CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN CIVIL

Magistrado Ponente
William Namn Vargas

Referencia: expediente 2001-00803-01

Bogot, D.C., primero (1) de julio de dos mil ocho (2008).

(Aprobada mediante Acta No. 62 de 2 de octubre de 2007)

Se decide el recurso de casacin interpuesto por la parte

demandante frente a la sentencia proferida el 30 de junio de 2005 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala Civil, en el proceso
ordinario instaurado por Mnica Adriana Matajira Santos, en su nombre
y en el de Mnica Alexandra, Denisse Andrea y Rafael Francisco
Navarro Matajira contra la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, hoy Granahorrar Banco Comercial S.A. y Rafael
Francisco Navarro Diazgranados.

ANTECEDENTES
1. En su demanda, la actora solicit declarar la nulidad
absoluta del contrato de hipoteca celebrado por los demandados segn

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Escritura Pblica nmero 0669 otorgada el 24 de enero de 1996 en la

Notara 29 del Crculo de Bogot, D.C., ordenar su cancelacin en el
folio de matrcula del inmueble gravado y la anotacin de la afectacin a
vivienda familiar.
2. Las pretensiones incoadas, en resumen, se sustentan en la
constitucin por el seor Navarro Diazgranados, sin conocimiento ni
consentimiento de su cnyuge, de la hipoteca abierta de primer grado,
sin lmite de cuanta, indeterminada y no determinable a favor de Banco
Granahorrar S.A. sobre el inmueble situado en la carrera 90 nmero
158-96, mediante Escritura Pblica 0669 de 24 de enero de 1996 de la
Notara 29 de esta ciudad registrada el 5 de febrero de 1996 en la
Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, en cuyo otorgamiento el
Notario omiti la indagacin prevista en el artculo 6 de la Ley 258 de
1996 respecto de la existencia del matrimonio y la sociedad conyugal,
precepto vigente al momento de adquirir el predio por instrumento
pblico 0652 de la misma Notara, suscrito el da anterior al de la
hipoteca, con el exclusivo propsito de habitarlo con su familia, al
carecer de otro con esta destinacin.
3. El demandado Rafael Francisco Navarro, al contestar la
demanda dijo no oponerse a las pretensiones en la medida en que
estas encuentren sustento fctico y jurdico, en tanto, el banco, se
opuso invocando en carcter de tercero la inoponibilidad de la afectacin
en caso de haber existido por ausencia de registro y de especificacin
de la parte del predio rural destinada a vivienda.

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4. El a quo pronunci sentencia desestimatoria el 13 de

octubre de 2004 y, apelada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogot, Sala Civil, en la suya de 30 de junio de 2005, la confirm.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Previa referencia al petitum, causa petendi, presupuestos
procesales y lo probado en el proceso, el ad quem, puntualiz la nocin,
clases y causas de nulidad del contrato, advirti la vigencia desde el 17
de enero de 1996 de la Ley 258 de 1996 para la poca de constitucin
de la hipoteca el 24 de enero de 1996, la invalidez absoluta prevista en
su artculo 6 para los actos que desconozcan la afectacin a vivienda
familiar y la exigencia legal del consenso de los cnyuges para la
enajenacin o constitucin de gravamen u otro derecho real sobre los
bienes afectados.
2. Del anlisis conjunto de las pruebas, concluy la
adquisicin por el seor Navarro Diazgranados del inmueble litigioso
con la finalidad anotada de vivienda familiar, situacin no desvirtuada
por la existencia de otra propiedad adquirida con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley 258 de 1996, pues con arreglo a su artculo
2, requiere instrumento pblico otorgado por ambos consortes o
conforme al procedimiento notarial o judicial sin existir constancia a
propsito en el folio inmobiliario y, admitiendo la afectacin a vivienda
familiar por ministerio de la ley, as como la omisin notarial de las
indagaciones y constancias contempladas en su artculo 6, consider
que un obstculo infranqueable impide la prosperidad de las
pretensiones de la demanda, porque al tenor de su artculo 5 slo
ser oponible a terceros a partir de la anotacin ante la oficina de
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registro de instrumentos pblicos y en el correspondiente folio de

matrcula inmobiliaria, acentuando as la inoponibilidad del negocio
jurdico cuanto medida protectora para quienes no han intervenido en el
acto jurdico cuya fuerza vinculante no se extiende a terceros al no
concurrir a su celebracin por la relatividad de los efectos del contrato.
3. El juzgador, destac la calidad de tercero del Banco
Granahorrar S.A. respecto del contrato de compraventa del inmueble
celebrado el da 23 de enero de 1996, fecha en la que debi afectarse o
entenderse afectado a vivienda familiar por ministerio de la ley el predio,
la ausencia de registro de la afectacin para el 24 de enero de 1996
cuando se constituy la hipoteca y su consiguiente falta de oponibilidad
que slo se genera a partir de su inscripcin en el folio de matrcula
inmobiliaria, concretando que la nulidad absoluta consagrada en el
artculo 6 in fine de la Ley 258 de 1996 atae a los actos contrarios de
la afectacin debidamente registrada.
4. Finalmente, desestim la nulidad absoluta alegada por
violacin al derecho del deudor a la reduccin de la hipoteca establecida
en el artculo 2455 del Cdigo Civil, al no corresponder a las hiptesis
del artculo 1741, considerando adems que el carcter accesorio del
contrato no significa existencia de la obligacin a la cual accede desde
su celebracin conforme al artculo 2438 ibdem, pues las hipotecas son
abiertas cuando garantizan obligaciones futuras y tambin la obligacin
principal garantizada con la hipoteca puede ser de monto
indeterminado, segn el artculo 2455 ejusdem que sienta
implcitamente la regla general de que la hipoteca ser indeterminada y
para tal regla la excepcin es la de que podr limitarse a una concreta
suma y de llegarse a pensar que la norma no contempla una regla
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general y una excepcin, innegable es que se confiere la facultad de

restringir la hipoteca a cierta suma, y entonces tambin puede no
limitarse, lo que cabe dentro de la libertad de que gozan las partes al
contratar.

LA DEMANDA DE CASACIN
Los tres primeros cargos de los cuatro formulados al amparo
de la causal primera de casacin, se resolvern conjuntamente por las
razones expuestas en su lugar.
CARGO PRIMERO
1. Acusa la sentencia por violacin directa del artculo 5 de la
Ley 258 de 1996, por aplicacin indebida al haber considerado el
Tribunal que tal norma rega para Granahorrar como tercero en la
compraventa, olvidando que esa institucin no es tercero en el contrato
de hipoteca cuya declaratoria de nulidad se solicit, afectacin a
vivienda familiar que segn el juzgador no era oponible ni siquiera
admitiendo que ella oper por ministerio de la ley; el mencionado
artculo fue aplicado indebidamente porque la relacin entre el
propietario y la entidad financiera tambin estaba regida por tal
preceptiva, sin que el artculo 5 sea un obstculo para que la afectacin
tuviera vigencia, institucin que por dems obra por ministerio.
2. Dice que tal norma no impide que la ley proteja la institucin
de afectacin de vivienda familiar en la forma sealada en el artculo 6
ibdem; el banco no era tercero en el contrato de hipoteca y las reglas
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sobre afectacin a vivienda familiar tambin protegen el bien en relacin

