Aproximacion Al Derecho 2007 - 1 - Texto Final PDF

APROXIMACIN AL DERECHO
Esquemas de un Proceso Comprensivo

Hacia otra Dimensin de la Estructura que Hay
J. ROGELIO LLERENA QUEVEDO
LIMA, MARZO DEL 2007
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Esquemas Bsicos
J. Rogelio Llerena Quevedo
Nueva edicin facsimilar, en CD, de apoyo al estudiante. El presente texto tiene carcter
complementario a la exposicin oral y podr incorporar ampliaciones o modificaciones durante el
curso.
Prohibida la reproduccin total o parcial sin permiso escrito del autor. Los estudiantes del curso de
Derecho de EE.GG.LL. de la P.U.C.P. estn autorizados a imprimir el texto para su uso personal.
Comentarios y sugerencias a rlleren@pucp.edu.pe
Lima, Marzo del 2007.
3
Esquemas Bsicos
ESTACIONES
INTRODUCCIN
1.
Pag.
5.
1.1
1.2.
1.3.
DERECHO Y REALIDAD
9.
El fenmeno jurdico y su contexto sociocultural y tico
13.
El medio sociocultural
17.
La realidad tica
31.
El fenmeno del poder
43.
2.
ESTADO Y DERECHO
2.1.
2.2.
El Estado
El Derecho
3.
LA NORMATIVIDAD JURDICA
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
3.8.
3.9.
3.10.
3.11.
Derecho y norma jurdica

Concepto de norma jurdica
Funcin de la norma jurdica
Caracteres
Estructura
Principales clases
El ordenamiento jurdico
El derecho objetivo
Origen y formas de expresin del Derecho
Teora de las fuentes del Derecho
El proceso hermenutico
Eficacia
4.
CONCEPTOS JURDICOS BSICOS
4.1.
4.2.
4.3.
Sujeto de Derecho
Hecho jurdico y acto jurdico
Relacin jurdica
5.
PRINCIPALES OPERADORES DEL DERECHO
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
El
El
El
El
El
EPLOGO
49.
49.
59.
61.
61.
61.
62.
63.
63.
64.
65.
65.
66.
75.
76.
81.
81.
83.
83.
85.
Abogado
Juez
Fiscal
Notario
Jurista y el Profesor de Derecho
85.
90.
90.
93.
95.
97.
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Esquemas Bsicos
5
Esquemas Bsicos
ALGUNOS PRENOTANDOS A MODO DE
INTRODUCCIN
Bajo el ttulo Aproximacin al Derecho, el presente texto intenta describir

esquemticamente los principales elementos de un hecho: la compleja realidad del mundo
humano en su dimensin jurdica, el Derecho, no fantasmalmente autosuficiente, sino inscrito
en la estructura y el contexto sociocultural, lo que implica hechos exteriores y hechos mentales
que deben ser develados y comprendidos en la perspectiva del todo. La aproximacin de que
hablamos es un proceso que permite ver ms y ver mejor, con los ojos y con el entendimiento,
lo que debe facilitar una visin ms lcida del objeto; es, pues, un proceso con direccin, con un
objetivo y un objeto; y como todo proceso, supone encadenamiento, aunque en el campo del
conocimiento ese encadenamiento no sea exclusivamente lineal 1. Si ello abriera el ngulo de
nuestra visin de la realidad y del Derecho desde el comienzo de nuestro viaje, creo que
habremos enriquecido las condiciones de nuestras futuras observaciones y reflexiones. Pocas
cosas ms aborrecibles que respirar y mirar el mundo por un tubo.
Una sociedad es una pluralidad de personas en interaccin, es decir, que se influyen
mutuamente con sentido, con significado y direccin, que es precisamente lo que diferencia esa
influencia de la causalidad puramente fsica. Sorokin lo ha destacado clara y definitivamente.
Un asesinato, privado de sentido, queda convertido en una sucesin de hechos bioqumicos,
fsicos, biolgicos.... El sentido implica el significado social, tico, jurdico, con que es
aprehendido: lo terrible del acontecimiento, la ruptura del valor de la vida, la quiebra de uno de
los ordenamientos bsicos de la convivencia. Implica, pues, los elementos que solemos describir
como de orden superorgnico; o, menos neutralmente, como espirituales. Uno de esos
elementos significativos o de sentido, propios de las interacciones humanas, son, pues, las
significaciones jurdicas, principalmente normativo-conceptuales.
Esas significaciones jurdicas, han penetrado la realidad social y personal, incluidas sus
representaciones mentales, para salvaguardar su orden, para formarlo, modificarlo o
transformarlo, generalmente por el peso especfico de una racionalidad que tiende a ser
estabilizadora pero no inmovilizante, concentrada o difusamente correctora; adems de
eficazmente vinculante y, por necesidad, coercible. Ya el epgrafe del libro de Lord Dennis
Lloyd, La idea del Derecho, perversidad represora o necesidad social? 2, refleja los
trminos del drama, que a pesar de las varias simpatas anarquistas, parece inclinar el desenlace
hacia la vasta experiencia histrica de una humanidad, ni tan angelical que no requiera lmites,
1
En el nivel de las bases neurobiolgicas de la mente, hoy parece suficientemente establecido que:
El cerebro no opera exclusivamente procesando informacin en serie, sino principalmente en
paralelo, y por ello los modelos ms recientes incluyen organizaciones en paralelo capaces de
operaciones ms complicadas y refinadas, lo que abre nuevas perspectivas a la investigacin de
los fenmenos objeto mismos, en especial de los complejos o reticulares. Cfr. DE LA FUENTE,
Ramn; LVAREZ LEEFMANS, Francisco Javier; y otros, Biologa de la Mente, Mxico,
El Colegio Nacional-F. de C.E., 1999, p. 19.
Cfr. LLOYD, Lord Dennis, La idea del Derecho, perversidad represora o necesidad
social?, Madrid, , Ed. Civitas S.A., 1985.
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Esquemas Bsicos
ni tan diablica que deba perder la libertad; pero ciertamente impredictible, por lo que la
prudentia iuris legisladora resulta indispensable.
Pero, las significaciones jurdicas no han brotado de la nada o solo de las puras
estructuras mentales del ser humano, sino de una experiencia histrica tan rica en contenidos y
formas, y tan larga y compleja como el fenmeno humano. Quiz no haya otra forma de
explicar la idea del deber ser de la conducta que como derivada de la estructura misma de la
conciencia, lo que hace ms comprensible la idea del a priori tico o deber estrictamente moral
de la razn prctica (Kant) 3. Mas eso no tiene por qu conducir, y de hecho no ha conducido, a
construcciones jurdicas totalmente ajenas a la experiencia. Se ha abusado efectivamente del
deductivismo, pero la fuerza de la realidad es incontrastable, tan incontrastable como la fuerza
de la pura razn, que tambin es una realidad. Sin embargo, en el Derecho, como en todo
sistema que opera con ideas y representaciones mentales, hay una tendencia al
endocondicionamiento, a verlo todo sub especie iuris, y luego a sustituir los ventanales con
espejos, a girar sobre s mismo, tanto, que lleg a convertirse en necesidad un giro hacia la
sociologa y la economa, hacia la biologa, la ecologa y la informtica, hacia la administracin,
es decir, un giro hacia fuera de la tibieza del propio hogar. Apertura hacia la realidad, apertura
que no puede ser sino verdaderamente enriquecedora para las mentes que piensan el Derecho;
pero que lamentablemente, como suele ocurrir con el deslumbramiento y el entusiasmo de los
descubrimientos, ha llegado a desviar rutas, objetivos e identidades jurdicas. Primero, porque la
sociologa y la economa, la administracin y la biologa, tienen sus propias fuerzas centrpetas,
sus propias cegueras y su propio imperialismo, acompaados de ciertas ventajas competitivas
(el realismo y el pragmatismo poltico, los altavoces y las fuerzas econmicas del sistema
ideolgico imperante o el mismo valor del vitalismo, etc.) Segundo, porque bajo la ilusin de
interdisciplinariedad se ha hecho ms bien multidisciplinariedad, acumulacin colonial; no
dilogo e interpretacin, complementariedad, fusin, amalgama o sntesis de conocimientos,
interpenetracin creativa, no estmulo y apertura y mirada propia.
La pretendida asepsia de la teora pura del Derecho (Kelsen), que no solo trata de apartar
un iusnaturalismo que ve como poco coherente, sino tambin el peligro de nuevas
contaminacines, lamentablemente ha contribuido a reforzar la, hasta cierto punto natural,
tendencia al reduccionismo positivista de la ley es la ley, sin problematizacin y sin
atenuantes, de facto predominante en el pensamiento y la actividad forense actual, no solo entre
nosotros.
Sin embargo, el Derecho, quiz ms que otros mbitos de la cultura, ha incorporado
sistemas, ms exactamente, subsistemas homeostticos propios para neutralizar, por lo menos
en parte, aunque no siempre con la velocidad que quisiramos, los desequilibrios. El sistema se
autocorrige, no por medio de automatismos, sino por la confluencia de recursos normativos
(mecanismos no mecnicos) y la eficacia de la causacin mental o intencional (Searle 4)
resonante ( Llins 5) de quienes operan con sentido (Sorokin 6) o animus jurdico en la
3
Cfr. ANZENBACHER, Arno, Introduccin a la Filosofa, Barcelona, Ed. Herder, 1984, pp.
31, 58 y 284.
Este asunto est en la raz misma de la validez vinculatoria del Derecho y , por consiguiente, en
un lugar central de la polmica positivismo-no positivismo jurdicos.
Cfr. SEARLE, John, Mentes, Cerebros y Ciencia, Madrid, Ed. Ctedra, 2001, pp. 17 y ss. ,
74 y ss.
Me refiero metafricamente al fenmeno de la resonancia neuronal, descrito por LLINS,
Rodolfo R., El cerebro y el mito del yo, El papel de las neuronas en el pensamiento y el
comportamiento humanos, Bogot, Ed. Norma, 2002, pp. 9 y ss. (Cabe sealar una aclaracin
del propio autor: Para m tal mito es la existencia de un yo separable de la funcin cerebral,
7
Esquemas Bsicos
formacin-funcionamiento de la vasta red de hechos, normas, representaciones mentales de esos

hechos y normas, interpretaciones, valoraciones, decisiones, actos y hbitos, involucrados en el
Derecho como fenmeno multidimensional coextenso de la realidad humana. Esta
servoregulacin especfica sera un elemento verdaderamente importante de la plasticidad del
sistema, quiz anlogo a la asombrosa plasticidad del cerebro, que, como la realidad, es y est
siendo. Pero tambin es verdad, que ahora la invasin masiva de virus ideolgicos,
generalmente disfrazados de antiideologa, puede llegar a descomponer el Derecho ms
gravemente que en otros tiempos y espacios de la historia (pinsese solamente en el afn de
lucro y dominacin potenciado por la tecnologa moderna, la globalizacin y el poder
econmico sin lmites actual) 7.
Por estas consideraciones y lo que implican creo que es importante, quiz necesario,
acceder al mundo del Derecho del modo ms natural y lgico posible, a travs del mundo
humano con el que se interpenetra coextensamente; y no como suele acostumbrarse: acceder a
las representaciones reductivamente jurdicas, y punto. De donde el Derecho, incluidas sus
significaciones, sus valoraciones y sus normas, resulta aislado, dgase despus lo que se quiera,
de la realidad. Realidad que epistemolgica y hermenuticamente es, nos guste o no,
interdisciplinaria o transdisciplinaria, y no linealmente monodireccional.
El presente texto trata de coresponder al entusiasmo de algunos estudiantes que
siguieron el curso de introduccin al Derecho conmigo, a quienes agradezco su visin y su
juicio en perspectiva. Todava es un esquema inicial y elemental que intenta romper el cascarn
o la costra que con frecuencia entorpece nuestra capacidad natural de percibir y comprender.
Trata de respirar y desarrollar en confluencia con la explicacin oral. Ciertamente exige
esfuerzo, pero como apoyo en blanco y negro, relativamente ordenado, puede ayudar a quienes
se aproximan con buena voluntad al Derecho y al estudio. Espero que as sea.
J. R. LL. Q.
p. 4). Respecto del fenmeno de resonancia neuronal Llins seala : De hecho, en la mayora de
casos, la actividad neuronal simultnea marca la pauta de la operacin cerbral, y la oscilacin
neuronal permite que tal simultaneidad ocurra en forma predecible, p. 12. Las neuronas, cuyo
comportamiento es rtmico y oscilatorio, pueden impulsar la actividad de otras neuronas
mediante potenciales de accin, conformando as grupos neuronales que oscilan en fase, es decir
en forma coherente, que es la base de la actividad simultnea (algo as como lo que ocurre en la
marcha de los desfiles militares, en el ballet o en las danzas de grupo), pp. 14.
Sobre la necesidad del sentido en las interacciones sociales como fenmeno social genrico,
cfr. SOROKIN, Pitirim, Sociedad, Cultura y Personalidad, Madrid, Ed. Aguilar, S.A., 1966, pp.
57 y ss.
Ya advertido por MANNHEIM, Karl, Diagnstico de Nuestro Tiempo, Mxico, F. de C.E.,

1959.
8
Esquemas Bsicos
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Esquemas Bsicos
1
DERECHO Y REALIDAD
Entre las posibles formas de aproximacin al Derecho, en la presente exposicin hemos
optado por un proceso semejante a aquel por el que nos aproximamos de modo natural a cualquier
realidad del mundo en que vivimos: primero distinguimos un fenmeno heterogneo, en algo
distinto a los otros fenmenos, lo ubicamos en su entorno y en el mbito en que se inserta, luego
vamos acercndonos hasta distinguir sus detalles y sus especificidades, para luego penetrar en su
estructura y leer o descubrir su sentido y sus alcances.
Lo que he llamado el smil del castillo puede ayudar a comprender nuestro aserto,
aunque, naturalmente, no se puede ni debe tratar de agotar la comparacin:
Un buen da, contemplando el paisaje descubrimos algo distinto del ro, de los rboles, del
lago, de los montes, y hasta de un conjunto de casas que se ubican en la rivera del ro.
Distinguimos una estructura monumental. Se encuentra entre los montes y un bosque, en la rivera
del lago, no lejos del ro. Vamos acercndonos y descubrimos que se trata de algo intensamente
azul y blanco, semejante por su forma a lo que conocemos por un castillo. A medida que nos
acercamos divisamos sus torres y sus almenas, su tamao, las piedras de sus muros, etc., pero todo
tiene la peculiaridad de ser azul o blanco, de un hermoso color azul fosforescente o de un blanco
intenso. Despus confirmamos que tiene un puente levadizo. Y unos guardianes y gentes que
parecen habitarlo. Conforme nos adentramos en l, vamos conociendo a sus habitantes y las
peculiaridades de su lenguaje, nos enteramos de su historia, recorremos sus estancias, las obras
sucesivas que le han dado al castillo su forma actual, sus obras de arte, sus secretos, sus tneles, sus
escaleras, sus plazas, sus perspectivas Indagamos sobre los propsitos de sus constructores, sobre
las limitaciones que han tenido que vencer y sobre aquellas que se les impusieron por la fuerza de
las cosas o de la naturaleza, etc. El castillo es complejo pero fascinante. Decidimos continuar
conocindolo y terminamos por quedarnos a vivir y a trabajar en l. Y aunque no volviramos a
salir del castillo, como suele ocurrirles a muchos de los que llegan a l, siempre sabremos que
existe una comarca en torno, que no puede ser ignorada sino a riesgo de no comprender bien
quines construyeron esa fortaleza y por qu, lo que le llega de fuera y a dnde va lo que l
produce; sabremos que el castillo no es la nica realidad, que no es un mundo cerrado, que se da en
un contexto determinado, que no todo lo que existe es azul o blanco, que necesita del exterior, y
que cumple una funcin que va ms all de su propia existencia, que defiende a la comarca del
desorden y la confusin, que da cierta seguridad a sus habitantes, etc., es decir, que el castillo no es
solo el castillo sino tambin su influencia sobre la comarca.
No sucedera lo mismo si nos llevaran vendados y encerrados en una caja y nos
depositaran dentro del castillo. Una vez liberados de las vendas y de nuestra caja, la experiencia del
castillo, sus dimensiones y su amplsimo contenido, su hermoso color azul combinado con el
blanco, su complejidad y fascinacin, nos atraparan y es probable que siendo tan rica, absorbente
10
Esquemas Bsicos
y deslumbrante la vida en el castillo, de hecho no mirramos siquiera hacia fuera del castillo.
Probablemente nuestros pensamientos y nuestro modo de pensar estaran condicionados por
la magia del castillo, estaran endocondicionados, es decir, condicionados por s mismos y su
propia circunstancia cerrada, por sus condiciones internas. Sabramos que hay algo fuera, es
verdad; algo a lo que llamamos realidad social o simplemente realidad, de la que se habla en el
castillo y hasta se la tiene por objetivo; pero ese algo no tendra la nitidez del foco de nuestra
atencin sino la borrosidad de las percepciones marginales y, por lo tanto, no tendra verdadera
vigencia, imagen, experiencia, no lo habramos visto o de alguna manera vivido en su propio
significado, en gran parte sera una realidad supuesta Es probable que inclusive nuestra propia
vida se fuera definiendo y limitando por la vida interior del castillo y sus referencias, tambin
provenientes de l mismo Ms an, las luces del castillo son tan intensas que todo lo iluminan
con bastante nitidez; en cambio, el exterior es tan poco iluminado y borroso, que ver en l sera
ms difcil porque nuestros ojos se habran acostumbrado a la luz, como cuando en un da soleado
entramos a una habitacin en penumbra. Probablemente lleguemos a olvidar el mismo colorido
exterior o lo recordemos todo de color azul o blanco, o actuemos como si as fuera.
Algo parecido sucede con el Derecho, de primera intencin puede imaginarse como un
castillo extenso y habitado, complejo y fascinante, que atrapa la atencin y el horizonte de quien
penetra en l, porque, entre otros aspectos, se presenta o aparece como capaz de contener y
comprender todos los aspectos de la vida pblica y privada de quienes lo habitan, y como
capaz de esclarecerlos y ordenarlos dentro de un sistema experimentado que hace posible
resolver las ms difciles situaciones futuras dentro de un cierto orden, una cierta
seguridad y una cierta justicia, para expresarlo con palabras de Cossio. Por esta razn parece
necesario que quien penetre en el Derecho traiga una conciencia tan clara como sea posible del
mundo que incluye, envuelve y penetra al Derecho, pues de otro modo esa relacin se les
escapar como una nocin que por estar en la categora de los supuestos ya sabidos, no estar
presente y actuante o llegar disminuida, o juridizada (sub especie iuris), pues los elementos de
referencia, los elementos de juicio, incluidas las percepciones y el lenguaje que describe la
representacin mental de los hechos percibidos, estarn coloreados y hasta distorsionados por el
clima y el medio interno cerrado del Derecho mismo. (A lo que suele aludirse reductivamente
como mentalidad de abogado, o deformacin profesional). Algunos podrn descubrir otros
aspectos de la realidad social percibidos como contexto o entorno del Derecho saliendo de l (por
ej. tratando de aprehender los aspectos sociolgicos o ticos); pero quiz demasiado tarde, cuando
su hbitos y sus reflejos mentales dificulten o impidan una visin ms ntida del paisaje y, por lo
tanto, tambin del propio castillo jurdico, que tambin es parte de la realidad, una parte cuyos
caracteres especficos no la hacen ajena al resto de la realidad, sino que, por el contrario, esta es, de
un modo u otro, su origen y supuesto. Entrar con los ojos vendados directamente al plano del
Derecho (y do otros campos de la realidad y del conocimiento) sin una perspectiva ms amplia, es
lo que tratan de evitar los estudios humansticos previos, lo que acadmicamente se conoce como
estudios generales en la institucin universitaria, y que es precisamente lo que motiva la
metodologa que venimos sealando: un proceso de concienciacin sobre la realidad del
fenmeno Derecho dentro de la vasta realidad humana. Realidad humana que subyace (como
hipstasis o fundamento) en la estructura misma del Derecho.
Ello supone tratar de ver ms y mejor en la realidad y en el campo de las
construcciones jurdicas. El enfoque y la temtica intentan responder al propsito de aproximar al
lector al Derecho como parte de la realidad sociocultural y tica del ser humano, intentando
aproximarlo activamente como observador y actor involucrado, no slo a los aspectos
informativo-descriptivos y al conocimiento de determinadas normas fundamentales, sino tambin a
estructuras bsicas de sentido. Intentamos ver ms y mejor en el fenmeno del Derecho, ver
solo el fenmeno, pero tambin todo el fenmeno, de acuerdo con la admirable epistemologa de
11
Esquemas Bsicos
Teilhard de Chardin, tema sobre el que volveremos ms adelante. La consecuencia implica un

principio sustantivo y metodolgico de visin interdisciplinaria, el que intentamos realizar en el
presente proceso de aproximacin al Derecho.
El Derecho se presenta o aparece ante nosotros como parte, aspecto o dimensin del
mundo humano en que vivimos, se halla ligado a los modos de proceder, a las conductas de
las personas en determinadas situaciones, dentro de la vasta experiencia de la vida, y a los
modelos o formas obligantes de conducirse respecto de otras personas, modelos que tienen la
capacidad de ser impuestos aun contra la voluntad de las misma personas implicadas, entre
otros modelos; y a las significaciones que los explican y sustentan. Lo que significa una visin
inicial ms comprensiva, en parte desde fuera del Derecho mismo y, consecuentemente, ms al
abrigo de los peligros propios del endocondicionamiento (semejante a la deformacin
profesional) del normativismo positivista, tan frecuente en nuestro medio, especialmente del
fetichismo mecanicista de la ley y del poder. El Derecho no trata sobre la vida humana sin la
vida humana; es parte de la vida humana: el castillo, como sistema que funciona, est en la
misma comarca e interacta con todos los mbitos de la comarca. (Quiz la idea anloga de
realidad coextensa, ayude a evitar la imagen de simple contigidad dual que podra evocar el smil
del castillo: no se puede ni se debe tratar de agotar la semejanza).
La exposicin procura, pues, una aproximacin inicial al Derecho como realidad
existente, como mbito vital y como actualizacin de una de las distintas formas de
racionalidad en la conducta humana, a partir de una actitud y una exploracin abiertas ante
la realidad y la reflexin dirigida al ancho mundo, que nunca debe ser demasiado ajeno,
del conocimiento y de la esquiva realidad. As, la norma jurdica no slo ser una disposicin
obligante que hay que cumplir si no se quiere sufrir algunas consecuencias desagradables, sino
tambin y prioritariamente una solucin razonable dirigida a un problema de la existencia que
involucra intereses transpersonales (no estrictamente individuales ni impersonales o
abstractos) que se estima no deben ser abandonados a soluciones subjetivas; solucin objetiva
que puede consistir en una forma de organizacin o una forma de conducta tan eficaz y tan
justa como sea posible, no solo a los ojos de un legislador, de un jurista o de un magistrado
lcidos, sino tambin, a los de un ciudadano avisado y responsable.
No quisiera dejar de subrayar que el smil del castillo intenta, no describir el Derecho
mismo, sino una forma de aproximacin, casi literal, al Derecho como hecho, de un lado, en un
contexto coextenso (antimetfora?) con la realidad; y, de otro lado, con un espacio intensivo
propio.
12
Esquemas Bsicos
13
Esquemas Bsicos
1.
EL FENMENO JURDICO Y SU CONTEXTO SOCIO-CULTURAL Y TICO.

Ya el ttulo anuncia no solo el tema, sino tambin el mtodo inicial de esta primera aproximacin
al Derecho. As, cabe distinguir :
1) el Derecho como hecho, parte de la realidad aprehendida o fenmeno; y la actitud u
orientacin fenomenolgica bsica con la que intentaremos acercarnos a l;
2) el Derecho ubicado en el tejido o trama de la realidad socio-cultural y tica del hombre:
el Derecho no es un hecho aislado ni una pura construccin intelectual, es historia humana y
consecuencia normativa sometida a crtica lgica, valorativa y prctica, que responde a una cierta
prospeccin de sus efectos y a una forma de planeamiento social realista.
Ms adelante, una vez sentadas ciertas bases de la realidad fctica, tanto como sea posible, de la
que forma parte el Derecho, entraremos en el campo especfico de las representaciones jurdicas.
1
SOBRE EL DERECHO COMO FENMENO:

A)
Se trata de ver el Derecho en tanto hecho o realidad objetiva, tal como se

manifiesta al entendimiento humano, es decir, como fenmeno 8.
B)
Ver, en sentido integral, como lo entiende TEILHARD DE CHARDIN: Se podra

decir que toda la vida consiste en esto () acrecentamiento de conciencia; es decir,
de visin. He aqu por qu, sin lugar a dudas, la historia del Mundo viviente
consiste en la elaboracin de unos ojos cada vez ms perfectos en el seno de
Cosmos, en el cual es posible discernir cada vez con ms claridad (). Tratar de
ver ms y mejor no es, pues, una fantasa, una curiosidad, un lujo. Ver o perecer 9.
C)
Fenmeno es lo que aparece a la conciencia, lo que se nos presenta, el contenido

inmediatamente contemplado, vivido o vivenciado; todo lo que es objeto de
experiencia posible (KANT) 10, todo lo dado a nosotros directamente, sin
Hecho (etimolgicamente, del participio pasivo del latn facere, hacer: hecho) : lo que es o lo que
sucede, lo que existe o ha existido (sin aplicar juicios valorativos), suceso real, realidad indubitable,
algo que est ya hecho o cumplido y no puede ser negado, lo real frente a lo simplemente posible, lo
que no es ficticio.
Algunos filsofos han contrapuesto el hecho al fenmeno: el hecho, como la realidad de la que forma
parte, sera lo que subsiste por s mismo, sin necesidad de un observador, lo que se impone al
espritu o prevalece frente a l, sera una realidad independiente de todo intelecto que la aprehenda ;
el fenmeno sera el hecho tal como se presenta a la conciencia humana, al observador. Otros
equiparan hecho y fenmeno. El asunto es especialmente complejo. Si se analizan los hechos de la
ciencia, no son simples hechos brutos o sucesos, sino que en parte son construidos, afectados
por la seleccin de la que son objeto o el aislamiento de su contexto y otras condiciones
metodolgicas. Es decir, los hechos objeto de la ciencia estn fenomenizados por las condiciones y
el modo de ser del entendimiento cientfico, el que sin duda incluye las condiciones generales del
entendimiento humano. Hablamos de conocimiento humano, no divino ni extraterrestre. De all que
los hechos de los que podemos hablar en el campo de las ciencias no sean otra cosa que los fenmenos
mismos, aun aceptando ciertas emergencias de un posible hecho puro. No asumimos, pues, un
fenomenismo radical.
TEILHARD DE CHARDIN, Pierre, El Fenmeno Humano, Madrid, Ed. Taurus S.A., 1996, pp. 43 y ss.
Cfr. FISCHL, Johann, Manual de Historia de la Filosofa, Barcelona, Ed. Herder, 1973, p. 310.
10
14
Esquemas Bsicos
interferencias mediadoras, y tal como es dado, la cosa misma tal como es

presentada, tal como se muestra (SPIEGELBERG) 11 a la consciencia humana.
Fenmeno es, pues, lo que aparece y tal como aparece, es la apariencia. Pero
apariencia no quiere decir aqu imagen o representacin engaosa, ilusoria o falsa.
Es el objeto especfico del conocimiento humano, tal y como es aprehendido por el
entendimiento humano. No es el ser en s, sino la forma en que el ser (o el hecho)
se manifiesta al entendimiento humano. No es el objeto que se manifiesta, sino el
objeto tal y como nosotros, los seres humanos, lo aprehendemos con nuestro
entendimiento 12.
Entre los fenmenos (que las ciencias han clasificado como fenmenos fsicos,
sociales, econmicos, psicolgicos, polticos, etc.) est el fenmeno jurdico, el
Derecho, el hecho denominado Derecho.
D)
El mtodo: Se trata de ver el fenmeno, solo el fenmeno, pero tambin todo el

fenmeno (TEILHARD DE CHARDIN) 13.
Es decir, se trata de aprehender intelectualmente, de ver inclusive ms all del
ver fsico, de llegar a conocer, de comprender el fenmeno; pero solo el fenmeno
mismo, no nuestras ideas, apreciaciones o figuraciones sobre el fenmeno; cuidando
de no tomar la parte por el todo, de no tomar un factor o elemento del fenmeno
como si fuera todo el fenmeno, de no reducir el todo a alguna o algunas de sus
partes.
11
12
13
14
15
La fenomenologa es entendida como mtodo especfico (HUSSERL) 14, como

actitud (SCHELER), como modo o estilo de pensar (MERLEAUPONTY), modo o estilo de pensar que consiste en ir-hacia-las-cosas-mismas.
La fenomenologa como mtodo consiste en una ida-hacia-las-cosasmismas, hacia los hechos mismos, poniendo entre parntesis las concepciones
previas, los juicios previos o pre-juicios, las interpretaciones, las versiones u
opiniones sobre las cosas o sobre los hechos. La vuelta a las cosas mismas,
propuesta por la fenomenologa, implica una descripcin fundamental en
el nivel bsico, una descripcin de las cosas tal como son para nosotros
en la experiencia comn (HUSSERL y HEIDEGGER).
Se opone al dogmatismo: ste parte de conceptos e interpretaciones que

proyecta en los hechos, los que no pueden ser de otro modo sino como son
concebidos por el sujeto. El dogmatismo no quiere ver los hechos, no requiere
pruebas ni contrastacin alguna con la realidad, ni una fundamentacin
racionalmente suficiente.
En sentido amplio, hoy se entiende la fenomenologa como el mtodo objetivo

de las ciencias: las reglas del mtodo fenomenolgico como reglas cientficas
generales (BOCHENSKI) 15.
SPIEGELBERG, Herbert, The Reality-Phenomenon and Reality, en Philosophical Studies in Memory of E.

