Breve referencia a la filiacin post mortem

Mara Candelaria Domnguez Guilln

Sumario:
Introduccin
1. Filiacin p o s t m ortem .
2 . Filiacin matrimonial.
3 . Filiacin extramatrimonial.
4 . Filiacin adoptiva.
5. Fertilizacin artificial
Introduccin
Mediante las siguientes lneas haremos algunos comentarios a ciertos
supuestos de filiacin p o st mortem, es decir, aquella que se concreta o

' Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Abogada.

Especialista en Derecho Procesal. Doctora en Ciencias, Mencin Derecho. Profesora A so
ciado. Jefe del Departamento de Derecho Privado. Jefe de la Ctedra de Derecho Civil I
Personas. Investigadora-Docente Instituto de Derecho Privado.

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es declarada con posterioridad a la muerte de alguno de sus protago

nistas. Para ello, luego de una somera referencia a la institucin, pre
cisaremos brevemente determinadas hiptesis a presentarse en materia
de filiacin matrimonial, extramatrimonial, adoptiva y fertilizacin ar
tificial. No pretendemos as profundizar en la figura del estado filiatorio al que nos hemos referido en otras oportunidades sino indicar
algunos casos concretos de filiacin p o st m ortem que podran aconte
cer en la prctica.

1.

Filiacin p o s t m ortem

Si la filiacin es el vnculo jurdico que se da entre personas unidas por

un lazo de sangre, en un sentido restringido el trmino se utiliza para
referirse a la filiacin inmediata existente entre progenitores e hijos,
especficamente a maternidad y paternidad1.
Es bien sabido, que por disposicin del artculo 17 del Cdigo Civil2, la
personalidad del ser humano se adquiere por el nacimiento con vida, de
all que se precise del mismo para poder considerar jurdicamente a la
persona como tal, pues nuestro ordenamiento vigente adopta la teora
de la vitalidad3. Mal puede hablarse de filiacin si el ser no naci vivo y
no lleg a ser persona; la configuracin de aqulla es una consecuencia
de la personalidad.
Sin embargo, excepcionalmente puede acontecer que el sujeto nazca
con vida, pero con anterioridad a tal hecho jurdico alguno de sus pro
genitores falleciera. Se trata de uno de los supuestos de filiacin p o st
m ortem, aqulla donde en base a las leyes jurdicas o naturales, el
vnculo inmediato de consanguinidad existe pero previamente a su
constitucin o declaracin ha fallecido alguno de sus protagonistas.

1Vase: Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Manual de Derecho de Familia. Coleccin

Estudios Jurdicos N 20, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2008, pp. 218 y ss.
2 En lo sucesivo CC.
3 Vase: Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Inicio y extincin de la personalidad
jurdica del ser humano (nacimiento y muerte). Caracas, Tribunal Supremo de Justicia,
Coleccin Estudios Jurdicos N 17, 2007, pp. 57 y ss.

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po stm o rtem

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Tambin puede suceder que la filiacin sea declarada con posteriori

dad a la muerte del progenitor, pudiendo estar vivo ste al nacimiento
del hijo (adopcin p o s t m ortem, accin de inquisicin de paternidad o
maternidad contra los herederos, o reconocimiento por los ascendien
tes). La expresin p o st m ortem denota un establecimiento o condi
cin posterior a la muerte4, lo que tiene lugar segn acabamos de
referir por lo general -aunque no necesariam ente- en funcin de la
muerte de los progenitores, pues se puede reconocer un hijo muerto,
as como se discute la posibilidad de adopcin en caso de muerte del
menor a ser adoptado. En todo caso la filiacin p o st mortem incluye
cualquier supuesto en que el vnculo sea establecido o declarado con
posterioridad a la muerte de la persona de cuyo estado filiatorio se
trate. Veamos, muy someramente, diversos supuestos que pueden plan
tearse y que algunos ya han adelantado5.
2.

Filiacin m atrim onial

La filiacin matrimonial tiene lugar respecto del hijo nacido dentro de la

unin de padres casados. Ahora bien, una vez nacido con vida el hijo, la
determinacin legal de su progenitor, viene dada por el esposo de la
madre, pues encuentra aplicacin la presuncin de paternidad matri

4 Vase: Camacho Becerra, Heriberto: Manual de etimologas grecolatinas, http://

books.google.co.ve/books?isbn=9681855426... p o st mortem es despus de muerto; http://
w ww.wordreference.com/defi ni cion/post+mortem - locucin latina despus de la muerte.
5Vase: Jos Salvador Moreno Qu es la filiacin p ost mortem!, http://www.critica.com.pa/
archivo/06192008/opi03.html ...Dentro de algunos casos donde se da la figura de FILIA
CIN POST MORTEM en nuestro pas se encuentran los supuestos en que: 1- La Mujer
est casada o en matrimonio, aunque en este punto en Panam se maneja la Presuncin de
Paternidad; en cuanto se d el nacimiento dentro de los 300 das contados desde el da en que
el matrimonio es disuelto por la muerte del esposo se considerar hijo del esposo y si es
despus de los 300 das, tambin se puede exigir por va judicial. 2- Otro caso es el de
Concubinato o Uniones de Hecho que se define cuando un hombre y una mujer viven o
habitan juntos como pareja sin estar casados, y este caso es totalmente distinto, ya que si se
desea presentar un proceso de filiacin p o st mortem, en este supuesto el mismo debe estar
sujeto a pruebas en la accin de reclamacin de paternidad, y el 3- cuando hay una reproduc
cin asistida o inseminacin artificial homloga post-mortem que es cuando se insemina a la
mujer con semen del esposo despus de muerto. Estos casos no estn enteramente regulados
en Panam, pero tampoco los prohbe y en cuanto a este supuesto, el artculo 286 de la Ley
3del 17 de mayo de 1994 que regula el Cdigo de la Familia, es el nico artculo de esta ley que
habla al respecto en Panam, aunque no lo dice taxativamente, pero menciona la disposicin
de cualquier tcnica cientfica de reproduccin humana asistida.

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monial. Sin embargo, podra acontecer que el cnyuge haya fallecido

previamente al nacimiento del hijo. En tal caso, la presuncin de pater
nidad lo sigue amparando por haber nacido dentro de los trescientos
(300) das siguientes a la disolucin del matrimonio de conformidad con
el artculo 201 CC6, en concordancia a su vez, con la presuncin de
concepcin prevista en el artculo 213 eiusdem 1, que consagra salvo
prueba en contrari que el hecho jurdico de la fecundacin tiene lugar
dentro de los primeros 121 das de los 300 que preceden al nacimiento8.
De all que no obstante, la muerte del progenitor, cnyuge de la madre,
la paternidad del hijo nacido dentro del referido lapso est amparada
por las citadas presunciones iuris tantum (que admiten prueba en con
trario). Es perfectamente posible desde el punto de vista mdico que
una gestacin supere los trescientos (300) das9, en cuyo caso, el carc
ter iuris tantum de las presunciones permitira probar judicialmente la
paternidad matrimonial del padre fallecido.
La presuncin de paternidad matrimonial precisa en principio10 ser des
virtuada en juicio, bien sea por el esposo de la madre (accin de desco
nocimiento)11 o excepcionalmente por alguien distinto a ste12. La Sala
Constitucional del Mximo Tribunal, a propsito de la Ley para la pro
teccin de la Familia, la maternidad y la paternidad (LPFMP) seal la
posibilidad excepcional de reconocimiento del hijo de la mujer casada si
concurre la voluntad de todos los interesados pero no queda claro como

6 Que prev: El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro
de los trescientos (300) das siguientes a su disolucin o anulacin...
7 Que prev: Se presume, salvo prueba en contrario, que la concepcin tuvo lugar en
los primeros ciento veintin (121) das de los trescientos (300) que preceden al da del
nacimiento.
8 Vase sobre dicha presuncin: Domnguez Guilln, Mara Candelaria: El clculo de la
concepcin. En: Revista de Derecho N 24. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2007,
pp. 63-96 (Tambin en: Manual..., pp. 505 y ss).
9 Vase: Domnguez Guilln, Manual..., p. 513.
10 Decimos en principio porque el artculo 225 del CC prev la posibilidad de reconoci
miento de un tercero en caso de divorcio por el 185-A eiusdem, si la concepcin tuvo lugar
durante el lapso de separacin. La doctrina reconoce que en tal caso no se precisa accin de
desconocimiento de la paternidad, porque el reconocimiento deja sin efecto la citada presun
cin de paternidad matrimonial. Vase: Domnguez Guilln, Manual..., pp. 319-321.
11 Vase CC, artculos 201 y ss.: Domnguez Guilln, Manual..., pp. 221 y ss.
12 Creemos que excepcionalmente puede intentarla alguien distinto al esposo de la madre.
Vase: Ibd., pp. 225 y ss y 304-307

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se lograra que la situacin no quede evidenciada en la respectiva parti

da de nacimiento en perjuicio del hijo13. Se discute si el supuesto de
fecundacin p o st mortem del cnyuge a su viuda sobreviviente14, propi
cia el estado de hijo matrimonial, pero tcnicamente no existe nacimien
to dentro del matrimonio (presupuesto bsico de dicha filiacin) toda
vez que ste se extingue con la muerte15.

