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Universidad de La Serena
Facultad de Ciencias Sociales y Econmicas
Carrera de Derecho
Apunte n 1 Derecho Constitucional II
Profesor: Kamel Cazor
Ao: 2014
1. Nocin, caractersticas y clasificacin del control
Como primera gran cuestin, hay que sealar que la relacin entre control y Estado
constitucional puede ser determinada desde una doble perspectiva. Por una parte, el
control es el ncleo central del Estado constitucional; a su vez, por la otra, el control
encuentra su parmetro jurdico en lo "constitucionalmente adecuado", que est
determinado, principalmente, por los valores y principios que definen el telos
constitucional.
La nocin de control es muy vieja; tanto, puede decirse, como la nocin misma de
organizacin. En el idioma ingls "control" se refiere a dominio, a diferencia de lo que
ocurre en francs, en el que el trmino se restringe ms bien a "comprobacin". El
diccionario de la Real Academia Espaola otorga a la palabra los siguientes
significados: "inspeccin", "fiscalizacin", "intervencin", "dominio", "mando",
"preponderancia". Del mismo modo, esta pluralidad de significados que se ha
observado en el mbito lingstico, se reitera en el contexto jurdico, donde, como
expresa S. GALEOTTI, el trmino control se refiere a fenmenos muy diversos, tales
como el control poltico, el control jurdico, el control social, etc.
Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder y
bajo las diversas facetas (freno, vigilancia, revisin, inspeccin, etc.) que tal control
puede revestir, late una idea comn: hacer efectivo el principio de la limitacin del
poder.1 Del mismo modo, todos los medios de control, en el Estado constitucional,
estn orientados en un slo sentido y todos responden, objetivamente, a un nico fin:
fiscalizar la actividad del poder para evitar abusos. Adems, tambin, cualquiera sea
la forma del control, existen elementos comunes a todas ellas, como seala F.
1

Dentro de este punto, tambin resulta de inters hacer mencin a la contribucin de K. LOEWENSTEIN sobre
los controles y su clasificacin en horizontales (intra e interorgnicos) y verticales. En efecto, sobre el particular
este autor seala: Las tcnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las instituciones de control
operan dentro de la organizacin de un solo detentador del poder, son designadas como controles intraorgnicos.
Cuando, por otra parte, funciona entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestin estatal, se les
designa como controles interorgnicos(...) Los controles intrargano e interrgano constituyen conjuntamente la
categora de los controles horizontales. Lgicamente, esta categora del control horizontal exige ser completada y
confrontada con la articulacin vertical del proceso poltico. Bajo esta segunda categora se entienden aqu
aquellos controles que operan entre la totalidad de los detentadores del poder establecidos constitucionalmente y
encargados de dirigir el proceso gubernamental, y todas las otras fuerzas sociopolticas de la sociedad estatal, que
pueden funcionar sobre una base territorial, pluralista y hasta individual (Teora de la Constitucin, pgs. 232 y
233).

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RUBIO LLORENTE, en primer lugar el de la dualidad de sujetos y en segundo
trmino, aunque de manera ms oscura, el de la existencia de una regla de
actuacin (...) con la que puede ser contrastada la actuacin sometida a control.
Razn por la cual, para M. S. GIANNINI el control consta de un juicio de
conformidad a ciertas reglas, que implica en caso de disconformidad una medida
represiva preventiva o rectificadora. Dicho en otros trminos, el control es la
verificacin de limitaciones preestablecidas, y nunca se traduce en una limitacin en
si misma.
Ahora bien, de esta precisin conceptual es posible caracterizar el control de la
siguiente forma:
a)

Siempre es posible verificar la

existencia de una relacin de control, esto es, entre un rgano controlante y
un objeto controlado.

b)

Por regla general, existe un

parmetro de verificacin, por ejemplo, en el caso del control jurdico puede
ser la Constitucin o la ley, y en la situacin del control poltico en Chile, por
va de la acusacin constitucional- se configuran una serie de ilcitos
constitucionales que sirven de parmetro de control.

c)

Finalmente,
podemos
caracterizar el control como un acto de segundo grado, esto es, como
consecuencia de un acto de verificacin (entre el objeto controlado y el
parmetro de verificacin), nunca el control puede significar que se genere
una limitacin en s misma, ni tampoco que reemplace el acto u objeto
normativo controlado, llevando a cabo -por esta va de primer grado- un juicio
de mrito u oportunidad.