Husserl, ed. M. Faber, 1940, pp. 84 y ss., citado por FERRATER MORA, Jos, Diccionario de Filosofa,
Barcelona, Alianza Editorial, 1981, T. 2, p. 1147.
Cfr. ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de Filosofa, Mxico, F. de C.E., 1995, p. 531.
TEILHARD DE CHARDIN, P., op. cit., pp. 39 y ss.
Cfr. BOCHENSKI, I. M., La Filosofa Actual, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1951, pp. 152 y ss.
BOCHENSKI, I. M., Los Mtodos Actuales del Pensamiento, Medrid, Ed. Rialp S.A., 1962, p. 47. Sobre los
temas comunes a los fenomenlogos cfr. COOPER, David E. , Fenomenologa, en PAYNE, Michael y
otros, Diccionario de Teora Crtica y Estudios Culturales, Bnos. Aires, Paids, 2002, p. 288 y ss.
15
Esquemas Bsicos
E)
La actitud crtica es una permanente exigencia de fundamentacin del

conocimiento, nsita en el mtodo cientfico.
F)
En el campo del Derecho:
G)
Actitud fenomenolgica: actitud cientfica, objetividad, apertura,

contrastacin con la realidad integralmente concebida, en trminos
racionales. Antagnica del dogmatismo.
Dogmatismo: juicios previos, distorsiones autoritarias, apriorismo

intelectualista, simplismo, cerrazn, legalismo mecanicista,
parcialismo, endocondicionamiento.
Sin perder la actitud fenomenolgica y la vigilancia crtica, es factible y legtimo

aceptar la descripcin de cosas y hechos efectuada por las ciencias, en aplicacin
rigurosa del mtodo objetivo de la ciencia, es decir, desde una actitud
fenomenolgica estricta. En el Derecho, la actitud fenomenolgica y la vigilancia
crtica evitarn el apriorismo jurdico, el simplismo, el legalismo acrtico y el
reduccionismo tecnolgico del Derecho.
SOBRE EL DERECHO EN EL MUNDO DE LA REALIDAD: APROXIMACIN

INTERDISCIPLINARIA.
El Derecho no es una pura y simple representacin intelectual, ni nicamente una
construccin terica. Es una realidad exterior al sujeto, un hecho objetivo, un fenmeno
objetivo. El Derecho es tambin un hecho, aunque no el hecho puro, reducido a datos
sensoriales, del positivismo. No es un hecho fsico, sino un fenmeno ligado a la sociedad
humana y principalmente al comportamiento intencional de los hombres en sociedad, por
eso tiene un sentido. Como toda realidad de esta clase es un hecho altamente complejo,
multidimensional, un sistema objetivo que se encuentra en un contexto socio-cultural
tambin objetivo, lo que no niega sus elaboraciones intelectuales ni sus vinculaciones con
la subjetividad o sujetividad humana.
Consecuentemente, nuestra primera aproximacin ser de orden interdisciplinario y se
mover, hasta donde sea necesario o nos sea posible, en el campo ms bien del
pensamiento complejo, no lineal, pues la realidad es compleja, multifactorial, y no
responde a simples sucesiones lineales de hechos o razonamientos.
Debido a los inevitables lmites de una aproximacin inicial, que sin embargo no quiere
caer en el simplismo, nuestro enfoque se dirige preponderantemente, en esta parte, hacia la
realidad socio-cultural y tica en su mltiple y complejo contenido, con especial
atencin al fenmeno del poder, realidad social de la que forma parte el Derecho y
que le da sentido, tratando as de superar advertidamente el puro formalismo jurdico
y la reduccin del Derecho a una simple tcnica instrumentalmente eficaz, pero
desorientada, es decir, sin principios ni valores superiores a la voluntad del poder
constituyente.
Cuando Alf ROSS sostiene que la ciencia del derecho () no puede nunca separarse de
la sociologa jurdica, y que aun cuando el jurista no se ocupa del nexo que conecta la
doctrina con la vida real, este nexo existe 15A, lo que est viendo no es la relacin entre
dos abstracciones, la ciencia del Derecho y la sociologa jurdica, sino primordialmente la
relacin entre el objeto real de ambas ciencias, visto desde la perspectiva formal de cada
una. El Derecho es un hecho social que se mueve entre hechos sociales, aunque no
16
Esquemas Bsicos
exclusivamente sobre hechos, El Derecho como hecho social no es solamente () un

conjunto de normas que forman un sistema lgico disciplinador de la vida en sociedad, en
expresin del Juez de Derecho en Ro de Janeiro, F. A. de MIRANDA ROSA 15B.
As, pues, siempre ser oportuno tener presente al ser humano como centro, razn de ser y
finalidad de todo conocimiento 15C y , mirando el mundo, debemos agregar, tambin de
toda tcnica y de toda profesin
_________________________
15A
15B
15 C
ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Bnos. Aires, EUDEBA, 1963, p. 20.
MIRANDA ROSA, F. A. de, Sociologa del Derecho, El Fenmeno Jurdico como Hecho
Social, Ro de Janeiro, ZAHAR Edit., 1978, p. 35.
Ibid., cfr. pp. 5, 23 y ss..
17
Esquemas Bsicos
1.1.
1.1.1.
EL MEDIO SOCIO-CULTURAL.
El medio socio-cultural:
A)
me encuentro a mi mismo coestando con todo lo dems y conviviendo con mis

semejantes
(RECASENS SICHES) 16. Ante m aparecen dos grandes tipos de
fenmenos: cosas y hechos; y los otros, mis semejantes.
Yo
cosas y hechos o sucesos (incluidas las significaciones, valoraciones y

normas, de la cultura).
los otros (mis semejantes) en interaccin (sociedad).
En el proceso de la vida, el hombre se relaciona con el mundo: 1) adquiriendo y

asimilando objetos; y 2) relacionndose con otras personas (y consigo mismo). Llamar al
primero el proceso de asimilacin; al segundo proceso de socializacin. Ambas formas de
relacin son abiertas y no, como en el caso del animal, instintivamente determinadas. El
hombre puede adquirir objetos recibindolos o tomndolos de una fuerza exterior o
producindolos por medio de su propio esfuerzo. Pero debe adquirirlos y asimilarlos de
algn modo a fin de satisfacer sus necesidades. Del mismo modo, el hombre no puede vivir
solo y desvinculado de los dems. Debe asociarse con otros para su defensa, el trabajo, la
satisfaccin sexual, el juego, la crianza de los hijos, la transmisin del conocimiento y las
posesiones materiales. Pero no solo es necesario para l estar relacionado con otros, debe
ser uno de ellos, parte de un grupo. El aislamiento completo es insoportable e incompatible
con la salud mental. El hombre se relaciona con los otros de varias maneras: puede amar
u odiar, puede competir o cooperar; puede edificar un sistema social basado en la
igualdad o en la autoridad, en la libertad o en la opresin, pero debe estar relacionado de
alguna manera y la forma en que lo hace es expresin de su carcter. (FROMM) 17.
B)
El fenmeno social objetivo:

Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius, donde hay hombre hay sociedad; donde
hay sociedad hay derecho. Y encontramos huellas de otros hombres que tambin vivan
en sociedad: esto constituye una situacin de hecho, un dato de la realidad inmediata.
En la experiencia inmediata, la sociedad antecede, coexiste y sucede al hombre individual
18
.
El hombre vive no solo en un hbitat fsico sino tambin en un medio social: la sociedad
es su mbito vital. Tambin la cultura en tanto producto de la interaccin social.
La naturaleza como lo dado; la cultura como lo construido 19.
La sociedad como pluralidad de hombres que se influyen mutuamente (interaccin
genrica) dentro de un cierto orden de las conductas, unas espontneamente
16
17
18
19
RECASENS SICHES, Luis, Filosofa del Derecho, Mxico, Ed. Porra S.A., 1966, p. 47.
FROMM, Erich, tica y Psicoanlisis, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1965, p. 67 (resaltado nuestro).
Cfr. LECLERCQ, J., Introduccin a la Sociologa, Barcelona, Instituto Catlico de Estudios Sociales, 1953, p.233
y ss.
Cfr. REALE, Miguel, Introduccin al Derecho, Madrid, Ed. Pirmide S.A., 1979, p. 37.
18
Esquemas Bsicos
establecidas (normalidades de conducta, costumbres), otras dispuestas por una

voluntad imperativo-normativa (normatividad).
Necesidad fsica y psicolgica de la sociedad y de la cultura. El gregarismo 20 o
sociabilidad humana, fenmeno universal. La integracin social y los efectos
deshumanizantes del aislamiento: los casos de Kaspar Hauser, Amala y Kamala, Anna, e
Isabel 21.
La colaboracin de otros seres humanos es indispensable y muchas veces es annima e
inintencional 22: para que podamos realizar inclusive algunas de nuestras acciones ms
simples ha sido necesario un verdadero ejrcito ramificado de cooperantes, un rbol casi
infinito de trabajo ajeno. Para que podamos beber un vaso de agua en nuestra casa, cuntas
personas han aportado su trabajo intelectual y fsico, desde los que pensaron canalizar el
agua y organizaron el trabajo hasta los que instalaron las tuberas, desde los mineros que
extrajeron los metales empleados, los que inventaron y perfeccionaron la utilizacin de esos
metales, los que los trasladaron desde su lugar de origen, los que inventaron y construyeron
los vehculos, los que extrajeron el caucho empleado en las llantas de esos y otros vehculos
usados en ese enorme proceso de verdadera cooperacin social, etc.? Podemos contarlas?
Y para que podamos leer el presente texto, cuntos han pensado a travs del tiempo,
cuntos han trabajado no solo para producir el papel, la tinta, la impresora, sino tambin
para construir el lenguaje y la escritura, etc?
C)
El problema de la naturaleza socio-cultural del hombre:

Zoon politikon: el ser humano es animal social, es social por su propia naturaleza y no
por convencin: ...es evidente que la ciudad estado es una cosa natural y que el hombre es
por naturaleza un animal poltico o social; y un hombre que por naturaleza y no
meramente por el azar es apoltico o insociable, o bien es inferior en la escala de la
humanidad, o bien est por encima de ella (...) debe ser un animal inferior o bien un dios
(ARISTTELES) 23 .
El aporte de la biologa: el desarrollo y maduracin del sistema nervioso especficamente
humano se produce en el medio socio-cultural (que por cierto incluye el Derecho y sus
consecuencias).
Al nacer nada est terminado, y la autoconstruccin que, para el cerebro, se termina a
los siete aos- continuar en el medio cultural (CHAUCHARD) 24.
Los dos primeros aos () sern capitales, pues la maduracin de la corteza cerebral se
realizar progresivamente en ese complejo medio exterior que comporta la presencia
social y cultural de los otros seres. Este medio provee a la vez excitantes indispensables
para la terminacin de nuestras estructuras nerviosas y para su puesta en marcha, y
tambin orienta en un sentido dado las posibilidades individuales en el momento en que se
crean el psiquismo y la conciencia. A los siete aos, la edad de la razn, el desarrollo
neurolgico marca el comienzo del psiquismo reflexivo que hace posible la conducta
especficamente humana 25.
20
21
22
23
24
25
OGBURN, William y NIMKOFF, Meyer F., Sociologa, Madrid, Aguilar S.A., 1966, pp. 80 y ss.
Cfr. MAC IVER, R.M. y PAGE, Charles H., Sociologa, Madrid, Ed. Tecnos S.A., 1963, pp. 236 y ss., 45 y ss;
DAVIS, Kingsley, La Sociedad Humana, Buenos Aires EUDEBA, 1965, T. I, pp. 142 y ss., 195 y ss.
MAC IVER y PAGE, op. cit., pp. 237 y ss.
Cfr. ARISTOTELES, Poltica, Libro I, Cap. I; cfr. tambin MAC IVER y PAGE, op. cit., pp. 42 y ss.
CHAUCHARD, Paul, Compendio de Biologa Humana, Buenos Aires, EUDEBA, 1966, pp. 71 y ss; esp. 79 y
ss. (resaltado nuestro).
Ibid., pp. 84 y ss. (resaltado nuestro). El tejido nervioso incluye 100 mil millones de neuronas cerebrales, cada
una con 1 a 10 mil interconexiones sinpticas con otras neuronas, es decir, el nmero terico de diferentes
19
Esquemas Bsicos
El carcter especfico de la conducta humana es ser consciente y reflexiva. Pero

consciencia y reflexin son funciones de un psiquismo suficientemente desarrollado y
maduro. Gran parte de ese desarrollo y maduracin depende del desarrollo y maduracin
del sistema nervioso, proceso que se da en el medio socio-cultural y bajo su influencia
beneficiosa o daina (la estimulacin, el clima familiar y social, la agresin directa e
indirecta, la desnutricin, la pobreza, etc.).
As, pues, el ser humano logra su construccin humana en el medio socio-cultural, a
travs del proceso de socializacin, por el que deviene en miembro del grupo.
El hombre, insesor extremo (MITSCHERLICH):
al trmino de la nidacin (el hombre) no queda convertido en un ejemplar perfecto de
su especie, sino en un ser humano familiarizado solo hasta cierto punto con las formas
sociales En muchas ocasiones, se ve ante la necesidad de tomar decisiones que nadie
puede tomar en su lugar. Sin embargo, muchas de esas decisiones s estn
determinadas de antemano; pues en gran parte nuestras decisiones se ajustan a patrones
aprendidos, que nos vienen impuestos por nuestro clan familiar, nuestro nivel social o
nuestra cultura. Los modos de comportamiento especficamente determinados por
nuestra condicin biolgica son bastante rudimentarios: identificacin del enemigo, ritual
de acoplamiento, cuidado de los cachorros. Sin embargo, no sabemos en qu grado son
hereditarios los modos de comportamiento humanos. Los ejemplos antes citados, siendo
hereditarios, no estn prefijados en nosotros. Podemos, sin embargo, establecer que no
bastan para regular nuestra convivencia con los semejantes. Las reglas de nuestra
conducta propiamente dichas, el cdigo de nuestro comportamiento, se aprenden
lentamente. Los talentos hereditarios y las facultades adquiridas actan mutuamente. La
nidacin desempea, pues, un papel fundamental. Un ser potencialmente humano (y esto lo
diferencia de los animales y de un puro organismo biolgico), deviene ser humano
(proceso de humanizacin) en el seno social, en el medio socio-cultural 26, el que en
parte importante est penetrado conceptualmente y ordenado normativamente por el
Derecho.
26
27
28
D)
El hecho de que la conducta humana especfica aparezca en sociedad y que est

fuertemente influida por sta, no quiere decir que est determinada totalmente por
ella. Existe, en cierto sentido, independencia entre individuo y sociedad 27 : la libertad o
autonoma de la voluntad como ruptura del determinismo mecanicista. El hombre como
personalidad es capaz de diferenciarse y se diferencia del grupo social : identidad propia,
diversidad e irrepetibilidad de cada ser humano. Yo no es igual a nosotros. Existe una
identidad individual basada en fenmenos superorgnicos (no explicables biolgica o
fisiolgicamente): el deseo de acentuar o acrecentar las propias diferencias a travs de
conductas y estilos propios, la creatividad, el impulso espiritual, etc.
E)
Principio de armona entre individuo y sociedad 28: proceso de acomodacin, ajuste

social o adaptacin social e integracin al orden establecido, en parte jurdicamente
patrones conectivos posible en un solo cerebro sera aproximadamente de unos 40 mil billones; y si cada sinapsis
tiene unas 10 intensidades diferentes, las configuraciones electroqumicas alcanzan a 10 elevado a un milln, etc.
Cfr. RATEY, John J., El Cerebro: Manual de Instrucciones, Barcelona, Mondadori, 2002, p. 20. Adems, se
calcula que por cada neurona del cerebro de los vertebrados hay entre 10 y 50 clulas gliales. DE LA FUENTE,
Ramn, LVAREZ LEEFMANS, Francisco Javier, y otros, Biologa de la Mente, Mxico, El Colegio
Nacional y F. de C. E., 1999, p. 74.
MITSCHERLICH, Alexander, Acusacin a la Sociedad Paternalista, Barcelona, Ed. Sagitario, S.A. 1966,
pp. 14 y ss. (resaltado nuestro).
MAC IVER Y PAGE, op. cit., pp. 50 y ss.
Ibid., pp. 53 y ss.
20
Esquemas Bsicos
(disposiciones obligantes)
armona no es total:
29
Sin embargo tambin existen grandes limitaciones, la
a)
La integracin social nunca es completa: desajustes, competencia de intereses, clases

sociales, conflictos, dificultad para conseguir cooperacin, ordenamiento social
injusto, obligaciones legales coercitivas, etc.;
b) Cierto sentimiento de frustracin que la sociedad crea en el individuo: oposicin
social a impulsos y aspiraciones individuales, ideales frecuentemente incomprendidos,
limitaciones a la propia libertad, etc.;
c) Procesos de estandarizacin y de enajenacin: ciertos contenidos de radio, TV y
cine, la omnipresente propaganda (persuasin masiva), la globalizacin, el
consumismo, la universalizacin del mercado, etc., tienden a igualar, a homogenizar en
parte las conductas. Asimismo, ciertos caracteres del mundo social actual son fuente
de enajenacin (de no pertenencia a s mismo, a lo que cada uno es, sino a otro u otros
o a formas de pensar y proceder ajenos, que vamos adoptando muchas veces de modo
inconsciente): As como el hombre primitivo era impotente ante las fuerzas naturales,
as el hombre moderno est desamparado ante las fuerzas econmicas y sociales que
l mismo ha creado. Adora la obra de sus propias manos, reverencia los nuevos
dolos, y sin embargo jura por el Dios que le orden destruir todos los dolos
(FROMM) 30.
F)
Individualidad no es igual a individualismo 31. La individualidad humana es un hecho;

el individualismo es una forma de pensar la individualidad, un desequilibrio en la visin de
la realidad, que reduce todo a lo individual, y para el que lo social es una simple ficcin.
As, pues, para el individualismo, la sociedad no es ms que una suma o agregado de
individuos, todo en ella se reduce a individuos.
El sociologismo es otro desequilibrio reduccionista, para l solo existe realmente la
sociedad, los individuos son partes o clulas del todo orgnico, dependen de l; as la
individualidad es ilusoria.
Individualismo y sociologismo son formas extremas de interpretar la realidad. El ser
humano como persona es tanto individual como social, tiene una dimensin individual
y una dimensin social 32. La identidad humana se define tanto individual como
socialmente.
29
30
31
32
33
G)
El hombre es un ser dinmico: permanentemente desarrolla un comportamiento, una

actividad, ya sea consciente y voluntaria (acto humano) o no, capaz de influir
recprocamente sobre otros (interaccin social) .
H)
El mundo superorgnico 33 como fenmeno: existen hechos que no pueden ser

explicados por lo orgnico, es decir, fenmenos metaorgnicos o superorgnicos (el
aprendizaje y la transmisin de conceptos, normas, conductas y habilidades adquiridas
dentro del grupo, su sistematizacin y difusin, la creacin de objetos, herramientas,
smbolos y sistemas simblicos entre ellos el Derecho-, la acumulacin de la experiencia,
la creacin artstica, etc., que se involucran en el concepto generalizado de cultura) (
fenmenos superorgnicos a los que la ciencia prefiere no denominar espirituales, por las
connotaciones aprioristas que la palabra podra incluir). Pero lo metaorgnico o
OGBURN y NIMKOFF, op. cit., pp. 82 y ss.

FROMM, Erich, La Condicin Humana Actual, Bnos. Aires, Ed. Piados, 1970, p.16.
Cfr. MAC IVER y PAGE, op. cit., p. 56.
Cfr. FICHTER, Joseph H., Sociologa, Barcelona, Ed. Herder, 1966, pp. 33 y ss.
SOROKIN, Pitirim A., Sociedad, Cultura y Personalidad, Madrid, Ed. Aguilar, S.A., 1966, pp. 3 y ss.;
OGBURN y NIMKOFF, op. cit., pp. 41 y ss.
21
Esquemas Bsicos
superorgnico difcilmente podra diferenciarse radicalmente de lo que llamamos

espiritual.
1.1.2. Conducta humana e interaccin social.

A)
El ser humano acta, desarrolla un comportamiento; no es un ser esttico, inmvil,

cristalizado. Su comportamiento incluye hechos que escapan a su dominio y hechos sobre
los que decide (actos humanos). Es consciente (se da cuenta), reflexivo (es capaz de
volver su mirada sobre hechos y estados pasados y sobre s mismo, es capaz de flexionar su
visin y su pensamiento y de re-ver lo acontecido), capaz de tomar decisiones (voluntad)
sobre su comportamiento (conducta) y de responder por ellas (responsabilidad).
El ser humano se distingue del ser infrahumano por su capacidad de pensar en trminos
abstractos, de elegir y de tomar decisiones. La persona es un animal que se dirige a s
mismo; puede hacer proyectos y formular planes para el futuro. Puede reflexionar sobre
sus propias acciones y reacciones. Es responsable de su propio comportamiento y puede
adquirir un sentido de responsabilidad para con los dems 34. Puede, pues, ordenar su
conducta y responder por ella. Costumbres, religin, moral y Derecho, son fuentes
normativas de orden, de coordinacin de las conductas.
B)
En trminos generales, puede afirmarse que el ser humano, en la medida en que acta,
interacta, as como en la medida en que existe, coexiste. Al vivir con otros, la actividad
y hasta la sola presencia de A influyen en las acciones o cuando menos en los estados
mentales de B, pues cuando B percibe esos comportamientos o esa presencia de A, se
operan modificaciones en los comportamientos o al menos en los estados mentales de B
(por ejemplo, aparece en su conciencia una representacin mental que antes no haba); y
recprocamente A se encuentra influido de modo semejante por B. Un dilogo o una pelea
entre dos personas son casos de interaccin social, tanto ms el proceso que va desde el
acto legislativo hasta el cumplimiento de la ley.
C)
La interaccin social: fenmeno socio-cultural genrico (est en todos los fenmenos

sociales, obviamente en el Derecho, es comn a ellos); no es la unidad social ms simple
(SOROKIN) 35.
Los hombres estn en una situacin de referencia mutua : el trmino de interaccin
responde en parte al concepto de relacin social y en sentido muy amplio designa toda
clase de referencia mutua entre dos o ms personas (o grupos entre s) 36.
Los hombres se influyen unos a otros de modo perceptible y con sentido: El modelo ms
general de fenmeno socio-cultural lo constituye la interaccin dotada de sentido de dos o
ms individuos humanos.
Por interaccin se entiende todo evento (o suceso) con que se manifiesta en un grado
tangible (perceptible por los sentidos) el influjo de una parte sobre las acciones exteriores
o los estados mentales de la otra (SOROKIN) 37.
34
35
36
37
FICHTER, op. cit., pp. 33.

SOROKIN, op. cit., p. 57.
SCHOECK, Helmut, Diccionario de Sociologa, Barcelona, Ed. Herder, 1973, p. 406.
SOROKIN, op. cit. p. 59.
22
Esquemas Bsicos
El sentido es fundamental en toda interaccin: es lo que significa el evento o suceso antes

mencionado, los aspectos significativos, lo que quiere decir esa influencia mutua que es
parte de la interaccin humana. Si a una interaccin tal como otorgar un ttulo profesional a
un estudiante que ha culminado sus estudios, se le quita el sentido, queda convertida en el
simple hecho fsico de la entrega de un cartn con manchas de tinta; y una conversacin
queda reducida a un intercambio de ruidos, un asesinato no sera ms que un
derramamiento de sangre. Si son lo que son, es por la carga de significado o sentido que
poseen.
D)
Factores componentes de la interaccin:

Los seres humanos : las personalidades, en trminos de Sorokin, son los sujetos de la
interaccin tomados individualmente. Cada sujeto de la interaccin no est inmvil,
desarrolla acciones simples y acciones complejas, acciones activas (se desarrolla una
accin o actividad), acciones pasivas (de resistencia inactiva), acciones por omisin (se
omite una accin esperada), acciones catalticas (se influye en una interaccin sin
actuar en ella).
La sociedad: est constituida por la totalidad de las personalidades en interaccin.
La cultura: la totalidad de las significaciones (significados), valores (criterios de estima
aplicados a personas o cosas en general) y normas (pautas de conducta), posedos por las
personas en interaccin; ms la totalidad de los vehculos o conductores, que objetivan,
socializan y trasmiten esas significaciones 38.
Los vehculos o conductores de la interaccin son todo elemento, comportamiento o cosa,
portador de significaciones de una mente a otra (lenguaje, signos grficos o mmicos,
banderas, imgenes, uniformes, ciertos colores en determinada situacin verde y rojo en el
trnsito-, msica y ciertos sonidos, etc.).
Para los fenmenos de retroaccin y de fetichizacin de los vehculos de interaccin,
los diversos tipos de acciones, as como para una visin ms amplia de la interaccin social
y la cultura, vase SOROKIN; y OGBRUN y NIMKOFF 39.
1.1.3.
Cooperacin y conflicto:
a)
Son formas de interaccin social basadas en la solidaridad y en el antagonismo,

respectivamente.
No se producen solo en forma pura; sino tambin, y muy frecuentemente, en formas
combinadas o mixtas: formas antagnico-solidarias 40.
b) Son procesos sociales bsicos:

Los sujetos suman o agregan sus fuerzas para obtener metas comunes (cooperacin); o se
oponen unos a otros y luchan por alcanzar las mismas metas o metas contrarias con exclusin
o eliminacin de los unos por los otros (conflicto).
c)
38
39
40
Estas formas de interaccin suelen producirse coexistente o superpuestamente (por ejemplo:

para luchar o pelear conflicto es necesario que ambas partes traten de realizar el mismo
Cfr. ibid., pp. 38, 61 y ss.; 101.

SOROKIN, op. cit., pp. 57 y ss., 59 y ss., 70 y ss-., 78 y ss., 98 ys., 100 y ss.; y OGBRUN y NIMKOFF, op.
cit., pp. 41 y ss., esp. 61 y ss.
Cfr. SOROKIN, op. cit., pp. 148 y ss.
23
Esquemas Bsicos
propsito de pelear o luchar cooperacin (si una de las partes no quiere pelear, no hay
pelea) 41.
d) La cooperacin es indispensable a la vida social, es expresin de las fuerzas cohesivas que
actan en la sociedad; el conflicto, expresin de las fuerzas disociativas, es inevitable en la
vida social, pues los seres humanos son diferentes entre s y tienen diferentes intereses,
propsitos y modos de ver las cosas.
e)
El conflicto sin solucin, puede producir la ruptura del grupo, el abuso de la fuerza o del
poder de alguna de las partes, debe, pues, ser solucionado de la forma ms equilibrada.
El Derecho es uno de los medios ms eficaces de prevencin y solucin de conflictos

(sometimiento a la ley y a la jurisdiccin imparcial). A su vez , la colaboracin es promovida y
asegurada por el Derecho (modelos jurdicos de asociacin y de sociedades, diversas formas de
contratacin, formas estatutarias, normas procesales, etc.) .
1.1.4. Derecho e interaccin social:

El Derecho es uno de los fenmenos socio-culturales basados en la interaccin social: incluye
personalidades o sujetos de derecho actuantes, sociedad (alteridad, bilateralidad,
heteronoma) y cultura (significaciones jurdicas, valores del derecho, normas jurdicas y
vehculos o conductores jurdicos tales como el lenguaje jurdico, las formalidades y
smbolos) (Cfr. supra 1.1.2.).
La cooperacin y el conflicto en el mbito del derecho: el derecho acta como inductor,
afianzador y regulador de la cooperacin (formas asociativas y societarias, contratos,
declaraciones de deberes y derechos, legislacin del trabajo, etc.); desarrolla una funcin
preventiva de ciertas interacciones dainas; un funcin reguladora sobre otras interacciones
y una funcin pacificadora, la solucin pacfica de conflictos.
Interaccin jurdica:
a)
Es una clase o especie de interaccin: pertenece a las interacciones organizadas 42 u

ordenadas, es decir, aquellas interacciones en las que estn presentes normas de conducta,
en calidad de factor regulador y de control de la conducta intersubjetiva; o de aquellas
interacciones cuyas consecuencias estn sujetas a normas de conducta. En el caso de las
interacciones jurdicas, esas normas tienen caracteres especiales (imperatividad, bilateralidad,
coercibilidad, etc. Cfr. infra) que las hacen normas jurdicas. Interacciones inorganizadas o
desorganizadas pueden dar lugar a, u originar, interacciones organizadas, relaciones jurdicas.
b) En la interaccin jurdica o relacin jurdica:

-
estn determinados los derechos y deberes de cada parte, personalidad o sujeto de la

interaccin;
se establece la relacin y la obligatoriedad de sus consecuencias (vinculatoriedad);
se establece la potencial aplicacin de la fuerza legtima (coercibilidad) para lograr el

cumplimiento del deber implicado en la relacin (ejecucin forzada); o para la sancin
correspondiente al incumplimiento de la conducta objeto de ese deber.
41
Cfr. OGBURN y NIMKOFF, op. cit., pp. 213 y ss.; MAC IVER y PAGE, op. cit., pp. 64 y ss.
42
SOROKIN, op. cit., pp. 106 y ss.
24
Esquemas Bsicos
c)
1.1.5.
su sentido est ligado a la representacin del derecho como sistema total y sus
objetivos de orden, seguridad y justicia para todos (bien comn), promocin del
desarrollo equilibrado de las personas y del todo social (desarrollo integral), dentro
de un clima de no violencia y respeto mutuo (paz).
As, la relacin jurdicaes interaccin jurdica organizada.
El orden de las conductas y el orden social.