13Vase: TSJ/SConst., Sent. 1443 del 14-8-08, cuyo voto salvado indica: En resumen, creemos
que la construccin interpretativa que hace la mayora sentenciadora en el caso de autos en nada
contribuye a la seguridad jurdica institucional; antes, por el contrario, introduce un elemento de
desconcierto social que puede influir negativamente en el pacfico discurrir de las relaciones
interfamiliares, creando innecesariamente conflictividad en el mbito civil privado porque nin
guna madre en su sano juicio se arriesgara a estigmatizar socialmente a su hijo.
14 Vase sobre tal supuesto infra N 5.
15Vase: TSJ/SC, Sent. 1456 del 27-7-06, aunque se trata de la mera expectativa de fertilizacin
artificial, es decir, un concepturus o por concebir, la sentencia en su parte decisoria indica: 3.Aunque es competencia natural de los Tribunales de Primera Instancia de Familia o de Nios y
Adolescentes, a quienes correspondera esta declaracin, esta Sala por haberse subrogado en los
Tribunales nombrados, debido al avocamiento, reconoce la filiacin de hijo matrimonial de quien
naciere de esta reproduccin asistida, y ordena su inscripcin en el Registro del Estado Civil,
con tal condicin. No obstante su voto salvado agrega: El reconocimiento de la filiacin de
quien naciere de esta reproduccin asistida como hijo matrimonial constituy evidente
ultrapetita, ya que nada pidi al respecto la quejosa. Es indudable que si nace un nio como
producto de la fecundacin de un vulo de la demandante con un espermatozoide de su cnyuge
fallecido, es hijo de ambos, pero no puede ser hijo de un matrimonio que no existir para el
momento de su concepcin, puesto que la muerte de los cnyuges es causal de disolucin del
vnculo (Artculo 184 del Cdigo Civil). En efecto, si una persona fue concebida despus de la
disolucin del vnculo matrimonial por la muerte de uno de los cnyuges, ello es ajeno a la
paternidad del fallecido, que no podra negarse si fue su esperma la que fecund a quien fuera su
mujer. El artculo 235 del Cdigo Civil, por ejemplo, sera perfectamente aplicable en cuanto se
tratara de un hijo concebido fuera del matrimonio cuya filiacin haya sido establecida en
relacin con ambos progenitores; Vase: Garca Cantero, G.: La filiacin en el caso de la
utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida. En: http://www.bioeticaweb.com/content/
view/261/.../lang,es/ ...Biolgicamente el hijo es del marido, pero no sera matrimonial por
nacer probablemente fuera del plazo de 300 das que establece el artculo 116 del Cdigo civil..
Lpez Herrera, Francisco: Derecho de Familia. Caracas, Universidad Catlica Andrs Be
llo y Banco Exterior, 2aedic., 2006, T. II, pp. 466 y 467, indica que la inseminacin practicada
con posterioridad al fallecimiento impide la aplicacin de la presuncin de paternidad, por lo
que deber probarse judicialmente la condicin de hijo del difunto; Mndez Costa, Mara Josefa
y Daniel Hugo D Antonio: Derecho de Familia. Argentina, Rubinzal-Culzoni editores, 2001,
T. III, p. 68, la inseminacin artificial de la viuda con semen del marido difunto, si el nacimiento
del hijo tiene lugar despus de los trescientos (300) das de la muerte del marido, el hijo tendr
que reclamar su filiacin y a lo sumo la verdad del vnculo de sangre justificar su legitimidad;
Gmez Piedrahta, Hernn: Problemas Jurdicos de la Inseminacin Artificial y la fecun
dacin extrauterina en seres humanos. Colombia, Ediciones Librera del Profesional, 1984,
p. 52, el hijo es extramatrimonial pues fue concebido cuando el matrimonio estaba disuelto por
muerte del padre; Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni: Manual de Derecho de
Familia. Argentina, Astrea, 3aedic., 1992, pp. 480 y 481, concretada la inseminacin no rige la
presuncin de paternidad, pues el hijo nacer despus de los 300 das de la muerte del marido,
pero puede probarse biolgicamente que el hijo es del marido muerto.

200

Mara Candelaria Domnguez Guilln

La accin de desconocimiento de la paternidad est sometida a un lapso

de caducidad de seis (6) meses a tenor del artculo 206 del CC; y si el
marido muere sin haber promovido la accin pero dentro del lapso til
para intentarla los herederos tienen dos (2) meses para impugnar la
paternidad, de conformidad con el artculo 207 eiusdem 16.
La m aternidad por su parte, al margen de la filiacin matrimonial o
extramatrimonial se determina en principio17 por el nacimiento (CC,
artculo 197)18 y la correspondencia con la identidad del hijo; como es
necesario la existencia de la mujer para llegar a feliz trmino el naci
miento con vida del nuevo ser, ser extrao hablar de madre premuerta
al recin nacido, pero no es descartable en situaciones de cesrea in
mediata a la muerte (cesrea p o st mortem )19 o del caso excepcional de

16Dispone la norma: Si el marido muere sin haber promovido la accin de desconocimiento,

pero antes de que haya transcurrido el trmino til para intentarla, sus herederos tendrn dos
(2) meses para impugnar la paternidad, contados desde el da en que el hijo haya entrado en
posesin de los bienes del de cujus o del da en que los herederos hayan sido turbados por
aquel en tal posesin.
17 Decimos en principio porque las tcnicas de reproduccin asistida, permiten la posibi
lidad de doble maternidad; una que tiene a su cargo la gestacin y por tal el parto (nacimiento)
y otra gentica o biolgica que aporta el vulo.
18 Que prev: La filiacin materna resulta del nacim iento, y se prueba con e l acta de
la declaracin de nacim iento inscrita en los libros del R egistro C ivil, con iden tifica
cin de la madre.
19 Vase: Garca Guerrero, Jair: Cesrea post-nw rtem . Universidad Autnoma de Nuevo
Len, Facultad de Medicina, tica, trabajo final, 15 de noviembre de 2007, p. 3 http://
www.scribd.com/doc/.../Cesarea-postmortem seala que la cesrea p o st mortem se realiza en
pacientes que no tienen ms de cinco (5) minutos de muertas que persiste la vida fetal o en
mujeres que sirvieron de cadver incubadora (muerte cerebral). Vase: Ibd., p. 12, indica que
el mdico est obligado a intentar salvar la vida del ser en caso de muerte de la madre y de all
la necesidad de cesrea post-morten . Vase tambin: Jurez Azpilcueta, Arturo y otros:
Operacin cesrea p ost mortem con supervivencia fetal. Informe de un caso. En: Revista
del Hospital General de Mxico Vol. 62, N 2, abril junio 1999, pp. 132-134. http://
www.medigraphic.com/pdfs/h-gral/hg-1999/hg992h.pdf mujer de 27 aos con embarazo de
29 semanas, con preeclampsia severa y crisis convulsiva con broncoaspiracin masiva; http:/
/www.reanirnacioncardiopulrnonar.com/.../articulo9.htm Sin embargo, los traumatismos cons
tituyen actualmente la principal causa de muerte no obsttrica durante el embarazo.
Existen datos aislados en cuanto al nmero de cesreas po st mortem, la frecuencia informada
por diversos autores es la siguiente: Smith registra 114 casos con un 50% de supervivencia
fetal de 1865 a 1926; Cloud informa en 1960 haber encontrado descritos en la literatura
mundial 118 casos en los ltimos 250 aos; Behney en 1961 seala 135 casos con 11 que l
suma a los encontrados en la literatura, 37.5% recin nacidos fallecieron antes de salir del
hospital. 5-7 Duer de 1879-1956 registra 114 casos, encontrando que la enfermedad
hipertensiva del embarazo ocupaba el primer sitio como causa de muerte materna. Katz
notifica el mayor nmero de casos recopilados en la literatura mundial con 269 cesreas post
mortem, donde realiza una revisin sobre la supervivencia entre 1900 y 1985 encontrando 61
supervivencias en este perodo.

