sociedade de fato, originando
certos direitos de natureza patrimonial. O artigo 981 do Cdigo Civil diz que: Art.
981 Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a
partilha, entre si, dos resultados.
respeito, os nossos tribunais vem adotando a seguinte posio:

Direito Civil. Sociedade de Fato. Relao Homossexual. Possibilidade.

O direito brasileiro no veda a sociedade de fato entre pessoas do mesmo
sexo, sendo necessrio, entretanto, a demonstrao da existncia da
contribuio de cada um para formao do patrimnio comum. Revelia. As
regras que regem a revelia determinam que sejam considerados
verdadeiros os fatos alegados com a inicial. Porm, essa presuno no se
verifica quando os prprios documentos trazidos pela parte autora
contradizem sua afirmao. Improcedncia mantida. (TJRJ. Apelao Cvel
n. 2003.001.24718. Rel. Antonio Csar Siqueira, Rio de Janeiro, 11 nov.
2003)

Ao reconhecerem apenas como sociedade de fato, os tribunais ptrios

afastam a possibilidade de vir a unio homoafetiva a constituir entidade familiar,

posto que numa interpretao literria da nossa lei maior, a famlia s se forma a
partir do casamento, da unio estvel entre pessoas de sexos opostos,
dmonoparental ou mediante adoo.
Outro aspecto interessante, diz respeito a que a vedao do
reconhecimento da unio estvel homoafetiva decorreria da impossibilidade de sua
converso em casamento, no podendo, portanto, ser equiparada a unio estvel
estabelecida entre pessoas de sexos opostos, uma vez que estas unies podem
converter-se em matrimonio e as homoafetivas no. o que se extrai da dico do
art. 226, 3 da Constituio Federal.
Apesar disso, mesmo enfrentando resistncia, muitos so os que tentam
equiparar a unio de fato homoafetiva unio estvel, j que ambas so
constitudas atualmente tendo por base a relao de afeto.
Lendo o artigo citado acima, perceber-se que quase todos os elementos
ali aludidos podem ser usados para se caracterizar uma unio entre pessoas do
mesmo sexo, com exceo, claro, da necessidade de serem pessoas de sexos
diferentes. Com isso percebe-se que o requisito homem e mulher foi empregado por
refletir um pensamento da poca, onde havia, ou ainda h, um grande preconceito, e
uma enorme dificuldade de se aceitar uma unio de natureza diversa.
Dias (apud BRANDO, 2002, p. 81) defende a equiparao da relao
homoafetiva uma unio estvel heteroafetiva, acrescentando tambm a questo
da capacidade procriativa como no sendo essencial para que seja possvel o
reconhecimento de uma unio homoafetiva. Segundo ela:

Passando, duas pessoas ligadas por um vnculo afetivo, a manter uma

relao duradoura, pblica e contnua, como se casadas fossem, formam
um ncleo familiar semelhana do casamento, independentemente do
sexo a que pertencem. A nica diferena que essa convivncia guarda com
a unio estvel entre um homem e uma mulher a inexistncia do objetivo
de gerar filhos. (...) Como a capacidade procriativa ou a vontade de ter prole
no so elementos essenciais para que se empreste proteo legal a um
par, de reconhecer-se a incompatibilidade de regra com o preconceito
igualitrio, que dispe de maior espectro.

6 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA NA LEGITIMIDADE DAS UNIES HOMOAFETIVAS

Neste captulo cita-se alguns princpios violados com o preconceito no

que tange unio entre homossexuais. So eles: princpio da liberdade sexual,
princpio da igualdade e princpio da dignidade da pessoa humana.