A)
Observaciones previas:
a)
La observacin del modo de proceder humano revela un claro predominio del orden.
El orden, tanto en la conducta individual como en la social, se presenta dirigido a la
consecucin de objetivos o fines. La sucesin de hechos y actos en que consiste un
comportamiento globalmente considerado se presenta como dominado por una ley o
tendencia anti-caos. La incoherencia no accidental, el comportamiento catico, es
signo de anomala patolgica.
b) El desorden parcial o accidental normalmente se presenta como resultante del error. El

orden en funcin de determinados fines u objetivos puede aparecer como desorden
respecto de fines u objetivos diferentes.
c)
Se han planteado objeciones a la idea de un orden objetivo. Existe un principio de

orden?
d) Orden y sociedad:
- Orden. El mundo se presenta al hombre ordenado en sus mltiples aspectos; por
eso los griegos lo llamaron cosmos. Aunque perturbado y quebrantado a veces, el
orden es lo preponderante, sobre todo en el dominio de la naturaleza. En la esfera de
lo lgico y moral se ha dado al hombre nicamente las normas del orden, fijndosele
como tarea la realizacin del mismo en su propio pensar y obrar (orden lgico y
moral). El hombre es creador de parte del orden en la plasmacin del mundo exterior
(orden cultural).
- Decimos que hay orden donde una pluralidad de miembros, elementos o partes
est gobernada y dominada por una ley, un sentido o una unidad. Los elementos
constitutivos pueden ser seres independientes, v. gr., los soldados de un ejrcito, o
dependientes, como los miembros y funciones de un organismo. El orden est
conceptualmente prximo a la totalidad. () orden no equivale a uniformidad. ()
El orden puede realizarse tanto de manera esttica como dinmica (BRUGGER) 43.
- La realidad social es actividad humana que siempre hay que considerar como
ordenada en cierto grado (IHERING) 44. Existe convivencia social all donde se d
una masa de hombres que mantienen entre s relaciones ordenadas. Sin una
ordenacin de los individuos no puede haber modo alguno de trabazn social y mucho
menos un grupo social (HELLER) 45.
43
44
45
BRUGGER, Walter, Orden, artculo en BRUGGER, Walter, Diccionario de Filosofa, Barcelona, Ed.
Herder, 1962, p. 353 (resaltado nuestro).
IHERING, R. von, Der Zweck im Recht, 1905, II, pp. 139 y ss.; citado por HELLER, Hermann, Teora del
Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1963, p. 200.
HELLER, loc. cit.
25
Esquemas Bsicos
B)
El orden de las conductas: normalidad y normatividad.

-
En todo grupo humano, aun en sus comienzos, existen criterios precisos de divisin de
competencias y conductas (orden de las conductas), a travs de normalidades de
hecho (lo que est establecido en y por los hechos mismos, lo que se acostumbra: lo
que es en materia de conductas); y de distintas formas de normatividad (lo que debe
ser).
Notas sobre normalidad y normatividad.

a)
Las conductas de los hombres, en trminos generales, no se atropellan

incoherentemente.
b)
Las personas se conducen de maneras determinadas. Ciertos elementos del orden

estn impuestos: las leyes de la naturaleza, las leyes lgicas y psquicas, las leyes
sociales y econmicas, ciertas situaciones de hecho no controlables directa e
inmediatamente (como las provenientes del puro poder o de las normas del Derecho),
etc. GOLDSCHMIDT trata estos hechos como lmites generales de los repartos (cfr.
infra) dentro del tema de la realidad social 46.
c)
Las conductas estn distribuidas entre los miembros de la sociedad de modo

ordenado, como si alguien, un repartidor, las hubiera repartido: es el orden de
las conductas de reparto (GOLDSCHMIDT) 47.
Las conductas de las personas estn repartidas entre las personas y estructuradas
en roles o papeles sociales 48, los que a su vez integran instituciones (aqu se
trata de instituciones sociales en el sentido de formas de comportamiento establecidas:
forma y manera como hay que hacer las cosas, segn KONIG) 49. La posicin
social o status (ms alto o ms bajo, asignado como resultado de la estima social
respecto de una persona), est en relacin con los roles que desempea 50.
46
47
48
49
50
51
52
53
d)
Los repartos implican conductas basadas en potencias (por ej.: los derechos)
e impotencias (por ej.: los deberes) detentadas por los sujetos sociales 51.
e)
Consecuentemente un orden social implica un orden de potencias e impotencias

52
, es decir una correspondencia o correlacin de poderes y sometimientos, de
acreencias y deudas.
f)
Las conductas se repiten y se imitan frente a necesidades y motivaciones

semejantes: principio de economa?, contagio social?, naturaleza
semejante?. Esto se vincula con la existencia de repartos ejemplares, repartos
autnomos 53, no impuestos autoritariamente, a los que tambin se denomina
GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin al Derecho (Estructura del Mundo Jurdico), Bnos. Aires,
Aguilar, 1962, pp. 51 y ss.
Ibid., pp. 27 y ss.
Cfr. CHINOY, Ely, Introduccin a la Sociologa, Buenos Aires, Ed. Paids 1966, pp. 42 y ss; ROSE se refiere
a ciertos conjuntos organizados de significados y valores llamados papeles, cfr. ROSE, Caroline B.,
Sociologa, Mxico, UTHEA, 1967, pp. 74 y ss.
Para una explicacin sucinta de las instituciones, cfr. SCHOEX, Helmut, op. cit., p. 386.
Cfr. CHINOY, E., op. cit., pp. 46 y ss.
Cfr. GOLDSCHMIDT, op. cit., pp. 27 y ss.
Loc. cit.
Ibid, pp. 31 y 62.
26
Esquemas Bsicos
repartos horizontales. Las costumbres y los usos, as como las mores

(costumbres fuertemente obligantes), se difunden horizontalmente.
54
g)
Junto a las conductas propias de los repartos ejemplares (horizontales) surgidos y

extendidos espontneamente en la vida social, encontramos las conductas propias de
los repartos autoritarios, surgidos de la voluntad de los supremos repartidores 55
como repartos verticales o autoritarios (GOLDSCHMIDT).
h)
Los repartos ejemplares son fcticos, no responden a una voluntad repartidora

central o suprema, constituyen normalidades o regularidades de comportamiento y
de conducta 56: la normalidad se refiere al mundo de ser (de lo que es), de la realidad
del comportamiento.
Junto a los comportamientos normales existen conductas que obedecen a reglas o
normas, entre las que se cuentan los repartos autoritarios y las normalidades que
han llegado a convertirse en normas: la normatividad se refiere al mundo no de lo que
es, sino de lo que debe-ser, de lo debido.
i)
Observaciones respecto de la normalidad:
Una conducta es normal, cuando coincide con una expectativa o previsin de

origen emprico-fctico-promedial. Las expectativas a que nos referimos no son
fortuitas ni desorganizadas, se basan en probabilidades inferidas de la experiencia de
los hechos promedio, estadsticamente mayoritarios.
Solo formulando probabilidades o normalidades de conducta es posible un obrar

ordenado (SPRANGER) 57.
Una costumbre, o un uso, son pautas de conducta que se basan en una larga
familiaridad. (..) Puede que la gente ni siquiera sea consciente de estas costumbres; si
lo es, puede simplemente sentir que es ms cmodo conformarse a ellas que no
hacerlo. De esta forma, aunque nadie exige la conformidad, hay una expectativa
general de que la gente har las cosas tpicas, y esto por s solo influye en la
estabilidad de la costumbre 58.
Se ha destacado la inercia (tendencia a continuar comportndose tal como ha venido

hacindose) como uno de los principales rasgos del hombre 59: cambio y personalidad
son excepciones. Muchas veces el cambio solo es aparente.
En el campo del Derecho, la predictibilidad de la conducta real ha llevado a Oliver

Wendel HOLMES a afirmar:
La prediccin de qu har la corte realmente, y simplemente eso, es lo que
entiendo por ley 60.
54
55
56
57
58
59
60
Cfr. OGBURN y NIMKOFF, op. cit., pp. 62 y ss.

Cfr. GOLDSCHMIDT, op. cit., pp. 31 y 58 y ss.
Cabe advertir que GOLDSCHMIDT expone el tema de los repartos dentro de un plan o programa diferente de
exposicin. Nosotros hacemos referencia a sus aportes, desde el plan que hemos adoptado.
Cfr. WEBER, Max, Economa y Sociedad (Esbozo de una sociologa comprensiva), Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1964, T. I, pp. 23 y ss.
SPRANGER, citado por HELLER, op. cit., p.- 270.
GERTH, H. y WRIGHT MILLS, C., Carcter y Estructura Social, Buenos Aires, Ed. Paids, 1963, p. 247.
BRYCE, citado por GERTS, H., y WRIGHT MILLS, C., op. cit., p. 247.
Cfr. loc. cit.
27
Esquemas Bsicos
El proceso de socializacin coincide en gran parte con el proceso de internalizacin

de las regularidades o normalidades de la conducta social, las que se presentan
como si fueran normas, y llegan a formar una segunda naturaleza, una
conformacin habitual de la conducta apenas estimada como exigencia normativa
consciente.
Se ha tratado de reducir las regularidades sociales a constantes universales reveladoras

de una naturaleza humana o condicin humana, a una constante subyacente detrs
de la conducta humana (FREUD, MARX).
No hemos resuelto el problema: lo hemos madurado () Uno de los principales

logros de la psicologa social en los Estados Unidos es el establecimiento de la
realidad de la naturaleza plstica y social del hombre 61.
Normalidades y derecho consuetudinario:

Cuando una normalidad de conducta se practica por mucho tiempo (inveterata consuetudo) y los que la practican lo hacen creyendo que es obligatoria (opinio necesitatis), se constituye en norma jurdica consuetudinaria o derecho objetivo de la costumbre.
j)
Observaciones sobre la normatividad:
Junto a la normalidad puramente fctica de la conducta social, que constituye una

especie de infra-estructura no normada del orden social y que no requiere consciencia
de ello en los miembros de la sociedad, encontramos conductas que se acomodan a
normas valorativas: existe una necesidad de obrar de acuerdo con criterios
axiolgico-positivos, es decir de acuerdo con una normatividad.
La normatividad se refiere a las normas intencionales y a las normas espontneas o

inintencionales, pautas de deber-ser, que pretenden guiar eficazmente la conducta
humana.
JELLINEK se refiere a la fuerza normativa de los hechos

requiere explicacin especfica para ser entendido correctamente:
La fuerza normativa de los hechos o de lo real, segn JELLINEK, hace que se

considere o que aparezca como normativo lo que constantemente se viene repitiendo
en la realidad: Lo real tiene en general una tendencia psquica a transformarse en
obligatorio 63. Lo acostumbrado se presenta a los ojos de las personas como lo
debido, parece debido, no se convierte en lo debido.
Entre la pura normalidad del comportamiento y la normatividad existe el

mismo abismo, que ya KANT sealara, existente entre ser y deber ser.
, enunciado que
62
Hay actos obligatorios que casi no se repiten y conservan su obligatoriedad; y otros

que por ms que se repitan no engendran normas (robos y asesinatos son
estadsticamente regulares o normales en toda sociedad y no por ello se convierten
en normatividad o deber-ser).
61
62
63
Ibid., p. 17.
Cfr. JELLINEK, Georg, Teora General del Estado, Buenos Aires, Ed. Albatros, 1954, pp. 253 y ss.
Ibid., p. 254 (subrayado nuestro). Cfr. asimismo BODENHEIMER, Edgar, Teora del Derecho, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 1964, pp. 242 y ss.
28
Esquemas Bsicos
C)
Por eso, como seala GARCIA MAYNEZ, sostener que la simple repeticin de un
acto engendra a la larga reglas de conducta es totalmente infundado 64.
La normatividad agrega a la normalidad emprica criterios positivos de valoracin

del obrar (por ejemplo, si se piensa tal normatividad como condicin de existencia del
grupo o de la humanidad, en la lnea del imperativo categrico de KANT) 65.
Sobre las regularidades, normalidades o costumbres, se alza la funcin rectora y

preceptiva de la norma. Solo si se valora positivamente la normalidad sta puede
convertirse en normatividad. Y solo se valora positivamente y, por consiguiente,
se convierte en normatividad, aquella normalidad respecto de la cual se cree que es
una regla emprica de la existencia real, una condicin de existencia ya de la
humanidad en general, ya de un grupo humano 66.
As, pues, junto a la fuerza normativa de lo fctico o tensin de lo normal hacia lo

normativo (ser debe ser) est la fuerza realizadora de lo normativo o tensin
de lo normativo hacia lo normal (ser deber ser), que no es otra cosa que la fuerza
de la norma hacia su propio cumplimiento como efectivizacin de la conducta que
debe ser : Toda creacin de normas es, por esto y ante todo, un intento de producir,
mediante una normatividad creada conscientemente, una normalidad de la
conducta concorde con ella 67.
Los socilogos advierten esquemas o pautas ideales y esquemas o pautas reales. No

siempre coinciden; pero en aquellas hay un impulso hacia su realizacin, una fuerza
tendiente a realizar los esquemas ideales.
La normalidad est limitada en su tendencia normativa por lo valorativo: lo

normativo est limitado en su tendencia normalizadora por la naturaleza de las
cosas y ciertas circunstancias de hecho no controlables de modo inmediato 68, tales
como la situacin econmica general del pas, determinada situacin social, etc.
En el Derecho, la normatividad proviene del campo de las normalidades (derecho

consuetudinario), del campo originariamente normativo (la voluntad legislativa, la
autonoma de la voluntad) y del campo derivadamente normativo (la jurisdiccin).
Control social, Cambio social y Derecho:

a)
Control social:
Existe un conjunto de mecanismos o recursos de que se vale la sociedad o el grupo
para conseguir que sus miembros ajusten su conducta a las pautas de la normalidad y
de la normatividad: proceso de socializacin, educacin bsica, presin de grupo,
sanciones formales e informales, etc.
64
65
66
67
68
El Derecho como medio de control social: entre las funciones del Derecho est la de
preservar el orden establecido a travs del sistema de normas que lo integran,
inclusive el posible cambio normativo y la vigencia estn limitados procesalmente. El
Derecho no es inmutable y eterno, pero en general supone cuando menos cierta
GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, Ed. Porra S.A., 1964, p. 62.
Cfr. la clara explicacin de GARCIA MORENTE, Manuel, Lecciones Preliminares de Filosofa, Buenos
Aires, Ed. Losada, S.A. 1982, pp. 308 y ss.
HELLER, Herman, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1963, p. 271.
Ibid., p. 277.
Cfr. GOLDSCHMIDT, op. cit., pp. 67 y ss.
29
Esquemas Bsicos
duracin y adems un control de su eficacia, es decir, de su cumplimiento. El Derecho

no es solo control social, pero es una forma de control social: inversamente, tambin
es un medio de cambio social.
b)
Cambio social:
Frente a la permanencia de los esquemas de conducta y a las diversas formas de
control social, comprobamos la realidad del cambio. La inventiva y la originalidad
son realidades, circunscritas y limitadas por el control social, pero presentes y reales
en los seres humanos: la personalidad como afirmacin de un yo activo y libre, la
reaccin frente a la rutina, la imperatividad de realizacin de los valores, etc.
Tambin existen factores de cambio no intencionales.
D)
El cambio social constituye un lmite al orden establecido y una posibilidad de

desarrollo humano. Pero el cambio permanente es una hiprbole, tanto como
inmovilidad social.
Orden perfectible y libertad humana: todo orden social es perfectible porque los seres
humanos que lo establecemos somos limitados e imperfectos. En parte el papel de la
tica y del Derecho es buscar el perfeccionamiento de las personas y de la sociedad:
para ello deben impulsar el cambio de lo que debe cambiarse, no el cambio por el
cambio mismo. Promover el cambio social implica responsabilidad y, por tanto,
libertad.
El Derecho como medio de cambio social : El Derecho aspira al perfeccionamiento

social. Y las normas jurdicas pueden introducir nuevas conductas o modificar las
existentes. As el Derecho puede ser un elemento dinamizador de la sociedad, es decir,
del cambio social (nuevas pautas obligantes, nuevas conductas).
Orden social y orden jurdico:

a)
En sentido amplio, el orden social se presenta como una cierta totalidad o sistema
de normalidades de conducta tanto de origen fctico (repartos ejemplares) como
de origen normativo (repartos autoritarios 69).
En el orden social encontramos valoraciones normativas y regularidades valoradas
positivamente, aunque no todas stas llegan a constituir normas.
Debe atenderse particularmente a la cooperacin, a la igualdad y a la diversidad en el
orden social 70.
69
70
b)
En un sentido restrictivo, el orden social consiste en una normalidad de conductas

normadas jurdicamente (Derecho) y extrajurdicamente (moral, religin,
convenciones sociales).
c)
El orden jurdico es parte del orden social. Es un orden normativo especfico, junto
a otros ordenes normativos (el orden normativo religioso, el orden moral, el orden de
las convenciones sociales, el caso de las normas tcnicas). Sin embargo, los
componentes del orden jurdico no son solo provenientes de una normatividad jurdica
Autoritarios en el sentido descriptivo, como provenientes de la autoridad.

Cfr. LECLERCQ, Jaques, El Derecho y la Sociedad, sus Fundamentos, Barcelona, Ed. Herder, 1965, pp. 119
y ss.
30
Esquemas Bsicos
expresa, tambin incluye conductas sociales efectivas normalizadas y valoraciones

objetivadas o positivizadas (cfr. infra: teora tridimensional del Derecho).
Cabe adelantar sin embargo, que no todo en el orden jurdico son normas: No se
desprenda el Derecho de la norma, sino infirase la norma del Derecho imperante,
dice un antiguo adagio latino.
El orden jurdico prescribe conductas debidas sustantivas (normas que otorgan o
reconocen y atribuyen derechos subjetivos e imponen deberes), objeto de dicho orden;
y conductas debidas adjetivas o procesales (normas de derecho procesal),
instrumentales a la consecucin de las conductas sustantivas (cmo hacer para obtener
el cumplimiento del derecho otorgado o reconocido por el derecho sustantivo).
El orden jurdico es un sistema dinmico complejo estructurado en sub-sistemas, subsub-sistemas, etc. interconectados. El principio sistmico de no contradiccin es
especialmente importante en el orden jurdico (dos normas no pueden ser
contradictorias y simultneamente vigentes, una elimina a la otra: derogacin tcita ).
El orden social, percibido como indispensable a la existencia misma de la sociedad,
tiende ser perpetuado, de all que se exprese en proposiciones (expresin de un juicio
lgico) directivas o normativas de diversa obligatoriedad, entre ellas las normas
jurdicas, respaldadas en su coercibilidad (posible uso de la fuerza o fuerza
potencial: ejecucin forzada, nulidad del acto violatorio, multa, sancin penal ) por
organismos ad hoc del Estado. Puede, pues, afirmarse que el orden social, en sus
aspectos ms importantes para la convivencia humana, se expresa a travs de normas
de conducta, entre ella las normas jurdicas..
31
Esquemas Bsicos
1.2.
LA REALIDAD TICA.
En el campo de la conducta humana, del actuar del ser humano, nos encontramos con un hecho o
fenmeno que puede describirse como un nexo o vinculacin entre el darse cuenta o tener
conocimiento de los propios actos (sean stos pasados, presentes o proyectados ) y el juicio
sobre la bondad o maldad de tales actos, es decir, nos encontramos con la relacin entre
consciencia psicolgica y conciencia moral. Ese juicio referido a nuestros actos (voluntarios y
libres), y por extensin a los actos de los dems, y el imperativo de hacer el bien y evitar el mal,
es una forma de actividad interna permanente e ineludible, es un fenmeno propio de la identidad
misma del ser humano. As, puede decirse que el hombre es un ser que juzga. Cuando los
juicios que formula se refieren a la bondad o maldad de una conducta o de un modo de vida y al
deber de actuar en consecuencia, estamos ante el sistema de actividad interna que se conoce
como conciencia moral o tica, y es lo que da carcter y dimensin moral a la vida humana,
en especial al obrar humano consciente y libre, es decir, directamente intencional 71.
Existe, pues, una realidad tica del hombre, como existe una realidad social del ser humano.
Puede representrsela como un plano, estrato, o estructura de la realidad humana. Sin embargo,
ms exactamente puede caracterizrsela como una dimensin de la realidad humana, que con
otras dimensiones de esa misma realidad la conforma inextricablemente.
El ser humano estructuralmente es un ser responsable de sus actos, y acta intencional y
libremente, y juzga su conducta como buena o como mala, como debida o como indebida; y puede
llegar a integrar su actividad en una opcin de vida. La dimensin tica es el mundo de la
conducta valorada en relacin con el bien. No se trata de una pura creacin cultural ni de una
entidad imaginaria, es una realidad que responde a la estructura funcional que hace posible la
conducta especfica del ser humano. Tampoco es un hecho puramente subjetivo, pues es comn
a los seres humanos; ni un fenmeno puramente formal, en la medida en que pueden aislarse
algunos contenidos comunes (que no es bueno autodegradarse; o que los iguales deben tener los
mismos derechos; o que debe reconocerse que existe un derecho a tener derechos).
Como hemos dicho antes:
El ser humano se distingue del ser infrahumano por su capacidad de pensar
en trminos abstractos, de elegir y de tomar decisiones. La persona es un
animal que se dirige a s mismo; puede hacer proyectos y formular planes
para el futuro. Puede reflexionar sobre sus propias acciones y reacciones.
Es responsable de su propio comportamiento y puede adquirir un sentido de
responsabilidad para con los dems 72.
El ser humano, pues, en circunstancias normales de vigilia, se nos presenta dndose cuenta de la
realidad exterior a l, de s mismo y de la situacin en que est (conciencia psicolgica y
capacidad reflexiva), proponindose fines (intencionalidad), conociendo los imperativos de su
conciencia (conciencia moral), eligiendo entre los fines y entre los medios sin determinacin
ajena (libertad y voluntad) y actuando en consecuencia. Esto le permite dar cuenta o razn de
sus actos, es decir, responder por ellos, justificar su conducta: su estructura funcional (cfr.
infra) misma es la de un sujeto capaz de responder por sus actos, es decir, la de un sujeto
responsable.
71
Respecto de que la libertad no se ejerce solamente en el campo de las acciones, cfr. RODRGUEZ
DUPL, Leonardo, tica, Madrid, 2001, pp. 5 y ss.
72
FICHTER, op. cit., pp. 33.
32
Esquemas Bsicos
1.2.1. El fenmeno tico:

a)
La conciencia de responsabilidad consiste en reconocer a s mismo como autor de los

propios actos y afrontar sus consecuencias. UTZ, se refiere a la responsabilidad como el
fenmeno tico primario.
b)
Conciencia moral. La conciencia moral contiene dentro de s ciertos principios, en

virtud de los cuales los hombres rigen su vida. Acomodan su conducta a esos principios y,
por otra parte, tienen en ellos una base para formular juicios morales acerca de s mismos y
de cuanto les rodea. Esa conciencia moral es un hecho, un hecho de la vida humana, tan
real, tan efectivo, tan inconmovible, como el hecho del conocimiento (KANT) 73.
Existe un imperativo de nuestra razn prctica, dirigido a nuestra libertad, a la que le
manda hacer el bien y evitar el mal. Este imperativo se nos aparece como absoluto, de tal
forma que no podemos escapar a l ni podemos explicrnoslo en razn de fines diversos
por lograr. 74.
c)
Cabe, pues, hablar de fenmeno tico y de una aproximacin fenomenolgica al

conocimiento de la realidad moral.
SIMON seala la fenomenologa del
arrepentimiento como una forma de acceso al conocimiento de la realidad moral 75.
1.2.2. Sobre la responsabilidad:
SCRATES se refiere al hombre, en expresin de CASSIRER, como aquel ser que, si se le

hace una pregunta racional, puede dar una respuesta racional 76.
Tanto su conocimiento (se refiere al hombre)- como su moralidad estn
incluidos en este crculo (se refiere al crculo funcional humano, cfr.
infra)-. Mediante esta facultad fundamental de dar una respuesta a s
mismo y a los dems el hombre resulta un ser responsable, un sujeto
moral (CASSIRER) 77.
73
74
75
76
77
78
79
Responder por los propios actos, dar cuenta o razn de un acto, es justificar nuestra
preferencia entre las posibilidades de accin que se nos presentaron previamente como
tendencias o ferencias (ARANGUREN) 78, o como proyectos.
Obrar responsable: acto humano (consciente, libre y voluntario) 79.
Cfr. GARCIA MORENTE, M., op. cit., pp. 309 y ss. (subrayado nuestro).
UTZ, Arthur, Manual de tica, Barcelona, Ed. Herder, 1972, p. 15.
Fenomenologa del arrepentimiento como acceso al conocimiento de la realidad moral: En el acontecer
humano cabe distinguir los siguientes fenmenos: a) Pesar, ante hechos irremediables no necesariamente de
carcter moral; b) Remordimiento, basado en la propia culpa, mordedura dolorosa de la conciencia,
disolvente y aplastante, que disminuye la fuerza de reaccin de la persona o la anula; c) Arrepentimiento, que
supone un entrar en s mismo para encontrar la verdad de lo que uno es y puede ser, reaccin que me permite
recobrarme y escapar a la accin disolvente del puro remordimiento. Apertura del hombre arrepentido hacia
el mundo de los valores morales.
SIMON, Ren, Moral, Barcelona, Ed. Herder, 1934, pp. 15 y ss.
CASSIRER, Ernest, Antropologa Filosfica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1963, p. 21 (subrayado
nuestro).
Loc. cit. (subrayado nuestro).
Cfr. ARANGUREN, Jos Luis L., tica, Madrid, Alianza Editora S.A., 1985, p. 48.
Sobre libertad indirecta y sus consecuencias ticas, cfr. RODRGUEZ DUPL, L., op. cit., pp.6
y ss.
33
Esquemas Bsicos
Elementos : a) conocimiento de qu trata la accin propuesta; b) deliberacin sobre los

pros y los contra, la bondad o maldad del proyecto; c) decisin o acto voluntario
propiamente dicho o autodeterminacin de la voluntad; [ d) eventual ejecucin del acto
decidido u optado].
1.2.3. Imperativos (o mandatos de conciencia): a) hipotticos o condicionados y b) categricos,

absolutos o incondicionales 80.
-
Los imperativos hipotticos son imperativos sujetos a condicin, son imperativos

instrumentales a una finalidad u objetivo distinto ( Toma la medicina si no quieres estar
enfermo; respeta a los dems si quieres que te respeten; prtate bien para que se porten
bien contigo; cumple la ley si no quieres ser sancionado, se honrado si quieres tener
buena fama, la tica (conducirse ticamente) es un buen negocio, respeta a tus padres si
quieres que continen sostenindote econmicamente ).
Los imperativos categricos valen por s, no en funcin de un objetivo distinto del valor
mismo del acto mandado ( haz a otros como hubieras querido que los dems hagan
contigo; respeta a los dems porque son seres humanos; practica el bien sin mirar a
quin, se consecuente con tus ideas, ama a tu prjimo, respeta a tus padres ).
Imperativo categrico (KANT) o ley universal del facere bonum: obra de
tal manera que puedas querer que el motivo que te haya llevado a obrar sea una
ley universal 81 u obra solamente con arreglo a aquella mxima que al mismo
tiempo puedas desear ver convertida en ley general 82.
1.2.4. La realidad constitutivamente tica del ser humano :

Estructura funcional de base de la eticidad humana :
80
81
82
83
La estructura orgnica, biolgico-funcional, de los seres vivos, segn Johannes VON

UEXKLL: un sistema receptor (a travs del que el organismo recibe los estmulos del
medio, es el sistema de entrada) conectado por automatismos con un sistema efector (por
el que reacciona sobre el medio, es el sistema de salida), ambos eslabones de una misma
cadena descrita como crculo funcional orgnico o biolgico 83.
CASSIRER se pregunta: Es posible emplear el esquema propuesto por Uexkll para una
descripcin y caracterizacin del mundo humano?
Su respuesta se dirige a reconocer como elemento diferencial lo que llama el sistema

simblico humano (que incluye la cultura con sus significaciones, valores y normas, la
representacin y valoracin de los fines y de los medios, los procesos estrictamente
racionales y el mundo afectivo, el pensamiento mtico, etc., todos ellos formas simblicas),
el que se inserta y desarrolla su actividad entre el sistema receptor y el sistema efector
sealados por VON UEXKLL. El sistema simblico es as el elemento que caracteriza
el crculo funcional especficamente humano. Su funcin es de representacin, de
comprensin e interpretacin de los datos o la informacin que le llega del sistema receptor;
es donde esa informacin es elaborada, comparada con la propia experiencia y las posibles
Cfr. GARCIA MORENTE, op. cit., p. 311; cfr. tambin CASSIRER, E., Kant, Vida y Doctrina, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1985, p. 189.
Ibid, p. 313.
CASSIRER, Kant,Vida y Doctrina, p. 159.
Cfr. CASSIRER, E., Antropologa Filosfica, p. 45.
34
Esquemas Bsicos
teoras, identificada como objeto de las significaciones, los valores y las normas de la cultura,
etc.; donde se elaboran las posibles respuestas; donde se elige u opta entre esa posibilidades
(por ej.: retardar o diferir la respuesta, inhibirla o sublimarla) y de donde parten las rdenes
de respuesta al sistema efector. Dada la importancia del sistema simblico en la vida
especficamente humana Cassirer propone definir al ser humano no como animal
racional sino como animal simblico, lo que sera ms inclusivo y, por lo tanto, ms
adecuado (Cfr. CASSIRER) 84.
Al animal le est dado el ajustamiento, ajuste, acomodacin o adaptacin de su
comportamiento en el mundo, el instinto, los mecanismos o automatismos biolgicos de
respuesta a los estmulos del medio; en cambio el hombre tiene que hacer ese ajustamiento,
tiene que iustum facere, tiene que hacer lo justo, es decir, tiene que justificar sus actos 85.
El ser humano tiene que adaptarse al mundo, a su ambiente fsico y socio-cultural, y
adems a las exigencias de su racionalidad y su conciencia que le exigen hacer lo justo,
lo debido, es decir, dar razn suficiente a sus actos, justificarlos.
tica y Derecho, cuyas representaciones se ubican en el sistema simblico, as como los
datos de la experiencia, actan como referentes de los actos humanos. As la existencia de
un imperativo moral o de un imperativo jurdico sern elementos a considerar en la
deliberacin previa a la decisin propia del acto consciente y voluntario.
1.2.5. Fines y objetivos sociales.

