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la tenencia.
en el Cdigo Civil: (i) Del artculo 2.456 del Cdigo Civil. (ii) Prescripcin adquisitiva de la
posesin?. V. La usurpacin en el Cdigo Penal: (i) Anlisis. (ii) Entre hacer cesar los
efectos del delito y el denominado despojo judicial. VI. Usurpacin de un derecho
Ver Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola -Vigsimo segunda edicin Espasa
Calpe S.A. Edicin 2.006 Pgina 2.259.
5
Ver Diccionario Ilustrado Latn Espaol; Espaol - Latn. Duodcima edicin Febrero 1.980 Impreso
en Espaa - Editorial Biblograf, S.A., 1.964 Pgina 531.
6
En efecto, apelar a la etimologa de un trmino explica su significacin originaria, mas ello no implica que sea
su significado actual. A ttulo de ejemplo podemos citar el trmino eviccin con el cual Vlez Sarsfield se
refiere a la garanta de eviccin, cuando dicha expresin en su significacin originaria aluda en realidad, tal
como expresamente lo reconoce nuestro codificador, a una verdadera lesin a la posesin. Al respecto
recomendamos la lectura de la nota al artculo 2.089 del Cdigo Civil que -textualmente- reza: () La palabra
eviccin en su acepcin etimolgica, que fue tambin su primera acepcin, expresa la idea de una desposesin,
a consecuencia de una sentencia judicial. Pero desde mucho tiempo, dice Demolombe, la palabra eviccin ha
cesado de tener en la ciencia y en la prctica la acepcin limitada que antes tena, y se emplea al contrario, en
un sentido ms extenso para designar toda especie de prdida, de turbacin o de perjuicio, que sufra el que
Como vemos la usurpacin -al menos en su referencia terminolgicaalude a la toma de posesin de un bien; en el caso bajo anlisis se trata de un bien
inmueble. Pero lo esencial es advertir que la misma se refiere a una relacin real tan
particular como polmica: la posesin.
III. LA PROBLEMTICA (7) DE LA POSESIN
El presente estudio resulta dificultoso debido a que la posesin en s
misma es ya materia controvertida desde tiempos remotos, tal como lo han
reconocido juristas y doctrinarios de nota, diciendo -por ejemplo-: () Por qu se
protege la posesin? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. Por qu, pues,
se agita respecto de la posesin?. () (8) y: () desde la Glosa hasta nuestros
das, pasando por SAVIGNY, se ha discutido a fondo si la posesin constituye un
hecho o un derecho. (). (9)
Dicha complejidad tambin ha sido reconocida por la doctrina local
diciendo: () Diversas causas han contribuido a que la posesin sea uno de los
sectores ms arduos y complicados del Derecho civil () (10).
Esta situacin se agrava si advertimos que al regularla normativamente
en su Cdigo, Vlez Sarsfield ha pecado a veces de imprecisin y vaguedad
terminolgicas (11), lo que en palabras de Lafaille configura anarqua del lenguaje
de la que adolecen tanto las leyes como la doctrina que ha abordado el estudio de la
temtica de que se trata. (12)
adquiri la cosa. () (el subrayado nos pertenece).
7
Es menester destacar que empleamos la expresin problemtica aludiendo al () f. Conjunto de problemas
pertenecientes a una ciencia o actividad determinadas. (Ver Diccionario de la Lengua Espaola de la Real
Academia Espaola vigsimo segunda edicin Buenos Aires, 2.006 - Pgina 1.837).
8
Ver Rodolfo Von Ihering en La teora de la posesin - El fundamento de la proteccin posesoria Versin
espaola con el retrato del autor, aumentada con notas crticas. Estudio preliminar sobre la vida y obras de
Ihering por Adolfo Posada Segunda edicin corregida - Hijos de Reus, Editores Caizares, 3, duplicado
Madrid, 1.912 Pgina 1.
9
Ver Ramn Mara Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial Barcelona, 1.968 -. Pgina 867.
10
Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa
Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 - Pgina 61.
11
A ttulo de ejemplo podemos citar el artculo 2.492 del Cdigo Civil en el que Vlez utiliza la palabra despojo
de diversas maneras: la primera vez lo hace refirindose a la accin de despojo y en la segunda oportunidad lo
hace aludiendo al despojo como lesin a la posesin.
12
En idntico sentido se ha pronunciado -al hablar de lo que denomina: Seoro fctico- el maestro Fernando
Lpez de Zavala diciendo: Los temas de los que hablaremos presentan mltiples dificultades. () () La
primera, la ms dominante, es la relativa al lxico. El empleado por nuestro Cdigo no nos ayuda, dadas sus
15
Ver Fernando Lpez de Zavala en Derechos Reales Tomo I Zavala Editor - Buenos Aires, 1.989 Pgina 328 en nota a pie de pgina n 1.
16
El adagio -traducido- reza: Donde hay sociedad hay derecho.