Dentro del objeto de nuestro curso, clasificaremos el control en: controles

institucionalizados (donde est el control jurdico y el control poltico) y controles no
institucionalizados (donde se encuentra el control social).
En los controles institucionalizados, se destacan: el control jurdico y el control
poltico.
En general, como expresa M. ARAGON, el control poltico es aquel en que el control
se realiza con plena libertad de valoracin; como es el caso del control
parlamentario. A su vez, contina este autor, es control jurdico aquel que contiene la
existencia de algn parmetro, aunque sea muy flexible y escasamente normativo,
de control, porque tal existencia ya es suficiente para excluir la absoluta libertad de
valoracin.
En este sentido, de acuerdo al criterio de diferenciacin, entre el control jurdico y el
control poltico, expuesto por el profesor M. ARAGON, se puede distinguir las
siguientes situaciones:

-La primera diferencia entre ambos controles, consiste en el carcter "objetivado" del
control jurdico, frente al carcter "subjetivo" del control poltico. Ese carcter
objetivado significa que el parmetro o canon de control es un conjunto normativo,
preexistente y no disponible para el rgano que ejerce el control jurdico. En cambio,
el carcter "subjetivo" del control poltico significa todo lo contrario: que no existe
canon fijo y predeterminado de valoracin, ya que sta descansa en la libre
apreciacin realizada por el rgano controlante, es decir, que el parmetro es de
condicin eventual y plenamente disponible.
-La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la valoracin
del objeto sometido a control est basado, en el primer caso, en razones jurdicas
(sometidas a reglas de verificacin) y, en el segundo, en razones polticas (de
oportunidad).
-La tercera diferencia consiste en el carcter "necesario" del control jurdico frente
al "voluntario" del control poltico. "Necesario" el primero no solo en cuanto que el
rgano controlante ha de ejercer el control cuando para ello es solicitado sino
tambin en que si el resultado del control es negativo para el objeto controlado el
rgano que ejerce el control, ha de emitir, necesariamente, la correspondiente
sancin, es decir, la consecuencia jurdica de la constatacin (anulacin o
inaplicacin del acto o la norma controlada). Mientras que el carcter "voluntario"
del control poltico significa que el rgano o el sujeto controlantes es libre para
ejercer o no el control y que, de ejercerse, el resultado negativo de la valoracin
no implica, necesariamente, la emisin de una sancin.
-La ltima diferencia relevante que queda por destacar es la que se refiere al
carcter de los rganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control jurdico
es realizado por rganos imparciales, independientes, dotados de especial
conocimiento tcnico para entender de cuestiones de Derecho: en esencia los
rganos judiciales, mientras que el control poltico est a cargo precisamente de
sujetos u rganos polticos.
Especialmente sobre el control social ver: Manuel ARAGN: pp. 67-89.

2. Sistema orgnico de control jurdico

A) Control jurisdiccional: a.1. Tribunales ordinarios de justicia (v. gr., la
jurisdiccin contencioso-administrativa y el recurso de proteccin) a.2.
Justicia constitucional: Tribunal Constitucional
B) Control no jurisdiccional. Contralora General de la Repblica