6.1 Princpio da Liberdade Sexual

A noo de liberdade sexual associa-se idia de liberdade para dispor

do prprio corpo.
sabido que a sexualidade integra a condio humana. Para realizar-se
como ser humano, o indivduo precisa ser livre para exercer sua sexualidade. Se
privado da liberdade o homem no consegue realizar-se plenamente, e
consequentemente, no alcanar a felicidade.
Independente de ideologia, vises polticas, filosficas ou religiosas que
cada indivduo possa ter no que tange homossexualidade, a cidadania do
homossexual no pode ser negada.
Tambm, com base na dimenso do princpio da dignidade da pessoa
humana, que confere a todo o ser humano a prerrogativa de auto determinar-se
como pessoa e como sujeito de sua prpria existncia, que faz sentido para o
Direito o reconhecimento e a promoo do respeito orientao sexual com o direito
personalssimo.

6.2 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Lobo (2002, p. 34) critica a Smula n 380 do STF que conclui pela
impossibilidade de limitao da listagem de entidades familiares que no as
arroladas no texto constitucional:

No h necessidade de degradar a natureza pessoal de famlia

convertendo-a em fictcia sociedade de fato, como se seus integrantes
fossem scios de empreendimento lucrativo, para a soluo de partilha dos
bens adquiridos durante a constncia da unio afetiva, pois o direito de
famlia atual adota o modelo, vigorante nos tipos de casamento e unio
estvel que deve ser utilizado para os demais tipos da igual diviso
deles, exceto os recebidos por herana ou doao ou os considerados
particulares.

Defende, assim, que:

Se as pessoas vivem em comunidades afetivas no explicitadas no art. 226,

por livre escolha ou em virtude de circunstncias existenciais, sua dignidade
humana apenas estar garantida com o reconhecimento delas como
entidades familiares, sem restries ou discriminaes.

Dias (2009, p. 212), fundada nos princpios constitucionais, tambm se

sobressai ao conferir ampla interpretao norma constitucional que protege a
dignidade da pessoa humana.

[...] o Cdigo Civil ignorou o alargamento conceitual que ocorreu na

estrutura familiar, passando a albergar todas as formas de convvio que,
tendo origem em um olhar, acaba levando a uma comunho de vidas, ao
comprometimento mtuo e a responsabilidades recprocas.

Assevera a autora, no sentido de que em todos os modelos de

constituio de famlia, visa o Estado proteger, em ultima instncia, no a famlia em

si, mas seus integrantes, ou seja, os indivduos que formam a famlia,

proporcionando-lhes o desenvolvimento pessoal.
A autora arremata ao observar que o no-reconhecimento das demais
formas de constituio familiar, no elencadas no Art. 226 da Constituio da
Repblica, redundaria em desrespeito ou mesmo violao ao princpio constitucional
da dignidade humana, j que se estaria admitindo diferena de tratamento s
diversas espcies de famlias existentes na realidade:

O princpio da dignidade humana significa, em ltima anlise, uma igual

dignidade para todas as entidades familiares. Assim, indigno dar
tratamento diferenciado s vrias formas de filiao ou aos vrios tipos de
constituio de famlia, com o que se consegue visualizar a dimenso do
espectro desse princpio que tem contornos cada vez mais amplos. A
dignidade da pessoa humana encontra na famlia o solo apropriado para
florescer. A ordem constitucional d especial proteo famlia,
independentemente de sua origem. A multiplicao das entidades familiares
preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares: o
afeto, a solidariedade, a unio, o respeito, a confiana, o amor, o projeto de
vida comum permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada
partcipe, com base em ideais pluralistas, solidaristas, democrticos e
humanistas. Ora, se direito da pessoa humana constituir ncleo familiar,
tambm direito seu no manter a entidade formada, sob pena de
comprometer- lhe a existncia digna. direito constitucional do ser humano
ser feliz e dar fim quilo que o aflige sem inventar motivos.

Tal a convico da autora no pluralismo familiar, que passou a

denominar Direito das Famlias o ramo do Direito Civil que cuida das relaes
familiares, abandonando o termo empregado pela doutrina clssica (Direito de
Famlia).