17
Para colmo de males los ejemplos brindados (rbol-hipotenusa, planta-contrato) son capciosos y falaces toda
vez que pretenden ejemplificar asiladamente (planta por naturaleza y contrato por jurdica) cada una de las
palabras que componen una expresin que carece de sentido si no es analizada en su conjunto (in totum). Mal
puede pretender leerse aisladamente naturaleza -por un lado- y jurdica -por otro-, cuando en realidad la
expresin de que se trata es una sola y como tal debe interpretarse.
18
Ver Diccionario de la Lengua Espaola - obra oportunamente citada - Pgina 1.568.
As lo reconoce -al pronunciarse sobre la naturaleza de la posesin como hecho- el maestro Ramn Mara Roca
Sastre diciendo: ()la construccin ms acertada de todas las formuladas sobre el concepto y la esencia de
la posesin es la que la concibe como poder o seoro de hecho sobre una cosa por parte de un sujeto ()
(el subrayado nos pertenece). Ver Ramn Mara Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo
I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, 1.968 -. Pgina 867.
20
Ver Antonio Hernndez Gil en La funcin social de la posesin Alianza Editorial S.A. Madrid, 1.969
Pgina 14.
21
() Ya Papiniano deca que la posesin tiene muchsimo de hecho (possessio plurium facti habet) (libro IV,
tt. VI, ley 19). ().. Ver Nstor Jorge Musto en obra oportunamente citada Pgina 167.
22
() con respecto a las acciones posesorias no hay problema alguno ya que su ejercicio se basa en el hecho
de la posesin () (el subrayado nos pertenece). Ver Luis Moisset de Espans en La transmisin del
dominio y otros derechos reales en la reforma del Cdigo Civil Revista Notarial de Crdoba N 38 Pgina
17.
23
Inclusive ste parece ser el pensamiento de Vlez Sarsfield, quien as lo expresa en la nota al artculo 2.470 del
Cdigo Civil cuando dice: () Para nosotros que juzgamos que la posesin es un derecho ().
24
Ver nota al artculo 2.351 prrafo cuarto - del Cdigo Civil , el cual - en su parte pertinente - expresa: (..)
Molitor ha combatido esta opinin, a nuestro juicio victoriosamente, demostrando que toda posesin es un
derecho. ().
25
Quien tiene dicho: ()desde luego (la posesin) es un derecho real. () (lo consignado entre
parntesis nos pertenece). Ver Guillermo A. Borda en Derechos Reales Abeledo Perrot - Buenos Aires,
1.976 Pgina 34.
26
Ms precisamente, los autores nacionales hasta aqu referidos entienden que la posesin es un derecho real.
27
Ms precisamente, estos tres ltimos autores entienden que la posesin es un derecho personal.
28
Ms precisamente, estos dos ltimos autores entienden que la posesin es un derecho mixto.
29
En Crdoba Emilio Daz Reyna sostena -en sus clases- que la posesin es un derecho.
30
Ver nota al artculo 2.351 -prrafo cuarto- del Cdigo Civil, el cual -en su parte pertinente- expresa: (.)
Savigny, en su Tratado de la posesin, desde el n 7, ensea que la posesin no es sino un hecho, y slo un
derecho por sus efectos, que son la prescripcin y las acciones posesorias ().
31
()la posesin es un estado de hecho, una situacin o relacin de hecho, si bien productora de efectos o
consecuencias jurdicas. (). Tambin ha dicho que: () la posesin (es) poder o seoro de hecho
sobre una cosa por parte de un sujeto, y que se manifiesta en una actividad que corresponde al ejercicio del
dominio o derecho real, productor de consecuencias jurdicas, abstraccin hecha de si el poseedor es o no
titular de tal dominio o derecho real. () (lo consignado entre parntesis nos pertenece). Ver Ramn Mara
Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, 1.968 -.
Pginas 868 y 867 respectivamente.
32
Ver Nstor Jorge Musto en obra oportunamente citada Pgina 170.
33
C.S.J.N., Fallo del 2.2.20, JA, 4-10; c. 1 La Plata, Sala I, LL 151 -635. 30.328-S; S.T.J. Jujuy, JA 2-1969
801; C. Civ., Sala F. LL 114-215 (estos tres ltimos fallos son citados por Jorge Joaqun Llambas y Jorge H.
Alterini en Cdigo Civil Anotado Doctrina Jurisprudencia Tomo IV A Derechos Reales Artculos
2.311 a 2.755 Abeledo Perrot S.A. Buenos Aires, 1.981 Pgina 79.
34
Ver Bollini c./ Ferrocarril Central Argentino 19.11.36 LL, 7-790; () El objeto de prueba del
interdicto de retener la posesin es el hecho de la posesin invocada por el actor () (el subrayado nos
pertenece) (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1 Nominacin e Santiago del Estero
28/09/2.005 Astrada, Rosario c./ Manssur, Jorge y/u otros LLNOA 2.006 (mayo), 430); () El fin de la
accin de manutencin de la posesin es retrotraer las cosas al estado de hecho anterior a la turbacin ()
(el subrayado nos pertenece) (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy 04/05/2.004 - Olmos,
Aurelia y otra c./ Cala, Benita LLNOA 2.004 (septiembre), 1.427).