B re v e r e f e r e n c ia a l a filia c i n

po stm o rtem

201

muerte cerebral de la madre. Algunos se han referido a este ltimo

supuesto de gestacin p o st m ortem como cadver incubadora20.
Un caso efectivo de muerte cerebral21 donde se mantuvo artificialmen
te la vida de la madre a efectos de poder completar satisfactoriamente
el embarazo es reseado en 199922. Otro supuesto semejante se refiere
en Irlanda en una paciente de 26 aos: al segundo da del internamiento
se declar muerte cerebral y se detect embarazo de 13 semanas. Des
pus de ocho semanas el feto muri porque la muerte cerebral de la
paciente tuvo lugar tempranamente23. Al cadver con muerte cerebral
resulta difcil mantenerle artificialmente las funciones vitales por un tiem
po prolongado.
De tal suerte, que establecida la distincin entre muerte clnica24y muerte
cerebral, pero entendiendo que esta ltima supone muerte sustancial a
los efectos jurdicos, aunque se precise la desconexin del sujeto de los
medios artificiales para proceder a acreditar la muerte clnica y respec
tiva acta de defuncin, bien puede sostenerse que el caso indicado cons
tituye un supuesto de filiacin p o st mortem, porque la muerte sustancial
de la madre acontece antes del nacimiento del hijo. Sin embargo, a pe
sar de los problemas ticos o jurdicos que se pretenda a imputar a tal
situacin25, resulta evidente que si la preservacin de la vida artificial en
caso de muerte cerebral es justificada por la mayora de los sistemas

20 Vase: Rodrguez Ramos, Antonio Manuel: Implicaciones ticas y jurdicas de la gesta

cin p o st mortem': el cadver incubadora. En: Familia, tecnologa y Derecho. Colom
bia, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 285-310.
21 La muerte cerebral es la cesacin definitiva e irreversible de la funcin cerebral. La misma
supone la muerte sustancial, pero la Ley sobre trasplantes de rganos permite que en tal caso se
mantengan artificialmente las funciones vitales a los fines de la oxigenacin de los rganos para
efectos de los trasplantes. Vase: Domnguez Guilln, Inicio y extincin..., pp. 169 y ss.
22 Vase: Rodrguez Ramos, Ob. Cit., p. 342, indica el autor que el ltimo da de 1999 naci
en el Hospital de Gijn un nio hijo de Milagros Lorenzo de 34 aos natural de Asturias cuya
ltima voluntad al entrar al hospital fue que salvaran a su hijo; desde el 13 de noviembre de
1999 entr definitivamente en muerte cerebral, fecha desde la que el equipo mdico mantuvo
constantes sus signos vitales artificial para salvar a su hijo; minutos despus de la cesrea los
mdicos certificaron la defuncin de la madre.
23 Vase: Garca Guerrero, Ob. Cit., pp. 10 y 11.
24 Cesacin definitiva de funciones vitales.
25 Vase: Rodrguez Ramos, Ob. Cit., pp. 347 y ss.

Maria Candelaria Dominguez Guilln

202

incluyendo el venezolano a efectos de los trasplantes de rganos (para

dar vida a otro partiendo del cadver)26, con mayor razn se justificara
para salvar la vida del nasciturus. Especialmente recordando que la
muerte cerebral supone definitivamente muerte y el cadver -com o es
obvio- no siente nada porque precisamente ha desaparecido la vida27,
de all que se permita la extraccin de rganos en cadveres28 acredi
tada la muerte cerebral. Por ello, no resulta apropiado afirmar que en
tal caso existe el dilema del derecho a una muerte digna29. Distinta es la
situacin de la gestacin en estado de coma y estado vegetativo, porque
en tales situaciones subsiste la vida y no se presentara el supuesto de
filiacin p o st mortem ;30.
3.

Filiacin extram atrim o n ial

La filiacin extramatrimonial (aquella en la que los padres del hijo no

estn unidos en matrimonio) para producir efectos tiene que ser legal
mente reconocida, lo cual puede tener lugar por va del reconocimiento
voluntario o en su defecto forzoso o judicial. El reconocimiento volunta
rio es un acto jurdico (exclusivo de la filiacin extramatrimonial) en que
el progenitor en forma espontnea admite o reconoce su paternidad o
maternidad, mediante cualquier acto autntico inclusive testamento (CC,
art 217)31. El artculo 219 del CC prev la posibilidad del reconocimien

26 Vase: Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Consideraciones sobre la muerte (Breve

referencia al Derecho comparado). En: Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y
Sociales N 146, Caracas, 2008, pp. 389-426.
27 Vase: Domnguez Guilln, Inicio y extincin..., p. 181, con inclusin de nota 707, no
existe en caso de muerte cerebral posibilidad alguna de dolor -explica el neurlogo Juan
A costa- no obstante la posibilidad de reflejos espinales.
28Vase utilizando tal trmino respecto al cuerpo con muerte cerebral, a los fines del retiro de
los rganos, tejidos, derivados o materiales anatmicos del cadver; Ley sobre Trasplantes
de Organos, artculos 16 y 21.
29 Vase realizando tal planeamiento: Garca Guerrero, Ob. Cit., p. 8. Sin embargo, el autor
acertadamente aclara que la madre ya perdi la vida con la muerte cerebral, y encuentra
sentido pensar en la vida del feto, lo cual se justifica aunque sea nfima la posibilidad de
sobrevivir (Ibd., p. 9).
30 Vase sobre tal distincin: Domnguez Guilln, Inicio y extincin..., pp. 176 y ss.
31 Vase: Quicios Molina, Mara Susana: 13 de diciembre de 1993. Filiacin no matrimonial.
Eficacia post mortem del reconocimiento testamentario; sentencia judicial para inscribirlo en
vida del Juzgador. Medidas cautelares. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil N
34, 1994, pp. 213-222.

B rev e r e f e r e n c i a a l a f ilia c i n p o s t m o r te m

203

to post mortern del hijo pero precisa de posesin de estado para surtir
efectos sucesorios32. La norma pretende evitar muchos reconocimien
tos interesados p o st mortern'; pero s puede hacerse el reconocimiento
en favor de los descendientes del premuerto, pues ello ira en beneficio
de stos, no del que reconoce33. La posesin de estado - a tenor del
artculo 220 eiusdem - suple o dispensa el consentimiento del cnyuge y
descendientes en el caso de reconocimiento! de un hijo mayor de edad
fallecido, pues segn la disposicin el reconocimiento del hijo mayor de
edad precisa de su consentimiento y en caso de muerte de ste, del de
los familiares indicados. As pues, la ley toma en cuenta la muerte o
fallecimiento de una persona a los fines del reconocimiento voluntario
de la filiacin.
La filiacin materna o m aternidad segn indicamos se determina en
principio por el nacimiento y en caso de ser extramatrimonial la presen
tacin del recin nacido ante el funcionario de Registro equivale al re
conocimiento, sin que ello sea bice a efectuarlo en forma autntica en
un instrumento posterior34. Ahora bien, el fallecimiento de la madre con
anterioridad al nacimiento -segn acabamos de indicar es excepcionalpero el establecimiento filiatorio post mortem podr tener lugar median
te el reconocimiento de los ascendientes de la madre de conformidad
con los artculos 198, ord. I o y 224 del CC. En vida de los progenitores,
solo stos pueden realizar el reconocimiento por ser el mismo un acto
personalsimo, pero a su muerte, dicho acto jurdico podra ser efectua
do por sus ascendientes en los trminos de ley.
En cuanto a la patern idad extramatrimonial, si el progenitor ha falle
cido antes del nacimiento y no tuvo lugar el reconocimiento voluntario

32 Dispone la norma: El reconocimiento que se haga de un hijo muerto no favorece como

heredero al que lo reconoce, sino en el caso de que ste pruebe que aqul gozaba en vida de la
posesin de estado. La doctrina aclara que ello pretende evitar conflictos jurdicos derivados
del simple inters econmico, Vase: Lpez Herrera, Ob. Cit., p. 428.
33 Viso, Luis Ren: Derecho de Familia. Cabimas, Impresora Petrolandia, 1985, p. 515.
34 Vase: CC, arts. 217 y 218.

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Mara Candelaria Domnguez Guilln

(conjunto) al concebido de conformidad con el artculo 223 del CC35,

podran efectuar el reconocimiento igualmente los ascendientes del
difunto padre de conformidad con los artculos 20936 y 22437 e iu sd e m .
Se alude en tal caso a reconocimiento p o s t m o r te m 38 y tiene sentido
a fin de evitar el debate judicial del presunto hijo contra los herede