6.3 Princpio da Igualdade e da No Discriminao no Direito Brasileiro

Apesar de a Constituio Federal de 1988 consagrar o princpio da

igualdade (art. 5, caput), proibindo expressamente qualquer forma de discriminao
(art. 3, IV), donde se inclui a que tem por base discriminao por orientao
sexual, assegurando, assim, a plena liberdade dos indivduos no campo da

sexualidade, o movimento dos homossexuais ainda tem um longo caminho a

percorrer no Brasil, com vistas a reduzir o estigma e o preconceito.
Vale ressaltar que grande parte da doutrina especializada, por adotar uma
interpretao literal do art. 226 da CF/88, no admite a unio homoafetiva como
entidade familiar.
O extremismo desse tratamento desigual, que refuta o carter familiar de
agrupamentos constitudos dos mesmos elementos que as famlias tradicionais,
como aquelas oriundas do casamento, negando- lhes qualquer proteo estatal,
configura a infringncia de um dos pilares da repblica, o princpio do Estado
Democrtico de Direito, pois redunda na prpria anulao da vontade, dos valores e
das ideias dos segmentos minoritrios da comunidade em relao famlia, muito
embora tais manifestaes de nenhuma forma se revelem incompatveis com os
valores da maioria.
Em resumo, os princpios constitucionais gerais asseguram a convivncia
harmnica entre as diversas espcies de entidades familiares existentes na
sociedade brasileira atual, independentemente de sua previso expressa no texto
constitucional, conferindo-lhes indistintamente o mesmo nvel de reconhecimento e
de proteo.

7 CONSIDERAES FINAIS

O presente trabalho analisou a evoluo do conceito de famlia,

demonstrando que a mentalidade das sociedades com relao s formas de famlia
existentes se modificou substancialmente, o que antes somente era possvel atravs
do casamento, hoje em dia tambm possvel atravs do reconhecimento de uma
unio estvel e at mesmo sem precisar existir qualquer unio, bastando apenas um
dos pais e seus descendentes.
Tanto a Constituio Federal como o Cdigo Civil, no que pertine ao
Direito de Famlia, ao exigirem como requisitos vlidos para o casamento e para a
formao da unio estvel, a diversidade de sexos, culminou por promover a
excluso expressamente das unies homoafetivas.
O Direito brasileiro, por no reconhecer a unio homoafetiva, obriga os
seus operadores a lanar mo de outras formas para solucionar os problemas que
surgem ligados a esse tipo de unio, uma vez que o ordenamento jurdico,
especificamente no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, autoriza o juiz a
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito. Alguns doutrinadores julgam ser somente possvel o reconhecimento de uma
unio homoafetiva como entidade familiar atravs de uma Emenda Constituio,
porm, conforme demonstrado neste estudo, alguns juizes, fundamentando-se em
princpios constitucionais, como o da igualdade, da liberdade sexual e da dignidade
da pessoa humana, acabam por conferir direitos ao casal homoafetivo iguais aos
que so conferidos ao casal heteroafetivo.
A soluo encontrada, e mais comumente usada foi o reconhecimento de
uma sociedade de fato, o que garantiu uma certa tranqilidade para os casais
homoafetivos no mbito das relaes patrimoniais, situando essas relaes no plano
do direito obrigacional, porm no garantiu o reconhecimento legal de uma unio de
afeto, de comunho de vida e de interesses, deixando-os totalmente desamparados
nesse sentido. As relaes livres, hoje consideradas unies estveis, at meados do
sculo passado, tambm no eram reconhecidas pelo Direito de Famlia, ficando