con los contratos de hipoteca, caso en el cual las partes que lo firman no
son terceros; la aplicacin indebida tambin se da por cuanto la
institucin debe obrar por ministerio de la ley, la que no ha creado
obstculos para que as sea; se confundieron dos figuras: la oponibilidad
del acto (afectacin a vivienda familiar) con el cumplimiento de los
requisitos formales exigidos para otro (la hipoteca).
Y concluye que en ningn caso la norma transcrita puede
interpretarse como obstculo para la vigencia y exigibilidad del
cumplimiento de normas de orden pblico relativas a la formalidades de
la hipoteca cuando el hipotecante es casado y adems manifiesta tener
sociedad conyugal.
CARGO SEGUNDO
1. Acusa la violacin directa del artculo 6 de la Ley 258 de
1996 por falta de aplicacin aunque a veces slo en gracia de discusin
se admita la posibilidad de su aplicacin, pues las consideraciones que
eventualmente trae la sentencia sobre tal precepto no son fundamento
de la parte resolutiva, por el obstculo infranqueable que impide su
aplicacin.
2. Sostiene que el Tribunal no admite la causal de nulidad
prevista en la norma porque no le es oponible al Banco, dejando de
lado las exigencias de los requisitos formales y las consecuencias de su
omisin con violacin del artculo 5 de la expresada ley e inaplicacin
del 6, por cuanto no consagra excepcin alguna, la afectacin opera
por ministerio de la ley sin necesidad de su inscripcin respecto de quien
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no es tercero, la nulidad acta por ausencia de las formalidades

impuestas para proteger la institucin an frente a la hipoteca que es la
que en este caso la desconoce y en la cual Granahorrar no es tercero
sino parte y signataria del instrumento que debi ajustarse a las
formalidades cuya ausencia genera la invalidez, dndose paso con la
falta de indagacin obligatoria a un mecanismo eficaz de comparecencia
para suscribir la escritura pblica por uno de los cnyuges sin incluir las
constancias y declaraciones, desconocindose la afectacin del
patrimonio familiar en tanto el gravamen no se declare nulo.
Dicho lo anterior, en sntesis, precisa que el notario no estaba
excusado de hacer las indagaciones y sentar las constancias de ley, que
la falta de registro de la afectacin no era pretexto para que el
mencionado funcionario no repitiera el procedimiento al constituirse la
hipoteca y que tal omisin es el modo ms apto para desconocer la
institucin y no llamar a comparecer al otro cnyuge, omisin
sancionada con la nulidad del acto, por lo cual, si ante Granahorrar no
haba afectacin de vivienda familiar registrada, al constituirse el
gravamen por un hipotecante casado y con sociedad conyugal vigente,
el notario debi indagar lo pertinente para proteger el bien, dejando
memoria de la afectacin conforme al artculo 2 de la ley, mxime si
con su omisin afectaba la institucin y por ese slo hecho est
sancionado de nulidad.

CARGO TERCERO
1. Con esta acusacin se insiste en la violacin directa del
artculo 6 de la Ley 258 de 1996 por interpretacin errnea y de los
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artculos 1, 2, 10, 20 numerales 3 y 7, 21, 822 y 899 numeral 1 del

Cdigo de Comercio por falta de aplicacin.
2. Reitera el carcter imperativo del artculo 6 de la Ley 258
de 1996 respecto de la indagacin notarial sobre la destinacin a
vivienda familiar del bien y de la constancia sobre su afectacin a tal fin,
pues de lo contrario se desconocera una norma de forzoso
cumplimiento y de inters general.
3. Seala que adems de la nulidad establecida en la
legislacin civil, el cargo se enfoca hacia la reglada en la legislacin
mercantil, por cuanto el artculo 22 del Cdigo de Comercio establece
que cuando un acto fuere comercial para una de las partes se rige por la
ley mercantil, el artculo 20 en sus numerales 3 y 7 ejusdem enuncia la
actividad bancaria como tal y el artculo 21 ibdem, tiene como
mercantiles los actos de los comerciantes relacionados con sus
negocios y tambin los ejecutados por cualquier persona para asegurar
el cumplimiento de sus obligaciones comerciales.
Por tanto, los contratos de los establecimientos de crdito en
desarrollo de su objeto son mercantiles y cuando en su formacin
contraran una norma imperativa quedan viciados de nulidad absoluta en
los trminos del numeral 1 del artculo 899 del Cdigo de Comercio,
norma que atendiendo las reglas de los artculos 1, 2 y 822 del mismo
estatuto debe aplicarse de manera preferencial.

CONSIDERACIONES

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1. El recurrente censura el entendimiento del Tribunal a las

normas que soportan las pretensiones de la demanda, fundado en
consideraciones comunes, circunstancia que per se impone su anlisis y
decisin conjunta.
2. Dulese la censura que el ad quem olvid que la entidad
bancaria no es tercero en el contrato de hipoteca () al ser parte y
signatario del instrumento inadvertencia que lo llev a desconocer la
sancin contemplada en la ley para los inmuebles destinados a vivienda
familiar, normatividad que tambin se aplica en relacin con los
contratos de hipoteca; igualmente dice que el sentenciador confundi la
oponibilidad de la afectacin a vivienda familiar con el cumplimiento de
los requisitos exigidos para la hipoteca, los que no pueden ser
obstaculizados.
En esta direccin seala, en el segundo de los cargos, que el
texto del artculo 6 ejusdem no trae ninguna excepcin, por lo que no se
requiere inscripcin del gravamen frente a quien no es un tercero en la
hipoteca, adems que las falencias del notario dieron paso a obviar la
preceptiva mencionada, funcionario que no estaba exento de hacer las
averiguaciones respectivas y dejar las constancias previstas al momento
de constituirse la hipoteca, omisiones que derivan en la nulidad del
pacto, conforme a la normatividad civil y tambin mercantil dada la
naturaleza del acto y el carcter imperativo del artculo 6 ibdem, segn
lo indica en la tercera de las acusaciones.
3. Viene a suceder, con todo, que los actores deslegitimando la
va escogida, no slo cuestionan al juzgador porque no advirti que la
entidad bancaria era parte en el contrato de hipoteca, sino que adems
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forjaron su discurso sin prestar la debida atencin al del fallador; de no

haber ocurrido as, habran percatado fcilmente que en el pensamiento
del ad quem anduvo la idea de que ciertamente la entidad financiera
actu como parte en el contrato de hipoteca pactado con el propietario
del inmueble, como lo rese tras poner de relieve que: el da 24 de
enero de 1996, el seor Rafael Francisco Navarro Dazgranados a
travs de la escritura pblica 0669 otorgada en la notara 29 del crculo
de Bogot, constituy a favor de la Corporacin de ahorro y vivienda
Granahorrar hipoteca, teniendo por cierto tambin que fue desde el
momento de la adquisicin del predio que debi producirse la
afectacin a vivienda familiar, o desde el cual haba de entenderse
operada sta por ministerio de la ley, sin que ignorara por dems que
los inmuebles afectados a vivienda familiar, slo podrn enajenarse, o
constituirse gravamen u otro derecho real con el consentimiento de
ambos cnyuges y que la ausencia de tal consenso marital originaba la
nulidad de los actos dispositivos sobre el predio.
Y avisado estuvo el fallador que el inmueble haba de
destinarse a la habitacin de la familia, adems de observar la omisin
por el notario a lo dispuesto por el artculo 6 de la Ley 258 de 1996, en
el sentido de indagar al comprador del inmueble si tiene sociedad
conyugal vigente, matrimonio o unin marital de hecho y si posee otro
bien inmueble fuera del afectado a vivienda familiar, pues seala la
norma que en caso de no existir un inmueble ya afectado el notario
dejar constancia expresa de la constitucin de la afectacin por
ministerio de la ley.
Todo lo anterior pone de presente que para el Tribunal el
momento de la adquisicin del inmueble es el hito que marca su
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afectacin a vivienda familiar, ora por manifestacin expresa en la