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En este acpite, solamente, se abordarn previos al anlisis particular del actual
Tribunal Constitucional- los fundamentos y caractersticas del sistema mixto o
comparado de jurisdiccin constitucional chilena antes de la reforma de 2005.
Se ha dicho que la Constitucin es una norma jurdica, pero no cualquier norma,
sino aquella de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico. Tambin se ha
indicado que esta norma de jerarqua superior es directamente aplicable a todos
los poderes pblicos y a los particulares (artculo 6 de la Constitucin).
La Carta debe proteger su supremaca a travs de los mecanismos de defensa
jurdica que ella misma establece. Esta defensa jurdica es lo que se denomina
Jurisdiccin Constitucional, la cual, en general, persigue proteger la supremaca
de la Carta Fundamental, tanto en su aspecto formal como material (su aspecto de
forma como de fondo). Sobre el particular, cabe recordar tambin que los poderes
pblicos estn limitados por las normas constitucionales, razn por la cual la
Jurisprudencia Constitucional, en ltima instancia, como seala Mauro Cappelletti,
implica un tipo de norma, instituciones y procedimientos que persigue limitar y
controlar el poder poltico.
La jurisdiccin constitucional es heredera de una tradicin norteamericana y
europea. Segn la doctrina general, dentro de los sistemas de Jurisdiccin
Constitucional existentes se destacan principalmente dos bloques, los sistemas de
Jurisdiccin difusa y los sistemas de Jurisdiccin concentrada. El primero se
inspira en la experiencia de los Estados Unidos; y el segundo, en la tradicin
austriaco-kelseniana.

Sistema de Jurisdiccin difusa:

Acerca de la jurisdiccin difusa hay que recordar que este sistema aparece
ntimamente relacionado con la nocin de Constitucin como norma,
particularmente con la experiencia constitucional de los Estados Unidos en 1787.
El constitucionalismo norteamericano determina una tcnica de atribuir a la
Constitucin el valor normativo superior, es lo que se denomina como el higher
law, que significa el Derecho superior o ms alto, el que, a su vez, ser apoyado
sobre la llamada judicial review, o sea la facultad de declarar inconstitucional las
leyes que se contrapongan a la Constitucin. Esta doctrina tiene su punto de
partida en la importante sentencia del juez Marshall en 1803, en el caso Marbury
v/s Madison. En esa sentencia el Juez Marshall aplica por primera vez el
parmetro constitucional como Derecho superior sobre las Leyes Federales,
estableciendo la doctrina de que la Constitucin es la norma de jerarqua superior
y que todos los jueces estn encargados de velar por dicha supremaca.
Sistema de Jurisdiccin concentrada:

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Tambin denominado sistema autriaco-kelseniano, difiere del sistema
norteamericano en puntos decisivos. Entre los ms importantes est el que se
relaciona con el rgano encargado del control de constitucionalidad. Al respecto el
profesor Eduardo Garca de Enterra ha sealado lo siguiente: frente al llamado
control difuso americano que implica que todos los jueces estn habilitados para
inaplicar las leyes cuando las juzgan contrarias a la Constitucin (multiplicidad de
control, en el que, sin embargo, pone orden el principio de la stare decisis, que
vincula a los Tribunales inferiores a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos), el sistema kelseniano configura un control concentrado confiado
a un solo tribunal, el Tribunal Constitucional, nico habilitado para declarar la
inconstitucionalidad de una ley, al cual debern dirigirse los Tribunales que estn
en la duda de aplicar una ley.
En definitiva, la defensa de la Constitucin, cualquiera que sea el sistema de
jurisdiccin constitucional, importa la garanta o proteccin de un conjunto de
valores polticos jurdicamente expresados, como dice el autor alemn
Bckenfrde, que determina el marco de lo constitucionalmente adecuado, cuya
realizacin corresponde a esta jurisdiccin.