35 Que prev: El reconocimiento hecho separadamente por el padre o la madre slo produce
efectos para quien lo hizo y para los parientes consanguneos de ste. El reconocimiento del
concebido slo podr efectuarse conjuntamente por el padre y la madre.
36 Seala la norma: La filiacin paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimo
nio se establece legalmente por declaracin voluntaria del padre, o despus de su muerte, por
sus ascendientes, en los trminos previstos en el artculo 230. La referencia a esta ltima
norma es incorrecta, pues precisamente debi ser al artculo 224. Vase en este sentido:
Torres-Rivero, Arturo Luis: Mis Comentarios y Reparos a la Reforma del Cdigo Civil
en 1982. Caracas, Colegio de Abogados del Estado Lara y Universidad Central de Venezuela,
Imprenta Universitaria, 1984, Vol. I, p. 62. Vase sobre el artculo 209 CC: CSJ/Cas, Sent.
24-2-94, J.R.G., Tomo CXXIX, p. 497.
37 Que dispone: En caso de muerte del padre o de la madre, el reconocimiento de la
filiacin puede ser hecho por el ascendiente o ascendientes sobrevivientes de una u otra
lnea del grado ms prximo que concurran en la herencia, de mutuo acuerdo si pertenecen
a la misma lnea, y en las condiciones que establecen las disposiciones contempladas en los
artculos de esta seccin y con iguales efectos. Vase sobre tal norma: Domnguez Guilln,
Manual..., pp. 302-304; Viso, Ob. Cit., p. 517, A s un abuelo paterno puede reconocer a
sus nietos y lo mismo los abuelos matemos. Tambin podran entre ambos efectuar el
reconocimiento. Pero podra la abuela materna reconocer a un nieto respecto al padre de
ste, no simplemente respecto a su madre, faltando el abuelo paterno o sin la autorizacin
de ste? N o sera lgico y se prestara a situaciones difciles y dudosas sobre todo en tema
de sucesiones, pero si el abuelo paterno y la abuela materna reconocen conjuntamente no
habra ningn problema; D Jess, Antonio: Lecciones de Derecho de Familia. Caracas,
Paredes Editores, 1991, p. 130, se aprecia que los ascendientes concurrieran a la herencia,
b) que hubiere mutuo acuerdo si eran varios y pertenecan a la misma lnea; y c) que fuera
el o los ascendientes de grado ms prximo....
38 Vase: Circuito Judicial de Proteccin del Nios, Nias y Adolescentes de la Circuns
cripcin Judicial del Area Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional
Sala de Juicio. Jueza Unipersonal N 1, Sent. 3-2-09, ASUNTO: A P51-V -2008-012580,
h t t p : // j c a .t s j .g o v .v e /d e c i s i o n e s /2 0 0 9 / f e b r e r o /2 0 8 5 - 3 - A P 5 1V 2 0 0 8 0 1 2 5 8 0 PJ0102009000123.html estando dispuesto su abuelo antes referido, a realizar el recono
cimiento p o st mortem procedente de estos casos; Tribunal de Proteccin del Nio y del
Adolescente Segundo Circuito de la Circunscripcin Judicial del Estado Portuguesa, Sent.
27-2-08, Exp. T-1478-08 quien fuera padre del nio en beneficio de quien se sustanci la
presente solicitud, por efectos del reconocimiento legal p o st mortem que de su filiacin
hiciera su abuelo paterno...; Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la
Circunscripcin Judicial del Estado Lara, Sent. 15-12-05, Exp. N 1SJ-4320-05, ...el
reconocimiento post mortem que el ciudadano... hace com o hijos de su difunto hijo...;
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circuns
cripcin Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Sent. 29-6-06, ...este ltimo en su
carcter de hijo reconocido p o st mortem del de cujus... (Destacados nuestros).

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po stm o rtem

205

ros39. A s como los ascendientes pueden intentar la accin de desco

nocimiento de la filiacin en caso de muerte del padre, se les concede
el derecho de efectuar el reconocimiento dentro de los lmites lega
les40. Ello constituye una excepcin al carcter personalsimo del re
conocimiento41, que se introduce en la Reforma del CC de 198242. En
materia de filiacin extramatrimonial, la mencin del progenitor por
alguien distinto a ste, a pesar de la exigencia de la ley43, carece - a
nuestro criterio- de valor probatorio, pues no se configura en tales
casos una filiacin legalmente establecida; la cual precisa de recono
cimiento (bien sea voluntario o judicial y el prim ero es personalsi
mo , salvo en caso indicado de muerte).

39 Harting, Hermes: Los aspectos resaltantes de la Ley de Reforma Parcial del Cdigo Civil
promulgada en julio de 1982. En: Revista de la Facultad de Derecho N 35, Caracas,
Universidad Catlica Andrs Bello, Ao 1985-86, pp. 264 y 265.
* Perera Planas, Nerio, Anlisis del Nuevo Derecho Civil. Maracay, Fondo Editorial del
Instituto de Estudios Jurdicos Carlos Alberto Taylhardat, Colegio de Abogados del Estado
Aragua, 1983, p. 233.
41 Vase: Garca de Astorga, Amarilis: Principales innovaciones que introduce la Ley de
Reforma Parcial del Cdigo Civil de 1982. En: Revista del Colegio de Abogados del
Distrito Federal N 145, Caracas, julio-septiembre 1982, Nueva Etapa, pp. 65 y 66, No
podemos dejar de sealar que esta posibilidad constituye una modificacin a la caracterstica
que la doctrina seala de ser el reconocimiento a un acto estrictamente personal.
42 Vase: Alberto Jos: Derecho Civil I. Maracaibo, edit. Metas C.A., 2a edic., 1984, p. 74,
En efecto, el Cdigo actual establece, adems de la posibilidad de reconocimiento personal,
la posibilidad de que despus de la muerte del padre o de la madre, puedan los ascendientes
conferir el reconocimiento (198, Ordinal 1 y 224 del Cdigo Civil), como un hecho demos
trado a favor del hijo no reconocido, que gozando de tal posicin no obtuvo nunca el recono
cimiento de quien debi otorgarlo; lgico es que, si los ascendientes -e n cualquiera de las
lneas- tenan conocimiento del vnculo, se les permita tal reconocimiento, lo que no suceda
en el cdigo anterior, salvo que previniese de una declaracin dada en un proceso de inquisi
cin de paternidad o de maternidad; se ha obviado as la necesidad de un juicio que no tena
sentido lgico, aun cuando s sentido form al, procesalmente entendido; Garca de Astorga,
Ob. Cit., p. 68; Harting, Ob. Cit., pp. 264 y 265; D'Jess, Ob. Cit., p. 130.
43 Vase: CC, art. 468; LPFMP, Art. 21. Vase sobre el ltimo, nuestros comentarios en:
Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Breve reflexin sobre el reconocimiento de la
paternidad en la Ley para proteccin de las familias, la maternidad y la paternidad. En:
Ensayos sobre Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social. Coleccin
Estudios Jurdicos N 19, Tribunal Supremo de Justicia, 2008, pp. 227-249 (tambin en:
Manual..., pp. 331-354).

206

Mara Candelaria Domnguez Guilln

A falta de reconocimiento voluntario, es imperativo acudir al reconoci

miento forzoso de la filiacin (CC, artculo 210)44, que pudiera aconte
cer no obstante la muerte del progenitor, aludindose a accin de filiacin
p o s t m o r te m 45, as como a prueba cientfica p o s t m o rtem respecto al
cadver del demandado46, que se evitara segn el Mximo Tribunal si
los herederos se someten a la experticia cientfica47. Por lo que la gen
tica podra ser investigada sin la participacin del demandado, es decir,
una vez fallecido ste48. Se admite en general, la indagacin de la filia
cin despus de la muerte de los padres49.
De tal suerte, que no obstante el carcter imprescriptible de la accin
de inquisicin de la paternidad y la maternidad en vida de los progenito
res, es posible ejercer las mismas con posterioridad al fallecimiento de
stos (contra sus herederos) pero dentro de un lapso de cinco (5) aos
siguientes a la muerte de conformidad con el artculo 228 del Cdigo

44 Vase: Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Notas sobre el artculo 210 del Cdigo Civil
(reconocimiento forzoso de la filiacin). En: Revista de Derecho N 25, Caracas, Tribunal
Supremo de Justicia, 2007, pp 147-194 (tambin en Manual..., pp. 355 y ss.).
45 Vase: Cmara de Apelacin Civil y Comercial, Sala I. Causa 45481, RS 278/01, fecha
15-11-01, http://www.lgluduenia.com.ar/C45481.pdf
46 Vase: http://www.icbf.gov.co/transparencia/derechobienestar/16823.html
47 Vase: TSJ/SCC, Sent. RC N 01152 del 30-9-04, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/
Septiembre/RC-01152-300904-03799.htm en el presente caso, la denuncia est fundamentada
en que el progenitor de la accionante est muerto; por tal motivo, la accin va dirigida contra los
herederos del de cujus y se busca, no el reconocimiento filial del padre, sino de su sucesin... La
Sala en decisin dictada recientemente (Vid. Sent. del 27 de agosto de 2004 en el juicio de Mara
de las Mercedes Snchez c/ Manuel Romualdo Escobar Mora y otros) estableci que ...la
obligatoriedad en el sometimiento de la prueba es el punto de mayor importancia en la prctica
de la experticia cientfica; por tanto, no puede aceptarse la tesis de que si el progenitor est
muerto cesa esa obligatoriedad, por cuanto no existe disposicin jurdica que restrinja la posibi
lidad de evacuarla con la exhumacin del cadver del progenitor.
La Sala considera conveniente ampliar el criterio sobre el particular, en el sentido de que la
prueba heredobiolgica debe practicarse en los descendientes de quien se reclama el estable
cimiento de la filiacin en el caso que el progenitor no est vivo, y si stos se niegan a
someterse a la prueba, entonces debe practicarse en el cadver del pretendido padre, como
sucedi en el presente caso.
48 Vase: decisin del 31 de marzo de 1998, Brasilia, Supremo Tribunal Federal, Habeas
corpus 76060,
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/abstratos/documento.asp?seq=84&lng=espanhol
49 Vase (aunque refiere algunas limitaciones legales): Lpez del Carril, Julio J.: La filiacin.
Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1976, pp. 201 y ss.