35
Ver Jean Jacques Rousseau en El contrato social Traduccin espaola de Rodrguez Huscar Quinta
edicin 1.962 Captulo VIII - Pginas 71/72.
36
Ver Rodolfo Von Ihering en La voluntad en la posesin con la crtica del mtodo jurdico reinante - Versin
espaola de Adolfo Posada Segunda parte de la Teora de la Posesin Madrid Imprenta de la revista de
legislacin Ronda de Atocha, nm. 15, centro - 1.910 - Pgina 269.
37
Ver Rodolfo Von Ihering - dem - Pgina 267.
38
En nuestras clases solemos emplear un ejemplo sencillo aunque muy ilustrativo: el beb o nio pequeo que
normalmente cuando amenazamos con quitarle su juguete lo toma con ambas manos y se lo lleva contra su
cuerpo balbuceando -en ocasiones- incluso la palabra mo. Sin duda alguna, ese nio lo que hace es
exteriorizar un hecho: la posesin. Quizs no sea an capaz de adquirir ni la posesin (como hecho jurdico) ni la
propiedad, pero de hecho ya posee.
39
() la posesin vive y se desenvuelve en la realidad avasalladora de los hechos; campea libre en el mundo
real o extrarregistral con independencia de toda idea de legitimacin documentada. (). Ver Ramn Mara
Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, 1.968 -.
Pgina 866.
40
La posesin no es una relacin de derecho () ()la voluntad del Estado no interviene para nada en su
constitucin. Es, por el contrario, una relacin tico-social, en cuanto tiene por base una costumbre, que forma
parte de la moralidad social. ()Ver Perozzi en Instituzioni di diritto romano - I, 1.906 - Pgina 530; citado
por Antonio Hernndez Gil en La funcin social de la posesin Alianza Editorial S.A. Madrid, 1.969
Pginas 48/49.
41
Concretamente nos referimos a los denominados sistemas jurdicos de cuo romanista.
Ver Ramn Mara Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial Barcelona, 1.968 -. Pgina 870.
43
Al respecto recomendamos la lectura de las razones expuestas por la doctrina ( PIZARRO / ALLENDE / GATTI /
HIGHTON) acerca de que -en nuestro Cdigo Civil- la posesin es un hecho, referenciadas por Nstor Jorge
Musto en Derechos Reales - Tomo 1 Editorial Astrea Buenos Aires, 2.000 - Pginas 169/170.
44
Ver Luis Moisset de Espans en obra oportunamente citada Pgina 17.
45
Ver Ramn Mara Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial Barcelona, 1.968 -. Pgina 866.
46
Digesto, 42, 2, 52 pr.
47
Dicha expresin -traducida- enuncia: La posesin y la propiedad no deben mezclarse.
48
Ver Gustavo Bono en Los ttulos y su oponibilidad, Revista Notarial de Crdoba N 68, 1.994-2, Pgina 84.
49
Ver Gabriel B. Ventura en Una ley con fin tributario que obstaculizar el trfico negocial - comentario a la
ley N 9.100 Especial para Comercio y Justicia viernes veinticinco de abril de Dos Mil Tres. El mismo autor
tambin ha dicho:() La registracin, que no es elemento integrativo del derecho, slo involucra al ttulo. Ni
los modos, ni sus documentos acreditativos, como regla general, deben ingresar a un registro de ttulos, como el
Registro inmobiliario creado por ley 17.801 () (Ver Gabriel B. Ventura en El saneamiento de ttulos y
registro de poseedores en Crdoba (ley 9.100) LLC 2.003 Pgina 396).
10
Ver Ramn Mara Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill en Derecho Hipotecario - Tomo II - Sptima
Edicin Barcelona, 1.979 - Pgina 64
11
51
A los fines de graficar la conducta de nuestro legislador al momento de cumplir con su misin (es decir, al
sancionar una ley) respecto de nuestro sistema jurdico, solemos recurrir en nuestras clases a una metfora que
hemos dado en llamar El nio y el rompecabezas y dice: Estaba el nio sentado a la mesa embelesado con
el rompecabezas que le haba comprado su madre, quien en esos momentos estaba junto a l en la cocina
afrontando los quehaceres del hogar. Una a una fue armando las piezas con ayuda de su madre hasta que -casi
al final- ella le encomend al nio que l solito se encargara de encontrar el mejor lugar para una de las piezas
que ella escogi al azar. Por ms que el nio lo intent una y otra vez, intiles fueron sus esfuerzos por
encontrar el lugar de la pieza en el rompecabezas. As fue que cansado de intentarlo intilmente tom el
martillo de madera que su madre haba dejado sobre la mesa y comenz a pegarle hasta que logr hacer entrar
la pieza en un vano que a todas luces no era el que le corresponda a la misma. Mientras martillaba su madre le
pregunt: Qu ests haciendo, hijo?, a lo que el nio respondi: Estoy armando el rompecabezas, mam.,
lo que motiv que su madre sentenciara: No, hijo, lo ests destruyendo!..
52
En trminos aristotlicos.