sob a proteo do direito obrigacional, igualmente ao que v hoje com relao s

unies homoafetivas.
Como se pode perceber, a unio estvel, que at o final do sculo
passado no era regulamentada pelo direito, passa a merecer uma proteo
constitucional. Antes da Magna Carta de 1988, as demais Constituies somente
reconheciam o casamento famlia, porm o Direito tendo que se adaptar s novas
mudanas na vida da sociedade, acabou por reconhecer a unio estvel com a
publicao da Lei n. 8.971/94 e Lei n. 9.278/96, que regularam esse tipo de unio.
H, com isso, a confirmao de que o direito deve acompanhar as
mudanas ocorridas na sociedade. Se esta aceita e se utiliza de outra forma de
unio que no o casamento, no h motivo para o direito se manter inerte diante de
tal fato. Outros exemplos podem ser usados para demonstrar que o direito
acompanha as transformaes sociais, como o caso do extinto crime de adultrio,
abolido do nosso ordenamento jurdico. Muitas questes que antes ficavam
margem do direito foram includas no ordenamento, pois os fatos sociais so fontes
criadoras do Direito, permitindo a elaborao de normas para a regulamentao de
fatos novos e prticas usadas pela sociedade.
A unio homoafetiva um fato social que sempre esteve presente em
toda a histria da humanidade, porm foi sempre tratada margem do direito por
preconceito da sociedade. A unio homoafetiva chegou a ser considerada uma
doena pela medicina, porm, at os dias de hoje, no se chegou a uma concluso
a esse respeito. Hoje em dia a unio homoafetiva vista como um modo de ser da
pessoa, dessa forma, alterao gentica ou no, estas pessoas no podem ser
discriminados pela sua condio, uma vez que a prpria Constituio Federal probe
expressamente qualquer tipo de discriminao.
H atualmente uma grande tendncia mundial em reconhecer as unies
homoafetivas. Observa-se que apenas em pases onde a religio tem maior
influncia, se sobrepondo ao prprio ser, que existe uma maior resistncia. A
mentalidade das sociedades est se abrindo para uma realidade existente desde h
muito, aprendendo a respeitar as diferenas de uma forma mais liberal. Muitos

pases j ultrapassaram a barreira do preconceito e reconheceram a unio entre

pessoas do mesmo sexo.
No Brasil, a questo da parceria homoafetiva caminha para um
reconhecimento por parte do Direito. Muitos tribunais, em especial os da regio Sul,
j adotam postura que possibilita o reconhecimento dessas parcerias como
entidades familiares, mostrando atravs de diversos julgados que a unio
homoafetiva no diverge muito da unio estvel heteroafetiva. Os benefcios
previdencirios, como a penso por morte e o auxlio-recluso j so concedidos,
pacificamente, ao parceiro, com reconhecimento, inclusive, de existncia de afeto e
do desejo de assistncia mtua presente na relao desses casais.
A concluso que pode ser tirada da anlise dos fatos e dados recolhidos
na presente monografia de que o reconhecimento das unies entre pessoas do
mesmo sexo, como entidade familiar merecedora do abrigo do Direito de Famlia,
est mais voltada para uma questo mais social e poltica do que propriamente
jurdica.
O Direito possui ferramentas para incluir essas unies, at ento
excludas, ressaltando que a prpria Constituio Federal traz em seu texto o
princpio da igualdade, no s formal como tambm material, abrindo a possibilidade
e a necessidade de entrada no ordenamento jurdico de uma lei que regule as
parcerias homoafetivas, bastando, para isso, conforme entendimento de alguns,
uma Emenda Constitucional. Por motivos polticos, religiosos e sociais, e at mesmo
culturais, os casais homoafetivos, enquanto ainda no tinham como reconhecidos,
os direitos.
Fao uso da expresso no tinham, verbo no passado, para acrescentar
que finalmente, hoje, dia 05 de maio de 2011, no exato momento em que encerro
este trabalho, o Supremo Tribunal Federal, em lcido julgamento e unanimidade,
finalmente pacificou a questo, at ento polmica, reconhecendo a unio entre
casais do mesmo sexo como forma de constituio de famlia, assegurando-lhes os
mesmos direitos conferidos unio estvel heteroafetiva tais como adoo,
percepo de herana, comunho parcial de bens, penso alimentcia e

previdenciria, licena mdica, incluso do companheiro como dependente em

planos de sade, entre outros benefcios.