ORDEN, SEGURIDAD Y JUSTICIA:
A)
Objetivos sociales objetivos.

Hasta cierto punto, es posible aislar en el devenir histrico y social las aspiraciones sociales
bsicas: orden, seguridad y justicia.
B)
El fenmeno de la ineludible exigencia de seguridad y certeza en la vida social

en relacin con el orden y la justicia.
86
est
La seguridad como situacin resultante de cierta predictibilidad de las condiciones de

existencia. Esa cierta predictibilidad es sentida como necesaria al desarrollo del plan de
vida de los miembros del grupo : hace posible prever las condiciones o circunstancias que
se producirn y tratar de minimizarlas o de neutralizarlas o, en su caso, de valerse de ellas.
Lo imprevisible, la alteracin de las condiciones conocidas o previstas, en general produce
inseguridad.
La seguridad es el reflejo del orden en las situaciones individuales del ser social, es un saber
a qu atenerse como referencia para decidir las propias acciones.
84
85
86
Nuestra explicacin sigue en lo fundamental la exposicin de Cassirer, pero desarrolla o explicita algunos
conceptos. Cfr. CASSIRER, E., Antropologa Filosfica, pp. 45. Segn Rodolfo R. LLINS, ya William
JAMES (1890) consideraba la organizacin funcional del sistema nervioso como un sistema de reflejos de
entrada / salida movido por los requerimientos momentneos del medio; y que posteriores trabajos de Graham
BROWN (1911, 1914, 1915) lo llevaron a proponer que inclusive el movimiento organizado se genera
intrnsecamente sin necesidad de entradas sensoriales, y a negar que la mdula espinal tuviera una organizacin
fundamentalmente refleja. Al respecto vase LLINS, Rodolfo R., El cerebro y el mito del yo, El papel de
las neuronas en el pensamiento y el comportamiento humanos, Bogot, Ed. Norma, 2002, p. 7. Estos
avances de la neurologa, sin embargo, no restan importancia a las observaciones de VON UEXKLL y de
CASSIRER.
Cfr. ARANGUREN, op. cit., p. 48.
RECASENS SICHES, Luis, Vida Humana, Sociedad y Derecho, p. 121, citado por LEGAZ LACAMBRA,
Luis, Filosofa del Derecho, Barcelona, Bosch, 1953, p. 468 (subrayado nuestro). Cfr. tambin
BODENHEIMER, E., op. cit., pp. 247 y ss.
35
Esquemas Bsicos
La justicia implica equilibrio, igualdad o proporcionalidad entre poderes y deberes, entre

beneficios y cargas. Es un valor supremo para el Derecho y cuando se la practica
habitualmente constituye una virtud. Consiste en dar a cada uno su derecho, a cada uno lo
que es suyo. Se dirige a otro u otros (alteridad): no se es justo consigo mismo, ello supondra
un desdoblamiento del sujeto.
Analizar la expresin de GOETHE: Prefiero la injusticia al desorden 87. Cmo habra que
entenderla? Su interpretacin literal es suficiente?
Algunas precisiones:
la realizacin de este orden y esta seguridad ya representa de por s, un
punto de vista sobre la justicia (), realizar un orden es ya realizar una
dosis de justicia. El conflicto no se da entre la seguridad y la justicia, ambas
en abstracto, sino entre la justicia parcialmente realizada en el orden
establecido y el ideal absoluto de justicia que el hombre se halla siempre en
situacin de oponer a la realidad 88.
La justicia es valor ( criterio de estima e imperativo de realizacin ) y es virtud
(prctica habitual de la justicia como criterio y como conducta consecuente).
Justicia conmutativa ( la igualdad como criterio: rige los intercambios ) y justicia
distributiva ( la proporcionalidad como criterio: rige las distribuciones ). Justicia legal: la
que se supone nsita en la ley 89.
La posibilidad real de lograr orden, seguridad y justicia: el derecho en la realidad es
siempre tanto un cierto orden y una cierta seguridad como una cierta justicia
(COSSIO) 90.
Hay un imperativo tico absoluto de realizacin y de perfeccionamiento individual y
social?.Tendra carcter racional negarlo? Cules seran las consecuencias de una respuesta
negativa?
Ni el orden ni la seguridad son posibles al margen de la justicia: la justicia es un valor
condicionante del orden y la seguridad. La idea de orden sin justicia es el desorden
establecido (MOUNIER).
A su vez el orden y la seguridad tambin condicionan a la justicia como realizacin: no es
posible sin orden ni seguridad.
Orden, seguridad y justicia se necesitan mutuamente.
Anlisis crtico del siguiente texto de LEGAZ LACAMBRA :
dice HAURIOU que el orden social es un elemento de las sociedades ms
elemental que la justicia. El orden social establecido es lo que nos separa de
la catstrofe; es la garanta de un mnimun de existencia, mientras que la
justicia es un lujo del que se puede prescindir hasta cierto punto. Pero el
87
88
89
90
Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner, Goethe y la Axiologa Jurdica, en Revista de Lenguas y Literatura, T.I,
Nmero 2, Tucuman, 1950.
LEGAZ LACAMBRA, op. cit., pp. 446 y 469 (subrayado nuestro).
Cfr. ARISTTELES, tica Nicomaquea, Libro V, Captulo I; tambin LEGAZ LACAMBRA, op. cit., pp.
443 y ss.
Cfr. COSSIO, Carlos, citado por LEGAZ LACAMBRA, op., cit., p. 466.
36
Esquemas Bsicos
mismo HAURIOU corrige esta interpretacin pesimista con dos

observaciones: la primera, que todo estado social, aun cuando est lleno de
injusticia, tiene inters en durar y eso no puede hacerlo ms que
reintroduciendo en su conducta cotidiana una cierta dosis de justicia, a fin de
lograr el asentimiento de la mayora; la segunda, que los progresos de la
justicia, introducidos en la conducta de los organismos sociales durante una
generacin, penetran a la segunda o tercera generacin en el orden social
como cosa establecida, y as ste se impregna de justicia. Pero advirtase que
HAURIOU habla aqu de justicia como de un paradigma ideal que coincide
con los principios del orden individualista, por lo cual se define por el aequum
et bonum, por la igualdad en las relaciones y prestaciones, mientras que el
orden social versa sobre fines colectivos y a menudo responde a necesidades
de urgencia al margen de toda la consideracin debida a lo individual (as,
por ejemplo, las medidas que los Estados adoptan en relacin con la
estabilizacin de la moneda, para evitar la catstrofe financiera); por eso lo
define como una empresa de estabilizacin del estado social por una
estructura equilibrada.
Pero conviene advertir que el orden social es tanto un supuesto como un
efecto del Derecho, del ordenamiento jurdico. No es el Derecho, la norma
escrita, el factor nico determinante de la existencia de un orden social, sin
tener en cuenta la existencia de factores sociolgicos propios: pero si no existe
el Derecho no existe tampoco el orden social, pues el Derecho es cabalmente
el esfuerzo de dar una estabilizacin al estado social, equilibrando mediante
las normas jurdicas- los distintos poderes y realidades que integran su
estructura. Por eso el orden es el primer factor que realiza el Derecho, aun
cuando realizar un orden es ya realizar una dosis de justicia. No es entre la
justicia en abstracto y el orden en general, como se plantean los conflictos,
sino entre la idea de justicia cristalizada en el orden establecido y el ideal ms
progresivo que el espritu humano se halla siempre en situacin de oponer a la
realidad" 91.
DESARROLLO INTEGRAL, BIEN COMN Y PAZ.

-
Sentido del desarrollo humano y social como desarrollo integral : el perfeccionamiento

como actualizacin equilibrada de las mltiples potencialidades humanas. Apertura a la
trascendencia, como realidad que traspasa los lmites de la ciencia experimental, como
impulso libre hacia lo que est ms all de los lmites con que nos encontramos y que
intentan imponrsenos. El papel del derecho: apoyo y promocin del desarrollo integral y
libre de todas las personas y de la sociedad como realidades existenciales.
El bien comn como totalidad y como igualdad. La igualdad jurdica de todos y su

consecuencias, la no discriminacin y la no exclusin, son derechos anteriores y
superiores al Estado. Somos iguales porque todo hombre es un fin en s mismo y no debe
ser un medio para el fin de nadie. La igualdad es la condicin por la que nadie debe ser
tratado como un medio sino como un fin en s mismo independientemente de la edad, color,
sexo 92.
El derecho al desarrollo integral o derecho al desarrollo humano est nsito en la idea de

bien comn.
91
LEGAZ LACAMBRA, L., op. cit., pp. 468 y s. (subrayado nuestro).
92
FROMM, Erich, La Condicin Humana Actual, Bnos. Aires, Ed. Piads, 1970, p. 9.
37
Esquemas Bsicos
1.2.6.
La paz, condicin del desarrollo y del bien comn, implica ausencia de toda forma de
violencia ilegtima. Cabe sealar que la injusticia es una forma de violencia obviamente
ilegtima: al conculcar derechos violenta su tenencia o su goce y daa al sujeto a quien esos
derechos pertenecen.
El derecho como medio de solucin y prevencin de conflictos 93, sirve a la paz y al bien
comn.
El respeto a la persona como valor tico fundamental y como valor jurdico: los
derechos humanos, concrecin del respeto a la persona, son derechos inherentes al ser
humano por el hecho de serlo, a la persona en tanto persona, y no en tanto posea otros
atributos. El respeto a la persona y sus derechos supone comprensin, tolerancia y afeccin.
Una sociedad que logre basarse en los derechos humanos ser realmente una comunidad de
personas.
Leyes de la naturaleza y Normas de conducta.
Ley de la naturaleza
Norma de conducta
- Referencia al plano del ser, de lo que es:

descriptiva de un hecho.
Referencia al deber ser:

prescriptiva de una accin.
- Relacin implicada:
relacin de causa-efecto: causalidad.
relacin de necesidad.
Relacin implicada:
antecedente-consecuente.
relacin de atribucin.
- Imposibilidad de incumplimiento:
si no se cumpliera, la ley de la naturaleza
( o su enunciado o formulacin ) se invalidara.
Posibilidad de incumplimiento:
el incumplimiento no
invalida la norma.
- Principio:
existe porque se cumple efectivamente.
Principio:
existe porque puede ser
incumplida (es decir,
porque su mandato o conducta
mandada puede ser omitida o
contrariada).
Valorativa:
implica valoraciones,
salvaguarda valores.
No valorativa:
no implica valoraciones,
valorativamente neutra.
1.2.7. ORDENAMIENTOS NORMATIVOS DE LA CONDUCTA HUMANA:

-
93
Religioso.
Moral.
Social.
Jurdico.
Cfr. BODENHEIMER, E., op. cit., pp. 247 y ss.
38
Esquemas Bsicos
a)
Caracteres de los ordenamientos normativos:

El siguiente cuadro es un esquema cuyo propsito es presentar lneas de fuerza para la
reflexin y la crtica.
94
95
Sancin
principal
Perfeccionamiento
personal
Incoercibilidad
Interna
Externo
Perfeccionamiento social
Coercibilidad
Externa,
informal
Externo
Perfeccionamiento social
Coercibilidad
Externa,
formal
Fuero
principal
Objetivo
directo
Peculiar bilate- Imperatividad

ralidad
(con
Dios)
No-atributivo
Interno
Perfeccionamiento
personal
Unilateralidad
(consigo
mismo)
Imperatividad
No-atributivo
Interno
Heteronoma
Bilateralidad
(con otros)
Imperatividad
No-atributivo
Heteronoma
Bilateralidad
(con otros)
Imperatividad
Atributivo
Relacin
implicada
Religioso
Peculiar heteronoma
Moral
Autonoma
Social
Jurdico
b)
Posibilidad de
coercin para su
cumplimiento
Incoercibilidad
Atribucin
Procedencia
normativa
Mandato
Temporaltrascendente
Algunas distinciones y relaciones entre Moral y Derecho 94.

-
La alteritas del derecho (SANTO TOMAS, s. XIII ).
Fuero interno (moral) fuero externo (Derecho) (THOMASIUS, ss. XVII - XVIII).
Observaciones: Hay actos humanos puramente exteriores? El derecho se
interesa solo por los aspectos exteriores de la conducta? Actos exteriores o
actos exteriorizados? Dualidades con enfasis distintos?
Autonoma (moral) heteronoma (Derecho) (KANT, s. XVIII).

Observ.: Cabe entenderlas de modo absoluto?
Unilateralidad (moral) bilateralidad (Derecho) (DEL VECCHIO, s. XX).

Observ.: Cul es el sentido de la unilateralidad?
Imperatividad atributiva (Derecho) (PETRAZISKI, s. XX).

Observ. : Bilateralidad o alteridad distributiva?
Mnimo tico (BENTHAM ss. XVIII-XIX , JELLINEK ).

Observ.: Las normas de conveniencia social (primariamente aticas o
amorales, no inmorales) tambin son, en ltima instancia, morales?
Heterogeneidad radical (Positivismo jurdico).

Observ.: El derecho injusto es derecho?No hay ms moral que la ley del
soberano? El poder define el Derecho? La justicia absoluta es un ideal
irracional 95? Hablar de justicia absoluta tiene sentido en el mundo
humano y por tanto en el mundo del Derecho? No se trata de mayor o menor
aproximacin a una idea no matemtica, ni fsica, ni excluyentemente lgica?
Cfr. REALE, Miguel, Introduccin al Derecho, Madrid, Ed. Pirmide S.A., 1979, pp. 51 y ss.
KELSEN,Hans, Teora Pura del Derecho, Bnos. Aires, EUDEBA, 2003, p.49.
39
Esquemas Bsicos
La tica subyacente al derecho:

Los principios del Derecho son stos: vivir honestamente, no hacer dao a
otro, dar a cada uno lo suyo, Ulpiano, Digesto 1. 1. 10. 1.
''En aquello que est contra la razn del derecho, no podemos seguir la regla
del derecho, Juliano, Digesto 1,111, 15,
No se desprenda el Derecho de la norma, sino infirase la norma del Derecho
imperante, adagio latino.
''El derecho y la justicia no se encuentran a disposicin del legislador. ()
(La experiencia del) rgimen nacionalista en Alemania ha enseado que
tambin el legislador puede imponer lo injusto.(...) (As,) el juez que quisiera
aplicarlas (esas leyes injustas) o aceptar sus consecuencias jurdicas dictara
no-derecho en vez de derecho. (...) El no-derecho impuesto que viola
manifiestamente los principios constitutivos del derecho no se vuelve derecho
por ser aplicado u obedecido".Sentencia del Tribunal Constitucional Federal
alemn, 1968, cit. Alexy, Robert, El Concepto y la Validez del Derecho, /994,
1, II.
Acuciosamente et con grant femencia (vehemencia) debe seer catado
(procurado) que aquellos que fueren escogidos para seer jueces (...) que sean
leales, et de buena fama, et sin mala cobdicia, et que hayan sabidura para
judgar los pleytos derechamente por su saber por uso de luengo tiempo, et
que sean mansos et de buena palabra a los que vinieren en juicio ante ellos
(...) et habrn en s piedat et justicia (). Alfonso X, El Sabio, Las Siete
Partidas, III, IV, iii.
Si se admite () que la naturaleza del hombre, debidamente analizada, debe
indicar los fines que le convienen, comprenderemos que debera ser posible
ordenar estos fines con los de la vida social. Dentro de esta perspectiva se
puede considerar una respuesta al problema tradicional de la distincin y de las
relaciones entre derecho y moral. ()
los vnculos entre derecho y moral no ejercen una accin menos decisiva en
cuanto que dan al derecho su calidad indispensable de legitimidad. Si la ley
civil pretende ser obedecida por s misma y considera que las sanciones o
incluso su amenaza, no desempean ms que un papel subsidiario, solo puede
llegar a ello en la medida en que los ciudadanos tengan el sentimiento de que el
orden jurdico est en relacin con los valores que se imponen
incondicionalmente. BATIFOL, Henri, Filosofa del Derecho, Bnos. Aires,
EUDEBA, 1964, p. 115.
Texto del tratado de Dercho Civil de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF

crticamente:
a analizar
Concepto del Derecho: su delimitacin de la moral y de los usos. La cuestin de la

coactividad.
I. No slo el derecho implica mandatos para la conducta del hombre, sino que tambin
le mandan la moral y los usos (las reglas del decoro, los usos de la vida). Todos estos
mandatos del derecho, de la moral y de los usos han brotado de la sociedad humana y,
al igual que la cultura de los hombres, e incluso como el hombre mismo, estn sujetos
a modificarse y a evolucionar. En los tiempos primitivos no se hallan conceptualmente
40
Esquemas Bsicos
diferenciados e imperan prcticamente sobre la vida en conexin estrechsima. Slo el

conocimiento progresivo de su esencia distingue los conceptos y separa los efectos.
1.
El mandato moral y el derecho se distinguen:
a)
Por su contenido.- El mandato moral exige en primer trmino la intencin moral.

Querer el bien por s mismo es el imperativo culminante del precepto moral, del cual
se infieren por s solos todos los dems. Slo con carcter secundario, slo a ttulo de
consecuencia, se demanda tambin hacer el bien, omitir el mal. En cambio, el mandato
jurdico slo exige una conducta externa, acciones y omisiones. El derecho se
contenta con que esta conducta exterior se ajuste a la disposicin jurdica. Verdad es
que la intencin no es indiferente al derecho, pero nicamente se la toma en cuenta
en relacin con la conducta externa.
b)
El derecho impone deberes slo en razn al prjimo, en inters de los otros

coasociados o de la colectividad. El deber moral, en cambio, ordena, en primer
trmino, en razn a nosotros mismos, en orden a la propia conciencia.
c)
Los mandatos de la moral abandonan la ltima decisin sobre su contenido a la

propia conciencia. La moral ordena: Trata de descubrir el verdadero Bien y de poner
tu conciencia en armona con lo que t consideras el Bien. Por el contrario, es el
derecho mismo el que determina el contenido de su mandato: Haz esto, omite
aquello, e incluso all donde no formula concretamente sus mandatos, sino que deja un
margen al criterio de equidad, no declara decisivo el arbitrio o la conciencia del
particular, sino el criterio de la colectividad (o el de sus rganos).
A esto va unido el que los mandatos del derecho, por mucho que pretendan tener en
cuenta las particularidades del caso concreto no puedan prestar atencin a todas ellas,
que son innumerables, sino que han de generalizar y prescindir de ciertos distingos
que, por regla general, carecen de importancia. En cambio, el precepto moral
consiente que la conciencia pondere toda cuestin en la totalidad de sus aspectos y
considera, toda figura especial, incluso la de ms remota posibilidad.
2.
Los usos (reglas del decoro, de la cortesa, usos de la vida) regulan como el derecho la
conducta externa; sus mandatos se basan tambin en la voluntad colectiva, pero tienen
menor fuerza que los del derecho. Dejan la ltima instancia al parecer del individuo,
que puede ajustarse a esas reglas o arrastrar las consecuencias de su quebrantamiento
(escndalo, reprobacin, ruptura de sus relaciones, menosprecio, etc.). En cambio, el
derecho ordena con fuerza simplemente vinculatoria. Quiere constreir, por de
pronto, mediante el peso de su mandato, y cuando es necesario y posible valindose
tambin de otros medios de fuerza.
3.
Pero la moral y el derecho estn unidos por el fin supremo colectivo(...), y la moral
contiene una perenne exigencia hacia el derecho. Asimismo el derecho puede
tambin atribuir a los preceptos de la moral y de los usos una significacin jurdica
inmediata.
As se ha hecho ampliamente por lo que afecta a los usos al otorgarse a los (buenos)
usos del trfico una importancia decisiva para la interpretacin de los contratos y para
precisar el contenido de las obligaciones.
Los mandatos de la moral slo pueden ser elevados a la categora de jurdicos en el
sentido secundario de prohibicin de una conducta externa reprobable. Pero por
razones comprensibles:, el derecho se contenta con declarar, en ciertos casos, como
jurdicamente ilcitas las infracciones graves de las exigencias mnimas de la moral (...)
41
Esquemas Bsicos
[ Es el caso de la norma del Derecho Civil alemn que seala el choque contra las
buenas costumbres; o el art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano: Es nulo
el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres(nota nuestra) ].
Finalmente, el cumplimiento de deberes morales puede tener efectos de derecho positivo
(...).
II. Ahora bien, la distincin entre el derecho y la moral y los usos no significa que la
coactividad pertenezca a las caractersticas del concepto del derecho.
No lo es, indudablemente, en el sentido de que sea necesaria una coaccin directa
dirigida al cumplimiento de los mandatos del derecho. Una vez infringido el mandato
del derecho, el cumplimiento coactivo en muchos casos ser totalmente imposible. Las
penas, las obligaciones de indemnizar y otras desventajas jurdicas no producen el
cumplimiento de la norma jurdica vulnerada, sino slo una compensacin (ms o
menos completa) de los daos privados o pblicos que se han causado. Pero tampoco
es indispensable decretar o permitir un modo cualquiera de coaccin judicial o de
la autoridad o al menos externo (incluyendo la accin directa).
Las constituciones de los estados contienen numerosas proposiciones jurdicas, que
tienen pleno efecto y que no estn apoyadas en ninguna coaccin externa. Igual
manifestacin se reproduce en el derecho eclesistico y en el derecho internacional.
Ms tambin el derecho civil conoce casos en los cuales se renuncia a la ejecucin
coactiva de los mandatos del derecho.(...) Pero incluso all donde se decreta una
coaccin de la autoridad, su seguridad descansa en ltimo trmino en preceptos
jurdicos no investidos de proteccin coactiva pues cuando se deniega el auxilio del
derecho y las autoridades competentes no ponen remedio alguno, la ejecucin coactiva
de todo el derecho depende exclusivamente de que el titular de la soberana cumpla sus
compromisos.
Slo es esencial a los mandatos jurdicos el que (como ya se ha expuesto) deben obligar
autrquicamente, en el sentido de que la ltima decisin no quede ni a la conciencia ni a
la voluntad del individuo. Sin embargo, lo que la colectividad manda con fuerza
simplemente obligatoria lo protege tambin, en tanto sea posible y necesario, mediante
la ordenacin de medidas coactivas. Por ello, la proteccin coactiva es, dentro de los
lmites trazados por la posibilidad y por la necesidad, la compaera normal de los
mandatos del derecho, pero no una exigencia de su concepto.
ENNECCERUS, Ludwig, Derecho Civil, Barcelona, Bosh, 1953, Part.gen., Vol.
Primero del Tratado de Derecho Civil, pp. 117 y ss. (Resaltado nuestro).
42
Esquemas Bsicos
43
Esquemas Bsicos
1.3.
EL FENMENO DEL PODER.
Notas previas:
a)
Como hemos visto, existen fenmenos socio-culturales entre los que encontramos normas
de conducta. Es posible aislar por lo menos cuatro rdenes normativos: uno de ellos es el
orden normativo jurdico, parte integrante del sistema de significaciones, valores y normas
que recibe el nombre de Derecho.
b)
Tambin hemos aprehendido fenmenos ticos y valorativos: ms aqu de cualesquiera

posibles elementos superestructurales, existen hechos ticos: la responsabilidad y la
normatividad. La normatividad (deber ser de la conducta) originariamente es moral: existe
una ley universal del facere bonum. La normatividad se dirige a la conducta y
consecuentemente supone la responsabilidad humana.
c)
Normatividad y valores (axiologa) son inseparables. Los valores implican imperativos: no

basta conocer los valores, su conocimiento exige realizarlos. Y las normas siempre
salvaguardan, a travs de las acciones que prescriben, lo que se considera estimable, es decir,
los que encarna o realiza valores.
d)
La realizacin de todo acto requiere un mnimo de poder, en sentido genrico. La ejecucin

de los actos dispuestos por una norma obviamente tambin requieren poder en sentido
genrico; y si la norma dispone conductas interpersonales, de alguna manera se agrega la
necesidad de poder en sentido sociolgico.
1.3.1. El hecho del poder:

A)
El sentido genrico: poder es la capacidad de llevar a la prctica la propia voluntad.

As, puede ejercerse poder sobre las cosas, sobre la naturaleza : la tecnologa implica poder
de usar la materia o la energa para determinados fines: la civilizacin humana consiste en
el control teleolgico de esas fuerzas naturales (WARD) 96.
B)
En sentido sociolgico: el poder es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la

prctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos 97.
Una persona, o grupo, tiene poder sobre otra cuando utilizando cualquier clase de medios,
puede provocar, cambiar o impedir la conducta de sta 98.
Se trata, pues, de la capacidad para imponer la propia voluntad a otras voluntades 99.
C)
Puede distinguirse diversos medios de ejercicio del poder:

fsicos (fuerza fsica mayor);}
psicolgicos (influencia psicolgica, carisma).
intelectuales (conocimientos, razones, argumentacin).
96
97
98
99
Citado por BODENHEIMER, Edgar, Teora del Derecho, Mxico, F. de C. Ec., 1964, p. 17.
Ibid., p. 15.
SCHOECK, Helmut, Diccionario de Sociologa, Barcelona, Herder, 1973, p. 546.
Cfr. VON DER GABLENTZ, Otto Heinrich, Introduccin a la Ciencias Poltica, Barcelona, Herder, 1974,
pp. 58 y ss.; MEYNAUD, Jean, Introduccin a la Ciencias Poltica, Madrid, Tecnos S.A., 1961, p. 74.
44
Esquemas Bsicos
D)
El poder es un fenmeno que se constata simplemente por la existencia de autoridad en

todas las sociedades humanas 100; y aun en el hecho cotidiano de imponerse unas
voluntades sobre otras.
E)
El poder es un hecho social (implica interaccin) con sentido: El poder, no es un simple

hecho material, una cosa como dira Durkheim, sino que est profundamente ligado a las
ideas, a las creencias, a representaciones colectivas. Aquello que los hombres piensan del
poder es uno de los fundamentos esenciales del poder 101.
F)
El poder es una relacin socio-psicolgica entre los detentadores del poder y los
destinatarios del poder. Como hecho, en s mismo no es ni bueno ni malo. Su calificacin
tica provendr del valor tico de los fines a los que sirva y de los medios de que se valga
(tica de los fines y de los medios).
G)
En el mbito social, el Estado se presenta como la forma preponderante de organizacin del

poder. El poder poltico sobre la colectividad (macropoder) aparece como control poltico
(funcin de tomar decisiones) dentro de un sistema poltico. Inclusive se menciona el un
poder irresistible del Estado; de all la necesidad de limitar su poder (todo poder) por medio
del Derecho, es la idea del Estado de Derecho.
1.3.2. Interpretaciones del fenmeno del poder:
Instinto expansivo (HOBBES, s. XVI-XVII).
Abuso potencial del poder (MONTESQUIEU, s. XVII-XVIII).
La voluntad de poder, fuerza motivadora bsica de la naturaleza y la sociedad humanas

(NIETZSCHE, s. XIX).
La vida es bsqueda de poder (EMERSON, s. XIX).
El poder tiende a corromper y el poder absoluto tiende a corromperse absolutamente

(lord ACTON, s. XIX).
El poder es a la ciencia social como la energa a la fsica (RUSSELL 102, s. XIX-XX).
Carcter demonaco del poder (LOEWENSTEIN, s. XX) 103
Libido dominandi (BARTHES 104, s. XX).
1.3.3. Sentido jurdico del poder:

La idea de la legitimidad del poder est ligada a su juridicidad, es decir, a su conformidad con
el Derecho, tanto en su origen como en su ejercicio.
100
101
102
103
104
DUVERGER, Maurice, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Barcelona, Ariel, p. 16.

Ibid., p. 17 (subrayado nuestro).
Cfr. BODENHEIMER, E., op. cit., p. 16.
LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ed. Ariel, 1965, p. 28.
Cfr. BARTHES, Roland, Leccin Inaugural de la Ctedra de Semiologa Lingstica del College de
France, Mxico, Siglo XXI Ed., 1982, p. 112.
45
Esquemas Bsicos
La idea del Derecho, como creencia y representacin colectiva, como fundamento del poder, est
profundamente arraigada en las sociedades modernas, especialmente en las sociedades
democrticas. 105.
Modelos tericos extremos o polares de distribucin social del poder: el continuo anarqua
despotismo 106.
Aplicabilidad de la teora de la virtud en ARISTTELES: la virtud como justo medio entre dos
vicios: El justo medio est constituido por el Estado de Derecho, que representa la virtud
entre dos vicios: uno por exceso de poder (despotismo), otro por defecto de poder (anarqua).
1.3.4. Estado de Derecho:

Situacin social en la que el derecho es efectivamente la mxima autoridad y poder del
Estado. En el Estado de Derecho el macropoder del Estado es poder jurdico impersonal y
autolimitado. El Estado de Derecho no es solamente asunto del discurso normativo sino que
exige una situacin efectiva en la que la realidad acata el deber ser. Es, pues, tambin una
condicin de la poltica del Estado.
Consecuentemente, hay Estado de Derecho, cuando el derecho es cumplido habitualmente y,
cuando se produce una violacin, los propios recursos del derecho restablecen el equilibrio
jurdico y sancionan al infractor.
1.3.5. Limitaciones al poder:

El poder, como fenmeno expansivo, debe someterse a limitaciones para que no termine por
atropellar los derechos de los dems.
El poder encierra en s misma la semilla de su propia degeneracin. Esto quiere decir que
cuando no est limitado, el poder se transforma en tirana y en arbitrio desptico
(LOEWENSTEIN) 107.
El poder del gobierno, una de las formas de la voluntad de poder, cuando es ilimitado, es una
de las fuerzas ms dinmicas y agresivas del universo 108.
MANNHEIM ha sealado el peligro de dominacin de la poblacin por medio de la tecnologa
moderna puesta al servicio del poder ilimitado 109. Asimismo, FROMM ha precisado como
problema moral de la actualidad la actitud de sometimiento del ser humano frente a la fuerza y el
poder en sus mltiples vertientes 109A.
La crtica anarquista: PROUDHON, BAKUNIN, KROPOTKIN
105
106
107
108
109
109A
110
111
; GONZALES PRADA
110
111
BODENHEIMER, E., op. cit., p. 16.