53
Ver Alberto D. Molinario en De las relaciones reales - Editorial Universidad - Buenos Aires, 1.981 Pgina
37.
54
Ver Ramn Mara Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial Barcelona, 1.968 -. Pgina 867.
12
55
Ver Jernimo Gonzlez y Martnez en Estudios de derecho Hipotecario y Derecho Civil - Tomo I
Ministerio de Justicia Seccin de Publicaciones Madrid, 1.948 - Pgina 382.
56
Ver Fernando Lpez de Zavala en Derechos Reales Zavala Editor Buenos Aires, 1.989 - Pgina 286.
13
57
Respecto de los principios registrales el insigne jurista tucumano tiene dicho que: () se entiende por
principios registrales la versin sinttica y abreviada de las normas ms generales que, en su armnica
conjuncin, dan fisonoma propia a cada uno de los rdenes jurdicos puestos en trminos de comparacin.
(). Ver Fernando Lpez de Zavala en Curso Introductorio al Derecho Registral Vctor P. de Zavala
Editor - Buenos Aires, 1.983 - Pgina 289.
58
() Un ttulo adquisitivo y su registracin slo acreditarn el derecho a poseer, pero no la posesin misma,
segn pregona el art. 2.468 del Cdigo Civil, consagrando el principio posesorio: prohibicin de obrar de
propia autoridad. (). Ver Gabriel B. Ventura en Los ttulos notariales y la posesin Separata del
Anuario de Derecho Civil Tomo VIII 2.003 Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derechos y
Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Crdoba Alveroni Ediciones Pgina 51.
59
ste prev: El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la fuerza
con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde,
y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda
los lmites de la propia defensa (el subrayado nos pertenece).
60
Al respecto recomendamos la lectura de Hctor Lafaille quien enumera como requisitos para la aplicacin del
artculo 2.470 del Cdigo de Vlez los siguientes: a) agresin violenta; b) reaccin inmediata; c) imposibilidad
de que intervenga el poder pblico; d) defensa adecuada. Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943
Pgina 295.
14
61
15
antigua, jzgase que posea el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de
poseer. () (el subrayado nos pertenece).
(iii) De las lesiones a la posesin y las acciones posesorias (65)
Sabido es que en materia posesoria existen tres tipos de lesiones que
pueden verificarse: turbacin en la posesin, desposesin y despojo.
La turbacin se encuentra definida en el artculo 2.496 del Cdigo Civil
que dispone que: Slo habr turbacin en la posesin, cuando contra la voluntad
del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de
posesin de los que no resultase una exclusin absoluta del poseedor..
La accin legalmente prevista para contrarrestar esta lesin es
precisamente la accin de manutencin en la posesin contemplada en los
artculos 2.487 y 2.495 del Cdigo de Vlez. ( 66)
La desposesin es una lesin que se configura cuando alguien contra
la voluntad del poseedor de un inmueble ejerce actos posesorios de los que
resultase la exclusin absoluta del poseedor.
La accin tendiente a enervar las consecuencias de esta lesin es
precisamente la accin de recuperacin o restitucin de la posesin contemplada
en los artculos 2.487 y 2.491 del Cdigo Civil.
Finalmente, el despojo como lesin se verifica cuando alguien contra la
voluntad del poseedor de un inmueble lo desposee de manera violenta (67) del
mismo, excluyndolo de modo absoluto.
As lo reconoce la doctrina ms encumbrada diciendo: () El despojo
consiste en la desposesin violenta del inmueble. (), y agrega: () para que
haya despojo es indispensable el concurso de dos requisitos: 1 que haya habido
65
Recomendamos la lectura de Jos Manuel Daz Reyna en Las acciones posesorias y el nuevo cdigo de
procedimientos civiles (Ley 8465) La Ley Crdoba, 1.996 Pginas 433/441.
66
Merece destacarse que frente a la turbacin existe una accin policial tendiente a enervar sus efectos lesivos:
la denominada accin policial innominada de manutencin (como la ha dado en llamar Dalmiro Alsina
Atienza en La accin policial, innominada, de manutencin en la tenencia LL, 119-1.104), que -a partir de
la reforma introducida por la Ley N 17.711- emerge del artculo 2.469 del Cdigo Civil.
67
Al tratar acerca de las causales de prdida de la posesin, Lafaille se refiere a la desposesin violenta diciendo:
() La vctima de un despojo, pierde el corpus a consecuencia de aqul. (). Ver Hctor Lafaille en
Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa Argentina de Editores S.R.L. Buenos Aires, 1.943 Pginas 233/234 ( 277 Prdida corpore, apartado d)).
16
68
Ver Raymundo M. Salvat en Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Tomo I - Librera y
casa editora de Jess Menndez - Buenos Aires, 1.927 - Pgina 306.
69
Idem - Pgina 308.
70
Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa
Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 - Pgina 340.
71
Ver Raymundo M. Salvat en Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Tomo I - Librera y
casa editora de Jess Menndez - Buenos Aires, 1.927 - Pgina 301.