escritura de compraventa ora por ministerio de la ley, pero tal gravamen
viene a ser oponible frente a los terceros slo desde su registro pblico,
por lo que la nulidad de la hipoteca provendra no de la ausencia del
interrogatorio y de las constancias notariales, sino de haberse ignorado
la afectacin, ante la carencia de beneplcito de ambos cnyuges en la
constitucin de la garanta.
4. A despecho de tan visible argumentacin, y de haber obrado
tan decididamente en las resultas del juicio, los impugnantes, como
fuera dicho, desconocen tales planteamientos y se limitan a exponer los
suyos propios; cosa grave en casacin, pues es este un recurso en
donde se manifiesta con mayor intensidad el juicio lgico-crtico que ha
de tenerse para identificar las cosas prominentes del fallo y as poder
enfrentarlo con xito. Que si no es cabal el ataque, lo del Tribunal queda
ileso y con ello su sentencia.
Y no muy otra cosa sucede en los cargos examinados, en
donde los recurrentes, por cierto, apartndose de lo dicho en el fallo
encuentran que la afectacin y su oponibilidad deben mirarse no frente a
la compraventa y su registro sino frente a la hipoteca misma, la que
encuentran nula no por desconocer la afectacin que pesaba sobre el
predio y la carencia de la aceptacin conjunta de los esposos, sino por
la falta de indagacin y certificaciones que al notario le impona el
artculo 6 de la ley que da base a este litigo.
Ocurre en verdad que los censores exponen su tesis sin
enfrentar lo dicho por el juzgador, puesto que ninguna consideracin les
mereci aquello de que la afectacin deba mirarse desde el momento
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en que sta se constituy o debi constituirse, es decir, desde la

adquisicin del bien, puntal que determinaba por tanto la oponibilidad del
acto a partir de su registro, sin que tampoco explicaran el porqu la
nulidad no provena del desconocimiento del gravamen y de la falta de
asentimiento comn de los consortes, sino de la simple omisin de los
requisitos formales.
Y nada hacen los inconformes con la decisin combatida por
derruir esas tan principales consideraciones. Los cargos no hacen ms
que alegar ahincadamente que la oponibilidad debe mirarse desde la
constitucin de la hipoteca y que la nulidad se deriva de la ausencia de
los requisitos del acto escriturario de la hipoteca, es decir, de las
averiguaciones y atestaciones que impona hacer al notario el artculo 6
antes comentado.
Tornan los recurrentes a dar la espalda a la sentencia que
enjuician pero no encaran, al dejar sin explicacin el porqu la
inoponibilidad surge de la constitucin de la garanta real, no obstante
las manifestaciones que sobre el punto trae el juzgador.
5. Como la censura prescindi, por igual en los cargos, de los
cimientos del fallo y ms bien arrancaron por su lado, a punto viene a la
memoria la copiosa jurisprudencia de casacin. Ha dicho al caso la
Corte: [r]ecurrir en casacin implica algo ms que mostrar desacuerdo
con las decisiones; necesarsimo es que el recurrente, en tanto que el
blanco de su ataque sea la sentencia, por sobre todo, y antes que
ensimismarse en su propio parecer, enristre contra las argumentaciones
que el sentenciador tuvo en mira para apuntalar el mrito que finalmente
otorg a las pruebas; porque es evidente que mientras stas no sean
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derribadas, habr que tenerlas por ciertas dada la presuncin de legalidad

que las ampara (Cas. Civ. de 7 de noviembre de 2000, expediente 5693).
6. Sin embargo, con abstraccin de la deficiencia del cargo,
an de entenderse ntegro en gracia de discusin, es preciso
desestimarlo tambin por falta de procedencia intrnseca, por cuanto las
conclusiones del juzgador a propsito de la calidad de parte de la
entidad respecto del contrato de hipoteca y de tercero en la
compraventa del inmueble a partir de la cual se produce o entiende ope
legis afectado a vivienda, la invalidez no por omisin de las constancias
e indagaciones notariales sino por deficiencia de la legitimacin
dispositiva, aquiescencia o beneplcito concurrente de los consortes y la
necesidad de su inscripcin para su oponibilidad a terceros, son
acertadas.
En efecto, la institucin bancaria ni era titular ni adquiri el
dominio del bien sino un derecho real de garanta por acto posterior y el
concepto de tercero, concierne a quien es ajeno al inters, siendo
igualmente prstina la inoponibilidad de la afectacin cuando no consta
en el registro respectivo frente a stos, de quienes excepcionalmente el
negocio jurdico genera efectos (res inter alios acta aliis neque nocere
neque prodesee potest) y, como en la hiptesis sub lite, de cuya
inscripcin pende su oponibilidad.
La inoponibilidad del negocio jurdico se traduce en la ausencia
de sus efectos respecto de o en contra de alguien, generalmente, por
inobservancia de las cargas de conocimiento, previsin, sagacidad,
probidad, correccin, tutela de la buena fe o por las circunstancias
disciplinadas por la ley, a cuyo tenor, ser inoponible el negocio jurdico
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celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija
(art. 901 C. de Co.; Cas. 24 de agosto de 1938, LKVII, 852; Cas. 18 de
febrero de 1994, Cas. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025; Cas. 26 de
abril de 1995, exp. 4193; Cas. 24 de mayo de 2000, exp. 5267 y Cas. 15
de agosto de 2006, exp. 1995-9375-01).
De donde, las causas de inoponibilidad, son variadas, no se
limitan a la falta de publicidad y presuponen la existencia y validez del
negocio jurdico, a las cuales no se asimila y, no puede ser invocada
ms que por terceros afectados en quienes concurra: as, de ordinario,
los efectos del negocio jurdico son plenos entre las partes y no respecto
de terceros, cuyos intereses escapan a la esfera dispositiva de las
partes, careciendo de eficacia, en sentido negativo o positivo, salvo en
las precisas situaciones fcticas disciplinadas por el ordenamiento
(estipulacin por otro, contrato a favor de terceros, etc.); la cesin de
crditos y de contrato de prestaciones correlativas, es inoponible al
deudor y a la contraparte por ausencia de notificacin y, en su caso, de
aceptacin (arts. 1698 y ss. C.C.); el pacto de reserva de dominio al
tercero de buena fe adquirente del bien mueble (arts. 1931 y 1933 C.C.);
el pacto fiduciario a terceros (art. 1759 C.C.); el pacto secreto, privado,
reservado, simulado a terceros adquirentes del titular aparente (art.
1766 C.C.); las decisiones adoptadas por la asamblea o junta general
de socios que no tengan carcter general, son inoponibles a los socios
ausentes o disidentes (arts. 188 y 190 C. de Co.), y en general, el
negocio no conocible por terceros, usualmente, por omisin de la
publicidad exigible (arts. 901, arts. 29, 112, 121, 158, 190, 188, 196,
300, 313, 366, 499, 510, 528, 843, 894, 953, 1186, 1208, 1320, 1333 y
1573 del C. de Co.; 2 y 44 del Decreto 1250 de 1970).

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La publicidad, de igual manera, es una carga, trmite o

procedimiento para alcanzar determinados fines o efectos prcticos, no
es una forma para la constitucin (ad substantiam actus), validez o
prueba (ad probationem) del negocio jurdico, tiene por funcin bsica,
primaria y genuina, darlo a conocer a terceros, extraos e interesados,
desempea adems funciones de tutela o proteccin de la situacin
hecha pblica, probatoria de su inscripcin, trascripcin, anotacin. Slo
en las hiptesis exceptivas cumple funcin constitutiva esencial (verbi
gratia, tradicin de bienes races, derechos reales sobre stos, hipoteca,
arts. 756 y 2435 C.C.).
En suma, la funcin protectora de la situacin hecha pblica, se
especifica con su oponibilidad, en cuanto a los datos o hechos dados a
conocer, los cuales, se suponen conocidos por su publicidad y a
contrario sensu, la omisin de la publicidad exigida, determina la
inoponibilidad del acto, y en tratndose del dominio, nuestro sistema
de registro de la propiedad inmueble cumple, entre otras, una misin
trascendental de publicidad (XLIII, 53), pues, la ley toma en
consideracin la buena fe libre de toda culpa con el exclusivo propsito de
proteger la honestidad en la circulacin de los bienes, () (art. 83 de la
C.N.), y es por eso, precisamente, por lo que los genuinos terceros que
llevan a cabo negocios adquisitivos o traslaticios de derechos reales()
confiando por ende en aquello que sobre el particular el registro
inmobiliario hace pblico y exige en consecuencia consultar, adquiere por
principio una posicin inatacable, no obstante la ineficacia sobreviniente, o
la eficacia claudicante por motivos ocultos (CCXLIII, 75).
De donde, claro es que si el artculo 5 de la Ley 258 de 1996
determina que [l]a afectacin a vivienda familiar a que se refiere la
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presente ley slo ser oponible a terceros a partir de la anotacin ante