Cfr. ibid., pp. 16 y ss.
LOEWENSTEIN, K., op. cit., pp. 28 y s.
Ibid., p. 18.
MANNHEIM, Karl, Diagnstico de Nuestro Tiempo, Mxico, F. de C.E., 1959, pp. 9 y ss.
FROMM, Erich, tica y Psicoanlisis, pp. 160 y ss.
Cfr. BODENHEIMER, E., op. cit., p. 19; cfr. tambin MONTENEGRO, Walter, Introduccin a las
doctrinas poltico-econmicas, Mxico, F. de C.E., 1956, pp. 172 y ss.; LEFRANC, Georges, Historia de
las Doctrinas Sociales en la Europa Contempornea, Barcelona, Ariel, 1964, pp. 97 y ss., 152 y ss., 195 y ss.
GONZALES PRADA, Manuel, Anarqua, Lima, Ed. PTCM, 1948, p. 12.
46
Esquemas Bsicos
En trminos generales, el anarquismo sostiene que el Estado carece de toda funcin necesaria o
deseable para regular la sociedad 112. Semejanza con las ideologas de la reduccin del Estado.
Medios de limitacin al poder:
A)
La fuerza superior de otro (lmite fctico).
B)
La organizacin social como limitacin al poder:

-
C)
El deber ser como limitacin al poder:

-
D)
divisin y reparto de funciones;

controles interorgnicos;
controles intraorgnicos.
control social no estatal o no gubernamental (organizaciones sociales, veeduras,
medios).
tica (control interior de la conciencia).

religin (control interior-exterior especial).
derecho (controles bsicamente exteriores).
poltica: lucha por el recto orden 113 y arte de lo posible (controles multifactoriales)..
Teora aristotlica de la virtud, aplicada al poder social: el Estado de Derecho, justo

medio entre dos vicios : anarqua y despotismo 114.
Imperio del derecho: poder despersonalizado y limitado por s mismo. Autolimitacin
del poder del Derecho: La ley es la razn desprovista de pasin (ARISTTELES), en
verdad quiere decir : La ley debe ser la razn desprovista de pasin.
E)
Tensin entre poder y Derecho: El poder se presenta como elemento dinmico del orden
social, frente al Derecho, que se presenta, en parte, como restrictivo y conservador 115. Sin
embargo, no siempre es as: el Derecho tambin puede ser impulsor del cambio social.
El derecho como instrumento razonable de cambio social, capaz de actuar sobre el
establishment social y sus formas de poder: dinmica de las normas jurdicas frente a nuevas
realidades : compromiso tico de hacer el bien y evitar el mal, y control tico de lo
coyunturalmente conveniente.
1.3.6. Autoridad de los gobernantes.

La idea de gobierno supone autoridad y poder.
Autoridad: ascendiente sobre otros, influencia debida a la superioridad intelectual, al
conocimiento, al valor moral o a la idoneidad.
Competencia reconocida en el ejercicio de un rol o papel social (por ej. un cargo pblico) que
asigna un status.
Toda autoridad supone cierto poder, especialmente intelectual o psicolgico; pero autoridad y
poder no se identifican. El poder puede no ir acompaado de autoridad: por ejemplo, el puro
112
113
114
115
HONDERICH, Ted (Ed.), Enciclopedia Oxford de Filosofa, Madrid, Ed. Tecnos, 2001, p. 332.
VON DER GABLENTZ, op. cit., p. 17
Cfr. ARISTOTELES, Etica Nicomaquea, II, 6; BODENHEIMER, pp. cit., pp. 26 y ss.
Cfr. ibid, p. 29.
47
Esquemas Bsicos
poder de facto o de la simple fuerza (la orden de un asaltante; las disposiciones de un golpista o de
un invasor).
Autoridad implica cierta dosis elevada de racionalidad. Erich FROMM distingue entre autoridad
irracional y autoridad racional. La primera -dice- es una autoridad basada en la fuerza, ya
sea fsica o emocional, y se dirige a explotar a otras personas materialmente, emocionalmente o de
cualquier otro modo, es decir, lo que nosotros venimos entendiendo como puro poder o ejercicio
de la fuerza. La expresin de FROMM autoridad irracional vendra a ser una especie de
autoridad cero, una autoridad sin autoridad, que si se hace obedecer no sera ms que por la
fuerza o el puro poder 116. En cambio, la autoridad racional se basa en la competencia, y su
funcin es la de ayudar a otros a cumplir una cierta tarea 117.
Autoridad supone, pues, cierta forma de legitimidad (razones suficientes que justifican por qu se
acepta esa forma de poder del que tiene autoridad). A su vez la autoridad puede llegar a legitimar
el poder.
116
117
La aparente diferencia no es ms que un asunto de expresin.

FROMM, Erich, La Condicin Humana Actual, pp. 87 y s.
48
Esquemas Bsicos
49
Esquemas Bsicos
2
ESTADO Y DERECHO
2.1.
El ESTADO:
2.1.1. EL FENMENO ESTADO:

Permanentemente nos encontramos con una serie de hechos que van configurando nuestra
experiencia de un ente capaz de someter nuestra voluntad por intermedio de formas
institucionalizadas, aceptadas expresa o tcitamente por la mayora, como una manera legtima de
conducir al grupo total hacia conductas ms beneficiosas que la confusin y el desorden
proveniente del albedro individual ilimitado de los miembros del grupo. La experiencia de la
existencia de gobernantes y gobernados, de disposiciones que ordinariamente resultan irresistibles
para los gobernados, el reconocimiento de una polis, de una res pblica, de una civitas, cuya
existencia atae a todos y que debe ser materia de preocupacin y de defensa frente a eventuales
enemigos, que aunque puede no convencernos del todo est ah, con todo su poder, el hecho de
una organizacin, de competencias, de funcionarios y jefes relativamente unificados bajo
directrices comunes, de un cierto monopolio de la coaccin y la fuerza, etc., constituyen
componentes de una entidad supraindividual que es representada y encarnada por personas
concretas.
Ordinariamente resulta ms fcil percibir al gobierno del Estado que a todo el cuerpo social
organizado; por eso con frecuencia se suele confundir al Gobierno con el Estado, la parte con el
todo.
El uso de la palabra Estado como sociedad polticamente organizada, dice DEL VECCHIO, es
relativamente moderno, ya que ha tenido comienzo en tiempo de MAQUIAVELO 118 (hacia fines
del s. XV).
APREHENSIN CONCEPTUAL DEL ESTADO:

Multiplicidad significativa y conceptual del Estado 119:
118
119
120
Estado: sociedad o sociedad poltica (la polis o ciudad-Estado de los griegos) 120.
DEL VECCHIO, Giorgio, Teora del Estado, Barcelona, Ed. Bosch, 1956, citado por FERRERO, Ral
(Compilador), Teora del Estado (Materiales de Ensaanza), Lima, UNMSM y U. de Lima, 2003, p. 108.
KELSEN, Hans, Teora General del Estado, Mxico, Ed. Nacional, 1959, pp. 4 y ss.
Cfr. FUSTEL DE COULANGES, La Ciudad Antigua, Libro III ; JAEGER, Werner, Paideia:
los ideales de la cultura griega, Mxico, F. de C.E., 1967, pp. 1060, 1080, 1081, 1100, 1106.
50
Esquemas Bsicos
Estado: uno de los hechos que constituyen lo social: la sociedad es el gnero; el Estado
es la especie.
Estado: totalidad del acaecer histrico: el Estado como la historia en reposo; la historia
como el Estado que fluye. (SPENGLER) 121.
(La palabra estado, en una de sus acepciones, se refiere a algo, cosa o proceso, en un
determinado momento. Recordar sincrona visin del estado de la lengua en un
momento de su evolucin- y diacrona visin evolutiva a travs del tiempo en
SAUSSURE 122 ).
Civitas diaboli frente a la civitas dei (SAN AGUSTIN): la civitas terrena o

sociedad poltica frente a la civitas coelestis o Iglesia 123
Estado: supuesto y garanta del Derecho; Derecho: supuesto y garanta del Estado.
El Estado como ser, como realidad; el Derecho como norma, como deber ser.
Estado = Derecho (KELSEN).
Organizador del poder (que) regula las formas y los procedimientos de ejecucin
coactiva del Derecho (REALE) 124.
Estado: poder de una colectividad, gobierno.
--
El orden jurdico del Estado es Derecho para los que estn sometidos a l. ()
Acompaa, pues, a todo principio de Derecho la seguridad de que el Estado se
obliga a s mismo a cumplirlo, lo cual es una garanta para los sometidos al
Derecho () El Estado se obliga a s mismo (JELLINEK) 125.
--
Estado como pueblo (elemento humano) jurdicamente organizado (ordenamiento u

organizacin jurdica del poder pblico y en parte del poder privado) (elemento
formal), asentado en un territorio (elemento material), con poder originario para
declarar el Derecho vigente (soberana) 126.
ELEMENTOS DEL ESTADO:
Pueblo (elemento humano).

Territorio (elemento material).
Ordenamiento jurdico, incluida la estructura poltica (elemento formal), que
asimismo establece su propia capacidad para declarar de modo originario el Derecho
vigente (soberana), es decir, con independencia de cualquier otro poder.
121
Citado por KELSEN, H., op. cit., p. 4.
122
Cfr. SAUSSURE, Ferdinand de, Curso de Lingstica General, Bnos. Aires, Ed. Losada S.A.,
1955, pp.
146 y ss.
Sobre el pensamiento de San Agustn al respecto cfr. TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la
Filosofa del Derecho y del Estado, Madrid, Revista de Occidente, 1956, p. 220 y s.
123
124
125
126
Cfr. REALE, Miguel, Introduccin al Derecho, Madrid, Ed. Pirmide S.A., 1979, p. 108.
JELLINEK, Georg, Teora General del Estado, Buenos Aires, Ed. Albatros, 1954, pp. 274 y 276.
Cfr. GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, Ed. Porra S.A., 1964,
pp. 97 y ss.
51
Esquemas Bsicos
2.1.2. El ORDEN CONSTITUCIONAL:

Es la conformacin especfica o constitucin 127 que estructura y da identidad (por lo
menos en sus aspectos formales) al grupo social : es el orden fundamental establecido de la
sociedad. Se trata de un orden e identidad dinmicos, no de una cristalizacin inmutable.
Materializa aspiraciones comunes integradas en una configuracin propia, establecida, de
un lado, (a) a travs de un largo proceso histrico acaecido en cada sociedad; y, de otro,
(b) en sucesivos actos de voluntad. Los seres humanos aspiramos , consciente o
inconscientemente, a que la sociedad en que vivimos est estructurada, constituida, de
manera tal que responda a las necesidades vitales bsicas, tanto individuales como sociales,
tanto fsicas como superorgnicas o espirituales. Es posible aislar, cuando menos, ciertos
elementos a ser integrados, de modo variable y no siempre ntida ni totalmente, en un
modelo concebido como factible :
127
128
129
Orden en las conductas sociales, condicin de la que no es posible prescindir. El

orden social, que excede la idea de comportamientos puramente exteriores, no es
esttico, pero el ritmo y la profundidad del cambio es variable.
Equilibrio de poder: Entre poder individual omnmodo y poder social o poltico,

coactivo e irresistible 128. El Estado de Derecho como justo medio dinmico entre dos
vicios, anarqua y despotismo 129.
Libertad: Salvaguarda de un espacio de libertad real entre lo mandado y lo prohibido,

de respeto a la persona. Ni Estado gendarme ni Estado totalitario.
Igualdad: Reconocimiento de un sustrato de igualdad entre las personas. Oposicin a

todo sistema de privilegios o discriminaciones.
Fraternidad: Deseo difuso de hermandad con los otros, de pertenencia afectiva y

efectiva al grupo o a la especie, de reconocimiento entre iguales, de no exclusin.
Actitud afectiva no siempre explcita, con efectos ms ticos que jurdicos.
Participacin: En los bienes indispensables a la subsistencia como seres humanos de

todos los seres humanos; y en los asuntos comunes. Contra la exclusin de personas o
pluralidades. El asunto est directamente vinculado con la participacin en la
produccin y la distribucin de la riqueza, y con las ideas de bien comn y desarrollo
humano integral y paz..
Seguridad y estabilidad: Previsibilidad de las condiciones de existencia, que incluye

la economa y la eficacia del sistema jurdico. Se vincula con el proceso de
acomodacin o adaptacin del individuo a las condiciones que plantea la propia
sociedad.
Justicia: Aspiracin humana fundamental a un orden en el que la razn no se

entiende como puramente instrumental sino que est en los fines y objetivos
mismos de ese orden. Principio y resumen de los derechos humanos. Sin justicia no
puede haber desarrollo integral, paz ni bien comn.
Constitucin: lingsticamente, es la esencia y cualidades de una cosa que la constituyen como tal y la
diferencian de las dems. Constituir: Formar, componer; hacer que una cosa sea de cierta calidad o
condicin; establecer, ordenar.
Cfr. BODENHEIMER, Edgar, op. cit., pp. 70 y ss.
Cfr. teora de la virtud en ARISTTELES, tica Nicomaquea, Libro II, especialmente los captulos VII,
VIII y IX.
52
Esquemas Bsicos
Vase la objetivacin de las aspiraciones sociales en los Prembulos de la Constitucin

Poltica del Per de 1979 y de 1993 (cfr. infra).
El Estado de Derecho como modelo del orden constitucional: el derecho como poder supremo
del Estado, impersonal y autolimitado por su propia naturaleza.
Constitucin del Estado: sistema de conceptos, principios y normas jurdicas de base que
establecen los derechos y deberes fundamentales de las personas; y la estructura social y poltica
del poder y sus limitaciones. De algn modo aspira a representar el esquema bsico del plan de
vida del pueblo del Estado.
Cabe reconocer un correlato entre Constitucin formal (explicitada bajo forma de deber ser ) y
Constitucin real ( implcita en el ser o cuerpo fctico de la sociedad: en la realidad misma
como sociedad ordenada).
Constitucin escrita: Constitucin formal contenida en un documento escrito y unificado que
seala el deber ser del Estado: Ley fundamental, Ley suprema o Ley de leyes (ley de las
leyes: ley que impera sobre todas las dems leyes). Incorpora los caracteres de la lengua escrita
frente a la lengua oral.
Supremaca de la Constitucin: La Constitucin, a la que suele agregarse el adjetivo poltica,
Constitucin Poltica, es el instrumento jurdico que establece las bases o fundamentos del
orden del ejercicio del poder en la poblacin del Estado, es decir, del poder pblico, al que se
suele aludir como poder poltico o poder del Estado; y del poder privado 130. La estructura
bsica del Estado es parte del orden (derechos y deberes) del ejercicio del poder.
Elementos bsicos:
Declaracin de derechos fundamentales: respeto a las personas y limitaciones al poder,

que involucran las aspiraciones colectivas. Est en el origen histrico de las constituciones
modernas.
Estructura, fraccionamiento y lmites del poder, que involucran formas procesales

poltico-jurdicas destinadas a realizar o hacer posibles las aspiraciones sociales en su
integridad.
Validez material y validez formal: Cfr. infra.
2.1.3. ASPIRACIONES SOCIALES Y PODER CONSTITUYENTE EN EL PER:
PREMBULO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1979.

Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y en
ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del Per nos ha conferido;
CREYENTES en la primaca de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en
dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado;
130
Cfr. Constitucin Poltica del Per, art. 1 y ss. El Derecho en general, puede ser concebido como una forma o
sistema de ordenamiento del ejercicio del poder, de su regulacin y control.
53
Esquemas Bsicos
Que la familia es clula bsica de la sociedad y raz de su grandeza, as como mbito natural de la
educacin y la cultura;
Que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base del bienestar nacional;
Que la justicia es valor primario de la vida en comunidad y que el ordenamiento social se cimenta
en el bien comn y la solidaridad humana;
DECIDIDOS a promover la creacin de una sociedad justa, libre y culta, sin explotados ni
explotadores, exenta de toda discriminacin por razones de sexo, raza, credo o condicin social,
donde la economa est al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economa; una
sociedad abierta a formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de
la revolucin cientfica, tecnolgica, econmica y social que transforma el mundo;
DECIDIDOS as mismo a fundar un Estado democrtico, basado en la voluntad popular y en su
libre y peridica consulta, que garantice, a travs de instituciones estables y legtimas, la plena
vigencia de los derechos humanos; la independencia y la unidad de la Repblica; la dignidad
creadora del trabajo; la participacin de todos en el disfrute de la riqueza; la cancelacin del
subdesarrollo y la injusticia; el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitucin y la
ley; y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen funcin pblica.
CONVENCIDOS de la necesidad de impulsar la integracin de los pueblos latinoamericanos y de
afirmar su independencia contra todo imperialismo;
CONSCIENTES de la fraternidad de todos los hombres y de la necesidad de excluir la violencia
como medio de procurar solucin a conflictos internos e internacionales;
ANIMADOS por el propsito de mantener y consolidar la personalidad histrica de la Patria,
sntesis de los valores egregios de mltiple origen que le han dado nacimiento; de defender su
patrimonio cultural; y de asegurar el dominio y la preservacin de sus recursos naturales; y
EVOCANDO las realizaciones justicieras de nuestro pasado autctono; la fusin cultural y
humana cumplida durante el virreinato; la gesta de los Libertadores de Amrica que inici en el
Per Tpac Amaru y aqu culminaron San Martn y Bolvar; as como las sombras ilustres de
Snchez Carrin, fundador de la Repblica, y de todos nuestros prceres, hroes y luchadores
sociales, y el largo combate del pueblo por alcanzar un rgimen de libertad y justicia.
HEMOS VENIDO EN SANCIONAR Y PROMULGAR, como en efecto sancionamos y
promulgamos la presente:
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER ( ... )
PREMBULO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993.

El Congreso Constituyente Democrtico, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el
mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han
precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitucin:
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER ( ... ).
54
Esquemas Bsicos
2.1.4. Esquemas de las CONSTITUCIONES POLTICAS DEL PER de 1979 y 1993:
1979
PREAMBULO.
TITULO I.- DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LA PERSONA.
Cap. I..
Cap. II.
Cap. III.
Cap. IV.
Cap. V.
Cap. VI.
Cap. VII.
Cap. VIII.
De la persona.
De la familia.
De la seguridad social, salud y bienestar.
De la educacin, la ciencia y la cultura.
Del trabajo.
De la funcin pblica.
De los derechos polticos.
De los deberes.
TITULO II.- DEL ESTADO Y LA NACIN.

Cap. I.
Cap. II.
Cap. III.
Cap. IV.
Cap. V.
Del estado.
De la nacionalidad.
Del territorio.
De la integracin.
De los tratados.
TITULO III.- DEL RGIMEN ECONMICO.

Cap. I.
Cap. II.
Cap. III.
Cap. IV.
Cap. V.
Cap. VI.
Cap. VII.
Principios generales.
De los recursos naturales.
De la propiedad.
De la empresa.
De la hacienda pblica.
De la moneda y la banca.
De las comunidades campesinas y nativas.
TITULO IV.- DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO.

Cap. I.
Cap. II.
Cap. III.
Cap. IV.
Cap. V.
Cap. VI.
Cap. VII.
Cap. VIII.
Cap. IX.
Cap. X.
Cap. XI.
Cap. XII.
Cap. XIII.
Cap. XIV.
Poder Legislativo.
De la funcin legislativa.
De la formacin y promulgacin de las leyes.
Del presupuesto y la cuenta general.
Poder Ejecutivo.
Del consejo de ministros.
De las relaciones con el poder legislativo.
Del rgimen de excepcin.
Poder judicial
Del Consejo Nacional de la Magistratura.
Del ministerio pblico.
De la descentralizacin, gobiernos locales y
regionales.
De la defensa nacional y el orden interno.
Del jurado nacional de elecciones.
1993
PREMBULO
TITULO I.- DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
Cap. I.
Cap. II.
Cap. III.
Cap. IV.
Derechos fundamentales de la persona.

De los derechos sociales y econmicos.
De los derechos polticos y de los deberes.
De la funcin pblica.
TITULO II.- DEL ESTADO Y LA NACIN.

Cap. I.
Cap. II.
Del Estado, la Nacin y el territorio.

De los tratados.
TITULO III.-DEL RGIMEN ECONMICO.

Cap. I.
Cap. II.
Cap. III.
Cap. IV.
Cap. V.
Cap. VI.
Principios generales.
Del ambiente y los recursos naturales.
De la propiedad.
Del rgimen tributario y presupuestal.
De la moneda y la banca.
Del rgimen agrario y de las comunidades
Campesinas.
TITULO IV.- DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO.

Cap. I.
Cap. II.
Cap. III.
Cap. IV.
Cap. V.
Cap. VI.
Cap. VII.
Cap. VIII.
Cap. IX.
Cap. X.
Cap. XI.
Cap. XII.
Poder Legislativo.
De la funcin legislativa.
De la formacin y promulgacin de las leyes.
Poder Ejecutivo.
Del Consejo de Ministros.
De las relaciones con el Poder Legislativo.
Rgimen de excepcin.
Poder judicial.
Del Consejo Nacional de la Magistratura.
Del Ministerio Pblico.
De la Defensora del Pueblo.
De la seguridad y de la defensa nacional.
Cap. XIII.
Cap. XIV.
Del sistema electoral.

De la descentralizacin,
municipalidades.
las
regiones
las
TTULO V.- GARANTIAS CONSTITUCIONALES.
TITULO V.- DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES.
TTULO VI.- REFORMA DE LA CONSTITUCIN
TITULO VI.- DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN.
TITULO VII. DISPOSICIN FINAL.

TITULO VIII.DISPOSICIONES GENERALES Y
TRANSITORIAS.
DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
DECLARACIN.
DECLARACIN.
55
Esquemas Bsicos
2.1.5. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER (1993).
A)
DECLARACIN DE DERECHOS Y DEBERES.

Derechos fundamentales de la persona (Art. 1 a 3).
Derechos sociales y econmicos (Arts. 4 a 29).
Derechos polticos (Arts. 30 a 37).
Deberes (Art. 38): todos los que la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin
establecen. Debe entenderse que los deberes correlativos a los derechos fundamentales,
tambin son deberes fundamentales.
Declaracin Universal de Derechos Humanos (Art. 55 y Cuarta Disp. Trans.).
Tratados y acuerdos ratificados por el Per (Art. 55 y Cuarta Disp. Trans.).
Son derechos constitucionales:
Los derechos de la persona y de la sociedad (Art. 1 a 37).

Todos los dems establecidos por la Constitucin (Art. 3).
Derechos anlogos (Art. 3).
Los establecidos por los tratados y acuerdos internacionales (Cuarta Disp. Transit.).
Garantas Constitucionales:
Acciones de Hbeas corpus, Amparo, Hbeas data, Inconstitucionalidad, Accin Popular, y de
Cumplimiento (Ver Art. 200).
56
Esquemas Bsicos
B)
ESTRUCTURA DEL ESTADO.
GOBIERNO CENTRAL
Funciones
del poder pblico
estatal:
Organos de gobierno:
Legislativa
PODER
LEGISLATIVO
Representar
Legislar
Controlar
Administrativa
PODER
EJECUTIVO
Administrar el Estado
Gobernar
Jurisdiccional
PODER
JUDICIAL
Administrar
Justicia
(Ver Arts.
93, 102, 96, 97,
99, 100, 107 a
109)
(Ver Arts.
110, 117, 118,
119, 120, 121)
(Ver Arts.
138, 139, 143)
(Ver tambin Arts. 130, 131, 132, 134, 135, 136).
Organismos constitucionales autnomos:
Tribunal Constitucional (Ver Art. 201 y 202).

Ministerio Pblico (Ver Art. 158, 159 y 160).
Defensora del Pueblo (Ver Art. 161 y 162).
Jurado Nacional de Elecciones (Ver Art. 178).
Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ver Art. 182).
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Ver Art. 183).
Consejo Nacional de la Magistratura (Ver Art. 150 y 154).
Banco Central de Reserva del Per (Art. 83 a 85).
Superintendencia de Banca y Seguros (Ver Art. 87).
Contralora General de la Repblica (Ver Art. 82).
GOBIERNOS DESCENTRALIZADOS:
El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias, distritos y

centros poblados, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el Estado y gobierno a nivel
nacional, regional y local, conforme a sus competencias y autonoma propias, preservando la unidad
e integridad del Estado y la nacin (Ley No 27783, Ley de Bases de la Regionalizacin, art. 7.1.).
El gobierno nacional tiene jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica; los gobiernos
regionales y los gobiernos municipales la tienen en sus respectiva circunscripcin territorial (Ibid,
art. 7.2.)
Habr un Consejo Regional, un Presidente y un Vicepresidente del gobierno regional, y un Consejo
de Coordinacin Regional (Ley No 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, art. 11; y Ley
No 27902).
57
Esquemas Bsicos
Para la primera eleccin cada departamento y la Provincia Constitucional del Callao constituyen una
circunscripcin electoral (Ley No 27683, Ley de Elecciones Regionales, art. 7). Caso de Lima
Metropolitana: no forma parte de la circunscripcin de las 9 provincias del departamento (Primera
Disp. Transitoria de la misma Ley)
En proceso de consolidacin.
Ms de 1,600 gobiernos locales o municipales correspondientes a cada provincia y distrito del pas.
FUNDAMENTOS, CARACTERES Y DEFINICIONES: ESTADO, NACIN, TERRITORIO.
Estado:
Repblica, democrtica, social, independiente y soberana.

Uno e Indivisible.
Gobierno; unitario, representativo y descentralizado. Organizado segn el principio
de separacin de poderes
(Art. 43).
Deberes del Estado: Soberana, orden, seguridad, justicia, bien comn, desarrollo
integral.
Integracin. (Art. 44).
El poder del Estado: Democrtico: emana del pueblo (Art. 45).

Usurpacin y derecho de insurgencia (Art. 46).
La capital y la capital histrica: Lima y Cusco.
Jerarqua de las normas y requisito de publicidad (Art. 51). Los tratados internacionales (Arts. 55, 56
y 57).
Rgimen econmico (Noticia general: ver Arts. 58 a 87).
Nacionalidad (Arts. 52 y 53).
Idiomas oficiales: el castellano y, en las zonas donde predominan, las lenguas aborgenes (Art. 48).
Smbolos patrios: la bandera, el escudo y el Himno Nacional (Art. 49).
Iglesia Catlica: elemento importante (Art. 50).
Territorio del Estado (Art. 54).
58
Esquemas Bsicos
JERARQUA NORMATIVA PERUANA

Constitucin.
Declaracin
Universal de
NORMAS
Derechos HumaCONSTITUCIONALES
nos.Tratados y Acuerdos Internacionales sobre DD.HH. y libertades reconocidas por la Constitucin.
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Tratados y Acuerdos Internacionales
LEYES, TRATADOS
que no tratan sobre DD.HH. y libertades
INTERNACIONALES CON
reconocidas por la Constitucin. Leyes:
RANGO DE LEY Y
Ordinarias, de Bases Generales, ConstitucioOTRAS NORMAS DE
nales, Orgnicas. Resoluciones Legislativas. DeIGUAL RANGO
cretos Legislativos. Decretos de Urgencia. (El caso
anmalo de los Decretos Leyes). Normas regionales de
carcter general. Las Ordenanzas Municipales. Sentencias
del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal.
DECRETOS,
Convenios Internacionales ejecutivos. Decretos Supremos. ReglaREGLAMENTOS Y
mentos. Decretos regionales ejecutivos. Los Edictos Municipales. ReRESOLUCIONES
soluciones Supremas. Resoluciones Ministeriales. Resoluciones administrativas, Circulares de la Sala Plena de la Corte Suprema y las Resoluciones administrativas o ejecutivas del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Resoluciones administrativas del Fiscal de la Nacin y del Defensor del Pueblo. Resoluciones de rganos autnomos no descentralizados (Contralora General, Superintendencia de Banca y Seguros, Superintendencia de Administracin Tributaria, Superintendencia Nacional de Aduanas, etc.). Resoluciones viceministeriales. Resoluciones administrativas del Presidente de la Corte Superior. Resoluciones Directorales. Resoluciones de rNORMAS DE
INTERES
ganos adscritos sectorialmente. Decretos de Alcalda.
PARTICULAR
Sentencias judiciales y laudos arbitrales. Resoluciones administrativas jefaturales. Contratos. Testamentos. Oferta pblica.
59
Esquemas Bsicos
2.2.
EL DERECHO :
2.2.1. Elementos para la aprehensin del Derecho:
El Derecho es un hecho socio-cultural (origen, medios y fines sociales; interaccin bilateral)

que se ubica entre las formas de interaccin organizadas. Acta sobre las interacciones
organizadas para mantener (control social) o cambiar su organizacin (cambio social); sobre
las interacciones inorganizadas para mantener su mbito de libertad o para organizarlas; y
sobre las interacciones desorganizadas para controlarlas y reorganizarlas.
Consecuentemente es un regulador de la conducta social.
El Derecho tambin es un preservador de las normalidades espontneas consideradas

obligantes (derecho consuetudinario y legalizacin de la costumbre) y un modificador eficaz
de costumbres y de actos contra legem: normatividad.
El Derecho se ubica en un contexto tico, porque norma conductas y stas estn sujetas a una
estimativa tica no reductible a campos particulares, por lo que no puede prescindir de
valores tales como justicia, equidad, seguridad, bien comn, orden, actos humanos,
responsabilidad, buena fe, etc. Acta desde el sistema simblico del ser humano
(CASSIRER) e interviene como factor importante en el obrar responsable (la responsabilidad
es un fenmeno tico fundamental que penetra el Derecho). Las normas del Derecho no
encierran relaciones de causalidad como las leyes de la naturaleza, sino relaciones de
imputacin o atribucin.
El Derecho objetivo, la norma jurdica, es coercible (supone la aplicacin potencial o posible

de la fuerza para su cumplimiento: para la ejecucin del acto prescrito, para la omisin del
acto prohibido, para el resarcimiento del dao causado por la violacin, y para la aplicar la
sancin correspondiente).
El Derecho organiza y limita, tanto el poder pblico (Derecho pblico) como el poder
privado (Derecho privado), evitando su expansin ilimitada y, por lo tanto, el abuso del
poder; y cuanto ste se produce, procurando el restablecimiento del equilibrio de poder en la
sociedad y la sancin de los infractores (Estado de Derecho).
El Derecho confiere poder poltico y autoridad (legitimidad de origen del poder), y limita y
regula permanentemente el poder conferido (legitimidad de ejercicio del poder).
El Derecho es elemento constitutivo del Estado. Organiza el poder pblico y el poder

privado del pueblo en un territorio determinado. A su vez el Estado declara el Derecho vigente
de modo originario (soberana).
La Constitucin del Estado, eminentemente jurdica, es uno de los medios ms eficaces: a)de
expresin del pueblo del Estado y de sus aspiraciones; b) de organizacin; y c) de limitacin
y control del poder.
2.2.2.
Corrientes de pensamiento que intentan explicar el Derecho:
La visin idealista (el Derecho es un sistema de ideas y valores); el positivismo normativista

(el Derecho es un sistema de normas formalmente vlidas); el sociologismo (el Derecho es
conducta social efectiva);y la crtica marxista (el Derecho es una superestructura originada
en las relaciones de produccin y expresa los intereses de clase).
60
Esquemas Bsicos
Tridimensionalidad 131: el Derecho es una realidad de tres dimensiones profundamente

imbricadas e inseparables: hechos, valores y normas.
Realidad: hechos sociales, problemas existenciales e histricos, normalidades de

conducta jurdica, eficacia jurdica;
Valor: ideales, ideas, aspiraciones, criterios de justicia; y
Norma: pautas o esquemas de conductas que deben ser, dirigidas a solucionar

problemas de la realidad.
(Posible multidimensionalidad dinmica del Derecho : Hiptesis de un sistema u orden

que funciona (orden dinmico) involucrando no solo las tres dimensiones antes mencionadas
sino tambin otras, como una sistematicidad especfica, todo ello dentro del gran esfuerzo por
ver solo el fenmeno, pero tambin todo el fenmeno, como preconiza la epistemologa de
Teilhard de Chardin)
2.2.3. Cultura y construccin social de la realidad jurdica.