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po stm o rtem

207

Sustantivo50. As pues, a pesar del carcter declarativo de la accin

filiatoria, el establecimiento judicial o legal de la misma tendra lugar
con posterioridad a la muerte del respectivo progenitor.
Tambin vale acotar que en caso de muerte del hijo que hubiere falleci
do sin ejercer la correspondiente accin de reclamacin de filiacin, la
misma puede ser intentada por sus herederos o descendientes, si la muerte
aconteci durante la minoridad o dentro de los dos (2) aos siguientes a
la mayoridad, segn dispone el artculo 229 del CC51. La doctrina acer
tadamente extiende la legitimacin de los herederos del hijo a aquellos
casos en que siendo ste mayor de edad intent la accin de inquisicin
de la paternidad y muri en el curso del proceso52. Los mviles de la
accin en tal caso son eminentemente pecuniarios53.

50Que prev: Las acciones de inquisicin de la paternidad y la maternidad son imprescriptibles

frente al padre y a la madre, pero la accin contra los herederos del padre o de la madre, no
podr intentarse sino dentro de los cinco (5) aos siguientes a su muerte.
51 Indica la norma: Los herederos o descendientes del hijo que ha muerto sin reclamar su
filiacin, no podrn intentar la accin contra los herederos del progenitor respecto del cual la
filiacin deba ser establecida, sino en el caso que el hijo haya muerto siendo menor o dentro
de los dos (2) aos subsiguientes a su mayoridad. Vase acertado comentario de Harting, Ob.
Cit. , p. 266, Sin embargo, creemos firmemente en la existencia de un error legislativo al
regularse, en la norma mencionada en ltima instancia, como legitimados pasivos a los here
deros del progenitor, lo cual equivaldra al establecimiento de una relacin procesal exclusiva
mente entre herederos de ambas partes, en evidente contradiccin con el propio lapso estatuido
en el dispositivo nsito en el artculo 228 al tratarse de la accin incoada contra los herederos
del padre o de la madre (5 aos con posterioridad a su muerte). En consecuencia considera
mos, por va de interpretacin lgica, que el vigente artculo 229 deber leerse de la forma
expresada a continuacin: Los herederos o descendientes del hijo que ha muerto sin reclamar
su filiacin no podrn intentar la accin contra el progenitor respecto del cual la filiacin debe
ser establecida, sino en el caso de que el hijo haya muerto siendo menor o dentro de los dos (2)
aos siguientes a su mayoridad. Vase: Belluscio, Augusto Csar: Manual de Derecho de
Familia. Buenos Aires, edit. Astrea, 7a edic., 2002, T. II, p. 297, en la legislacin argentina se
aprecia una norma semejante.
52 Vase: Viso, Ob. Cit., 520 y 521, Por otro lado, si muri siendo mayor de edad y no la
intent es porque careca de inters en usarla y mal pueden sus herederos habiendo el muerto,
intentarla. Pero si siendo mayor intenta la accin y muere, cul sera la situacin? La tesis
ms aceptable sera que la susodicha accin pudiese ser proseguida por sus descendientes,
pues como sostiene la jurisprudencia italiana, no sera una nueva demanda, sino emendatio
libelli'. El art. 270 del C.C. italiano dice: L 'azioneprom osso dalfiglio, se egli muore, pu
essere proseguita dai descendenti legittimi, leggitimati o naturali riconosciuti
53 Perera Planas, Ob. Cit., pp. 242 y 243.

Mara Candelaria Domnguez Guilln

208

La filiacin derivada de padres que mantuvieron una relacin concubinaria, est considerada en el artculo 211 del CC que presume que el
hombre que viva con la mujer a la fecha del nacimiento tambin lo
haca a la de la concepcin54. Igualmente tal supuesto constituye un
caso de filiacin extramatrimonial a la que se le aplican las reglas o
ideas citadas. Pero si el progenitor concubino fallece sin haber efectua
do el reconocimiento y no media dicho acto por parte de sus ascendien
tes, en el respectivo juicio de inquisicin de la paternidad podr hacerse
valer la citada presuncin iuris tantum equivalente a la de paternidad55
establecida en la norma citada.
Finalmente, valdra tambin considerar la posibilidad de acciones de
impugnacin de la filiacin p o st mortem, por ejemplo en la accin de
impugnacin o de nulidad del reconocimiento, o ante los supuestos pre
vistos en el artculo 230 del CC56.
4.

Filiacin adoptiva

La adopcin es una institucin de proteccin que consagra la ley funda

mentalmente en inters del menor adoptado57. La filiacin adoptiva o
legal, se asimila en virtud de la ley a la consanguinidad biolgica58, luego
del procedimiento correspondiente previsto en la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias ya Adolescentes (LOPNNA)59. La adop
cin puede ser conjunta o individual', en el primer supuesto por parte
de matrimonio o de unin de hecho estable entre hombre y mujer, la

54 Que prev: Se presume, salvo prueba en contrario, que el hombre que viva con la mujer
en concubinato notorio para la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo, ha cohabitado
con ella durante el perodo de la concepcin.
55 Vase: D Jess, Ob. Cit., p. 163; Perera Planas, Ob. Cit., p. 205. Vase tambin: Ramos
Sojo, Csar Jos: Unidad y Verdad de la Filiacin. En: Revista de Derecho Privado N 11. Caracas, Servicio Grfico Editorial S.A., enero-marzo 1983, Ao 1, N 1, pp. 139 y 140,
tal presuncin aplica aunque el padre est casado, pues la norma tiene sentido a favor de la
prueba de la filiacin del hijo.
56 Respecto a la maternidad en concordancia con: CC, artculo 199.
57 Vanse nuestros comentarios en: Domnguez Guilln, M anual..., pp. 277 y ss.
58 Vase: Constitucin, art. 75: LOPNNA, arts. 406 y ss.
59 Vase: LOPNNA, arts. 493 y ss.

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po stm o rtem

209

individual tiene lugar por una persona al margen de su estado civil fami
liar60 (LOPNNA, artculo 411).
La adopcin individual en caso de fallecim iento del adoptante en el
curso del procedimiento, pierde en principio su principal sentido al no
garantizar el cuidado sucesivo del menor, aunque bien pudiera consi
derarse en inters del nio o adolescente, por ejemplo por motivos
sucesorios61. La duda se plantea, respecto de la muerte de uno de los
miembros de la pareja en el curso del procedimiento de adopcin con
junta. La doctrina argentina, no obstante la ausencia de norma expre
sa, se ha p ro n u n cia d o en to rn o a la p o s ib ilid a d del c n y u g e
sobreviviente, de solicitar que la adopcin se acuerde al matrimonio,
acreditando la intencin de adoptar del esposo fallecido, esto es, que
el juicio de adopcin se iniciare antes del fallecimiento de uno de los
cnyuges62. La posibilidad de adopcin p o st mortem es admitida en
algunas legislaciones63. Distinto es el caso, del fallecimiento del adop
tado durante el trm ite de la adopcin, pero que desde un ptica sim
plista pareciera dar fin al proceso de adopcin, pues si el adoptado no

60 Esto es, en lo relativo al matrimonio o al concubinato.

61 Vase: http://www.aspadisa.org/7D017EB6.doc En las adopciones individuales, el inte
rs del menor estar compuesto principalmente por los beneficios sucesorios que le puede
acarrear ser considere.
62 Vase: Stilerman, Marta N. y Silvia E. Sepliarsky: Adopcin Integracin familiar. Bue
nos Aires, edit. Universidad, 1999, p. 145; Merchante, Fermn Ral: La adopcin. Buenos
Aires, Depalma, Ia reimpresin, 1993, p. 55.
63 Vase: Brea Sesma, Ingrid: Algunas innovaciones en materia de adopcin, pp. 124 y ss
En: http://www.bibliojuridica.Org/libros/4/1968/8.pdf, cita al derecho francs, alemn y espa
ol. Respecto a Espaa, vase: Tena Piazuelo, Isaac: La adopcin internacional entre Espa
a y Colombia: un breve apunte en relacin al Convenio de La Haya, marzo 2003, http://
noticias.juridicas.com/.../200303-3155152711034570.html ...tambin podr constituirse la
adopcin aunque el adoptante hubiese fallecido (adopcin p o st mortem), cuando ste ya
hubiese prestado ante el Juez su consentimiento; pero los efectos de la resolucin, en tal caso,
se retrotraern a la fecha en que el adoptante hubiere prestado su consentimiento ante el Juez
(art. 176 CC). A contrario sensu, cuando se trata de un supuesto distinto a la adopcin p ost
mortem, no se puede dar eficacia retroactiva a la adopcin, sino que ser precisa la supervi
vencia del adoptante al tiempo de dictarse la resolucin judicial, para quedar vlidamente
constituida; Valles Amores, Mara Luisa: La adopcin: exigencias subjetivas y su proble
mtica actual, Dykinson, 2004, pp. 297 y ss.,
http://books.google.co.ve/books?isbn=8497724089...