la oficina de registro de instrumentos pblicos y en el correspondiente
folio de matricula inmobiliaria, sin la correspondiente inscripcin de la
afectacin al momento de la adquisicin del predio, sta resulta
inoponible para quien funge como tercero respecto del mencionado acto
adquisitivo.
En conclusin, la censura a ms de no combatir las
consideraciones o puntales esenciales del fallo conforme a las cuales,
Granahorrar es tercero en el contrato de compraventa ms no en el de
hipoteca, la afectacin a vivienda familiar debe mirarse en el momento
de la adquisicin del dominio del bien y no en el de constitucin del
gravamen siendo necesario inscribirla en el registro inmobiliario para
que se produzca el efecto ope legis de su oponibilidad a terceros, sin
que la omisin en que incurri el notario de hacer las indagaciones la
invalide, tampoco demuestra porque la inoponibilidad debe surgir a
partir del contrato de garanta, no obstante las consideraciones del
Tribunal, tanto cuanto ms que habiendo necesidad de inscripcin no la
hubo y, por ello, resulta inoponible.
Por lo anterior, no prosperan los cargos.

CARGO CUARTO
1. Aceptando las conclusiones fcticas y probatorias del
fallador, la calificacin del tipo contractual, el sentido de sus
estipulaciones y consintiendo en el juicio realizado a propsito por el ad
quem, a ms de reconocer a falta de regulacin expresa en la
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legislacin mercantil la aplicacin de la disciplina civil al contrato

hipotecario celebrado por la entidad bancaria en desarrollo de su
actividad comercial, el cuarto cargo, denuncia rectamente el quebranto
por interpretacin errnea del artculo 2455 del Cdigo Civil y la
consiguiente inaplicacin de los artculos 1, 2, 10, 20 numerales 3 y 7,
21, 23, 822 y 899 del Cdigo de Comercio.
2. Considera que la sentencia impugnada sin mayor anlisis
concluye que el artculo 2455 del Cdigo Civil no es imperativo y en esa
medida las partes gozan de libertad para contratar o pactar lo que a bien
tengan sobre el punto, cuando el precepto lo es y, por tanto, la hipoteca
sin determinacin de cuanta adolece de nulidad absoluta.
Y como la hipoteca que da base a este proceso no tiene
importe conocido ni presunto, desborda los lmites que permiten
otorgarla sin lmite de cuanta y abierta para un nmero plural de
obligaciones presentes o futuras, por cuanto no existe posibilidad
objetiva ni razonamiento lgico deductivo que permita sentar cul es el
importe conocido o presunto de la obligacin principal, lo que impide fijar
el duplo y ejercer el derecho de reduccin, generndose la violacin de
una norma de orden pblico.
El precepto en trminos inequvocos prev que en ningn caso
la hipoteca podr extenderse a ms del duplo del monto conocido o
presunto de la obligacin principal; no niega la constitucin de la
hipoteca denominada abierta o bien de aquella que garantice
obligaciones futuras, siempre y cuando no se vulnere el derecho del
acreedor, por lo que la hipoteca abierta, sin lmite de cuanta,
indeterminada e indeterminable y que garantiza obligaciones pasadas,
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presentes y futuras sin individualizacin alguna, como aparece en el

presente asunto desconoce el derecho del deudor consagrado por el
artculo 2455 del Cdigo Civil.
No se puede asentir con la permisin de la parte final del
artculo 2438 del Cdigo Civil que establece que la hipoteca podr
otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los contratos a que
acceda y correr desde que se inscriba, para concluir que el contrato
futuro al cual ha de acceder la hipoteca sea tan indeterminable e
indeterminado que no sea ni siquiera posible determinar el monto
presunto de la obligacin principal respecto de la cual la hipoteca es
contrato accesorio.
3. De otra parte, reitera lo dicho en el cargo tercero acerca de
la naturaleza mercantil del acto celebrado conforme a los artculos 20,
numerales 3 y 7, 21 y 22 del Cdigo de Comercio y que como tal
reglamentacin no regula de manera expresa el contrato de hipoteca,
deber acudirse al Cdigo Civil segn la remisin de los artculos 1, 2 y
822 ejusdem, pero cuando una hipoteca de estirpe mercantil viola una
norma imperativa se debe acudir a la ley comercial, que en el numeral 1
del artculo 899 sanciona con nulidad absoluta el acto o contrato que
contrara una norma imperativa.
4. El Tribunal interpret errneamente el artculo 2455 del
Cdigo Civil al considerar que siendo la hipoteca un contrato accesorio
no requiere de un importe conocido; que alguien pueda llegar a ser
acreedor hipotecario no es por s solo suficiente para que la obligacin
principal sea determinable, ni menos, determinada, si la hipoteca no
tiene importe conocido debe ser al menos presunto, sin que ninguno de
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los dos pueda extenderse a ms del doble de la obligacin, valor que

slo se conoce por medio de la especificacin de un contrato
determinado o determinable; la cuanta de la hipoteca tiene que estar
fijada o ser, al menos definible, pues de lo contrario no se puede ejercer
el derecho de reduccin por falta de un valor frente al cual calcular el
duplo y al interpretar que la expresada norma no es de orden pblico,
viola las normas del Cdigo de Comercio citadas.

CONSIDERACIONES
1. Censrase el aserto del juzgador respecto de la validez del
contrato hipotecario de cuanta indeterminada y de obligaciones sin
especificidad, por cuanto, en sentir del casacionista trasgrede norma
imperativa en torno del importe conocido o presunto, lo que impide fijar
el duplo y cercena el derecho del acreedor a la reduccin, para lo cual
adujo, por la va directa, la falta de aplicacin de los artculos 1, 2, 10, 20
numerales 3 y 7, 21, 23, 822 y 899 del Cdigo de Comercio porque
siendo el contrato de naturaleza mercantil eran todas aplicables a la litis
y el yerro hermenutico del artculo 2455 del Cdigo Civil condujo a su
inaplicacin.
2. La nocin de contrato, rectius, acuerdo dispositivo de
intereses, expresin de la autonoma e iniciativa privada, la libertad
contractual o de contratacin, difiere en el mbito civil y comercial.
El trmino contrato (contractus, de contrahere, lo contrado, de
negotium contractum u obligatio contracta), designaba la convencin
creadora de obligaciones sancionada por el ius civile, en tanto la
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convencin subyacente en todo contrato (nullum esse contractum,

nullam esse obligationem, quae non habeat in se conventionem, Pedio
en Ulpiano D. 2, 14, 1, 3), vena a ser un acuerdo ms amplio,
constitutivo, modificativo o extintivo de obligaciones.
En las voces del artculo 1494 del Cdigo Civil (tomado del
artculo 1101 del Code), [c]ontrato o convencin es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o muchas personas y segn el artculo
864 del Cdigo de Comercio (tomado del artculo 1321 del Cdigo Civil
Italiano [El acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial]), [e]l contrato es
un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relacin jurdica patrimonial.
No obstante la definicin civil del contrato, no se reduce
estrictamente al acuerdo gentico de obligaciones pues, la misma
codificacin disciplina contratos para modificarlas o extinguirlas, verbi
gratia, la transaccin. Tampoco, el objeto del contrato se confunde con el
de las obligaciones, o sea, con la prestacin y diferencia del concepto
comercial, no est limitado al campo de las relaciones jurdicas
patrimoniales, extendindose al de las relaciones no patrimoniales, por
ejemplo, las familiares.
Adems de lo anterior, las diferencias entre el contrato civil y
comercial, trat de efectuarse distinguiendo el derecho civil o de los
ciudadanos comunes y corrientes frente a situaciones tambin comunes
y corrientes, del mercantil o del comerciante y de los actos de comercio,
plantendose criterios dicotmicos determinantes de la mercantilidad,
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ab initio, remitida a la calidad del sujeto (criterio subjetivo, Cdigo