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ANEXO
05/05/2011 20h30 - Atualizado em 05/05/2011 21h25

SUPREMO RECONHECE UNIO ESTVEL DE HOMOSSEXUAIS

Casais gays podem ter assegurados direitos, como penso e herana.

Em deciso unnime, ministros do STF defenderam os direitos de gays.

Dbora Santos Do G1, em Braslia

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por unanimidade, nesta quinta-feira
(5) a unio estvel entre casais do mesmo sexo como entidade familiar. Na prtica,
as regras que valem para relaes estveis entre homens e mulheres sero
aplicadas aos casais gays. Com a mudana, o Supremo cria um precedente que
pode ser seguido pelas outras instncias da Justia e pela administrao pblica.
O presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, concluiu a votao pedindo ao
Congresso Nacional que regulamente as consequncia da deciso do STF por meio
de uma lei. O Poder Legislativo, a partir de hoje, tem que se expor e regulamentar
as situaes em que a aplicao da deciso da Corte seja justificada. H, portanto,
uma convocao que a deciso da Corte implica em relao ao Poder Legislativo
para que assuma essa tarefa para a qual parece que at agora no se sentiu muito
propensa a exercer, afirmou Peluso.
De acordo com o Censo Demogrfico 2010, o pas tem mais de 60 mil casais
homossexuais, que podem ter assegurados direitos como herana, comunho
parcial de bens, penso alimentcia e previdenciria, licena mdica, incluso do
companheiro como dependente em planos de sade, entre outros benefcios.
Em mais de dez horas de sesso, os ministros se revezaram na defesa do direito
dos homossexuais igualdade no tratamento dado pelo estado aos seus
relacionamentos afetivos. O julgamento foi iniciado nesta quarta-feira (4) para
analisar duas aes sobre o tema propostas pela Procuradoria-Geral da Repblica e
pelo governo do estado do Rio de Janeiro.
Em seu voto, o ministro Ayres Britto, relator do caso, foi alm dos pedidos feitos
nas aes que pretendiam reconhecer a unio estvel homoafetiva. Baseada nesse
voto, a deciso do Supremo sobre o reconhecimento da relao entre pessoas do
mesmo sexo pode viabilizar inclusive o casamento civil entre gays, que direito
garantido a casais em unio estvel.
A diferena que a unio estvel acontece sem formalidades, de forma natural, a
partir da convivncia do casal, e o casamento civil um contrato jurdico formal
estabelecido entre suas pessoas.

A lei, que estabelece normas para as unies estveis entre homens e mulheres,
destaca entre os direitos e deveres do casal o respeito e a considerao mtuos,
alm da assistncia moral e material recproca.

Efeitos da deciso
A extenso dos efeitos da unio estvel aos casais gays, no entanto, no foi
delimitada pelo tribunal. Durante o julgamento, o ministro Ricardo Lewandowski foi
o nico a fazer uma ressalva, ao afirmar que os direitos da unio estvel entre
homem e mulher no devem ser os mesmos destinados aos homoafetivos. Um
exemplo o casamento civil.
Entendo que unies de pessoas do mesmo sexo, que se projetam no tempo e
ostentam a marca da publicidade, devem ser reconhecidas pelo direito, pois dos
fatos nasce o direito. Creio que se est diante de outra unidade familiar distinta das
que caracterizam unies estveis heterossexuais, disse Lewandowski.
No temos a capacidade de prever todas as relaes concretas que demandam a
aplicabilidade da nossa deciso. Vamos deixar isso para o caso a caso, nas
instncias comuns. A nossa deciso vale por si, sem precisar de legislao ou de
adendos. Mas isso no um fechar de portas para o Poder Legislativo, que livre
para dispor sobre tudo isso, afirmou o relator do caso, ministro Ayres Britto.
"Esse julgamento marcar a vida deste pas e imprimir novos rumos causa da
homossexualidade. O julgamento de hoje representa um marco histrico na
caminhada da comunidade homossexual. Eu diria um ponto de partida para outras
conquistas", afirmou o ministro Celso de Mello.