17
Ver Raymundo M. Salvat en Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Tomo I - Librera y
casa editora de Jess Menndez - Buenos Aires, 1.927 - Pgina 302.
73
Idem - Pgina 303.
74
Se agrava todo ello con la anarqua del lenguaje, que se refleja en los autores y en las propias leyes (el
subrayado nos pertenece). Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales vol. I Compaa Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 Pgina 61.
75
Ver Fernando Lpez de Zavala en Derechos Reales Zavala Editor Buenos Aires, 1.989 - Pgina 280.
() anfibologa. (Del lat. Amphibologa, y este del gr., ambiguo equvoco). f. Doble sentido, vicio de
la palabra, clusula o manera de hablar a que puede darse ms de una interpretacin. () ; ver Diccionario
18
obstante
lo
dicho,
es
menester
destacar
que
existen
pertenece).
Sobre el particular la doctrina ha expresado que para nuestro legislador
()debe esperarse el transcurso de un ao, sin que durante ese trmino el
ocupante desposedo realice actos posesorios o turbe la situacin de quin usurp.
de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola -Vigsimo segunda edicin Espasa Calpe S.A.
Edicin 2.006 Pgina 152.
76
Ver Luis A. Pea Guzmn en Derecho Civil - Derechos Reales I Tipogrfica Editora Argentina Buenos
Aires, 1.973 Pginas 349/350.
77
Resulta curioso destacar que en muchas obras especializadas en el estudio de la figura de la usurpacin este
dispositivo normativo no es ni mencionado.
19
Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa
Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 - Pgina 239.
79
Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa
Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 - Pgina 239.
80
El legislador ha contemplado en su articulado diversas situaciones en que la posesin se pierde slo nimo,
lo que sucede cuando se lleva a cabo la usurpacin por un tercero. Ver Luis Alberto Pea Guzmn en obra
oportunamente citada Pgina 350.
81
No consideramos exacto que en esa hiptesis, se pierda la posesin slo animo, porque si tuviera en juego
la simple voluntad, dependera del interesado conservarla indefinidamente. Tampoco podra decirse que se
extinga corpore, pues de ser as habra cesado desde el preciso momento en que el intruso comenz a ocupar
la cosa En realidad se extingue por la combinacin de ambos elementos y del tiempo, con lo cual viene a
prescribir la posesin, adquirindola el uno y perdindola el otro.. Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires,
1.943 - Pginas 239/240.
82
Ver Nstor Jorge Musto en Derechos Reales- Tomo I Editorial Astrea Buenos Aires, 2.000 Pgina 226.
20
() Ver Novillo Corvaln, en Salvat, op. cit., t. I, n 257, a), quien opina que el art. 2.456 no debi referirse
a la prdida de la posesin, pues sta se pierde instantneamente, sino a la del derecho de posesin, o sean los
derechos emergentes de la posesin: acciones posesorias (art. 4.038 Cd. Civ.) y usucapin (art. 3.948), para lo
cual si es necesario el transcurso de un ao. (). Citado por Marina Mariani de Vidal en nota a pie de pgina
n 199 en Curso de Derechos Reales Tomo I Zavala Editor Buenos Aires, 1.986 Pgina 137.
84
Ver Luis Moisset de Espans en Prescripcin - Editorial Advocatus Crdoba, 2.004 Pagina 94.
21
Ver Nstor Jorge Musto en Derechos Reales- Tomo I Editorial Astrea Buenos Aires, 2.000 Pgina 226.
Es menester recordar que para este autor el supuesto contemplado en el artculo analizado configura una causal
de prdida de la posesin por la accin de un tercero.
86
Ver Marina Mariani de Vidal en obra oportunamente citada 4 edicin actualizada Pgina 182.
87
Ver Luis Moisset de Espans en Prescripcin - Editorial Advocatus Crdoba, 2.004 Paginas 94/95.
88
Ver Marina Mariani de Vidal en obra oportunamente citada 4 edicin actualizada Pgina 182.
22
Ver Jorge Joaqun Llambas y Jorge H. Alterini en obra oportunamente citada Pgina 205.
() deiectio onis f.: expulsin; eyeccin // deyeccin. ().Ver Diccionario Ilustrado Latn
Espaol; Espaol - Latn. Duodcima edicin Febrero 1.980 Impreso en Espaa - Editorial Biblograf, S.A.,
1.964 - Pgina 129.
91
Ver Jorge Joaqun Llambas y Jorge H. Alterini en obra oportunamente citada Pgina 205.
92
() Y con relacin a los dems derechos reales, advertimos la curiosidad de que las normas que establecen
la prioridad no se encuentran en el Libro Tercero del Cdigo, al tratar de los derechos reales, sino en la Seccin
Primera del Libro Segundo, en materia de obligaciones, cuando se legisla sobre las obligaciones de dar cosas
ciertas para transferir o constituir un derecho real, y concurren varios acreedores a la entrega de la cosa. () .