210

Mara Candelaria Dominguez Guilln

tiene descendientes o herederos carece de sentido (excepto el afecti

vo), la continuacin del trm ite64. Situacin que segn refiere la doc
trina expresamente descarta la legislacin alemana, aunque la francesa
la considera no obstante no darle efectos sucesorios65.
La adopcin p o s t m o rte m no est expresamente prevista en la LOPNNA, sin embargo se aprecia decisin de un Tribunal de Proteccin en
este sentido66. Efectivamente, se trata de un caso de adopcin conjunta
por cnyuges, iniciada en el 2003 de hermanos (nacidos en 1997 y 1998);
que se encontraban bajo la medida de colocacin familiar (familia susti
tua) desde 2002; en noviembre de 2008 el co-solicitante consigna par
tida de defuncin de su esposa fallecida en octubre de 2008 (quien
compareci el 29-9-08 a solicitar el avocamiento del Juez); el 12 de
mayo 2009 comparecen tanto el solicitante como los nios manifestan
do su deseo de continuar con la adopcin para que los nios lleven el
apellido de la solicitante fallecida . De seguidas el Tribunal procede a
realizar algunas consideraciones sobre la adopcin, como medida de
proteccin en una familia permanente, teniendo en cuenta mltiples fac
tores de interpretacin y seala que entre la legislacin y doctrina ex
tranjera se aprecian tem as interesantes com o la adopcin p o s t
m o rte m y al efecto indica La adopcin p o s t m o rte m es una figura que
permite la continuidad del proceso de adopcin, aunque el futuro adop
tante fallezca antes de decretarse la adopcin por la autoridad judicial.
Se cita al efecto doctrina que seala que es imperativo la continuacin
del proceso por razones humanitarias67 por lo que el Tribunal concluye

64 Stilerman y Sepliarsky, Ob. Cit., p. 146.

65 Brea Sesma, Ingrid: Algunas innovaciones en materia de adopcin, p. 125, En: http://
www.bibliojuridica.org/libros/4/1968/8.pdf en la legislacin alemana a diferencia de la france
sa, la adopcin no puede realizarse despus de la muerte del menor, pues la figura pierde
sentido. Sin embargo, aclara que en la francesa dicha adopcin precisa el acogimiento del
menor y no produce efectos patrimoniales (por lo que para el adoptante produce una satisfac
cin en cuanto al estado civil en su memoria).
66 Vase: Tribunal Primero del Rgimen Procesal Transitorio de Proteccin de Nios, Nias
y Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, Sent. 26-5-09,
Asunto DH41-V-2003-000558.
67 Se cita al respecto: Brea Sesma, Ingrid: Las adopciones en Mxico y algo ms. Mxico,
Jurdicas UNAM, 2005, pp. 105-107 (www.bibiliotecajuridica.org./libros/4/1794/9pdf); Sol
Alamarja, Eduard: Todo Sobre La Adopcin, Editorial Del Vecchi, 2002, pp. 46 y 47.

B re v e r e f e r e n c i a a l a f ilia c i n p o s t m o r te m

211

que aunque la LOPNNA no contemple expresamente la adopcin po st

mortem, la misma resulta procedente en el caso concreto en virtud del
inters superior del nio68.
En efecto, es sabido que el inters del menor, siempre debe ser visto a
la luz del caso concreto69 y ciertamente, dada la integracin de los nios
al matrimonio solicitante, bien puede admitirse en su inters la adopcin
post mortem por parte de uno de los cnyuges, a fin de que se manten
ga la continuidad de los efectos derivados de la relacin preexistente a
la sentencia y otros posteriores a sta como la determinacin de los
apellidos o los efectos sucesorios, amn de que la ley admite la adop

68Indica la sentencia: Ciertamente no est previsto en la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente la figura de la adopcin post mortem, sin embargo este Tribunal,
aplicando el Principio del Inters Superior del Nio, debe buscar la solucin justa a este caso
concreto, en el cual se trata de unos nios que han tenido imagen y posesin de estado de una
familia sustitua constituida por un padre y una madre quien ha fallecido con posterioridad a
la solicitud de adopcin, en el mismo estado de sentencia.
...En el presente caso declarar sin lugar la solicitud de adopcin conjunta, porque la cosolicitante falleci antes de dictar sentencia, indicndole al cnyuge suprstite que debe
realizar una nueva solicitud de adopcin de manera individual, sera causar un grave perjuicio
a estos nios en su proyecto de vida familiar, responsabilizando adems a los intervinientes,
de la mora del poder judicial en dictar la sentencia definitiva. Si los involucrados en este
proceso, hubiesen obtenido la tutela judicial efectiva, como lo establece el artculo 26 consti
tucional, la filiacin adoptiva paterna y materna habra surtido todos sus efectos antes de la
muerte de la ciudadana...
Por otra parte, decretarse la adopcin de manera individual, solamente respecto al cnyuge
suprstite, porque durante el curso del procedimiento falleci la co-solicitante, es no tomar en
cuenta la opinin de los nios en este caso, es pretender borrarles, intilmente, el recuerdo de
quien para ellos fue y ser su madre, es ir en contra, sin justificacin legal o humana de la
voluntad consensuada de los solicitantes, que ha beneficiado y beneficiar a los nios en
todos los aspectos de su vida...
... El inters superior del nio presente en toda conversacin o discurso sobre la niez y la
adolescencia, principio que sirve de fundamento en los fallos judiciales o administrativos, va
ms all de la interpretacin y aplicacin de la Lopna, pues en beneficio de stos, se deja en
manos de la autoridad competente la creacin de la solucin del caso concreto.
69Vase: Rivero Hernndez, Francisco: El inters del menor. Madrid, Dykinson, 2000, pp.
57 y 96-102; Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Comentarios sobre el procedimiento de
privacin de guarda. En: Temas de Derecho Procesal. Libro Homenaje a Flix S. Angu
lo Ariza. Coleccin Libros Homenaje N 10. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, Feman
do Parra Aranguren Editor, 2003, Voi. I, pp. 317 y 318, El inters superior del menor supone
necesariamente la consideracin de lo que sera ms provechoso y conveniente para el menor
en el caso concreto. De all que la abstraccin, subjetividad y relativismo que implica la
determinacin de dicho inters superior debe precisarlo el juzgador ante el conjunto de
circunstancias que rodean el caso particular. En definitiva, se traduce en una suerte de prons
tico de lo que sera ms favorable para el menor a mediano o largo plazo.

Mara Candelaria Domnguez Guilln

212

cin individual y ciertamente, el instituto continuar o se ejercer en lo

sucesivo en el padre-cnyuge sobreviviente70.
Sera recom endable adm itir de lege ferenda la posibilidad de adop
cin p o st mortem de parte del adoptante sobreviviente, e inclusive
extenderla excepcionalmente - s i tiene lugar en inters del m enor- a
la adopcin individual71 o al caso de fallecimiento de ambos cnyuges
adoptantes, porque simplemente pudiera ser favorable desde el punto
de vista del inters superior del nio o adolescente (sucesorio, conso
lidacin de un estado72, continuacin de la tutela en familiares adopti
vos, etc.) y ello no es bice para que segn las circunstancias, el menor
pueda ser sometido a cualquier medida de proteccin posterior (tute
la73, colocacin, adopcin).
5.

F ertilizacin artificial

Las tcnicas de fertilizacin artificial o reproduccin asistida, a la que

se acude ante el fracaso de la fecundacin natural, presentan innume
rables problemas jurdicos74 entre los que se ubican la fertilizacin p o st

70 Seala la citada sentencia: ...Con el fin de otorgar una medida de proteccin permanente a
los nios ...es por lo que este Juzgador proceder a otorgar la Adopcin a los ciudadanos..., de
manera conjunta, aun cuando el ciudadano ...ser quien ejercer la paternidad de ellos de
manera individual al haber ya fallecido la solicitante de la adopcin.
71 Pues en la adopcin se est ante la necesidad de solventar el abandono de un menor de edad,
es decir, de un nio nacido vivo que precisa proteccin, a diferencia de otras figuras como la
fecundacin artificial de mujer sola, que previamente a la concepcin se pretende admitir o
justificar la inexistencia de progenitor del nio, por obra humana.
72 Pinsese por ejemplo, en un adolescente integrado familiarmente al o a los adoptantes, por
va de colocacin (que igualmente puede ser individual o conjunta segn el artculo 399 de la
LOPNNA) y respecto de quien tiene sentido reconocer jurdicamente -dada la relacin pre
existente- como sus progenitores no obstante su proximidad a la mayoridad.
73 En la que tendra participacin prioritaria los familiares del adoptante. Vase entre otros:
CC, arts. 308, 309,325.
74 Vase: Bemad Mainar, Rafael: Efectos jurdicos de las nuevas tcnicas de reproduc
cin humana. Caracas, Universidad Catlica Andrs Bello, 2000; Bemad Mainar, Rafael:
La regulacin de la reproduccin asistida en el Derecho Comparado. En: Estudios de
Derecho Civil. Libro Homenaje a Jos Luis Aguilar Gorrondona. Coleccin Libros
Homenaje N 5. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2002, Vol. I, pp. 28-55; Aguilar
Gorrondona, Jorge: Reflexiones sobre los efectos jurdicos en materia de Derecho de Familia
de la reproduccin asistida. En: Estudios de Derecho Civil. Libro Homenaje a Jos Luis
Aguilar Gorrondona. Coleccin Libros Homenaje N 5. Femando Parra Aranguren Editor.
Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2002, Vol. I, pp. 27-55.