Julgamento
No primeiro dia de sesso, nove advogados de entidades participaram do
julgamento. Sete delas defenderam o reconhecimento da unio estvel entre gays e
outras duas argumentaram contra a legitimao.
A sesso foi retomada, nesta quinta, com o voto do ministro Luiz Fux. Para ele, no
h razes que permitam impedir a unio entre pessoas do mesmo sexo. Ele
argumentou que a unio estvel foi criada para reconhecer famlias espontneas,
independente da necessidade de aprovao por um juiz ou padre.
Onde h sociedade h o direito. Se a sociedade evolui, o direito evolui. Os
homoafetivos vieram aqui pleitear uma equiparao, que fossem reconhecidos luz
da comunho que tem e acima de tudo porque querem erigir um projeto de vida. A
Suprema Corte conceder aos homoafetivos mais que um projeto de vida, um
projeto de felicidade, afirmou Fux.

Aqueles que fazem a opo pela unio homoafetiva no podem ser desigualados
da maioria. As escolhas pessoais livres e legtimas so plurais na sociedade e assim
tero de ser entendidas como vlidas. (...) O direito existe para a vida no a vida
que existe para o direito. Contra todas as formas de preconceitos h a Constituio
Federal, afirmou a ministra Crmen Lcia.

Preconceito
O repdio ao preconceito e os argumentos de direito igualdade, do princpio da
dignidade humana e da garantia de liberdade fizeram parte das falas de todos os
ministros do STF.
O reconhecimento hoje pelo tribunal desses direitos responde a grupo de pessoas
que durante longo tempo foram humilhadas, cujos direitos foram ignorados, cuja
dignidade foi ofendida, cuja identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida. As
sociedades se aperfeioam atravs de inmeros mecanismos e um deles a
atuao do Poder Judicirio, disse a ministra Ellen Gracie.
Estamos aqui diante de uma situao de descompasso em que o Direito no foi
capaz de acompanhar as profundas mudanas sociais. Essas unies sempre
existiram e sempre existiro. O que muda a forma como as sociedades as
enxergam e vo enxergar em cada parte do mundo. Houve uma significativa
mudana de paradigmas nas ltimas duas dcadas, ponderou Joaquim Barbosa.
O ministro Gilmar Mendes ponderou, no entanto, que no caberia, neste momento,
delimitar os direitos que seriam consequncias de reconhecer a unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo. As escolhas aqui so de fato dramticas, difceis. Me
limito a reconhecer a existncia dessa unio, sem me pronunciar sobre outros
desdobramentos, afirmou.
Para Mendes, no reconhecer o direitos dos casais homossexuais estimula a
discriminao. O limbo jurdico inequivocamente contribui para que haja um quadro
de maior discriminao, talvez contribua at mesmo para as prticas violentas de
que temos noticia. dever do estado de proteo e dever da Corte Constitucional
dar essa proteo se, de alguma forma, ela no foi engendrada ou concedida pelo
rgo competente, ponderou.

Duas aes
O plenrio do STF concedeu, nesta quinta, pedidos feitos em duas aes propostas
pela Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) e pelo governo do estado do Rio de
Janeiro.
A primeira, de carter mais amplo, pediu o reconhecimento dos direitos civis de
pessoas do mesmo sexo. Na segunda, o governo do Rio queria que o regime
jurdico das unies estveis fosse aplicado aos casais homossexuais, para que

servidores do governo estadual tivessem assegurados benefcios, como previdncia

e auxlio sade.
O ministro Dias Toffoli no participou do julgamento das aes. Ele se declarou
impedido de votar porque, quando era advogado-geral da Unio, se manifestou
publicamente sobre o tema.
FONTE: <http://g1.globo.com/brasil/noticia/2011/05/supremo-reconhece-uniaoestavel-de-homossexuais.html>