90
23
prenda- (artculos 592 y 594 del Cdigo Civil), como bien lo reconoce la doctrina
diciendo:
() El cdigo consagra normas distintas a los inmuebles (artculo 594
del Cdigo de Vlez) y a los muebles (artculo 592 del Cdigo de Vlez), distincin
que era innecesaria pues, como veremos, las soluciones son idnticas; (). (93)
En virtud de lo desarrollado ms arribas el buen lector podr apreciar
que hablar de prescripcin posesoria o de prescripcin adquisitiva de la posesin
slo tendra (94) sentido respecto de aquellas posturas doctrinarias que adscriben a
la consideracin de la posesin como un derecho.
sta es precisamente la opinin doctrinaria de uno de los autores
citados: Jorge Joaqun Llambas, quien entiende que: ()la posesin es una
figura compleja rebelde a los encasillamientos ordinarios. () () En cuanto a su
naturaleza, como se ejerce erga omnes y respecto de un sujeto pasivo universal,
estima Llambas que se trata de un derecho real. (). (el subrayado nos
pertenece). (95)
Por el contrario dicha postura carece de coherencia en aquellas
posturas que enarbolan como estandarte que la posesin es un hecho, opinin
doctrinaria a la que adscribe el otro de los autores citados: Jorge H. Alterini, quien
junto a Gatti tiene dicho: Aludir a transmisin de la posesin, sin formular las
necesarias aclaraciones, implicara concebirla como un derecho, tesis que
desechamos, pues la consideramos como un hecho. (el subrayado nos pertenece).
(96)
(ii) Prescripcin adquisitiva de la posesin?
El texto del acpite obedece a lo que creemos un verdadero desatino
intelectual ya sea que lo analicemos desde la perspectiva de la dogmtica como de
la lgica jurdicas.
Ver Luis Moisset de Espans en Publicidad registral Zavala Editor Buenos Aires, 2.003 - Pgina 95.
93
Idem - Pgina 95.
94
Destquese que empleamos el tiempo potencial, ya que nuestra postura es totalmente contraria a su admisin.
95
Ver Jorge Joaqun Llambas y Jorge H. Alterini en obra oportunamente citada Pginas 76/77.
96
Ver Jorge Joaqun Llambas y Jorge H. Alterini en obra oportunamente citada Pginas 77/78.
24
97
Merece destacarse que la expresin ha sido acuada no slo por la doctrina nacional sino tambin por la
extranjera. En este sentido recomendamos la lectura de Jernimo Gonzlez y Martnez quien tiene dicho: ()
Aparecen terminantemente separadas la prescripcin de la propiedad y la prescripcin de la posesin en la ley
65 de Toro () (el subrayado nos pertenece). Ver Jernimo Gonzlez y Martnez en Estudios de Derecho
Hipotecario y Derecho Civil Tomo I Ministerio de Justicia Seccin de Publicaciones Madrid, 1.948 Pgina 54.
98
Ver Jorge Joaqun Llambas y Jorge H. Alterini en Cdigo Civil Anotado Doctrina Jurisprudencia Tomo
IV A Derechos Reales Artculos 2.311 a 2.755 Abeledo Perrot S.A. Buenos Aires, 1.981 Pgina 205.
99
C.Com., Sala B, 1.978-III-404.
100
Conforme lo prescripto por: (i) el artculo 2.524 - inciso sptimo - del Cdigo Civil que textualmente
dispone: El dominio se adquiere: () () 7. Por la prescripcin. ; (ii) el artculo 3.947 del Cdigo Civil que
en su parte pertinente dispone: Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la
prescripcin. La prescripcin es un medio de adquirir un derecho; y (iii) el artculo 3.948 del Cdigo Civil
que reza: La prescripcin para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere
la propiedad de ella por la continuacin de la posesin,, durante el tiempo fijado por la ley.
25
Ver Luis Moisset de Espans en Prescripcin - Editorial Advocatus Crdoba, 2.004 Pgina 87.
() La razn es, que la prescripcin para adquirir, reposa sobre la posesin, es decir, sobre un estado de
cosas permanente, cuyo carcter se determina en general de una manera invariable. () (el subrayado nos
pertenece). Ver nota al artculo 2.358 del Cdigo Civil.
103
Ver Luis Moisset de Espans en Prescripcin Editorial Advocatus Crdoba, 2.004 Pgina 93.
104
Ver Rodolfo Von Ihering en La voluntad en la posesin con la crtica del mtodo jurdico reinante Versin espaola de Adolfo Posada Segunda parte de la Teora de la Posesin Madrid Imprenta de la revista
de legislacin Ronda de Atocha, nm. 15, centro - 1.910 - Pgina 268.
102
26
Lo dicho nos recuerda otras expresiones redundantes y en consecuencia poco felices como por ejemplo
cuando se habla de actos posesorios con intencin de poseer (el acto posesorio supone corpus y animus) o de
tenencia precaria (toda tenencia es por definicin precaria).
27
a otros vicios tales como por ejemplo clandestinidad, los que por definicin no
corresponden a la nocin de despojo.
As, resulta claro y evidente que la redaccin del referido inciso adolece
de precisin toda vez que se emplea la palabra despojo en sentido vulgar ( 106) y no
en el tcnico - jurdico que toda norma exige.