B re v e r e f e r e n c i a a l a f ilia c i n p o s t m o r te m

213

mortem75. Corral Talciani, distingue 5 casos de fecundacin p o st m or

tem : 1.- de la mujer con semen del marido difunto 2.- fecundacin in

vitro con vulos de mujer fallecida (llevada a cabo antes de su muerte)

3.- Implantacin de un embrin (concebido en vida de sus padres gen
ticos y crioconservado posteriormente) en el tero de la madre despus
de la muerte del marido o conviviente varn 4.- Implantacin de un
embrin crioconservado (concebido con gametos de la mujer difunta)
en el seno de una tercera mujer, despus de la muerte de la madre
gentica, por disposicin del marido o conviviente sobreviviente 5.Embrin crioconservado, no destinado a la donacin, cuyos padres ge
nticos mueren, siendo transferidos o implantados a otro mujer. La 2, 4
y 5a hiptesis implican una maternidad de sustitucin76.
La fertilizacin p o s t mortem constituye una situacin problem tica no
prevista por la mayora de las legislaciones77. Uno de los supuestos de

73Vase: Esperguel Esperguel, Pablo Enrique: El fundamento de la fecundacin post mortem

Universidad de Talca, http://dspace.utalca.cl/retrieve/18470/esperguel_esperguel_p.pdf
76 Citado por: Gmez de la Torre Vargas, Maricruz: La fecundacin in vitro y la filiacin.
Editorial Jurdica de Chile (Captulo IV. Fecundacin p ost mortem), http://books.google.co.ve/
books?isbn=9561010062... pp. 164 y 165, tiene lugar la transferencia del embrin despus
de muerto el marido o varn. (Cita del Corral de la Procreacin artificial p o st mortem ante el
derecho, R evista de Legislacin y jurisprudencia N 265, Espaa, julio 1988, p. 12)
77 Vase: Bemard Mainar, La regulacin de la reproduccin asistida..., p. 272, comenta
que legislaciones como la alemana y suiza la proscriben expresamente, en tanto que el resto de
los pases no se pronuncian al respecto; agrega que la legislacin espaola la admite si tiene
lugar dentro de los seis meses siguientes al fallecimiento si lo ha consentido previamente en
forma expresa por escritura pblica o testamento: Vase: Bemard Mainar, Efectos jurdi
cos..., p. 122, N o obstante, como ya hemos visto al estudiar los ordenamientos jurdicos,
salvo el caso especfico de Espaa, el resto de las legislaciones niegan la posibilidad de realizar
este tipo de inseminacin y, por tanto, a raz de tal prohibicin se sigue la inexistencia de un
derecho a la mujer para solicitar practicar la inseminacin artificial p o st mortem; Garca
Cantero, G: La filiacin en el caso de la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida. En:
http://www.bioeticaweb.com/content/view/261/.../lang,es/ A propsito de la legislacin es
paola indica que: La ley en su artculo 9.1, dicta una prohibicin general: N o podr deter
minarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica alguna entre el hijo
nacido por la aplicacin de las tcnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido cuando el
material reproductor de ste no se halle en el teroxle la mujer en la fecha de la muerte del
varn. Dijrase que, consciente el legislador de la necesidad de respetar las reglas de sucesin
mortis causa, as como de las posibilidades reproductoras despus de la muerte del padre
biolgico, ordena no atribuir ningn efecto legal a la fecundacin p o st mortem. Pero esta
muestra de sensatez legislativa se desmiente a continuacin al disponer en el artculo 9.2: El
marido podr consentir, en escritura pblica o testamento, que su material reproductor pueda
ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer,
produciendo tal generacin los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial.

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Mara Candelaria Domnguez Guilln

fecundacin po st mortem es la efectuada con semen del difunto pa

dre78, posibilidad que se aprecia en una decisin de la Sala Constitu
cional del Mximo Tribunal79. Si es realizada con semen del difunto
cnyuge, algunos consideran que la relacin paterno-filial nacera del
consentimiento en vida del progenitor80. Se recominda que el hijo

78 Vase: Gmez de la Torre Vargas, Maricruz: La fecundacin in vitro y la filiacin.

(Captulo IV. Fecundacin p o st mortem ),
http://books.google.co.ve/books?isbn=9561010062... p. 163.
79 Vase: Tribunal Supremo de Justicia/Sala Constitucional, Sent. 1456 del 27-7-06, http://
www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1456-270706-05-1471.htm. La Sala: Declara PAR
CIALMENTE CON LUGAR la accin de amparo constitucional ejercida por..., contra... En
consecuencia, se ordena completar el CICLO DE FERTILIZACIN IN VITRO en la perso
na de..., a instancias de ella, con la muestra espermtica del causante..., cumpliendo rigurosa
mente con todos los extremos exigidos para tal fin, incluyendo un estudio de cromosomas de
la muestra espermtica criopreservada, si as lo estima la actora, la cual ser realizada por el
Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, por medio del
Laboratorio de Gentica Humana y Experimental, a las solas expensas de la ciudadana... 3.Aunque es competencia natural de los Tribunales de Primera Instancia de Familia o de Nios
y Adolescentes, a quienes correspondera esta declaracin, esta Sala por haberse subrogado
en los Tribunales nombrados, debido al avocamiento, reconoce la filiacin de hijo matrimonial
de quien naciere de esta reproduccin asistida, y ordena su inscripcin en el Registro del
Estado Civil, con tal condicin. 4.- Se fija un lapso de cuatro meses para que la accionante
decida si la fecundacin in Vitro se la practica el Grupo Mdico de Fertilidad C.A. u otra
institucin mdica a la cual trasladar la muestra de semen que deber ser entregada por la
parte accionada; o simplemente desista de practicarse dicha tcnica de reproduccin asistida,
en cuyo caso deber desecharse dicha muestra". Vase: Bernard Mainar, Efectos jurdicos...,
p. 122, agrega que el derecho de la destinataria se traduce en la posible reclamacin de la
destinataria del Centro que lo guarde, as como la obligacin de ste de entregarlo.
80 Vase: Gmez de la Torre Vargas, Maricruz: La fecundacin in vitro y la filiacin.
(Captulo IV. Fecundacin p o st m ortem ),
http://books.google.co.ve/books?isbn=9561010062...
p. 181; Daz-Ambrona Bardaj, Mara Dolores: Introduccin a la M edicina Legal,
(filiacin p o st mortem) p. 56, http://books.google.co.ve/books?sbn=8479788046...
En igual sentido: TSJ/SC, Sent. 1456 del 27-7-06, Pero, cuando la persona ha autori
zado en vida la reproduccin asistida, para que pueda realizarse p o st m ortem , con
persona sealada o sealable, hay una clara voluntad de que nazca alguien con la
condicin de hijo, a quien la Constitucin y las leyes le reconocen el derecho de
conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un conocer integral y jurdico, y el
artculo 809 del Cdigo Civil debe ceder ante esta situacin, ya que el conocer a qu
tiene derecho este hijo, debe ser igual al de los otros h ijos.... Vase sin embargo, voto
salvado de la citada decisin que indica: En criterio del disidente, no hay elem entos de
juicio en el expediente que permitan concluir que la voluntad que expres quien fuera
cnyuge de la quejosa, de que se la inseminara con su sem en, incluya la fecundacin
p o st m ortem y, sin lugar a dudas, ello no puede presumirse ni inferirse; la m anifesta
cin de voluntad al respecto debe ser expresa. Por el contrario, el examen del expediente
revela, con absoluta claridad, que el fallecido no autoriz a su cnyuge a retirar y utilizar la
muestra por (l) entregada para intentar lograr un embarazo, sin requerirse (su) presencia ni
ninguna autorizacin adicional de (su) parte". En efecto, en el documento conformante del