El Derecho visto desde fuera: necesidad de una visin interdisciplinaria. El Derecho es
parte de la realidad humana (Cfr. supra ), que incluye la cultura. Parte de la realidad
humana es la realidad jurdica, construida y potenciada socialmente a partir de lo dado, es
decir, de la naturaleza (REALE), incluidas las disposiciones genticas y estructurales del ser
humano.
131
Cfr. REALE, Miguel, op. cit., p. 69 y ss.
61
Esquemas Bsicos
3
LA NORMATIVIDAD JURDICA.
3.1.
Derecho y norma jurdica.

La realidad social se presenta ordenada. El orden est constituido por normalidades fcticas y
por normalidades provenientes de distintos sistemas normativos, entre los que encontramos el
orden normativo jurdico, integrado principalmente por ciertos esquemas de conducta
denominados normas o reglas jurdicas.
El carcter normativo del Derecho es tan importante que ha llegado a ser concebido como
notoriamente preponderante y hasta exclusivo y excluyente dentro del campo del Derecho
(positivismo normativo).
Derecho y norma se presentan como dos conceptos inseparables: el Derecho es un

sistema de normas y la norma el modo como se concibe y expresa el Derecho
(ALZAMORA VALDEZ) 132. Sin embargo, el Derecho es ms que la totalidad de
normas, principios y valores, y hechos, son elementos tambin fundamentales.
El Derecho, nico objeto de conocimiento jurdico, es norma; pero la norma es una

categora que no encuentra aplicacin alguna en el dominio de la Naturaleza
(KELSEN) 133: es un objeto cultural.
Para la teora tridimensional del Derecho la normatividad constituye solo una de las tres
dimensiones del Derecho, junto a la dimensin ideal y valorativa, y a la dimensin fctica (Cfr.
Tridimensionalidad).
3.2.
Concepto de norma jurdica.
Las normas jurdicas son un caso de lenguaje prescriptivo o directivo.

El lenguaje responde a:
a)
a un uso informativo o descriptivo respecto del mundo, de la realidad; pero sta no es la nica
funcin del lenguaje, tambin se usa para ordenar, amenazar, advertir, suplicar, pedir, exigir,
preguntar, saludar, sugerir, elogiar, jurar, autorizar, etc., Es decir, existe tambin:
b) un uso expresivo del lenguaje (pretende expresar o provocar emociones):
c) un uso interrogativo;
d) un uso operativo (comunica la accin en que consiste: juro, prometo, ordeno, suplico); y
e) un uso directivo o prescriptivo (se propone dirigir la conducta de otro o inducirlo a que acte
de tal o cual manera, que opte por la accin dispuesta, como deber ser).
132
133
ALZAMORA VALDEZ, Mario, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Lima, 1980, p. 105.
KELSEN, H., Teora General del Estado, Barcelona, Ed. Labor, 1934, p. 49 (subrayado nuestro), citado por
ALZAMORA VALDEZ, M., op. cit., p. 107.
62
Esquemas Bsicos
Las directivas no pretenden informar acerca de la realidad. Se expresan de diferentes maneras

(una es la forma imperativa); pero lo que interesa es su sentido directivo o prescriptivo 134.
La directiva o prescripcin normativa se propone inducir o dirigir a otro para que opte por actuar
de tal o cual manera propuesta como deber ser. En el caso de la norma jurdica, ante el
incumplimiento puede disponer la ejecucin forzada de la accin prescrita, la ineficacia de la
accin que contraviene la norma o una sancin penal.
De las directivas no cabe afirmar verdad o falsedad; s se puede predicar su justicia o
injusticia, su posibilidad o imposibilidad, su eficacia o ineficacia.
Respecto de la norma jurdica se han propuesto diversos enfoques conceptuales:
La norma jurdica es una estructura lgica que expresa el deber ser de una conducta
dirigida hacia determinado valor o valores 135.
Es un juicio o proposicin hipottica que expresa el enlace imputativo o de atribucin de
un hecho condicionante con una consecuencia condicionada (KELSEN) 136.
Es una estructura proposicional enunciativa de una forma de organizacin o de conducta
que debe ser acatada de manera objetiva y obligatoria (REALE) 137.
Es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lgico-jurdicamente una

consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su
eventual incumplimiento (RUBIO) 138.
Es un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia social, en un lugar y

momento determinados, mediante la prescripcin de derechos y deberes, cuya observancia
puede ser impuesta coactivamente 139.
Es una proposicin que formula una solucin imperativa a un problema transpersonal,
existencial e histrico.
3.3.
Funcin de la norma jurdica.
La funcin de la norma consiste en prescribir cierta conducta interpersonal o transpersonal

(interaccin social) como debida, sealar que cierta conducta debe ser, que debe producirse. Ello
no significa que tal conducta se producir necesariamente (no enuncia una relacin causal, como en
el caso de las leyes de la naturaleza), pues la ejecucin de la conducta dispuesta por la norma
depende en ltima instancia de la voluntad del obligado (violabilidad propia de las normas de
conducta: la norma existe precisamente porque el obligado puede no cumplir la conducta que se
desea obtener por medio de la prescripcin contenida en la norma; si al obligado no le fuera
134
135
136
137
138
139
Cfr. NINO, Carlos Santiago, Introduccin al Anlisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1983, pp. 63 y
ss. Cfr. tambin ALONSO, Armando y ENRIQUEZ UREA, Pedro, Gramtica Castellana, Buenos Aires,
Ed. Losada S.A., 1959, T. II, p. 11.
ALZAMORA VALDEZ, M., op, cit., p. 105.
Cfr. ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Introduccin a una teora general del derecho, El mtodo jurdico,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 1975, p. 30.
REALE, M., op. cit., pp. 74.
RUBIO CORREA, Marcial, El Sistema Jurdico, Introduccin al Derecho, Lima, Fondo Editorial de la
PUCP, 2004, p. 85.
TORRES VSQUEZ, Anbal, Introduccin al Derecho, Teora General del Derecho, Lima, Palestra Ed.,
1999, p. 222.
63
Esquemas Bsicos
materialmente posible incumplir la conducta mandada por la norma, la norma sera intil,
innecesaria, no tendra razn de ser ) 140.
La norma no se identifica con la conducta real que prescribe: es el enunciado de una conducta que
debe ser 141, que debe producirse en la realidad.
3.4.
Caracteres de la norma jurdica.

Bilateralidad imperativo-atributiva: impone un deber y atribuye un derecho, correlativos.
Heteronoma: la norma o mandato proviene de modo inmediato de otra voluntad y no del
propio sujeto implicado.
Coercibilidad: aplicacin potencial o posible de la fuerza para su cumplimiento. Nociones de
coaccin (fuerza actual o violencia para obligar a una accin) y coercin (contener, frenar,
presionar).
3.5.
Estructura bsica.
Si es H,
Hiptesis
Hecho hipottico*
Hecho sometido al
derecho.
Hecho inicial
Hecho jurdico o
jurgeno
Hecho tipo
debe ser
Cpula de
imputacin.
o atribucin:
operador dentico
C
Consecuencia
de derecho
Dispositivo.
Precepto.
Estructura general total de la norma jurdica:

Si es H, debe ser C; si no es C, debe ser S.** (norma jurdica completa ).
Cossio considera que la norma jurdica est estructurada como un juicio disyuntivo cuyos
trminos, endonorma y perinorma no son separables: dado un hecho debe ser una
prestacin determinada; dada la no-prestacin , debe ser la sancin Es decir: dado H,
debe ser P (endonorma); o dado no-P, debe ser S (perinorma). Donde P es el deber
jurdico o prestacin que debe cumplir el sujeto pasivo de la relacin frente al sujeto
activo; y S es la sancin 142.
Estructura inmediata de ciertas normas (bajo la presuncin juris et de jure, o absoluta, de
realizacin de la hiptesis):
Debe ser X*** (normas de organizacin y normas declarativas) 143.
140
Cfr. supra; tambin ALZAMORA VALDEZ, M., op. cit., p. 113.

Loc. cit.
*
El hecho hipottico puede ser: a) un hecho puro (nacer, golpear, escribir, morir); o b) un hecho de derecho
(nacionalidad, propiedad, matrimonio, testamento).
Tambin puede ser: a) un hecho simple; o b) un hecho complejo.
** S = sancin.
*** X =cierta conducta.
141
142
143
COSSIO, Carlos, La Teora Egolgica del Derecho, Bnos. Aires, Ed. Losada, 1945, pp. 191 y 300 y ss.
Cfr. REALE, M., op. cit., p. 74 ; y RUBIO C., Marcial, op. cit., p. 100.
64
Esquemas Bsicos
Principales clases de normas jurdicas.

Permiten apreciar en parte la amplitud y complejidad de las normas jurdicas.
A)
Por su objeto:
De organizacin. Ej.: Arts. 90 a 102; 110 a 118; 138 a 149, de la Constitucin Poltica del
Per, de 1993.
De conducta. Ej.: Arts. 248, 250; 287 a 294; 661, 696, 786; 1097, 1098; del Cdigo Civil,
B)
Por su origen:
Legislativas (leyes, reglamentos).
Consuetudinarias (costumbre jurdica).
Jurisprudenciales (resoluciones uniformes de los tribunales).
Declarativas de voluntad (contratos, testamentos).
C)
Por su jerarqua (atender a la pirmide de Kelsen):

Constitucionales
Ordinarias
Reglamentarias
Individuales
D)
Por su relacin con la voluntad de las personas:

Taxativas (ius cogens): Ej.: Arts.: 1354 a 1357, 1366.
Dispositivas (ius dispositivum) (interpretativas de la voluntad de las partes y supletorias).
Ej.: Arts. 815; 935; 949; 1734.
E)
Por la sancin:
Plus quam perfectae: nulidad del acto + castigo
Perfectae: nulidad
Minus quam perfectae: castigo
Imperfectae: sin sancin
F)
Por su propsito (clasificacin de inters ms bien histrico):

Imperativas (imperare) (positivas)
Prohibitivas (vetare) (negativas)
Permisivas (permittire)
Punitivas (punire)
Cabe notar que, como en gran parte de las clasificaciones, los lmites entre clase y clase no son
precisos y que en ciertas clases se atiende a caracteres preponderantes y no excluyentes. As, las
normas de organizacin son tambin normas de conducta, pues para cumplir con una organizacin
hay que desarrollar una conducta; pero una organizacin va ms all de una conducta.
Cfr. ALZAMORA VALDEZ., op. cit., pp. 117 y ss.; GARCIA MAYNES, E., op. cit., pp. 78 y
ss.
65
Esquemas Bsicos
3.7.
El ordenamiento jurdico.
Es el sistema de normas jurdicas en su concreta realizacin, incluyendo las reglas explcitas
y las elaboradas par llenar vacos o lagunas del sistema (falta de normas explcitas que
resuelvan determinadas situaciones, as como las que cubren los vacos dejados al poder
discrecional de los individuos (REALE) 144.
Ordenamiento jurdico = totalidad de las normas jurdicas = ordenamiento normativo =
sistema normativo jurdico.
Sistema normativo: es un sistema deductivo de enunciados
entre cuyas consecuencias lgicas hay al menos una norma, es
decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con
una solucin normativa. As, un sistema normativo no tiene que
estar constituido slo por normas, basta una norma para que el
sistema sea calificado de normativo: consecuentemente caben
en l principios, definiciones conceptuales, descripciones fcticas
o expresiones de deseos. Es obvio que el sistema normativo
jurdico incluye ms de una norma 145.
3.8.
El Derecho objetivo.
La norma, una vez producida (a travs de las diferentes fuentes del derecho) cobra
existencia objetiva, se convierte de ser un mero proyecto en un objeto cultural frente a
los sujetos e inclusive frente a sus propios autores (los legisladores tambin estn sujetos
a ella).
Antes de aparecer como norma, es tan solo un pensamiento del
legislador; o un comportamiento normalizado que tiende a
convertirse en norma por la conviccin, entre los que practican
esa conducta, de que es obligatoria; o es pensamiento del juez
que proyecta una sentencia; o es proyecto de una clusula
pensada por los contratantes; es decir, es un fenmeno ligado a la
persona, al sujeto mismo en tanto piensa, de modo tal que
prcticamente el proyecto mental de norma se confunde con el
sujeto que lo piensa. Entonces est en estado subjetivo o
sujetivo (no confundir con el derecho subjetivo, que es el
poder jurdico reconocido o conferido a un sujeto por la norma
objetiva o derecho objetivo).
Al producirse la norma, es decir, al concretarse bajo la forma de
ley, costumbre jurdica, resolucin judicial, declaracin de
voluntad contractual o testamentaria, cobra existencia
independiente de su o sus autores, se objetiva, constituye
entonces lo que se conoce por derecho objetivo.
144
145
146
La norma es un objeto cultural, elaboracin humana, pertenece al mbito de lo construido y

no al mbito de lo dado 146, es decir, pertenece al mbito de la cultura y no de la naturaleza.
Derecho objetivo es, pues, tanto una norma como un grupo de normas o la totalidad de
las normas de un sistema.
REALE, M., op. cit., pp. 159 y s.

NINO, Carlos Santiago, op. cit., p. 101.
Cfr. Naturaleza y cultura, en REALE, Miguel, op. cit., p. 37.
66
Esquemas Bsicos
3.9.
Origen y formas de expresin de la norma jurdica: teora de las fuentes del derecho.
El concepto de derecho objetivo se presenta con cierta unidad (las normas estn vinculadas
entre s orgnicamente, sistemticamente, forman un todo ).
Pero la norma jurdica, como instrumento cultural, construido para la solucin, por medio
de conductas humanas, de problemas de la realidad, existenciales e histricos, presenta
diferentes formas (polimorfismo normativo) 147.
Las diversas formas que adoptan las normas (producto) y que les dan especificidad se
originan o producen, a su vez, a travs de diferentes formas de conducta social o formas de
proceder (procesos productivos).
148
149
150
Fuente alude a origen.
En la teora del Derecho se ha distinguido entre fuentes materiales y fuentes formales:
a)
Fuentes materiales o reales: aquellos procesos sociales, econmicos, ideolgicos,

polticos, en general histricos que explican el contenido o materia de las normas, es
decir, la conducta debida en determinados casos. La idea de fuentes materiales atiende
a los hechos sociales que originan la materia de la norma, qu problemas y qu
soluciones enfrenta. La actitud implicada se aproxima a la actitud de la sociologa del
Derecho.
b)
Fuentes formales: estrictamente son los procesos de produccin de normas

jurdicas 148
Nunca son hechos simples o aislados: los procesos son hechos complejos o cadenas de
hechos.
La diversidad de procesos de produccin de normas jurdicas (fuentes formales)

explica la diversidad del producto (formas normativas jurdicas): leyes, costumbres,
normas jurisprudenciales, normas provenientes de la autonoma de la voluntad
(declaracin de voluntad unilateral o bilateral).
La distincin ntida entre el proceso de produccin (fuente) y el producto objetivo de

ese proceso (las formas normativas: ley, costumbre, etc.) es relativamente reciente.
Garca Maynez lo ha expresado con claridad a propsito de la ley: As como la fuente

de un ro no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, la ley no
representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa 149.
Sin embargo, la Teora del Derecho (BONNECASE, DU PASQUIER, ALZAMORA

VALDEZ, ALVAREZ GARDIOL, implcitamente KELSEN, entre otros) tambin ha
entendido las fuentes formales como producto objetivo:
.
147
Formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben tomar los preceptos de

conducta exterior para imponerse socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del
Derecho (BONNECASE) 150.
Cfr. FENRANDEZ-GALIANO, Antonio, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Madrid, Ed. Revista de
Derecho Privado, 1963, pp. 65.
Cfr. REALE, M., op. cit., p. 112.
GARCIA MAYNEZ, E., op. cit., p. 52.
Citado por DU PASQUIER, C., op. cit., p. 30.
67
Esquemas Bsicos
Son formas de manifestacin de la voluntad social 151; o

Fuentes de conocimiento del derecho (de DIEGO) 152.
Teniendo presentes ambas formas de inteleccin de las fuentes formales, nos referimos
al proceso (fuente de produccin de normas) y al producto (fuente de conocimiento
o de informacin normativa).
3.9.1. La legislacin.
A)
Como fuente de produccin: es el conjunto de procedimientos pre-establecidos cuyo

objetivo es la creacin intencional de normas jurdicas escritas vlidas (proceso
legislativo).
El proceso legislativo moderno, en parte, es el equivalente social del acto humano de
toma de decisin (conocimiento, deliberacin, decisin) respecto de conductas
interpersonales, garantizado por el Derecho.
.
Iniciativa (conocimiento)
Debate (deliberacin)
Aprobacin (decisin)
Promulgacin y publicacin
Entrada en vigencia. La vacatio legis 153.

Cfr. Constitucin Poltica del Per, Ttulo IV, Cap. III.
El caso de la legislacin delegada: cfr. Constitucin, art. 104.

B)
En tanto producto o fuente de conocimiento: es la totalidad o parte del derecho escrito

intencionalmente producido de acuerdo con el orden jurdico.
La unidad legislativa es la ley: producto por excelencia de la actividad legislativa.
Generalmente es una norma compleja formada por varias normas interrelacionadas.
La estructura legislativa en el Per (Cfr. supra) :
1 La Constitucin Poltica del Per (Constitucin del Estado) y las leyes

constitucionales. Los tratados internacionales con rango constitucional.
Principio de constitucionalidad: la Constitucin es la lex suprema, la ley de leyes.
2 Las leyes y decretos legislativos. Los tratados internacionales con rango de ley. ( El
caso anmalo de los decretos-leyes: actos de fuerza).
3 Los decretos y resoluciones: Decreto Supremo, Resolucin Suprema, Resolucin
Ministerial, Resolucin Directoral, etc.
4 Normas declarativas de voluntad o individualizadas (Contratos, Testamentos, etc.).
151
152
153
ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Introduccin a una teora general del derecho, El mtodo jurdico, Buenos
Aires, Ed. Astrea, 1975, p. 102.
Citado por ALVAREZ GARDIOL, A., op. cit., p. 105.
Cfr. GARCIA MAYNEZ, E., op. cit., p. 57.
68
Esquemas Bsicos
La ley:
.
Derecho escrito (ius scriptum). El vehculo escritura y el carcter de la norma: cierta

rigidez.
Originada en un acto de voluntad del legislador: intencionalidad consciente y

legitimidad, reparto de conductas proyectado por los supremos repartidores
(GOLDSCHMIDT).
Norma general: para un nmero indefinido de casos. Excepcionalmente, para un caso

particular.
Procedimiento y formas pre-establecidos por cada sistema jurdico, que determinan

su vigencia o validez formal. Autor y nacimiento; modificacin y muerte de la ley
(abrogacin, derogacin).
La ley es una proposicin jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado
competentes conforme a la Constitucin (ENNECERUS).
Ordenacin racional dada por el que tiene el legtimo cuidado de la sociedad, para el
bien comn (SANTO TOMAS).
Consecuencias: ventajas y desventajas de la ley frente a la costumbre jurdica.
3.9.2. La costumbre jurdica:

A)
Proceso social espontneo (fuente de produccin): repartos ejemplares

(GOLDSCHMIDT).
Experiencia y autenticidad socio-cultural.
Formacin progresiva: normalidad de una conducta largamente practicada como
obligatoria (valoracin positiva).
Adaptabilidad. La desuetudo o desuso.
Carcter annimo: sabidura colectiva; poder impersonal.
Teora romano-cannica de la costumbre jurdica:

.
Prctica generalizada antigua: inveterata consuetudo (elemento objetivo).
Conciencia de obligatoriedad: opinio necessitatis. (elemento subjetivo)
B)
Norma consuetudinaria (producto, fuente de informacin).
.
.
.
Oral. Redaccin de las costumbres.

Imprecisin. Prueba de la costumbre.
Maleabilidad cultural.
Importancia de la costumbre en Derecho pblico e internacional.
Exclusin de la costumbre en Derecho penal 154: nulla poena sine lege.
Reconocimiento y respaldo del Estado.
Consecuencia: ventajas (adaptabilidad, adecuacin) e inconvenientes (dificultad para

probar su existencia, imprecisin). Comparacin con la ley.
Cfr. ALZAMORA VALDEZ, M., op. cit., pp. 241 y ss.; DU PASQUIER, C., op. cit., pp.
30 y ss.
154
Cfr. DU PASQUIER, C., op. cit., p. 33.
69
Esquemas Bsicos
3.9.3. La jurisprudencia.
Iuris-prudentia, prudentia iuris : conocimiento del Derecho, inteligencia del Derecho,

sabidura del Derecho, pericia jurdica, ciencia del Derecho. Hoy, jurisprudencia casi
no se usa en este sentido sino en el de norma que se desprende o infiere de las
sentencias de los tribunales supremos, o, impropiamente, de las sentencias de otros
jueces.
Jurisprudencia:
A)
En sentido amplio, es el Derecho objetivo (normas jurdicas) que se origina en las

sentencias del poder jurisdiccional 155.
B)
En sentido estricto, es la forma de manifestacin del Derecho que se realiza a travs

del ejercicio de la jurisdiccin, en virtud de una sucesin armnica de decisiones de los
tribunales 156.
Se refiere a las resoluciones (ejecutorias) que emite el tribunal supremo o tribunales
de ltima instancia 157 y a la uniformidad de criterio mantenida en casos semejantes
(communis opinio), es decir, a los usos del foro (usus fori). Dichas resoluciones
uniformes se refieren al sentido concreto de las normas jurdicas y a los alcances de
su aplicacin. Sin embargo, no es imposible la construccin jurisprudencial de normas,
creadas en virtud de la aplicacin de los principios generales del Derecho a casos no
subsumibles en la legislacin vigente (vacos o lagunas legales). Cfr. Constitucin
Poltica del Per, art. 139, inc. 8; y Cdigo Civil, art. VIII.
Cabe observar que ambos sentidos (amplio y estricto) de jurisprudencia estn

referidos a las normas especficas (producto) que pueden inducirse o abstraerse de las
sentencias emitidas en ejercicio de la funcin jurisdiccional (proceso productivo).
C)
As, la jurisprudencia como proceso productivo de normas es el ejercicio de la

funcin jurisdiccional, una de las potestades o funciones del Estado, encargada a los
jueces (singulares y colegiados o tribunales) que conforman el Poder Judicial o poder
jurisdiccional. Cfr. Constitucin Poltica del Per, arts. 138 y 143.
La potestad jurisdiccional puede ser definida como aquella atribucin del poder del
Estado, que le permite resolver vlida y definitoriamente los conflictos que se presenten
en la sociedad (se trata de resoluciones de ltima instancia o casacin, Const., art.
141) (RUBIO) 158.
(Existen casos de excepcin (denegatoria de Habeas corpus y Amparo, Habeas data y
Accin de Cumplimiento) a la no revisibilidad de las resoluciones de la Corte Suprema:
Constitucin, art. 202).
155
156
157
158
159
Jurisdiccin y competencia:
Jurisdiccin: Potestad de administrar justicia (de decir el derecho) (gnero).
Competencia: Atribucin de ejercitar la jurisdiccin en determinados asuntos sealados

por la ley (especie) 159.
DU PASQUIER, C., op. cit., p. 39; RUBIO, M., op. cit., p. 163.
REALE, M., op. cit., p. 129.
ALVAREZ GARDIOL, A., op. cit., p. 123.
RUBIO, M., op. cit., p. 165.
Cfr. RUBIO, M., op. cit., p. 175.
70
Esquemas Bsicos
Responde a las necesidades de la organizacin (principio de divisin del trabajo y de

especializacin).
Procedimiento o proceso productivo de normas jurisprudenciales propiamente dicho:

.
Para que la sentencia, que es la materializacin de la jurisdiccin, sea posible es

indispensable un proceso formal o cadena de hechos jurdicamente establecidos con
el fin de esclarecer las pretensiones, las cuestiones de hecho y las cuestiones de
Derecho, que conduzcan a la mejor decisin del conflicto planteado.
El proceso mismo es la concrecin en hechos del sistema de principios y normas

(Derecho procesal o derecho objetivo) mediante el cual se obtiene la resolucin
jurisdiccional de un asunto 160. Cfr. Constitucin Poltica del Per, arts. 138, 139,
141.
El producto del proceso es la resolucin jurisdiccional o sentencia, la cual, al

resolver establece normas individualizadas de conducta, que obliga a las partes
(dados los supuestos de hecho, X deben pagar a Y; o desocupar la casa de Y, o
cumplir con la prestacin a que se oblig, etc.): estas normas son jurisprudencia en
sentido amplio.
El producto de varios procesos sobre asuntos semejantes, resueltos a travs de

normas individualizadas uniformes debidamente ejecutoriadas (cosa juzgada o
res judicata) emitidas por el Tribunal Supremo, constituye la jurisprudencia
en sentido estricto.
Poder vinculante de la jurisprudencia (obligatoriedad):

.
En sentido lato: obliga a las partes.
En sentido estricto: depende del sistema jurdico.

Common law:
Precedentes judiciales obligantes: el juez declara la costumbre

(judge made law) 161.
Nosotros:
No obliga. Es un elemento de juicio y por ello puede ser fuente

indirecta: si la recoge la ley o una sentencia.
Excepcionalmente es obligante en casos de tributacin, en asuntos administrativos

de orden laboral 162.
Obligatoriedad relativa de ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales.
3.9.4. La declaracin de voluntad.

La voluntad humana es la capacidad de querer. Conocer y querer son formas fundamentales de
la actividad espiritual. Al querer, la voluntad tiende a valores intelectualmente conocidos, en
ltima instancia, al objeto entendido como bien. El querer de la voluntad consciente brota del
conocimiento y asume fines conocidos.
160
161
162
Cfr. REALE, M., op. cit., pp. 262 y s.