Idntico reproche merece el inciso tercero del referido artculo cuando
prev: () 3. El que, con violencia o amenazas, turbare la posesin o tenencia de
un inmueble..
En efecto, se emplea de manera impropia el trmino turbar, ya que
por turbacin debemos entender -por definicin legal- el ejercicio de actos
posesorios de los que no resulte la exclusin del poseedor.
Luego, mal podemos hablar de turbacin violenta. El empleo de
violencia o amenazas configura la lesin de despojo y no la de turbacin, tal como lo
hemos desarrollado ut supra en el presente trabajo.
Lo que sucede es que nuevamente el legislador ha empleado un
trmino tcnico - jurdico (en este caso, la palabra turbar) en su significacin vulgar
(107) lo que motiva nuestro reproche ms enrgico.
(ii) Entre hacer cesar los efectos del delito y el denominado
despojo judicial:
El artculo 302 del Cdigo Procesal Penal de Crdoba prev: ()
Finalidad. La investigacin penal preparatoria deber impedir que el delito cometido
produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas tiles para dar base a la
acusacin (355) o determinar el sobreseimiento (350). () (el subrayado nos
pertenece).
Como el lector podr advertir el fiscal de instruccin debe dada la
coactividad de que est investida la norma referida hacer cesar los efectos del
delito.
106
() (Del lat. despoliare) tr. Privar a alguien de lo que goza y tiene. Ver Diccionario de la Lengua
Espaola- obra oportunamente citada - Pgina 800.
107
() (Del lat. turbare) tr. Alterar o interrumpir el estado o curso natural de algo . Ver Diccionario de
la Lengua Espaola- obra oportunamente citada - Pgina 2.245.
28
108
Ello en virtud del principio jurdico en materia posesoria que consagra la prohibicin de obrar de propia
autoridad, instituido normativamente en el artculo 2.468 del Cdigo Civil.
29
109
As lo tiene dicho la doctrina: () Cuando estos actos (de despojo) emanan de la autoridad judicial, no
procederan en principio, ms recursos que los establecidos por la ley de forma cuando las partes consideran
agraviados los derechos que reclaman. ()(lo consignado entre parntesis nos pertenece). Ver Hctor Lafaille
en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa Argentina de Editores S.R.L.
- Buenos Aires, 1.943 Pgina 341 424.
110
Ver Raymundo M. Salvat en Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Tomo I - Librera y
casa editora de Jess Menndez - Buenos Aires, 1.927 - Pgina 309.
111
Con observancia entre otras de las garantas constitucionales del debido proceso adjetivo y del derecho de
defensa en juicio, como as tambin de las exigencias de la ley del rito de rigor en la especie.
112
Ver Raymundo M. Salvat en Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Tomo I - Librera y
casa editora de Jess Menndez - Buenos Aires, 1.927 - Pgina 310 en nota a pie de pgina n 404.
30
la cosa sin ser odo, o por un magistrado que careciera de atribuciones para
ordenarlo. () (lo consignado entre parntesis nos pertenece). ( 113)
VI. USURPACIN DE UN DERECHO REAL?
Captulo aparte merece el anlisis de la posibilidad de usurpar el
ejercicio de un derecho real.
El artculo 181 del Cdigo Penal en su redaccin anterior ( 114) dispona:
Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos: 1. El que por violencia, engao o
abuso de confianza despojare a otro de la posesin o tenencia de un bien inmueble
o de un derecho real de uso, usufructo, habitacin, servidumbre o anticresis,
constituido sobre un inmueble; () (el subrayado nos pertenece).
Consideramos un verdadero desatino hablar de usurpacin de un
derecho real. Lo que se usurpa es siempre la relacin real que constituye su modo
normal de ejercicio.
En efecto, en su redaccin originaria el legislador nacional contemplaba
el supuesto de despojo de derechos reales tales como son el de uso, usufructo,
habitacin, servidumbre o anticresis.
En realidad creemos que su intencin era aludir al modo normal de
ejercicio de estos derechos reales especficos (iura in re aliena) en la inteligencia de
que el mismo es diferente de la posesin ( 115) como modo normal de ejercicio del
derecho real por antonomasia: dominio.
Es decir, pretenda contemplar la denominada cuasiposesin como
especie de relacin real distinta de la posesin strictu sensu, lo que en nuestra
opinin resulta equivocado (116) toda vez que () el usufructuario, el usuario, el
habitador, el titular de una servidumbre o de una prenda, tiene la posesin de esos
113
Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa
Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 424 Pgina 341.
114
Ley N 24.454 B.O. 07/03/1.995.
115
Por ello la doctrina prefiere el uso de la expresin cuasi-posesin, que deriva del latn quasi (como si
fuera) ex possessione, dado que en este gnero de derechos reales (in iura aliena) no hay un verdadero
animus domini.
116
En contra Fernando Lpez de Zavala quien respecto de la cuasiposesin ha dicho que: () Es ste un tercer
tipo de fenmeno, intermedio entre la posesin y la tenencia fuerte, sobre cuya autonoma no reina acuerdo,
pero que nosotros afirmamos () (el subrayado nos pertenece). Ver Fernando Lpez de Zavala en
Derechos Reales - Tomo I - Zavala Editor Buenos Aires, 1.989 Pgina 284.