B r e v e r e f e r e n c i a a l a f ilia c i n p o s t m o r te m

215

tenga derechos sucesorios en tal caso81, pues aunque el procedim ien

to no sea lcito ha de interpretarse a su favor para el caso de que
tenga lugar82. Creemos, sin embargo que no debe perm itirse ab inicio
la fecundacin p o s t mortem aunque exista voluntad favorable en vida
del progenitor porque se vulnera un derecho fundamental del nio, a
saber, el de tener un padre y una madre83, siendo curiosamente sta

folio 81, el formulario de solicitud de criopreservacin de semen, que fue suscrito por el hoy
occiso, se lee que ste, de su puo y letra (salvo prueba en contrario) escribi NO en el
campo en que habra ido el nombre de su entonces concubina si l hubiera querido que s se le
entregara la muestra en los trminos que se transcribieron; ello, porque dicha clusula de la
solicitud indica: en caso de no estar de acuerdo, escriba NO en el espacio destinado al
nombre de la pareja... A la misma conclusin lleg el Ministerio Pblico ...segn expres, no
existe en el expediente documento alguno que demuestre la voluntad de que se lleve a cabo la
inseminacin po st mortem.
81 Vase: Gmez de la Torre Vargas, Maricruz: La fecundacin in vitro y la filiacin.
(Captulo IV. Fecundacin post mortem), http://books.google.co.ve/books?isbn=9561010062...
p. 194, la autora cita en este sentido el informe Wamock. Vase en este mismo sentido
sentencia 1456 previamente citada en la nota anterior. Vase en sentido contrario: Bossert y
Zannoni, Ob. Cit., p. 481, claro est que este hijo carecer de hereditarios, ya que no exista
al tiempo de la apertura de la sucesin.
82Vase: Carrasco, Ana Mara: El concebido como sujeto de derechos. Ia Jornadas nacio
nales de B iotica y D erecho, B uenos A ires 22 y 23 de agosto de 2 0 0 0 , http://
www.robertexto.com/archivo 16/concebido_suj_dchos.htm los fundamentos los autores ma
nifiestan que incluyen una novedad absoluta al ofrecer respuesta al problema de la utiliza
cin de gametos del causante, despus de su muerte. Aclarase que ello no significa sustentar
la licitud del procedimiento, sino solamente atender a la realidad concreta de que el hecho haya
sucedido, as sea al margen de la ley prohibitiva....
83 Vase: Domnguez Guilln, Manual..., pp. 265 y 266; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y
Eduardo G. Roveda: Manual de Derecho de Familia. Argentina, LexisNexis, 2004, p.
367, respecto de la inseminacin con semen crioconservado del marido premuerto o con
cepcin po st mortem de su progenitor, comentan que desde la perspectiva que informan las
convenciones internacionales resulta negativo que al nio desde antes de su nacimiento se
le prive de contar con un padre; Mndez Costa y D Antonio, Ob. Cit., p. 68, la privacin
del padre comienza desde la gestacin, por lo que cabe la misma critica que a la insemina
cin de las mujeres solas (Ibd., p. 70; Flores Preciado, Mtra Evangelina: La filiacin y los
derechos del menor frente a las nuevas tcnicas de reproduccin humana artificial. En:
Realidad Jurdica, Vol. 16, N 1, enero-abril 2009, http://realidadjuridica.uabc.mx/realidad/contenido-filiacion.htm El problema surge, en el caso del menor que nace como resul
tado de una inseminacin artificial llevada a cabo por una madre soltera, ya que nace sin
padre; en este supuesto, la legislacin mexicana no impide a la mujer soltera, libre de
matrimonio, capaz y mayor de edad, ejercer su derecho a recurrir a la inseminacin artifi
cial. Igual en el caso de la fecundacin p o st mortem donde se insemina a la mujer con el
esperma del marido fallecido. La filiacin es una institucin jurdica que ordena las relacio
nes familiares, no slo del hijo con el padre y la madre, sino que lo entronca con todo el
grupo familiar paterno y materno, hermanos, abuelos y tos. De tal manera que al negarle al
menor el derecho a un padre, se le niega el derecho a una filiacin paterna. La filiacin
establece las relaciones entre un sujeto y su grupo familiar, lo individualiza. Identifica y
determina los derechos y los deberes del sujeto dentro de su orden genealgico familiar; si

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Marfa Candelaria Domnguez Guilln

ltima una de la responsables de tal violacin84 por colocar prim ero su

deseo individual85. Ha de prevalecer el inters superior del menor86, a
quien no debe voluntariam ente privrsele de padre, antes de ser con
cebido87, porque el reconocimiento de derechos sucesorios no com
pensa la carencia personal de la figura paterna en la vida del individuo.
De tal suerte que la interpretacin del asunto debera orientarse por
una solucin cnsona con el Derecho y la justicia88.
Otras situaciones que pueden presentarse en materia de fertilizacin
artificial p o s t mortem tales como la muerte de la madre que aporta el
vulo no fecundado o cuya fertilizacin ya se ha realizado, la implanta

la mujer soltera deliberadamente priva a su hijo de tener un padre, le niega una filiacin
paterna y le priva de una serie de vnculos afectivos y de derechos a que tendr acceso con
una filiacin paterna... Adems, la procreacin de un nio por parejas de homosexuales
varones que deciden recurrir a los servicios de una mujer que acepte ser inseminada
artificialmente con el semen de uno de ellos, gestar al beb y entregrselos al nacer; situacin
que considero vulnera el derecho del nio a pertenecer a una familia con padre y madre.
84Vase: Miranda Luna, Ral Eduardo y Roberto Enrique Rodrguez Melndez; Biotica y
Derecho de Familia: problemas actuales sobre filiacin y responsabilidad. En: Familia,
tecnologa y Derecho. Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 302, Ha
biendo optado la mujer sola por alguno de los mtodos de fertilizacin asistida, la misma ser
responsable de afrontar la falta de filiacin paterna del hijo procreado....
85Vase: Perrot, Celina Ana: Algunas consideraciones acerca de la inseminacin de mujeres
solas. En: Memoria del VIII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia Caracas,
1994. Caracas, Publicidad Grfica Len S.R.L., 1996, T. I, p. 383, se considera inaceptable
tambin la fecundacin artificial de un mujer no casada, soltera o viuda, sea quien sea el
donador. Sin juzgar la intencin de las personas que la buscan en tales circunstancias, hay que
recordar tambin que el hijo no debe convertirse en un alivio o compaa para el dolor de la
muerte o la soledad.
86 Vase sobre su consagracin: Constitucin, Artculo. 74; LOPNNA, artculos 8, 4-A,
Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 3.1, 18.1; Declaracin de los derechos del
nio, principio 2.
87 Es decir, siendo solo un concepturus" (por concebir).
88Vase: Guerrero Quintero, Gilberto: Gentica y Filiacin en el Derecho Venezolano. En
Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales. Vol 64, N 134,1997, Caracas,
pp. 490 y 491, afirma que no cabe alegar en la materia de fertilizacin artificial la existencia
de un vaco legal pues ello no equivale a vaco jurdico, ya que el artculo 4 del CC orienta
en sentido de la interpretacin o integracin, y mientras la legislacin especfica llega hay
principios grabados en la conciencia humana.

B re v e r e f e r e n c i a a l a f ilia c i n p o s t m o r te m

217

cin de embrin cuyos progenitores han fallecido89, generando una ma

ternidad por sustitucin no son tampoco deseables, porque aunque el
hijo (a tenor de una extrema interpretacin gramatical del artculo 197
CC)90 tenga una madre que le dio a luz, ver cercenada la posibilidad de
acceder jurdicamente a su filiacin biolgica. Problema que se agrava
doblemente si se trata de un hijo cuyos padres biolgicos fallecieron
previamente a su implantacin; posiblemente si ello acontece respecto
de una mujer casada con autorizacin del marido, algunos podran sos
tener que no hay mayor problema jurdico dada la redaccin del nico
artculo del CC (204) que alude a inseminacin artificial, pero lo cierto
es que debera observarse un justo equilibrio entre la ciencia y el Dere
cho. La tecnologa no debe revertirse en perjuicio del hijo, porque en la
medida de lo posible la filiacin p o st mortem debera responder a cau
sas naturales y no a la mano del hombre91. Nadie quiere la muerte de
sus progenitores por lo que mal podra pensarse que es indiferente na
cer o peor aun ser concebido sin ellos.

89 Si bien indicamos (supra 2) que en razn de que se necesita la feliz gestacin del ser para
llegar al nacimiento con vida, es extrao hablar de muerte de la madre previa al nacimiento
salvo el caso de una cesrea inmediata o de muerte cerebral. Sin embargo, existe la posibilidad
de doble maternidad o maternidad subrogada, es decir, una madre tiene a su cargo la gestacin
(nacimiento) y otra que aporta el vulo y por tal la carga gentica del hijo, la muerte de la
ltima luego de haber donado el vulo o haberse realizado la fecundacin y posterior
criopreservacin del embrin produce una filiacin biolgica materna post mortem: lo mismo
cabe decir del padre biolgico del embrin en dicho estado de congelamiento.
50 Si bien dicha norma determina la maternidad por el nacimiento, no es menos cierto que la
norma data de un tiempo en que no cruz por la mente del legislador la posibilidad de que una
mujer pudiera dar a luz un hijo que genticamente no es suyo; y que en base a ciertos criterios
y a la luz del caso concreto pudiera discutirse la maternidad. Pues bien, la muerte de la madre
biolgica sera un extrao supuesto en que dicha discusin perdera sentido, porque la nica
madre subsistente sera la que qued determinada por el parto. El antecedente de la norma
actual est en el CC de 1867 que a su vez se inspir en el artculo 109 del Proyecto espaol
de Florencio Garca Goyena.
91 El gran inconveniente de la fecundacin artificial p o st mortem es que permite deliberada
mente por obra humana la concepcin de un ser cuyo progenitor ha fallecido inclusive
previamente a la fecundacin. Y negar ab initio al nio la posibilidad de crecer con su familia,
atenta contra principios jurdicos protectores del menor.