Alemn) y al comerciante cuanto profesional experto dedicado a la
actividad mercantil (mercator, negotiator, merx-conmutatio mercium) y
despus al acto de comercio (Code de Commerce de 1807, Codice di
Commercio it. de 1882) o actividades calificadas objetivamente como
mercantiles, comprendiendo la hiptesis de su ejecucin por quienes no
ostentan ese status. Pronto, se advirti, la dificultad para delimitar los
actos de comercio, sus elementos, caractersticas o notas relevantes,
entendindose por tales, bien los enunciados en la ley, bien los
orientados al lucro (animus lucrandi), beneficio, circulacin, explotacin,
especulacin, ora los ejecutados de manera reiterada, habitual,
constante, en serie o en masa, ya los caracterizados por la mediacin o
intermediacin entre la oferta y la demanda, ya por la intencin del
sujeto. La anttesis entre los criterios subjetivo y objetivo (ratione
mercaturae) gest el de los actos de comercio mixtos por el sujeto y el
objeto, diferencindose los actos absolutos u objetivos, actos
subjetivos o relativos, actos mixtos o unilaterales, actos formales,
actos principales y secundarios, actos compuestos y actos anlogos
dentro de una terminologa confusa.
Con la aparicin de la empresa o actividad organizada
mediante la cohesin de recursos humanos y econmicos para la
produccin, distribucin, especulacin y el trfico masivo, se introduce el
criterio empresarial, hablndose en vez del derecho comercial, del
comerciante y del acto de comercio del derecho de la empresa, del
empresario y del acto empresarial (Codice Civile it. 1942, art. 2088), a lo
cual, se opuso su proyeccin en otras reas, ad exemplum, la laboral,
social, agrario.

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Empero, la constante mutacin evolutiva del comercio es un

axioma y el auge de la empresa, industria, banca, tecnologa,
comunicaciones, informacin, trasmisin, intercambio, negociacin (ebussiness,

e-commerce),

la

deslegislacin

jurificacin,

descodificacin, la expedicin de regmenes sectoriales, especficos,

normas de ocasin o expansin impulsiva legislativa, el rol del rgimen
poltico y econmico que a ms de alimentar la direccin de la economa
a escala mundial con la liberacin del mercado, propugna la extensin y
propagacin del humanismo tpico (el fenmeno de moda, la mstica del
mercado), el derecho del consumo y la proteccin del consumidor, la
responsabilidad del productor, el ejercicio de posicin dominante, el
control de las desigualdades e inequidades, la internacionalizacin del
derecho mercantil, la lex mercatoria, los principios para los contratos
del comercio internacional, los contratos del comercio electrnico, los
contratos del derecho contractual europeo y las soluciones del common
law, comportan la relatividad conceptual y la adaptacin de la
mercantilidad y del contrato a la dinmica del trfico jurdico, las ms de
las veces con pretensiones de especificidad, autonoma y singularidad.
La tendencia unificadora universal actual es ms precisa,
segn evidencian el Contract Code de McGregor, Contract Code: drawn
up on behalf of the English Law Commission, Londres, 1994; el
Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (Common European
Code of Private Law, 30 de octubre de 1995 y 24 de marzo de 1997);
The Principles of European Contract Law (julio de 1998); los Principios
sobre los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT (Roma,
1994) la Lex Mercatoria, Convencin de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderas, (UNCITRAL, 11 de abril de
1980).
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En general, la nocin de contrato como acuerdo, nexo o

vnculo (nexus of contracts), norma, libertad individual, cambio,
intercambio, cooperacin, colaboracin, socializacin (social
contract law), objeto de propiedad o garanta, civismo, esttica e
higiene con funcin abstracta de cambio o cooperacin, ha
experimentado un notable proceso evolutivo.
Se imponen deberes complementarios por la naturaleza del
contrato, de la obligacin o la equidad, obligaciones de seguridad,
especficamente en los contratos de consumo y en la contractualizacin
de la responsabilidad, p. ej., deberes de asesora, informacin
(profesional) en contratos de consumo, gestin y consejera, salud y con
exigencia elevada de las cargas de la autonoma privada.
Con estas premisas, el contrato mercantil sirve a intereses de
comerciantes, empresarios, productores, distribuidores e intermediarios
frente a consumidores comunes formalmente iguales ante el
ordenamiento jurdico pero dismiles en su posicin econmica,
empresarial y poltica en un marco caracterizado por la globalizacin,
produccin, comercializacin y consumo a gran escala, la celeridad,
masificacin, eficiencia, necesidad inmediata de bienes o servicios de
consumo y mecanismos negociales expeditos de gran complejidad,
sofisticacin y uniformidad para satisfacer las expectativas de los
sujetos, que descartan o acentan las nociones primigenias de la figura,
insertndolas en un contexto que a ms de reconocer la incidencia de
intereses antagnicos, la diversidad de posiciones y asimetra de las
partes, desarrolla la cooperacin o intercambio e impone deberes de
correccin, lealtad, buena fe y un equilibrio armnico.
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En efecto, la dinmica del trfico jurdico y el surgimiento de

tan variadas y dismiles tcnicas de contratacin, ad exemplum,
negociacin electrnica, computarizada, con uso de mquinas, por call
center, incluso sin contacto por los sujetos, evidencian la mayscula
transformacin del contrato y la necesidad de atender la realidad
cultural, social, econmica y poltica imperante en el medio, poca y
lugar con visin prospectiva en la actuacin del derecho (iura novi curia,
moris novit cuaria).
El Cdigo de Comercio enuncia los actos, operaciones y
empresas mercantiles (Ttulo II, Libro Primero), las actividades
mercantiles (art. 20), empresariales (art. 20, ordinales 10 a 18), las que
no son mercantiles (art. 23), los negocios accesorios o conexos (art. 21
y 822), los mixtos (art. 22), disciplina al comerciante (art. 10) individual o
colectivo (art. 100), al empresario (arts. 20, 518 ss.), dispone la
aplicacin de la ley mercantil a quien ejecuta una operacin comercial,
an en forma ocasional o espordica (art. 11), o cuando el negocio es
mercantil para una de las partes (art. 22), entendiendo por tales los
previstos as en la norma o los conexos, derivados o consecuentes a la
actividad principal, dentro de stos, los de garantas (art. 21 y 822).
En lo concerniente al rgimen jurdico aplicable al contrato
comercial, con arreglo al artculo 1 del Cdigo de Comercio los
comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones
de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella
sern decididos por analoga de sus normas, al tenor del artculo 2
ibdem, en las cuestiones comerciales que no puedan regularse
conforme a la regla anterior, se aplicarn las disposiciones de la ley civil
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y segn el artculo 822 ejusdem, [l]os principios que gobiernan la

formacin de los actos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern
aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley
establezca otra cosa.
En el caso sub examine, la hipoteca abierta de primer grado de
cuanta indeterminada constituida mediante escritura pblica nmero
0669 de 24 de enero de 1996 de la Notara 29 de esta ciudad a favor de
la entonces Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, sociedad de economa mixta del orden nacional
organizada como una sociedad comercial annima y establecimiento de
crdito (fl. 101, cdno. ppal.) ampara obligaciones contradas en
operaciones de crdito por prstamos de dinero a ttulo de mutuo
comercial con intereses (fls. 104 a 141, cdno. 2) y, por consiguiente,
tanto por la especfica previsin en la legislacin mercantil del sujeto y
actividad cuanto por la naturaleza comercial del negocio jurdico
principal garantizado en cuyo desarrollo se celebr, se trata de un
contrato mercantil, desde luego, celebrado por un comerciante colectivo
en virtud de una actividad mercantil (arts. 10, 20, [3 y 7], 21 y 22 Cdigo
de Comercio), al cual, es aplicable la legislacin comercial (arts. 1, 2 y
822 ibdem).
De ordinario, el nominado contrato mercantil se regula por la
legislacin comercial y en presencia de vacos, prima facie, por su
analoga y despus de sta por las normas civiles.
Con todo, los principios que gobiernan la formacin de los
actos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin,
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modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las

obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra
cosa (arts. 1, 2 y 822 Cdigo de Comercio), es decir, por mandato
expreso del legislador, en caso de vacos o deficiencias, los preceptos
civiles sobre estas materias aplican de preferencia frente a la analoga
de sus normas, pues el genuino entendimiento de la salvedad, no
puede ser otro que el de que cuando sobre los mismos principios o
materias atinentes a tales actos u obligaciones exista regulacin
diferente en uno y otro ordenamiento, el civil y el comercial, se impone
la aplicacin de este rgimen, toda vez que ello es igual a decir que
existe norma expresa y especial de ndole mercantil que regula la
cuestin, caso en el cual no sera posible ni lgica ni jurdicamente
acudir al derecho civil; igual da decir que se excluye la aplicacin de los
principios y normas de ste cuando la ley dispone expresamente esa
exclusin, o cuando indica otras formas de integracin o de aplicacin
de las normas a un caso dado (Cas. Civ., sentencia 5791 de 30 de
agosto de 2001).
Por consiguiente, cuando existe norma expresa a propsito de
la invalidez del negocio jurdico comercial, naturalmente, prevalece
sobre la disciplina consagrada en el Cdigo Civil, y, por ello, las causas
de nulidad, la legitimacin y oportunidad son las previstas en el Cdigo
de Comercio y, slo en caso de vacios, antes que a la analoga de sus
normas, se acude a la legislacin civil.
Acontece, empero, que las normas cuya falta de aplicacin se
denuncia, fueron aplicadas por el ad quem, salvo la relativa a la nulidad
absoluta (art. 899 [1], Cdigo de Comercio), porque concluy, que el
motivo alegado, conforme a esa disposicin y, en lo no previsto para el
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contrato de hipoteca con arreglo a la legislacin civil, no se presentaba

en el caso concreto.
3. El acto dispositivo de intereses con relevancia jurdica, esto
es, el negocio jurdico existente, es susceptible de juicios de valor en
sentido positivo o negativo, segn su conformidad o disparidad con el
ordenamiento jurdico, para cuyo efecto, se analiza, coteja y confronta in
concreto desde el punto de vista axiolgico con la disciplina normativa
general y particular. La reaccin al quebranto de los dictados legales ex
lege es la invalidez del negocio jurdico.
Vlido es el acto dispositivo existente y ajustado a la plenitud
del ordenamiento e invlido el contrapuesto o disconforme con sus
valores, directrices tica-polticas, preceptos imperativos, el ius cogens,
las buenas costumbres o aquejado de deficiencias congnitas o
sobrevenidas en sus presupuestos de validez, o sea, la capacidad de
parte, la legitimacin o poder dispositivo y la idoneidad del objeto o, lo
que es igual, la capacidad, la licitud de objeto, la licitud de la causa, el
orden pblico, las buenas costumbres y el consentimiento exento de
vicios. Los presupuestos de validez del negocio jurdico son distintos de
sus elementos esenciales, se disciplinan de manera abstracta para
todos los negocios y, adems de los generales, en veces para ciertas
categoras tpicas.
La invalidez, por consiguiente, constituye una modalidad de
ineficacia entendida en sentido general, una sancin o reaccin al acto
contrario a los dictados del ordenamiento, comprende la nulidad
absoluta y relativa (anulabilidad), destruye, resta, merma o disminuye
ntegros o algunos efectos del negocio jurdico, restituye las cosas al
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statu quo antiguo, siendo total o slo de la parte afectada no esencial si

parcial, deshaciendo los efectos producidos e impidiendo la generacin
de los pendientes, se previene en texto expreso de la ley (numerus
clausus) y como toda sancin es restrictiva, limitada y de estricta
aplicacin, excluyendo la analoga iuris o legis y la interpretacin amplia
y extensiva a casos anlogos, conexos o prximos.
Proyectada la invalidez en las nulidades absoluta y relativa,
ostentan por caracteres comunes su tipicidad legal rgida (pas de nullit
sans texte), la necesidad de su declaracin jurisdiccional, la retrotraccin
al estado anterior como si el negocio jurdico no se hubiere celebrado
excepto tratndose de efectos no susceptibles de deshacerse por su
naturaleza, lgica o consumicin, la posibilidad de saneamiento (art. 1
de la Ley 791 de 2002), ratificacin o convalidacin y de oponerse como
excepcin o ejercerse por accin. Tratndose de contratos civiles es
nulo el acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato (art. 1740 Cdigo
Civil), y son causales de nulidad absoluta, la incapacidad absoluta de las
partes (art. 1742 Cdigo Civil), la ilicitud de la causa u objeto, la omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos (art.
1740 Cdigo Civil) y, abstractamente, la violacin del orden pblico, ius
cogens, el derecho imperativo y la tica media. Idnticas causales
consagra la legislacin comercial, enunciando expresamente la
contrariedad de una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra
cosa (art. 899 Cdigo de Comercio). A este respecto, son imperativas
las normas de observancia forzosa, obligatoria, imprescindible e
ineludible, impuestas por el legislador a contrariedad de sus
destinatarios al obedecer al ius cogens u orden pblico, intereses vitales
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de mayscula significacin e importancia y, por ello, no admiten en

forma alguna discusin, sustitucin, exclusin, alteracin, modificacin ni
aplicacin e interpretacin extensiva o analgica y comportan
restricciones a la autonoma privada y libertad particular, por lo cual, se
comprende su efecto vinculante y la imposibilidad de extenderlas a
casos anlogos y prximos. Su desconocimiento, tratndose del negocio
jurdico, se sanciona con la nulidad absoluta. In contrario, los preceptos
dispositivos, disponen singulares regulaciones susceptibles de variacin
y sustitucin por los particulares en atencin a sus concretos intereses
dentro del mbito reconocido a su libertad y, en todo caso, con sujecin
a las directrices legales, la funcin prctica o econmica social y la
orientacin del acto, sin ser admisible un poder ad libitum y, las normas
supletorias, son las destinadas a suplir el vaco especfico de las partes
actuando en caso de silencio o ausencia de pacto, en defecto de
previsin o estipulacin integrando la regulacin de intereses.
La nulidad absoluta, por otra parte, es susceptible de
declaracin ex officio y debe declararse cuando aparezca de manifiesto
en el acto o contrato, de invocacin por cualquier persona con inters
(art. 1742, Cdigo Civil) y cuando no es generada por objeto o causa
ilcitos, puede sanearse por la ratificacin de las partes y en todo caso
por prescripcin extraordinaria; as mismo, est sujeta a su declaracin
judicial, restituye las cosas al estado anterior, termina ex tunc el negocio
jurdico, entraa prestaciones restitutorias y, en su caso indemnizatorias
entre las partes y concede accin reivindicatoria contra terceros, salvo
las excepciones legales (art. 1748 Cdigo Civil).