31
derechos. Es cierto que la mayor parte de los tratadistas hablan en estos casos de
cuasiposesin: nosotros creemos, en cambio, que se trata de las distintas especies
de posesin a que Vlez hace referencia cuando dice que no pueden concurrir
sobre la misma dos posesiones iguales y de la misma naturaleza (artculo 2401).
() (el subrayado nos pertenece). (117)
Tambin debido a que el () Presupuesto del despojo. () () ()
Es la existencia de una posesin o tenencia o de un derecho real de uso, usufructo o
habitacin, servidumbre o anticresis.
redundante, porque los derechos reales a los cuales la ley se refiere son protegidos
en la medida en que se manifiestan como tenencia o posesin del inmueble: el
usufructo se adquiere por tradicin, C.C. 2820; el uso y habitacin, de la misma
manera que el usufructo C.C., 2949; lo mismo ocurre con las servidumbres, art.
2977 y con la anticresis, 3239 y 3240. () (el subrayado nos pertenece). (118)
En efecto, dicha enumeracin y los supuestos de derechos reales
contemplados carecen de sentido y podra haberse eliminado por completo dicho
prrafo sin la menor hesitacin, toda vez que () en otras legislaciones el hecho
de que no se los mencione ha dado lugar a dudas y discrepancias, imposibles entre
nosotros. () (el subrayado nos pertenece). (119)
El yerro que implica hablar de usurpacin de un derecho real resulta
reconocido por autores de nota como Ricardo Nez quien afirma que la usurpacin
no se verifica sino: ()en relacin al hecho de la tenencia, posesin o cuasiposesin, esto es, respecto al ejercicio efectivo de la tenencia, posesin o cuasiposesin a que el ttulo confiere derecho (), resultando indiferente el exmen
de la legitimidad o ilegitimidad del ttulo que confiere un derecho a tener o poseer el
inmueble o a la cuasi-posesin del derecho real. (). (120)
Luego se pretendi mejorar el texto para aludir no ya a dichos derechos
reales en s sino al ejercicio de los mismos, pero lo que pretendi ser una
117
Ver Luis Moisset de Espans en Prescripcin - Editorial Advocatus - Crdoba, 2.004 - Pgina 87.
Ver Sebastin Soler en Derecho Penal Argentino- IV Tipogrfica Editora Argentina Buenos Aires,
1.963 Pgina 452.
119
Idem Pgina 452.
120
Ver Ricardo C. Nez en Tratado de Derecho Penal - Tomo Cuarto - Parte Especial - Delitos contra la
libertad - Delitos contra la propiedad - Marcos Lerner, Editora Crdoba - Crdoba, 1.989 - Pgina 478.
118
32
121
() La Ley n 17.567 introdujo cambios en el inciso 1 del artculo 181: () () suprimi la referencia a
un derecho real de uso, usufructo, habitacin, servidumbre o anticresis, la que fue reemplazada por la expresin
genrica de despojar del ejercicio de un derecho real, aclarndose as, adems, que el despojo se refiere al
ejercicio de un derecho real; ()..Ver Carlos Fontn Balestra en Tratado de Derecho Penal Tomo IV
Parte Especial Segunda edicin actualizada por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma Abeledo Perrot Buenos
Aires, 1.981 Pgina 231.
122
() La Ley n 20.509 derog en este punto a la reforma de 1968. Por su parte, la Ley n 21.338 retorn al
texto de la Ley n 17.567, modificando solamente la penalidad. (). Ver Carlos Fontn Balestra en Tratado de
Derecho Penal Tomo IV Parte Especial Segunda edicin actualizada por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma
Abeledo Perrot Buenos Aires, 1.981 Pgina 231.
123
Recordemos que en su redaccin actual el inciso primero el artculo 181 del Cdigo Penal dispone que la
usurpacin se configura cuando alguien por violencia, amenazas, engaos, abusos de confianza o
clandestinidad despojare a otro() ()del ejercicio de un derecho real constitudo sobre l (es decir, sobre
el inmueble) (lo consignado entre parntesis nos pertenece).
124
() Pero mirada la posesin en sus relaciones con el derecho de propiedad, la posesin se manifiesta como
el ejercicio de los poderes comprendidos en ese derecho. () (el subrayado nos pertenece). Ver nota al artculo
2.351 tercer prrafo - del Cdigo Civil.
33
Ver Carlos Fontn Balestra en Tratado de Derecho Penal Tomo IV Parte Especial Segunda edicin
actualizada por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma Abeledo Perrot Buenos Aires, 1.981 Pginas 231/232.
126
Ver Carlos Fontn Balestra en Tratado de Derecho Penal Tomo IV Parte Especial Segunda edicin
actualizada por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma Abeledo Perrot Buenos Aires, 1.981 Pgina 232.
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Resulta
un
verdadero
desatino
intelectual
hablar
de
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