Cfr. ALZAMORA VALDEZ, M., op. cit., pp. 244 y ss.
Cfr. RUBIO, M., op. cit., pp. 185 y ss.
71
Esquemas Bsicos
Para una definicin de lo voluntario y de lo no voluntario: Cfr. ARISTOTELES, tica

Nicomaquea, II, 1.
La voluntad libre como base de la responsabilidad tica y jurdica. Cfr. supra.
Se admite como una conquista irrenunciable de la civilizacin lo que, tcnica y

tradicionalmente, se denomina autonoma de la voluntad, esto es, el poder que, dentro de
los lmites sealados por las leyes vigentes, tiene cada hombre, de ser, de obrar y de
abstenerse, para obtener algo que entra en la escena de su inters y que, situado en el mbito
de la relacin jurdica, se denomina bien jurdico. En cuanto a su contenido, este bien
jurdico, puede ser de naturaleza econmica, esttica, religiosa, de conveniencia social, de
esparcimiento, etc., pues el Derecho sincroniza con todas las formas de vida social 163.
Puede tratarse de un querer autnomo unilateral; o concordado con el querer de otro, es decir,
de un querer bilateral.
El simple querer no exteriorizado no tiene ni puede tener efecto social alguno, es materia de
la moral (pero no materia exclusiva ni excluyente de la moral).
El querer o decisin de la voluntad, se exterioriza por medio de la declaracin de voluntad,

la que le da efectos interpersonales (interaccin social).
La declaracin de voluntad surte, adems, efectos jurdicos (obligatoriedad imperativoatributiva) en virtud del reconocimiento y el respaldo que le da el Derecho (supuestos ciertos
requisitos que dicha declaracin de voluntad debe cumplir).
En este caso tambin cabe distinguir:
A)
La declaracin de voluntad como proceso productor de normas jurdicas (fuente de

produccin de normas).
B)
La declaracin de voluntad como producto normativo originado en el anteriormente

mencionado proceso: la voluntad o el querer declarado (fuente de conocimiento).
a)
La declaracin de voluntad en su sentido dinmico, es un proceso, una serie de hechos

conscientes o conductas conducentes a la formacin de la representacin intelectual del
fin buscado, del objeto entendido como bien y de las conductas destinadas a satisfacer
ese fin. Es el proceso destinado a la formacin del consentimiento.
La materia del consentimiento se forma como representacin intelectual, principalmente
en la reflexin personal (en el caso de la declaracin unilateral) o en la negociacin o
discusin de los trminos del acuerdo (en el caso de la declaracin bilateral).
La culminacin del proceso es el consentimiento (voluntad o querer).
Este proceso, productor del acto jurdico 164, se rige por las normas pertinentes: el art.
140 del Cdigo Civil requiere agente capaz, objeto fsico y jurdicamente posible y fin
lcito (la forma atae solamente a la declaracin como producto o norma).
163
164
La capacidad del agente (persona o sujeto del consentimiento) se refiere precisamente

a su capacidad de consentimiento* y de expresin de ese consentimiento.
REALE, M., op. cit., p. 137.

Cfr. CC., art. 140.
72
Esquemas Bsicos
Personas capaces e incapaces: Cfr. Cdigo Civil, arts. 42, 43, 44 y 46. Las personas
jurdicas, (asociaciones, sociedades mercantiles, etc.) declaran su voluntad a travs de
sus representantes (CC., arts. 83, 93).
El proceso de la declaracin puede ser unilateral (acto de testar, CC., art. 690) o
bilateral (negociacin contractual, CC., art. 1362).
b)
La declaracin de voluntad en tanto producto, es el acto jurdico en cuanto est

constituido por normas de conducta obligatorias. Se expresa mediante la forma
prescrita (CC., arts. 140 y 143) o no prohibida por la ley. La declaracin de voluntad
puede ser expresa o tcita (CC., art. 141) y unilateral (testamento y oferta pblica) o
bilateral (contrato).
Las normas establecidas por la declaracin de voluntad acorde con el Derecho objetivo
vigente son obligatorias: Testamento (CC., art. 686 y 695), oferta pblica (CC., art.
1382), contrato (CC., arts. 1351, 1352, 1353, 1354, 1355, 1358, 1359, 1361, 1363)).
Las normas jurdicas originadas de la declaracin de voluntad son normas
individualizadas: producen efectos obligatorios para las partes que las otorgan
(contratos, CC., arts. 1361 y 1363) o las personas legtimamente implicadas
(testamento, CC., arts. 686).
3.9.5. La doctrina.
165
166
167
168
Es el conjunto de la obra intelectual de los juristas, dirigida a la mejor comprensin de

los fenmenos jurdicos, a la construccin de soluciones razonables a los problemas de
la experiencia social y especficamente jurdica, a la construccin de conceptos y
teoras, a su sistematizacin, al anlisis y crtica de la legislacin y del propio cuerpo de
conocimientos jurdicos, al desarrollo de tcnicas operativas y procesales, a la
investigacin en sentido estricto, tanto terica como emprica, etc.
En consecuencia, es la ciencia del Derecho:

A)
En tanto actividad o proceso; y
B)
En tanto producto de esa actividad.
Gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada vez ms, la
ciencia del derecho; se facilita la aplicacin de sus normas y se va perfeccionando el
ordenamiento jurdico en general 165.
La denominacin doctrina responde a una larga tradicin en el Derecho y, aunque

se la entiende como se ha dicho antes, el vocablo todava alude a enseanza de
verdades 166, que es su sentido primitivo. Este trmino (doctrina) implica siempre
la idea de un cuerpo de verdades organizadas, solidarias y hasta por lo general unidas
a la accin 167. Ciencia y doctrina tiene fines diferentes: la una comprueba y explica,
la otra juzga y prescribe (PIROU) 168.
Por estas razones el trmino resulta anacrnico e inadecuado para designar a la ciencia
del Derecho, tambin dinmica y creativa y no solo exegtica.

Lgique de Port-Royal, IV parte, cap. II, citada por LALANDE, Andr, Vocabulario Tcnico y Crtico de la
Filosofa, Buenos Aires, El Ateneo, 1966, pp. 259 y s.
Loc. cit.
Loc. cit.
73
Esquemas Bsicos
La doctrina como fuente directa de produccin normativa en la historia: Cfr.

ALZAMORA VALDEZ, M., Op. cit., pp. 247 y s.
La doctrina como fuente indirecta: en nuestros das la ciencia y la filosofa del Derecho
no funcionan directamente como fuentes de Derecho, sino en la medida en que influyen
en el pensamiento del legislador, o sobre las convicciones jurdicas populares, o sobre las
ideas de los tribunales 169.
Sin embargo, a travs de los principios generales del Derecho, que la ciencia o teora
del Derecho (doctrina) contribuye a aislar o formular, puede actuar eficazmente de
modo directo (fuente formal) sobre la vida social. Por ejemplo: la disposicin especial
prima sobre la disposicin general, es norma establecida por la doctrina, que se aplica
con frecuencia, aunque no haya sido recogida por la ley 170.
Cabe distinguir principios: omnivalentes, plurivalentes y monovalentes
(estos solo valen en el mbito de determinada ciencia): es el caso de los
principios generales del Derecho 171.
Principios generales del Derecho.

Se trata, como afirma LEGAZ LACAMBRA, de verdades jurdico-morales basadas en
la nocin de que el hombre es persona jurdica, de donde se desprende su valor frente a
los dems, que requiere la igualdad y la legalidad, cuyos corolarios son: la soberana de
la ley, la igualdad de todos ante ella y la divisin de los poderes 172.
Son principios de valor universal sancionados por la propia conciencia del hombre
como sntesis de lo justo y equitativo; o
Principios propios del derecho natural (derivado de la naturaleza de las cosas); o
Principios que emanan de la ciencia del derecho173.
La justicia (incluida la equidad como forma individualizada o concreta de la justicia)

como valor supremo del Derecho, tiende a su realizacin (imperativo de realizacin de
los valores).
Pero la justicia constituye un principio generalsimo, del cual se desprenden por deduccin una
serie de principios cada vez de menor amplitud (o extensin conceptual), provocados o
precipitados por las necesidades de la experiencia social y de la coherencia lgico-sistemtica.
Dichos principios son enunciados deductivos que en determinado momento (sealado por la
necesidad de resolver un problema existencial de la vida de relacin, de modo obligatorio,
uniforme y relativamente permanente) se precisan en una norma jurdica. Por eso hemos sealado
antes que el Derecho es un sistema normativo (Cfr. supra) 174
169
170
171
172
173
174
En consecuencia, se trata de enunciados que tienden a precisar o precisan juicios

valorativos de justicia y de razn como premisas intermedias entre la idea-valor de
justicia y la norma, o normas, capaces de concretar la solucin del caso individual. No
debe olvidarse que el Derecho es un sistema de principios, valores y normas
jerarquizados. Ni que la idea de justicia supone los valores fundamentales de la
persona humana y las exigencias de su desarrollo integral.
RECASENS SICHES, Luis, Filosofa del Derecho, Mxico, Ed. Porra S.A., 1961, p. 290. Cfr. CC., art. VIII.
Cfr. RUBIO, M., op. cit., p. 214 y ss.
Loc. cit.
ALVAREZ GARDIOL, A., op. cit., p. 240.
Cfr. NINO, Carlos Santiago, op. cit., p. 102.
74
Esquemas Bsicos
Los principios generales del derecho no son desarrollos puramente tericos, sino que se
dirigen tambin por la experiencia humana, histrica y cultural.
Eficacia de los principios generales del Derecho.
Estn en juego en todo el razonamiento jurdico, llenando los intersticios normativos y

sustentando la interpretacin y la aplicacin del Derecho.
Juegan un papel definitivo en la integracin del Derecho, frente a vacos o lagunas

autnticas de la ley:
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano, CC., art. VIII; Constitucin,
art. 139, inc. 8.
Brocardos, mximas, paremas y aforismos jurdicos: muchos valen como

cristalizaciones histricas de principios generales del Derecho 175
Algunas mximas:
.
Donde hay la misma razn, hay el mismo derecho.
Se presume que est permitido lo que no est prohibido; o

Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe.
Las excepciones deben interpretarse restrictiva o estrictamente (no extensivamente).
En casos dudosos, la solucin ms benigna; La duda favorece al reo.
Nadie est obligado a lo imposible.
Lo que en un acto jurdico es til no debe ser perjudicado por lo que no lo es.
Lo ilcito no causa obligacin.
No hace en el derecho quien hace contra lo que debe (principio de nulidad).

La ley no tiene efecto retroactivo.
175
Quien puede lo ms, puede lo menos; Quien puede dar, puede vender.
Nadie puede trasmitir a otro ms derechos que los que tiene.
Quien puede querer, puede no querer.
REALE, M., op. cit., pp. 15 y s.
75
Esquemas Bsicos
3.10. El Proceso Hermenutico o de Interpretacin de la Norma Jurdica:

Sucesin metdica de actos conducentes a la aprehensin intelectual del sentido de una norma
jurdica: interpretacin global de la norma jurdica. Interpretar es desentraar el sentido o
significado, buscar qu es lo que dice la expresin o proposicin de que se trata. En este caso,
determinar qu es lo que dice realmente la norma jurdica. Toda norma es un mensaje, y como tal
debe ser interpretado.
3.10.1. Necesidad de la interpretacin:

Toda norma jurdica es pensamiento objetivado y comunicado a travs del lenguaje.
Toda norma jurdica contiene, pues, un juicio normativo (de deber ser) expresado a travs de una
proposicin, que lo objetiva y lo comunica para su cumplimiento.
La interpretacin se dirige a desentraar el significado, el sentido, la finalidad, el propsito y el
alcance de la norma; y, muy especialmente, de la ley.
En consecuencia, toda norma jurdica debe ser interpretada, lo que equivale a decir que debe ser
entendida en su exacto sentido. En general, toda expresin que encierre un sentido es o debe ser
interpretada para su comprensin.
3.10.2. Agentes de la interpretacin y efectos:
A) El legislador (en cuanto legislador): su interpretacin se denomina legislativa o autntica.

Se produce a travs de otra ley y, por lo tanto, es obligatoria para todos. No debe alterar el
sentido de la ley que interpreta.
B) El juez (individual o colegiado): produce la interpretacin judicial. Se da a travs de la

sentencia, al aplicar la norma a un caso concreto. Solo es obligatoria para el caso que
resuelve.
Cuando se producen interpretaciones uniformes para casos semejantes, la interpretacin
judicial da lugar a la interpretacin jurisprudencial cuya obligatoriedad depende del
sistema jurdico de que se trate.
C) Los cientficos del Derecho y los abogados: la interpretacin que producen se denomina
doctrinal. Esta interpretacin tiene la autoridad que le otorga el razonamiento que la
sustenta; pero, en la actualidad, no es obligatoria para nadie.
D) Los particulares o destinatarios ordinarios de la norma (en cuanto tales). Algunos, como
GARCIA MAYNEZ, incluyen esta interpretacin en la denominada doctrinal. Ms adecuado
parece distinguirla como interpretacin privada. Obviamente tampoco es obligatoria para
nadie; aunque ciertamente es importante que sea correcta, pues de ella depende en gran parte
el cumplimiento extrajudicial de la norma.
76
Esquemas Bsicos
3.10.3. Mtodos de Interpretacin:
A) Elementos metodolgicos: pluralidad de factores.

a)
Literal o gramatical.
b) Indagacin de la voluntad del legislador.

c)
Histrico.
d) Lgico.
e)
Determinacin de la ratio legis.
f)
Sistemtico u orgnico.
g) La libre investigacin.
B) Mtodos complejos:
a) La exgesis de la ley. Mtodo exegtico.
b) La interpretacin jurdica integral o interpretacin del derecho: objetividad, autonoma y
vinculacin de la norma con el sistema. Mtodo eclctico.
3.10.4. Vacos o lagunas del Derecho:

El dogma de la plenitud del orden jurdico y los vacos o lagunas aparentes. El papel explicitador
de la interpretacin.
La posicin realista: existen vacos efectivos o lagunas del Derecho. Idea de la integracin
creadora intra-sistmica del Derecho.
3.11. Eficacia de la norma jurdica.

La norma existe para ser aplicada, es decir, para lograr las conductas o situaciones buscadas, esto
es, para ser eficaz.
Ya hemos visto que la norma es un caso de lenguaje prescriptivo o directivo: prescribe una
conducta o una organizacin obligatoria, dispone lo que debe ser. Si no se aplica o cumple no es
eficaz, no logra su propsito.
Debe ser aplicada en todos los casos en que se produce el hecho hipottico.
Sin embargo, la norma jurdica, por lo general, es una solucin histrica y socio-cultural a un
problema histrico y socio-cultural. La norma es temporal, existe en el tiempo a partir de un
determinado momento, el de su entrada en vigencia.
Por lo tanto, rige o dispone para el futuro y no para el pasado. Por eso lo normal es que se aplique
a hechos realizados durante su vigencia: aplicacin inmediata. Solo excepcionalmente se acepta
la retroactividad en materia penal. En ciertos casos la norma jurdica puede ser ultra-activa.
Retroactividad benigna:
-
En material penal (Constitucin de 1993).
Vase Art. 103, segundo prrafo, de la Constitucin; y Art. III del Ttulo Preliminar del C.C.
77
Esquemas Bsicos
Proceso de aplicacin de la norma (elementos):

Supuestos el proceso hermenutico y la interpretacin, es decir, aprehendido el sentido de la
norma jurdica, la aplicacin consiste en una serie de operaciones por las que la norma cobra
eficacia. Se trata de un supuesto lgico: no necesariamente la totalidad de la interpretacin es
anterior al tiempo, pues interpretacin y aplicacin suelen producirse segmentada e
interactivamente.
Operaciones principales:
Precisar clara y distintamente el hecho hipottico, el operador dentico y la consecuencia de
derecho, nsitos en la norma jurdica.
Establecer con claridad el hecho real o efectivamente producido en la realidad, atendiendo a los
caracteres jurdicamente significativos.
Comprobar analticamente si el hecho real (cuestiones de hecho) se encuentra comprendido en el
hecho hipottico de la norma (subsumir el hecho real en el hecho hipottico de la norma).
Si se encuentra comprendido, debe ser, debe producirse la consecuencia de derecho, es decir, la
conducta prescrita por el dispositivo de la norma, o la conducta que no infrinja la prohibicin,
o la conducta acorde con la facultad concedida o con el derecho reconocido (cuestiones de
derecho).
Debe ejecutarse en la realidad la consecuencia de derecho.
Si la consecuencia jurdica debi ser cumplida y no lo fue, se da la hiptesis negativa del segundo
juicio de la estructura total de la norma completa (ver esquemas de la estructura de la norma
jurdica) y, por lo tanto, debe ser la sancin que corresponda (ejecucin forzada, castigo,
nulidad).
Esquemas:
Primer caso: Cumplimiento
Si es H, debe ser C.
Es X
(el hecho X existe, se ha producido)
X es H
(el hecho X es el hecho H o est comprendido en l).
Luego, debe ser C.
Segundo caso: Incumplimiento
Si es H, debe ser C.
Es X
(se ha producido el hecho X).
X es H
(X es el hecho hipottico o est comprendido en l).
Luego debe ser C.
Pero es Z
(el hecho u omisin Z).
Z no es C
(Z no es el hecho mandado o prescrito).
Luego, debe ser S
(S es la sancin correspondiente).
78
Esquemas Bsicos
Conceptos vinculados con la eficacia del Derecho. Derecho vigente y derecho positivo.
Derecho vigente: derecho formalmente vlido, validez tcnico-jurdica.

Requisitos: Q
.
.
Legtimidad del rgano del que emana la norma.

Competencia
ratione materiae
C
Legitimidad de procedimiento.
Derecho positivo: derecho eficaz o efectivo. Validez social. En la prctica: = d. vigente.

Derecho justo: derecho intrnseca o materialmente vlido. Validez tica o de fundamentos.
Idea del Derecho natural. Los derechos humanos como Derecho natural. derecho
supralegal o suprapositivo.
Vase GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, 1982, Cap. IV.
Asimismo REALE, Miguel, Introduccin al Derecho, 1982, Cap. 9; y RADBRUCH, Gustav,
Introduccin a la Filosofa del Derecho, 1955, p. 178 y ss.
Vigencia temporal:
Carcter temporal de la norma: lmites en el tiempo.
Entrada en vigencia: nacimiento de la ley. Vacatio legis (plazo anterior a la entrada en vigencia).
(Vase Art. 109 de la Constitucin).
Abrogacin y derogacin de la ley: muerte parcial o total de la ley.
Distincin tcnica; pero uso generalizado del trmino derogacin (Vase Art. I del T.P. del CC.).
Regla general: La norma rige sobre los hechos acaecidos durante su vigencia (Vase Art. III del
CC.).
Si rigiera sobre hechos hipotticos acaecidos antes de su vigencia, sera retroactiva.
Si rigiera sobre hechos acaecidos durante su vigencia; pero cuando ya no es vigente, sera
ultraactiva.
El principio general es la no retroactividad de las leyes (Vase Art. 103, segundo prrafo, de la
Constitucin; y Art. III del CCC.).
Excepcin: Retroactividad benigna en materia penal. (Vase Art. 103 de la Constitucin) (Cfr.
ut supra).
Vase DU PASQUIER, Claude, Introduccin al Derecho, Segunda Parte, Nmero 6.
Aplicacin en el espacio:
Territorialidad de la norma jurdica: se vincula con el territorio y con la soberana del Estado
(Cfr. ut supra). El Estado es quien declara originariamente el derecho vigente y su poder se ejerce
sobre personas, bienes y hechos que se hallan en el territorio del Estado.
El caso de la extraterritorialidad convencional en el Derecho Internacional Pblico; la aplicacin
de la ley del domicilio en un pas distinto y ejecucin de sentencias extranjeras en el Derecho
Internacional Privado.
Vase Art. 54 de la Constitucin; y Arts. 2047 al 2051, 2055 y 2056 del CC.
79
Esquemas Bsicos
mbito personal de validez:

El principio de la nacionalidad y la pertenencia a determinado sistema jurdico. El caso de la
ciudadana romana y la aplicacin del Derecho romano.
Limitacin del mbito de validez personal en el Derecho moderno. El caso de la nacionalidad
peruana de los hijos de los peruanos nacidos en el extranjero (Art. 52 de la Constitucin).
80
Esquemas Bsicos
81
Esquemas Bsicos
4
CONCEPTOS JURDICOS BSICOS.
4.1.
Sujeto de derecho.
Los sujetos de derecho son las personas que el derecho considera como aptas para gozar de la
facultad conferida por una regla jurdica o para ser sometidas a un imperativo.
A los sujetos de derecho se oponen las cosas que no pueden ser ms que objetos de derecho:
materia inanimada o animales. Los objetos de derecho conforman dos categoras: los inmuebles,
aquellos que originalmente no podan ser desplazado (el suelo, los edificios); y los muebles,
movibles 176. Modernamente, su clasificacin depende de la ley (ver CC. Art. 885 y 886).
Los destinatarios de las normas jurdicas se llaman sujetos de derecho y pueden ser tanto
personas naturales o fsicas, como personas jurdicas, que son entes colectivos. () Todo
hombre, pero solamente el hombre, es capaz de derechos y obligaciones. Una cosa, un animal
irracional no puede ser sujeto de derecho. () Actualmente, es unnime el consenso acerca de
que solamente el hombre es sujeto de derecho 177.
Se da el nombre de sujeto o persona a todo ente capaz de tener facultades y deberes. Las
personas jurdicas (en sentido amplio) se dividen en dos grupos: personas fsicas (personas
jurdicas individuales); y las llamadas tambin personas jurdicas (en sentido restringido) o
personas morales (personas jurdicas colectivas) 178.
4.1.1. Personas:
a)
en su acepcin moral: es el hombre en cuanto es capaz de proponerse fines y de encontrar

medios para realizarlos, en cuanto puede imprimir un sentido a su actividad, esto es, proceder
axiolgicamente: el sujeto cuya conducta puede realizar valores morales 179;
b) En su acepcin jurdica, es la persona moral en tanto es aprehendida y definida en un medio

social ordenado jurdicamente, en el que su conducta est sujeta a un deber ser imperativo y
coercible.
El normativismo lgico de KELSEN entiende a la persona como un centro de imputacin
normativa.
Sin embargo, la personalidad jurdica no puede entenderse en un sentido restrictivo, reducido
al Derecho vigente o a la estructura lgica del sistema normativo, sino en un sentido abierto a
las potencialidades de la persona integral y al perfeccionamiento del Derecho 180.
176
177
178
179
DU PASQUIER, Claude, op. cit., p. 54 (subr. nuestro).

REALE, Miguel, op. cit., pp. 183 y 185 (subr. nuestro).
GARCIA MAYNEZ, Eduardo, op. cit., p. 271.
GARCIA MAYNEZ, Eduardo, op. cit., p. 274.
82
Esquemas Bsicos
Personas Jurdicas:
Personas jurdicas individuales, personas naturales o personas de existencia visible.
Personas jurdicas colectivas, personas jurdicas (sentido restrictivo) o personas de existencia

no visible.
Naturaleza de las personas jurdicas colectivas ::
Teora de la ficcin: son una ficcin del Derecho, solo existen individuos o sumas de
individuos.
Teora de la realidad: existen realmente: el todo no es igual al conglomerado o simple
suma. Cfr. Art. 78, CC.
Personas jurdicas de Derecho Privado:
Asociacin
Fundacin
Comit
Comunidades campesinas y nativas.
Personas jurdicas de Derecho Pblico.
Principio y fin de la personalidad jurdica:
Personas naturales:
Nacimiento. Caso del concebido. Art. 1, CC.; Art. 2.1. de la Constitucin.
Muerte; Art. 61, CC.
Personas jurdicas (colectivas).

Inscripcin en el Registro o Ley de creacin. Art. 77, CC.
Imposibilidad de seguir funcionando y disolucin. Arts. 97, 109, CC.
4.1.2. Capacidad jurdica:

Es la medida de la personalidad en concreto (REALE) 181, es la aptitud, potencialidad o
posibilidad efectiva de gozar de derechos (capacidad de goce) o de ejercerlos por s mismo
(capacidad de ejercicio).
La capacidad genrica de goce, la poseen todos, por eso puede decirse que se confunde con la
personalidad jurdica. No as la capacidad especfica de goce, que se refiere a ciertos derechos.
Por ejemplo: los extranjeros no tienen capacidad de goce del derecho de propiedad de tierras
dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras (Vase Art. 71 de la Constitucin).
La capacidad de ejercicio, es la capacidad propiamente dicha, pues si bien todos tienen capacidad
genrica de goce por el hecho de ser personas, no todos pueden ejercer por s mismos sus
derechos. En este caso, otros (padres, tutores o curadores), tienen que ejercerlos por y para ellos.
180
181
Cfr. ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Introduccin a la Teora General del Derecho, El Mtodo Jurdico,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 1975, pp. 79 y ss.
REALE, Miguel, op. cit., p. 186.
83
Esquemas Bsicos
Regla general: Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles los mayores de edad.
Art. 42, CC.
Limitaciones a la regla general:
Absolutamente incapaces. Art. 43, CC.
Relativamente incapaces. Art. 44 y 46, CC.
4.1.3. Responsabilidad:
Es obligacin de reparar y satisfacer por uno mismo, o en ocasiones especiales por otro, la prdida
causada, el mal inferido o el dao originado
Es la capacidad de responder, aceptando o asumiendo, las consecuencias jurdicas de los propios
actos y de ciertos hechos inintencionales que causan dao a otro (Vase Art. 1969 y siguientes del
CC).
4.2.
Hecho jurdico y acto jurdico.

Hecho jurdico: hecho capaz de producir consecuencias jurdicas (crear, regular, modificar o
extinguir derechos y sus correlativos deberes). Gnero: hecho o suceso. Ejemplo: cumplir 18
aos, morir, etc.
Acto jurdico: declaracin de voluntad destinada a producir consecuencias jurdicas (crear,
regular, modificar o extinguir derechos y deberes). Ejemplo: contrato, testamento, etc. Especie:
hecho consciente y voluntario, intencional.
Vase Arts- 140, 141, 142, 143 y 144 del CC.
Nocin de nulidad del acto jurdico.
Vase Arts. 219 y 221 del CC-
4.3.
Relacin jurdica.
La relacin jurdica, se presenta (fenmeno) como un vnculo jurdico establecido por la norma de
derecho, entre dos o ms personas, una de las cuales (sujeto activo) est en el derecho de exigir
de la otra el cumplimiento de un deber jurdico 182 o prestacin, y la otra (sujeto pasivo) est en el
deber de ejecutar ese deber jurdico.
182
Cfr. DU PASQUIER, Claude, op. cit., p. 68.
84
Esquemas Bsicos
85
Esquemas Bsicos
5.
PRINCIPALES OPERADORES DEL DERECHO
5.1.
EL ABOGADO
El abogado cumple una funcin indispensable para la sociedad y las personas procurando el mejor orden
en sus relaciones (somos con otros), como parte del sistema de administracin de justicia, en sentido
amplio. Estudia, aconseja y defiende a las personas y entidades en sus legtimos derechos y aspiraciones,
procurando la solucin ms justa en las controversias y conflictos; promueve permanentemente el Estado
democrtico de Derecho, la moralidad pblica, la justicia y la paz social. Cuando no lo hace, se traiciona
a s mismo y a la sociedad que le ha concedido poder para actuar correctamente, de acuerdo con el
Derecho y la tica.
El abogado debe comprender, y actuar en consecuencia, que educa y ennoblece a la sociedad con la
ejemplaridad de su conducta o contribuye inexorablemente a la corrupcin y disolucin de la comunidad
humana. Tiene, pues, el deber de actuar con lucidez, inteligencia, honestidad, justicia, prudencia y saber
humano y jurdico. Asimismo, debe tratar al pblico y a las partes en conflicto, a los colegas, autoridades
y funcionarios con respeto y consideracin, discrecin e independencia, reclamando igual actitud y
defendiendo sus legtimas prerrogativas.
El abogado, dice ALZAMORA VALDEZ, citando a MXIMO PACHECO, es el artfice de la paz y su
oficio no es solo una profesin y un medio de vida, sino, por encima de todo, una cultura. Y agrega,
citando a Ciuratti: dad a un hombre todas las dotes del espritu y dadle todas las del carcter, haced que
todo lo haya visto, que todo lo haya aprendido y retenido, que haya trabajado durante treinta aos de
vida, que sea en conjunto un literato, un crtico, un moralista, que tenga la experiencia de un viejo y la
infalible memoria de un nio y tal vez con esto formareis un abogado completo 183.
Asimismo, ALZAMORA agrega:
El abogado, al ejercer su profesin, realiza actividad privada, a la vez que desempea
funcin pblica. / La abogaca como actividad privada, rene los ms variados y ricos
aspectos: el abogado es el jurisconsulto porque absuelve las consultas que sobre el
derecho le formulan los particulares; letrado porque es experto en leyes; consejero y
asesor porque orienta y gua, y defensor, porque aboga en favor de su cliente. Como
funcin pblica la abogaca es un servicio al derecho para alcanzar la justicia, el ms
alto de los valores sociales.
Cuando el abogado defiende el inters de la parte, traduce la palabra de su cliente al
lenguaje de la ley para dialogar con el juez y con el otro abogado; pero sin perder de
vista la justicia.
183
ALZAMORA VALDEZ, Mario, Derecho Procesal Civil, Teora General del Proceso,Lima,
Ed. Eddili, 8a Ed. s/a., pp. 201 y ss.
86
Esquemas Bsicos
La relacin del abogado con su patrocinado es de carcter privado, pero la que mantiene
con el Estado es de orden pblico. Por esta razn, Calamandrei, considera que el
profesional del derecho es un integrante de la organizacin judicial, que persigue, a la
vez que la defensa de su cliente, el inters pblico por una sentencia justa. En lo que
hace el abogado, escribe Griswold, ejerce una vocacin pblica. As Elihu Root, uno de
los ms grandes abogados norteamericanos, habl de la profesin pblica del derecho.
El abogado es un servidor del pueblo como de su cliente cuando le ayuda a sortear
dificultades legales. Aunque su trabajo puede considerarse como preocupacin especfica
y de carcter privado, por los intereses de su cliente, su influencia es siempre muy
grande. Como dijera en cierta ocasin el magistrado Holmes, la responsabilidad ltima
del abogado es establecer, desarrollar o esclarecer las normas que deben gobernar la
conducta de los hombres durante los siglos; poner en movimiento los principios y las
influencias que van a dar forma al pensamiento y a la accin de las generaciones
ignorantes del mandato que estn obedeciendo
Desde este ltimo ngulo, el abogado es auxiliar de la justicia, colaborador del rgano
jurisdiccional, y su actividad se enmarca dentro del derecho pblico.
El ejercicio de la abogaca reviste, dentro del proceso tres formas: la consulta, el
patrocinio o defensa y el mandato.
Aparte de dicha actividad del abogado, es muy amplia la misin que le corresponde en la
sociedad. En el gobierno, en la poltica, en las Instituciones de toda ndole, en las
actividades econmicas, en la planificacin, son necesarios su orientacin y su consejo.
Su misin consiste en encauzar los hechos dentro de las pautas de la norma jurdica, en
dirigir la conducta humana hacia los valores sociales que la orientan; en propender a
que se realice cada vez ms, plenamente el Estado de Derecho 184.
Adems de su quehacer cotidiano, que reviste tantas formas, el abogado realiza una
tarea esencial. Es el promotor autntico del Estado de Derecho, que se alcanza
plenamente en la democracia representativa, en el cual, sobre la voluntad arbitraria, rige
la ley, que el abogado est llamado a defender 185.
A su vez, Eduardo COUTURE ha presentado Los Mandamientos del Abogado, que tambin cumplen una
funcin descriptiva respecto de la actividad y las formas de ejercicio de la abogaca:
LOS MANDAMIENTOS DEL ABOGADO
I. ESTUDIA: El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus

pasos, sers cada da un poco menos Abogado.
II. PIENSA: El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.
III. TRABAJA: La Abogaca es una ardua fatiga puesta al servicio de la
justicia.
IV. LUCHA: Tu deber es luchar por el Derecho; pero el da que encuentres
en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la justicia.
V. SE LEAL: Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que
comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando l
184
185
La. abogaca es una profesin que ha conservado desde el comienzo de la Historia el valor de
decir la verdad, que ha osado sostener y defender el derecho del hombre humilde contra el
poderoso opresor y cuyas actividades fueron necesarias para el desarrollo espiritual de la
sociedad (Robespiere). (Cita de Alzamora).
Loc. cit.
87
Esquemas Bsicos
sea desleal contigo.Leal para con el Juez que ignora los hechos y debe
confiar en lo que tu dices; y que en cuanto al Derecho alguna que otra vez,
debe confiar en el que t le invocas.
VI. TOLERA: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres
que sea tolerada la tuya.
VII. TEN PACIENCIA: El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su
colaboracin.
VIII. TEN FE: Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la
convivencia humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la
paz, como sustitutivo bondadoso de la Justicia; y, sobre todo, ten fe en la
libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz.
IX. OLVIDA: La abogaca es una lucha de pasiones. SI en cada batalla
fueras cargando tu alma de rencor, llegar un da en que la vida ser
imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como
tu derrota.
X. AMA A TU PROFESION: Trata de considerar la Abogaca de tal
manera que el da en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres
un honor para ti proponerle que se haga Abogado.
DEBERES TICOS BSICOS QUE INFORMAN Y CONFORMAN LA PROFESIN DE