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Por manera que la disciplina de la nulidad para los contratos

civiles y comerciales, encuentra no slo aspectos comunes sino
singulares previsiones.
4. Derivada de la naturaleza vinculante de la relacin
obligatoria, el deudor est obligado al cumplimiento espontneo o
coactivo de la prestacin in natura (primaria, originaria o genuina) o del
subrogado pecuniario (circa ipsam rem, aestimatio pecunia, perpetuatio
obligationis, art. 1731 [1] C.C.) con indemnizacin de perjuicios en caso
de incumplimiento y con la totalidad de su patrimonio, salvo los bienes
excluidos en norma expresa (arts. 1677, 2488 C.C y 684 C. de P.C.). La
responsabilidad personal del deudor, podr asegurarse en forma ms
eficaz y eficiente o adicionarse con la de otros sujetos ajenos al vnculo
obligacional, pudiendo constituirse hipoteca para garantizar una
obligacin principal a que accede (art. 2410 C.C.), propia o ajena (arts.
2413 y 2454 C.C.; Cas. Civ. 27 febrero de 1968, CXXIV, 32) actual o
futura, determinada o indeterminada (arts. 2432, 2441 y 2442 C.C.;
1570, 1571, 1781 y 1904 del Cdigo de Comercio; Cas. Civ. de 3 de
junio de 1898, 23 de marzo de 1924, XXX, pp. 312 y ss., 24 de julio de
1958), sobre un bien (arts. 2432, 2441 y 2442 C.C.; 1570, 1571, 1781 y
1904 del Cdigo de Comercio; Cas. Civ. de 3 de junio de 1898, 23 de
marzo de 1924, XXX, pp. 312 y ss., 24 de julio de 1958) respecto del
cual se tenga poder dispositivo (arts. 2439 [1] y 2412 Cdigo Civil; Cas.
Civ. de 27 de julio de 1959, XCI, pp. 91 ss. y de 28 julio de 1993, XLV,
pp. 405 ss.), indivisiblemente afecto al pago (tota in toto et tota in
qualibet parte, indivisibilidad, arts. 1583 [1], 2430 y 2433 [1] Cdigo Civil;
Cas. 3 de septiembre de 1937, XLV, 498; 27 febrero de 1968, CXXIV, 32,
aunque por excepcin el artculo 17 de la Ley 671 de 2002, consagra la
divisibilidad de la hipoteca), susceptible de persecucin erga omnes y
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propter rem en manos de quien est para obtener su venta, remate (ius
distrahendi) y el pago preferente (ius praelationis, art. 2493 C.C.).
5. La garanta hipotecaria, precisa una prestacin de seguridad
(praes, garante; tare, estar como), esto es, un deber de certeza,
certidumbre y seguridad frente a determinados riesgos cuya ocurrencia,
efectos y consecuencias se cubren, amparan o garantizan (arts. 2361
ss. C.C.; 2455 y 1219 C. de Co.; Cas. 31 de mayo 1938, XLVI, p. 572; 5
de marzo de 1940, XLIX, 177; Cas. Civ. 7 de junio de 1951, LXIX, 688;
27 de noviembre de 1952, LXXXIII, 728; 12 de julio de 1955, LXXX, 688;
30 de noviembre de 1955, XLIII, 178 ss.; Cas. 21 mayo 1968 CXXIV, p.
174; 11 de mayo de 1970, CXXXIV, 124; 30 de enero de 2001, no
publicada 27 febrero de 1968, CXXIV, 32).
La accin real inherente a la hipoteca se dirige contra el
propietario poseedor actual del bien, quien no siendo deudor de la
obligacin principal, sea porque adquiri la cosa con posterioridad, ora
porque ampar una deuda ajena, contrae frente al acreedor una
responsabilidad sin dbito propio limitada a la cosa gravada, el valor del
crdito y sus accesorios, pudiendo abandonrsela, y mientras no se
haya consumado la adjudicacin, de recobrarla, pagando el monto de la
obligacin y los gastos que este abandono hubiere causado, pues no
se entender obligado personalmente si no se hubiere estipulado y no
habr accin personal contra l si no se ha sometido expresamente a
ella (art. 2454 C.C.); siendo deudor, el acreedor puede ejercer en su
contra, ya la accin personal como quirografario con posibilidad de
perseguir todo el patrimonio debitoris, ya la accin real como
preferencial, bien accin mixta conjuntamente (arts. 28, Ley 95 de 1890
subrogatorio del art. 2449 y 1583 [1], 2418, 2452 Cdigo Civil y 554 [3]
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C. de P.C.; Cas. Civ..15 diciembre de 1936, XLIV, 541 y 542; 19 de mayo

de 1937, XLV, 118 y 13 de agosto de 1946, LXII, 59; 27 febrero de 1968,
CXXIV, 32).
6. Las precedentes referencias a la regulacin legal del
contrato hipotecario, son tiles para desentraar el recto entendimiento
del artculo 2455 del Cdigo Civil cuya errnea interpretacin se enrostra
al sentenciador, pues, la intentio legis, ratio o mens legis de un precepto
no puede auscultarse en forma aislada del contexto sino con
fundamento en todos los factores per incidens, a su pertenencia
previniendo, ya una significacin legislativa deficiente (lex minus voluit,
quam dixit) o ms de cuanto se quera (lex plus dixit, quoam voluit), en
tanto lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit (la ley, cuando quiso decir, dijo;
cuando no quiso, call).
El de hipoteca, segn se puntualiz, tiene por funcin prctica
o econmica social garantizar el cumplimiento de una obligacin
principal a la cual accede.
El rasgo caracterstico de la relacin obligatoria es su objeto,
rectius, prestacin (praes tare, A. GUARINO, Diritto privato romano,
Jovene, Napoli, 1981, No. 74. 2, p. 693; G. GROSSO, Obligazioni,
Contenuto e requisiti della prestazione, 3a. ed. Torino, s.d., 1970, pp. 33
ss.; ID. Las obligaciones, contenido y requisitos de la prestacin, trad.
Esp. M. TALAMANCA Obbligazioni -diritto romano-, en Enc. del Diritto,
XXIX, Milano, 1979, pp. 1 y ss.), esto es, lo que debe el deudor, deber
de conducta positivo (facere) o negativo (non facere) proyectado sobre
cosas o servicios (POTHIER, Tratado de las obligaciones, trad. esp.
SMS, Madrid, s.d. Nos. 129 ss.), que podr ser de garanta, exigible
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desde su constitucin (pura o simple) o en cierto plazo (trmino simple o

esencial) o luego de determinada contingencia (condicin).
La prestacin debe observar requisitos mnimos concernientes
a su posibilidad, licitud, determinacin o determinabilidad y, alguna
doctrina, agrega su patrimonialidad. La posibilidad fsica y jurdica de la
prestacin, concierne a su ejecucin, esto es, cuando es susceptible de
verificarse u observarse conforme a la naturaleza y al ordenamiento
jurdico. En tal sentido, segn el artculo 1518 Cdigo Civil, [n]o slo las
cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad,
sino las que se espera que existan y, de ordinario, se supone la
existencia actual (in rerum natura), mas nada se opone a la futura, as el
artculo 1869 Cdigo Civil, relativo a la compraventa aplicable por
analoga legis a la prestacin- permite la venta de cosas que no existen
cuya existencia se espera y sujeta a la condicin de existir (rei
speratae), salvo que se exprese otra cosa o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte (rei spei), es decir, en el
primer caso, la existencia es una condicin (condicio iuris, naturalia
negotia) y, en el segundo, la eventualidad, riesgo, alea o esperanza
(spes) es bastante.
La prestacin tambin debe ser suficientemente determinada,
pero nada obsta su determinabilidad con sujecin a las pautas del ttulo
o de la ley o, de ambos, por las mismas partes o por terceros (arbitrium
boni viri), per relationem, incluso por decisin judicial y por tarde al
instante de su ejecucin.
Con la locucin hipoteca abierta, se denota la garanta
constituida para amparar de manera general obligaciones que de
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ordinario no existen ni estn determinadas en su cuanta al momento del