ABOGADO, esquema.
1.
DEBERES DEL ABOGADO PARA CON LA SOCIEDAD Y SU PROPIA

PROFESIN
1.1.
Ejercicio, defensa, apoyo y promocin permanentes de la Justicia y el Derecho en la perspectiva

del servicio a la persona humana concreta y no solo genrica. Defensa de la Constitucin y las
leyes. Defensa del Estado de Derecho.
1.2.
Preservar la rectitud tica, la honra, la nobleza y la dignidad de la profesin. Luchar contra la

inhumanidad, cualquiera sea su vertiente. Actuar con independencia de criterio, sin temor, con
honestidad, decoro, veracidad, lealtad, dignidad y buena fe. Velar por el ethos propio de la
abogaca.
Internalizar la necesidad de control del propio poder dentro de la funcin que ejerce y que le ha
sido entregada por la sociedad y el Estado para apoyar a las personas y a la comunidad en el
difcil camino de la justicia y la equidad.
1.3.
Comprender la funcin social nuclear de la profesin. Ello significa comprometerse efectiva y

permanentemente como actor con la necesidad del proceso de humanizacin del mundo actual
reconociendo el aporte de la historia humana, a travs de la bsqueda del desarrollo integral y el
perfeccionamiento efectivo de las personas, de la sociedad y sus instituciones, empendose en
la defensa y el logro efectivo de sus derechos individuales, colectivos y difusos, y el
cumplimiento de sus deberes. Asimismo, aportando su concurso al perfeccionamiento del
Derecho y del Estado.
1.4
Asumir el deber de competencia, inteligencia y lucidez profesionales dentro de una visin

integral de la realidad humana y del Derecho. Asumir asimismo el imperativo permanente del
propio desarrollo y perfeccionamiento humano y profesional.
88
Esquemas Bsicos
1.5
Abstenerse de prestar apoyo al abuso del poder y del derecho. Asumir como propio el Cdigo de
tica profesional, en tanto gua positivizada de buena parte de la tica aplicada al ejercicio
profesional.
2.
DEBERES DEL
AUTORIDADES.
2.1.
Deber de apoyo y colaboracin con la magistratura y el recto ejercicio de la funcin

jurisdiccional y la autoridad. El abogado es parte del sistema de administracin de justicia y
debe comportarse como tal.
2.2.
Deber de no aceptar el patrocinio de asuntos en los que se intervino antes con carcter oficial.
2.3.
Deber de coherencia y de fundamentacin especialmente cuidadosa ante un eventual cambio en

las propias opiniones.
2.4.
Deber no solo de abstenerse de presiones, influencias y otras acciones corruptoras, sino de

promover siempre y hasta donde sea posible, la tica de la magistratura y la autoridad.
2.5.
Estimular la conciliacin entre los litigantes. Prevenir conflictos y litigios.
2.6.
Deber de no facilitar el ejercicio ilegal de la profesin.
2.7.
Deber de ser fidedigno en lo formal y en lo material.
3.
DEBERES DEL ABOGADO PARA CON EL CLIENTE.
3.1.
Deber de estudiar personalmente el caso.
3.2.
Deber de servir al cliente con sus mejores capacidades, decisin, empeo y diligencia.
3.3.
No alentar, fomentar, ni defender pleitos infundados o causas injustas.
3.4.
No asegurar el xito en asuntos sometidos a juicio. Informar al cliente respecto de los riesgos y
posibles consecuencias de su pretensin. Deber de informar oportunamente al cliente sobre la
marcha y las situaciones sobrevinientes del proceso.
3.5.
Deberes relativos al tiempo de ejecucin de los trabajos profesionales: cumplimiento y

puntualidad.
3.6.
Deber de oponerse a medios incorrectos que el cliente pretenda utilizar. Asimismo, no aceptar la
imposicin del cliente respecto de la participacin de otros abogados en la misma causa.
3.7.
Deber de no prestar servicios, simultnea o sucesivamente,

contrapuestos.
3.8.
El secreto profesional: deber y derecho.
3.9.
Deberes relativos a los bienes del cliente (rendicin de cuentas, devolucin de documentos).
3.10.
Deberes relativos a los honorarios profesionales: moderacin, proporcionalidad, humanidad,

sentido social solidario.
ABOGADO
PARA
CON
LOS
TRIBUNALES
DEMAS
a quienes tienen intereses
89
Esquemas Bsicos
3.11.
Renunciar al patrocinio cuando se rompe la confianza en la relacin con el cliente o surgen

intereses encontrados. No abandonar el proceso sin aviso y sin un plazo prudencial.
4.
DEBERES DEL ABOGADO PARA CON LOS COLEGAS.
4.1.
Solidaridad y respeto.
4.2.
Competencia leal. Abstenerse de tratar directamente con la parte contraria sin el asentimiento de
su abogado.
4.3.
Deberes relativos a la asociacin profesional.
4.4.
Deberes relativos al gremio profesional.
5.
DEBERES DEL ABOGADO PARA CONSIGO MISMO.
5.1.
Deber de fidelidad con la propia opcin profesional como elemento de identidad personal:
unidad persona-profesional. Deber de lucidez respecto de la propia opcin profesional.
5.2.
Deber de perfeccionamiento permanente, humano, cientifico-tcnico y tico. Decoro, cortesa.

_______________________________
La abogaca exige el cumplimiento de la ley y el Derecho, entendido ste como ms que la totalidad
de las leyes, es decir, en tanto normatividad jurdica formal y materialmente vlida, dentro de un
sistema especfico de conceptos, principios y valores.
Funciones del abogado:

respondere : responsa prudentium, responder las consultas en materia iuris. El abogado como
juriconsulto.
agere : la defensa ante los tribunales.
cavere : la preparacin de documentos complejos.
iurisconsultus, iurisprudente : jurisconsulto, asesor, consejero, sabio, prudente en Derecho.
ad vocatus : el que es llamado, asesor, consultor, quien aboga en juicio.
patrono o causidicus : protector.
amicus: amigo, defensor.
vocero : habla por otro que no sabe o no puede hablar por s.
razonador : razona en pleito ajeno, razona jurdicamente por quien no sabe hacerlo.
perito : experto, prctico.
jurista : cientfico del derecho, terico en sentido amplio, investigador.
abogado : tcnico, especialista, prctico, en sentido amplio, en materia de Derecho.
juez : magistrado que ejerce jurisdicin (iuris- dictio: decir, declarar el derecho) y
fiscal : magistrado del inters pblico.
/ competencia.
notario : depositario de la Fe Pblica.
asesor : razonador.
90
Esquemas Bsicos
consultor : jurisconsulto, abogado con experiencia.
planificador social, arquitecto social

Cfr. BASADRE, Jorge, Los Fundamentos de la Historia del Derecho, pp. 225 y ss.; OSORIO,
Angel, El Alma de la Toga, Bnos.Aires, Losada, 1942; BIELSA, Rafael, La Abogaca, Bnos.
Aires, 1934.
____________________
5.2.
EL JUEZ
El Proyecto de Cdigo de tica Judicial, elaborado por el autor del presente texto, por encargo del
Poder Judicial del Per, y publicado por la Pontificia Universidad Catlica del Per en colaboracin
con el Poder Judicial, con ocasin del Octogsimo Aniversario de la Fundacin de la P.U.C.P., sintetiza
y objetiva las lneas fundamentales del thos de la magistratura judicial, pues es claro que precisar quin
es y qu significa el juez en la estructura jurdica de la administracin de justicia es referirse a lo que debe
ser (ya ARISTTELES seal que la naturaleza de algo es ese algo cuando ha llegado a su pleno
desarrollo y perfeccin). Describir al juez de la realidad es tarea importante de la sociologa del Derecho,
pero es un objetivo diferente del que aqu y ahora interesa. Por estas razones nos remitimos al Proyecto de
Cdigo de tica Judicial antes mencionado, que se incluye como ANEXO.
5.3.
EL FISCAL
Por las razones sealadas para el caso de la profesin de Abogado y para la funcin de Juez, para el caso
del Fiscal se ha optado por presentar la sntesis del Cdigo de tica del Ministerio Pblico.
CODIGO DE TICA
DEL MINISTERIO PBLICO
CAPITULO 1
NORMAS Y PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 1.- El Cdigo de tica del Ministerio Pblico es el conjunto de normas y principios morales
orientadores del desempeo funcional y conducta personal de los seores fiscales, cualquiera sea su
competencia o jerarqua, en concordancia con los elevados fines institucionales.
Artculo 2.- La funcin de los magistrados del Ministerio Pblico tiene por finalidad la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad, alcanzar la justicia como valor supremo y su recta
administracin.
Artculo 3.- Es deber moral de los magistrados del Ministerio Pblico ejercitar sus funciones y
atribuciones con probidad, imparcialidad e independencia en defensa de la legalidad e intereses pblicos
defendiendo la autonoma orgnica y funcional conforme a la Constitucin y a la ley.
91
Esquemas Bsicos
Artculo 4.- Los fiscales en el ejercicio funcional deben dar ejemplo de honestidad manifiesta como
condicin fundamental de respetabilidad, proyectando una imagen de incorruptibilidad y seriedad a fin de
mantener el reconocimiento social.
Artculo 5.- Los fiscales deben propender a una formacin jurdica slida y atenta a la realidad,
capacitndose permanentemente. La idoneidad y capacidad tcnica y cientfica son indispensables para el
ejercicio funcional.
Artculo 6.- Es imperativo moral de los fiscales en el desempeo funcional observar el principio de
igualdad con los usuarios de la justicia rechazando toda discriminacin por razn de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin social o econmica, posicin poltica o de cualquier otra ndole.
Artculo 7.- Los fiscales deben aplicar el principio de jerarqua de las normas jurdicas, teniendo
preeminencia la Carta Magna frente a todo el ordenamiento jurdico nacional.
Artculo 8 .- Las relaciones personales y funcionales entre los fiscales y de stos con los auxiliares, debe
ser de respeto, colaboracin y ayuda mutua, sin descuidar la jerarqua y principio de, autoridad en la
conduccin de sus despachos.
Artculo 9.- Los fiscales deben evitar proporcionar informacin a terceras personas o medios de
comunicacin sobre los casos de su conocimiento.
Artculo 10.- Los fiscales no adelantarn criterios por respeto a los principios de presuncin de inocencia,
reserva y dignidad de las personas.
Artculo 11.- Los fiscales velarn por la integridad e intangibilidad de los expedientes judiciales,
denuncias y otros documentos a su cargo.
CAPTULO II
DEBERES Y DERECHOS DE LOS
MAGISTRADOS DL MINISTERIO PUBLICO
Artculo 12.- Los fiscales tienen el deber de:
a) Lealtad para con sus superiores y dems fiscales, dentro de un marco de objetividad, razonabilidad y
honor.
b) Probidad, entendida como la rectitud y honradez en su vida funcional y privada.
e) Veracidad y buena fe en su trato, actividad funcional y conducta general.
d) Capacitarse permanentemente para desempearse con eficiencia en la labor fiscal.
e) Brindar su servicio con oportunidad, diligencia, celeridad y eficiencia.
f) Colaborar con sus conocimientos y experiencias para mejorar la funcin fiscal.
g) Cuidar su conducta social y decoro personal por respeto a la funcin que desempean.
h) Excusarse cuando concurra alguna de las causales previstas por la ley.
1) Cumplir las obligaciones que la Constitucin y las leyes les asignan.
Artculo l3.- Los fiscales tienen el derecho a:
a) Merecer el trato y respeto acorde a su investidura y a la funcin que desempean.
b) Ejercer sus funciones en condiciones de trabajos adecuadas, y percibir una remuneracin digna por
parte del Estado.
c) Solicitar la rectificacin cuando se consideren agraviados por publicaciones efectuadas a travs de
cualquier medio de comunicacin social, de acuerdo a ley.
d) Ejercitar las prerrogativas que la Constitucin y las leyes les otorgan.
92
Esquemas Bsicos
CAPTULO III
DE LAS RELACIONES CON AUTORIDADES, ABOGADOS,
JUSTICIABLES, MEDIOS DE INFORMACIN Y PUBLICO EN GENERAL
Artculo 14.- Los fiscales, en sus relaciones funcionales debern actuar con ponderacin, sindresis y la
mejor disposicin y comprensin humana.
Artculo 15.- Los fiscales en el ejercicio de sus funciones deben dar un trato amable a las autoridades,
abogados, justiciables y pblico en general, dentro de un marco de imparcialidad, rectitud e
independencia de criterio, sin permitir ningn tipo de presin, influencia o amenaza.
Artculo 16.- Los fiscales se deben mutuamente consideracin y respeto sin importar la jerarqua que
ostenten; igual trato debern mantener con el personal auxiliar.
Con los miembros del Poder Judicial deben procurar cordiales relaciones de trabajo, sin menoscabar has
funciones que corresponden al Ministerio Pblico como vigilante de la recta administracin de justicia.
Artculo 17.- Los fiscales durante el desarrollo de una investigacin o de un juzgamiento no
debern propiciar contacto con los medios periodsticos, evitando en lo posible formular declaraciones, y,
en los casos singulares en que tengan que hacerlo, ellas debern ser ponderadas y referidas al objeto de su
presencia en el lugar o al estado general de la investigacin.
En caso de ser invitados a programas periodsticos de anlisis o de entrevistas, podrn acceder siempre
que no se trate de discutir o comentar asuntos sometidos a su competencia.
Artculo 18.- Los fiscales no debern emitir pblicamente juicios de valor negativos sobre ha actuacin
oficial de sus colegas, con excepcin de las investigaciones disciplinarias que se encuentren terminadas.
CAPTULO IV
RESPONSABILIDADES
Artculo 19.- La transgresin de cualquiera de las normas previstas en este cdigo constituye falta contra
la tica.
Los fiscales infractores sern objeto de sancin moral ante la institucin y la sociedad, sin perjuicio de
responsabilidades reguladas por las disposiciones administrativas, civiles o penales.
___________________________
93
Esquemas Bsicos
5.4.
EL NOTARIO
CDIGO DE TICA DEL NOTARIADO PERUANO

DECRETO SUPREMO N 015-85-JUS
Pub. 25-07-1985
NORMAS GENERALES
Artculo 1.- El Cdigo de tica del Notariado Peruano es el conjunto de preceptos de carcter moral
vinculados con el ejercicio de la funcin notarial, que rigen para todos los Notarios del Per.
Artculo 2.- El Notario, en su condicin de profesional del Derecho encargado de dar fe pblica en los
actos y contratos en que interviene por mandato de la Ley, debe orientar su accin fundamentalmente de
acuerdo a los siguientes principios:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Veracidad;
Honorabilidad;
Objetividad;
Imparcialidad;
Diligencia; y,
Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la Constitucin y a las leyes.
Estos principios deben orientar asimismo la vida personal del Notario.

Artculo 3.- Los Colegios de Notarios estn obligados a vigilar el cumplimiento de este Cdigo.
DEBERES Y DERECHOS DE LOS NOTARIOS
Artculo 4.- El Secreto Profesional constituye un deber y un derecho del Notario. Es deber en relacin
con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsisten aunque no se haya prestado el
servicio o haya concluido tal prestacin. Respecto a las autoridades es derecho que invocar ante la orden
o peticin de hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto.
Artculo 5.- Son deberes de Notario:
a) Conocer y cumplir las normas jurdicas, en especial de las que regulan sus funciones y los actos y
contratos en los que interviene;
b) Estudiar en forma permanente para obtener la adecuada capacitacin;
c) Sufragar en las elecciones, votar en las reuniones institucionales y dejar constancia de sus opiniones
discrepantes;
d) Asistir en forma regular al oficio notarial, observando el horario sealado y la puntualidad en sus
actuaciones;
e) Cobrar sus honorarios de conformidad con el arancel. 186
f) Prestar el servicio profesional a cuantas personas requieran de su Ministerio, salvo lo establecido en
el inciso c) del Art. 6 de este Cdigo;
g) Aceptar cargos directivos, comisiones y prestar con dedicacin su concurso personal para el mejor
xito de los fines colectivos del Colegio al que pertenece, de la Junta de Decanos de los Colegios de
186
El Art. 7 de la Ley N 26741 establece que la determinacin de los precios de los servicios
notariales se rige por la libre competencia dejndose de lado el arancel.
94
Esquemas Bsicos
Notarios del Per, del Consejo de Notariado y Archivos, y de la Unin Internacional del Notariado
Latino;
h) Guardar moderacin en sus intervenciones verbales o escritas ante los organismos institucionales
mencionados en el inciso anterior;
i) Observar en el trato oficial con el Decano y los miembros de la Junta Directiva del Colegio, as como
con los dems colegas el respeto que merece su investidura, sin perjuicio de presentar las
reclamaciones a las que estime tengan derecho; y,
j) Proporcionar los datos e informaciones que le soliciten su Colegio, el Consejo de Notariado y
Archivos o el Poder Judicial, que de acuerdo a ley pueda suministrar.
Artculo 6.- Son derechos del Notario:
a)
El respeto y consideracin que merece por la importante funcin que desempea, tanto por parte de
los miembros de la sociedad cuanto por las Autoridades;
b) Percibir un honorario justo por los servicios profesionales que presta, lo que implica la adecuada y
oportuna actualizacin del arancel. 187
c) Negarse a intervenir:
1.
2.
3.
4.
En los actos y contratos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres;

Cuando de algn modo se le cause agravio profesional o personal;
Cuando hay discrepancia respecto a la calificacin jurdica del acto o contrato;
Cuando no se sufrague los honorarios profesionales y gastos, en la oportunidad y forma
que tenga establecido.
ACTOS QUE AFECTAN LA TICA DEL NOTARIO
Artculo 7.- Afectan la tica del Notario:

a)
La competencia desleal. Se consideran actos de competencia desleal:

1.
2.
b)
c)
d)
e)
Obtener clientela cobrando honorarios inferiores a los establecidos en el arancel;

Utilizar personal u oficinas, que fuera del oficio notarial se dediquen a captar clientela;
La intervencin y opinin en perjuicio de la calidad personal o profesional de otro colega;

El cumplimiento de las disposiciones emanadas del Colegio;
Instalar ms de un oficio notarial;
Toda clase de publicidad, por cualquier medio de comunicacin social, con excepcin de avisos
escritos que se limiten a anunciar el nombre del Notario, su direccin y horario de trabajo;
f) Usar artificios para actuar fuera de su circunscripcin territorial;

g) Gratificar para que se le recomiende o asigne trabajos;
h) La transgresin de las normas del presente Cdigo.
DISPOSICIN TRANSITORIA
PRIMERA.- Este Cdigo entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano.
187
Vase nota
186
95
Esquemas Bsicos
5.5.
EL JURISTA Y EL PROFESOR DE DERECHO

El jurista es el intelectual, el terico, el cientfico del Derecho, el investigador, la mentalidad crtica.
No es el prctico, el tcnico, el que hace o simplemente aplica lo que otros pensaron, el que trabaja
mirando simplemente los estndares de la profesin. El jurista ve ms all que el artesano del
Derecho y se esfuerza por ver todava ms all, porque el Derecho es tan complejo como el ser
humano y la vida social, es y est siendo en su infinita variabilidad. Tiene que afrontar no solo la
tarea de describir y comprender las ms diversas situaciones, sino que debe encontrar los mejore
caminos, los ms equilibrados, los ms justos. No puede limitarse a la voluntad del poder legislador,
debe ser capaz de desentraar y develar lo que est oculto. No puede dejar de lado la verdad, la
representacin mental de los hechos, la racionalidad equilibrada (no es un racionalista), y por lo tanto
la justicia y su concrecin en la equidad del aqu y del ahora, pero sin perder de vista la coherencia
con los intereses comunes y las exigencias de la historia y la humanidad. Quien solo sabe la ley
tampoco sabe la ley. Y quien solo sabe la ley no sabe Derecho. Pensar y escribir es su tarea.
El profesor de Derecho, si no quiere ser sustituido por el power point debe participar de la tarea del
jurista, de su vocacin, de su impulso vital y bsicamente racional. Ensear Derecho no puede ser
sino educar, es decir, conducir en libertad, hacia el thos del Derecho y sus imperativos ticos. Donde
tiene que exigir, tiene que exigir y corregir. Su tarea no es una transaccin con los alumnos, est ms
all de cualquier encuesta, porque la verdad y el deber, el esfuerzo y la bsqueda de lo mejor que
necesitan para cumplir debidamente su misin quienes tendrn en sus manos gran parte del futuro de
las personas y de la sociedad, no se miden por la demanda del mercado, o la opinin
explicablemente inmadura de personas ciertamente valiosas, pero en una etapa de formacin. Una
clase, un curso, no son un platillo de comida que pueda ser degustado de inmediato, Tampoco son
postre sobre el que se pueda juzgar por su sabor o su dulzor. Una clase, un curso, requieren
conocimientos, y esfuerzo y buena voluntad, y determinacin, en el profesor y en el estudiante. Hay
indicios entre unos y otros de que no suele recordrselo. Deben saberlo ambos con suficiente
claridad. Formar abogados es probablemente una de las mayores responsabilidades que pueda asumir
un ser humano y una institucin. Se trata, pues, de volver sobre la idea de ver ms y mejor en la
realidad de la que formamos parte (que desde la perspectiva de la ciencia no puede ser aprehendida
sino interdisciplinariamente). Ni la educacin ni el Derecho son formas reflejas de amaestramiento
positivista. Quien no lo vea as, por favor, que no piense en ensear Derecho.
________________________________
96
Esquemas Bsicos
97
Esquemas Bsicos
EPLOGO
Hemos recorrido una primera etapa del camino de aproximacin al Derecho, a una nueva y muy antigua
dimensin de la realidad humana. Se trata de una aproximacin inicial y elemental, pero no desconectada
de significaciones fundamentales para la comprensin del Derecho. Un viaje intelectual no es un juego, es
una forma progresiva de ver ms y mejor en el mundo que nos rodea y en el que somos. Tratar de ver
(mirar y comprender) y de ver ms (en cantidad) y mejor (en calidad) es un impulso humano, esencial e
histrico, al que no hay que resistirse, porque sera autolimitarse, enceguecer voluntariamente. Algunos
necios (la variabilidad humana es casi infinita) creen que la vida humana no tiene sentido, y que por lo
tanto esforzarse, atender, pensar, tratar de comprender, tampoco lo tiene; y para tratar de convencernos
esgrimen el argumento de la comodidad, que no es otro que el de perecer como ser humano
cmodamente. Perecer con la pura ilusin de la comodidad es la alternativa. Ver o perecer es la
verdadera alternativa, claramente planteada por Teilhard de Chardin, planteada ms all de cualquier
interpretacin del mundo o de cualquier posible discrepancia. Estamos, pues, advertidos. Vivimos en
tiempos nuevos, llenos de cosas valiosas y, a la vez, de grandes peligros y extravos. Tenemos que
responder a una necesidad absolutamente insoslayable: ser lcidos. Y para ser lcidos hace falta estudiar
en todas direcciones, ser capaces de ver con nuestros propios ojos y, atentamente, con los ojos de los han
mirado el mundo con inteligencia y con buena voluntad, antes que nosotros, y que pueden ofrecernos
otras perspectivas. Para opinar y decidir hay que estar informados y pensar crticamente. Los nicos que
pueden responder por nosotros somos nosotros mismos. Construymonos sensatamente, pero con la
certeza de que nadie puede construirse a s mismo si no contribuye a construir la mejor morada humana.
No como efecto colateral, sino como objetivo integrador. Con el Derecho podemos lograrlo.
Si estas lneas y las anteriores, que tambin estn en permanente construccin, han logrado que ahora
veamos ms de lo que veamos antes, y que lo que vemos con los ojos de la cara y los ojos de la mente,
con los ojos del espritu, lo veamos con ms claridad, habrn cumplido su propsito.
_________________________________

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APROXIMACIN AL DERECHO

Esquemas de un Proceso Comprensivo

J. ROGELIO LLERENA QUEVEDO

LIMA, MARZO DEL 2007

J. Rogelio Llerena Quevedo

J. Rogelio Llerena Quevedo

Derecho y norma jurdica

CONCEPTOS JURDICOS BSICOS

PRINCIPALES OPERADORES DEL DERECHO

J. Rogelio Llerena Quevedo

J. Rogelio Llerena Quevedo

ALGUNOS PRENOTANDOS A MODO DE

Bajo el ttulo Aproximacin al Derecho, el presente texto intenta describir

J. Rogelio Llerena Quevedo

J. Rogelio Llerena Quevedo

formacin-funcionamiento de la vasta red de hechos, normas, representaciones mentales de esos

Ya advertido por MANNHEIM, Karl, Diagnstico de Nuestro Tiempo, Mxico, F. de C.E.,

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Teilhard de Chardin, tema sobre el que volveremos ms adelante. La consecuencia implica un

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EL FENMENO JURDICO Y SU CONTEXTO SOCIO-CULTURAL Y TICO.

SOBRE EL DERECHO COMO FENMENO:

Se trata de ver el Derecho en tanto hecho o realidad objetiva, tal como se

Ver, en sentido integral, como lo entiende TEILHARD DE CHARDIN: Se podra

Fenmeno es lo que aparece a la conciencia, lo que se nos presenta, el contenido

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interferencias mediadoras, y tal como es dado, la cosa misma tal como es

El mtodo: Se trata de ver el fenmeno, solo el fenmeno, pero tambin todo el

La fenomenologa es entendida como mtodo especfico (HUSSERL) 14, como

Se opone al dogmatismo: ste parte de conceptos e interpretaciones que

En sentido amplio, hoy se entiende la fenomenologa como el mtodo objetivo

SPIEGELBERG, Herbert, The Reality-Phenomenon and Reality, en Philosophical Studies in Memory of E.

La actitud crtica es una permanente exigencia de fundamentacin del

En el campo del Derecho:

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Actitud fenomenolgica: actitud cientfica, objetividad, apertura,

Dogmatismo: juicios previos, distorsiones autoritarias, apriorismo

Sin perder la actitud fenomenolgica y la vigilancia crtica, es factible y legtimo

SOBRE EL DERECHO EN EL MUNDO DE LA REALIDAD: APROXIMACIN

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exclusivamente sobre hechos, El Derecho como hecho social no es solamente () un

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me encuentro a mi mismo coestando con todo lo dems y conviviendo con mis

cosas y hechos o sucesos (incluidas las significaciones, valoraciones y

En el proceso de la vida, el hombre se relaciona con el mundo: 1) adquiriendo y

El fenmeno social objetivo:

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establecidas (normalidades de conducta, costumbres), otras dispuestas por una

El problema de la naturaleza socio-cultural del hombre:

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El carcter especfico de la conducta humana es ser consciente y reflexiva. Pero

El hecho de que la conducta humana especfica aparezca en sociedad y que est

Principio de armona entre individuo y sociedad 28: proceso de acomodacin, ajuste

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Sin embargo tambin existen grandes limitaciones, la

La integracin social nunca es completa: desajustes, competencia de intereses, clases

Individualidad no es igual a individualismo 31. La individualidad humana es un hecho;

El hombre es un ser dinmico: permanentemente desarrolla un comportamiento, una

El mundo superorgnico 33 como fenmeno: existen hechos que no pueden ser