gravamen.
Trtase, por consiguiente, de una garanta abierta para varias,
diferentes, mltiples, sucesivas obligaciones, por lo comn, futuras,
indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de
estipulacin posterior, siendo as general respecto de las obligaciones
garantizadas (Cas. Civ., 3 de junio de 2005, expediente 00040-01).
Por la indeterminacin inicial del valor singular de las
obligaciones y, en su caso, del monto global de la garanta, usualmente
estipulada sin lmite de cuanta o de cuanta indeterminada, se
cuestiona su eficacia por indeterminacin, eventual abuso del acreedor
con la inclusin generalizada e indiscriminada de toda prestacin, fraude
al derecho de crdito con la persecucin, prelacin y preferencia (par
conditio creditorum, art. 2492 C.C.) o quebranto del patrimonio del
deudor sujetndolo injustificadamente en el tiempo e infirmado su
derecho a la reduccin cuando excede del duplo (art. 2455 Cdigo Civil).
En consonancia con las exigencias de la prestacin y del
objeto de los negocios jurdicos, la hipoteca puede otorgarse bajo
condicin suspensiva, desde o hasta cierto da sujeta a su verificacin o
en cualquier tiempo, antes o despus de los contratos a que acceda; y
correr desde que se inscriba (art. 2438 C.C.), respecto de un bien
futuro confiriendo el derecho a su inscripcin en la medida de su
existencia y adquisicin por el deudor o sobre una cosa de la cual se
tenga un derecho eventual, limitado o rescindible (art. 2441 C.C.) y
mediante estipulacin expresa (accidentalia negotia), podr limitarse a
una suma determinada superior o inferior al monto de la prestacin
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principal garantizada pero por disposicin legal no se extiende a ms del

duplo de su importe presunto o conocido a cuya reduccin en caso de
exceso tiene derecho el deudor (art. 2455 C.C.). En nuestro
ordenamiento jurdico, por ende, no es menester ni la preexistencia ni la
determinacin de las obligaciones principales a la constitucin de la
garanta, desde luego que la prestacin futura es indeterminada en su
existencia y cuanta, aunque determinable al instante de su
cumplimiento y ejecucin segn corresponde a su funcin prctica o
econmica social.
En todo caso, la hipoteca cualquiera sea su modalidad,
abierta o cerrada al tenor del artculo 2455 del Cdigo Civil, no va ms
all del duplo de la obligacin garantizada, ni an conocido con exactitud
el quantum y de acordarse una suma mayor, pues, en esta hiptesis el
contrato no es ilcito ni nulo sino que la garanta est circunscrita al
monto mximo tarifado en la ley, siendo ineficaz el exceso. En efecto,
cuando se excede el duplo de la obligacin garantizada, el orden jurdico
no establece la invalidez sino la reduccin del exceso, lo que significa
que la garanta conserva eficacia hasta concurrencia.
Tampoco, la indeterminacin inicial y la determinabilidad
posterior del monto de la obligacin, desconocen el derecho del deudor
a obtener su reduccin, precisamente, porque en este caso, el
ordenamiento lo protege y, de no obtenerse de consuno, podr ejercer
las acciones respectivas.
Por otra parte, el artculo 1571 del Cdigo de Comercio al
disciplinar el contenido de la hipoteca sobre embarcaciones mayores y
menores, exige la indicacin del crdito garantizado, su determinacin
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en cantidad lquida e intereses y, si es abierta, la cuanta mxima que

garantiza, sancionando su omisin con nulidad cuando no se pueda
saber con certeza quin es el acreedor o deudor, cul el monto de la
deuda y la fecha o condicin de que penda su exigibilidad, y cul la nave
gravada, pero tal nulidad, concierne nica y exclusivamente a este
contrato y no es susceptible de aplicacin analgica ni extensiva a
ningn otro negocio jurdico comercial, ni siquiera so pretexto de lo
dispuesto en sus artculos 1 y 2, pues, constituyendo una sancin, es
restrictiva y limitativa.
7. El impugnador, cual se advierte del compendio anterior,
conviene con el Tribunal en la posibilidad de que, conforme a lo
establecido en el ltimo inciso del artculo 2438 del Cdigo Civil, la
hipoteca se suscriba en cualquier tiempo, esto es antes o despus de
los contratos a que acceda, pero no comparte que sean otorgadas sin
individualizacin alguna, como lo admite el Tribunal, porque tal
situacin desconoce el derecho del deudor consagrado en el artculo
2455 del Cdigo Civil, ya que al carecer de importe conocido o presunto
desborda los lmites que facultan otorgarla indeterminada, al no existir
posibilidad objetiva ni razonamiento lgico deductivo que permita
colegir el duplo sealado en la norma para ejercer el derecho de
reduccin; debe existir por tanto un valor expreso o que se derive de la
obligacin misma, so pena de desconocer el precepto.
El problema, empero, es que a vuelta de enunciar esa teora,
que intenta forjar al amparo de los textos que interpret el ad quem, su
ataque carece de la contundencia capaz de arruinar la inteligencia
propuesta por el sentenciador en el fallo impugnado, quien seal a
partir de los artculos 2438 y 2455 citados que tanto la obligacin
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principal como la hipoteca pueden ser de monto indeterminado; en

primer lugar porque al ser sta un pacto accesorio que puede
convenirse antes del contrato principal, se permite que la obligacin
futura garantizada sea de cuanta indeterminada y porque al decir el
artculo 2455 que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma,
sienta la regla de la indeterminacin y la excepcin de la limitacin en su
importe, o admite la posibilidad de restringirla o no a una suma concreta.
En rigor, asegurar, sin mayores explicaciones que lo
justifiquen, que la hipoteca sin lmite de cuanta, indeterminada y que
garantice obligaciones pasadas, presentes y futuras sin individualizacin
alguna desconoce el derecho del deudor consagrado en el artculo 2455
del Cdigo Civil y que de ello deviene la nulidad absoluta del contrato
hipotecario por violacin de una norma imperativa, no revela una labor
dialctica de interpretacin importante en el propsito de desquiciar la
tesis del Tribunal.
En una palabra, para la recurrente toda hipoteca debe tener
una cuanta determinada, sea porque expresamente se establezca o
porque se colija de la obligacin garantizada desde el momento de su
constitucin, pues de lo contrario se viola una norma de carcter
imperativo al dejar al deudor sin el derecho de reduccin; pero es
evidente que tal apreciacin no puede, ni con mucho, erigirse como
criterio a seguir para la interpretacin de los citados preceptos 2438 y
2455, porque cierra posibilidad no slo a la hipoteca de cuanta
indeterminada sino que sta se anticipe a la obligacin garantizada, con
lo cual, ah s, se desconoceran normas de carcter imperativo.

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Es patente que lo dicho por la censura no est previsto en las

disposiciones en cuestin, justamente porque no slo legalmente la
hipoteca se puede convenir con anterioridad al contrato garantizado
permitindose la indeterminacin de la obligacin protegida, sino porque
es clara la potestad de los contratantes de determinar el monto del
gravamen al momento de su otorgamiento, situacin que para nada
restringe el derecho del deudor a pedir la reduccin del importe de la
hipoteca, cuando establecida quede la cuanta o naturaleza del contrato
principal o cuando expresamente la convengan las partes o la determine
el juez y con base en ello ejercer su derecho de reduccin.
Por tanto no prospera el cargo.

DECISIN
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Civil, administrando Justicia en nombre de la Repblica y por
autoridad de la ley, RESUELVE:
NO CASAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2005 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala Civil, en el proceso
ordinario instaurado por Mnica Adriana Matajira Santos, en su nombre
y en el de Mnica Alexandra, Denisse Andrea y Rafael Francisco
Navarro Matajira contra la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, hoy Granahorrar Banco Comercial S.A. y Rafael
Francisco Navarro Diazgranados.

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Costas del recurso de casacin a cargo del recurrente.

Tsense.
Cpiese, notifquese y devulvase la actuacin al Tribunal de
origen para lo pertinente.

RUTH MARINA DAZ RUEDA

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

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WILLIAM NAMN VARGAS

ARTURO SOLARTE RODRGUEZ

CSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

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