La pregunta que surge por s sola respecto a esta cuestin es la siguiente: Cul
de los sistemas de jurisdiccin constitucional enunciados era aplicable en Chile?
La respuesta a este interrogante, al igual que en la mayora de los pases
latinoamericanos, se debe enmarcar dentro de la influencia de ambos sistemas de
jurisdiccin constitucional. En relacin al sistema difuso clsico, el control de
constitucionalidad chileno tiene su reflejo en el llamado recurso de
inaplicabilidad, y que la Constitucin entregaba su resolucin en forma exclusiva
a la Corte Suprema chilena (antiguo art. 80 de la Constitucin). En trminos
generales, este recurso es un control concreto de constitucionalidad de preceptos
legales que tiene por objeto suspender su eficacia para el caso particular en
cuestin, es decir, no produce efectos generales, sino relativos o tambin
denominados efectos inter pares. No obstante la influencia en este caso del
sistema norteamericano, exista una diferencia fundamental respecto de aqul, ya
que el recurso de inaplicabilidad lo conoca exclusivamente la Corte Suprema y
en los Estados Unidos, adems de la Corte Suprema Federal, lo conocen todos
los tribunales ordinarios de los Estados Unidos. Otra diferencia es que la
resolucin de la Corte Suprema chilena era slo para el caso particular, y la
resolucin de la Corte Suprema Federal (Estados Unidos), en virtud del principio
de stare decisis, produce efectos erga omnes, de efectos generales. En cuanto
al esquema kelseniano de un sistema de control concentrado, antes de la reforma
de 2005, no era el que estaba presente en la Carta Fundamental chilena en
cuanto a la existencia de un Tribunal Constitucional, ya que, no obstante la
existencia de un Tribunal Constitucional autnomo, el Tribunal chileno no
comparta en general las caractersticas de los Tribunales Constitucionales
europeos. La principal diferencia con los Tribunales europeos parta, en primer
lugar, del hecho que el Tribunal chileno estaba inserto dentro de un sistema de
Jurisdiccin compartida, junto con la Corte Suprema, eso no ocurre en los

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tribunales europeos, ya que la jurisdiccin constitucional es exclusiva de los
tribunales constitucionales. La segunda diferencia es que el Tribunal
Constitucional chileno no conoca de las llamadas cuestiones de
constitucionalidad que tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de una ley
una vez que sta haya entrado en vigencia. En tercer lugar, el Tribunal
Constitucional no posee an la competencia para conocer del llamado recurso de
amparo, que protege los derechos fundamentales. En el sistema europeo, por
ejemplo, el alemn o el espaol, el Tribunal Constitucional o los Tribunales
Constitucionales conocen de dicho recurso de amparo, incluso por esa va se
pueden anular sentencias judiciales. La razn fundamental de esta diferencia del
Tribunal Constitucional chileno con el sistema europeo radicaba en que la
influencia que tom el constituyente de 1980 fue el modelo del Consejo
Constitucional francs, que no es precisamente el paradigma del sistema europeo.
En resumidas cuentas, el sistema chileno de Jurisdiccin Constitucional se
caracterizaba por ser de una naturaleza mixta o compartida. Es decir, por una
parte estaba el Tribunal Constitucional, y por otra la Corte Suprema.
Ahora bien, en lo referente al Tribunal Constitucional, hay que recordar que tiene
su origen en Chile en la reforma constitucional de 1970, que modifica la
Constitucin de 1925 e incorpora un tribunal muy similar en sus atribuciones al
Consejo Constitucional francs. Este tribunal funcion hasta 1973, y como
producto del Golpe de Estado de ese ao, la Junta Militar pone trmino a sus
funciones. La Constitucin de 1980 restablece este Tribunal Constitucional y lo
regulaba en su captulo VII, artculos 81 a 83. Adems, en el ao 1981 se dicta
una ley Orgnica que regula la organizacin y funciones del Tribunal
Constitucional (Ley Orgnica N 17.997). Actualmente, con la reforma de 2005, se
vive la tercera etapa de nuestro Tribunal Constitucional, cuya consagracin se
encuentra establecida en el captulo VIII, artculos 92 a 94, etapa que se consolida
con la promulgacin de la ley N 20.381, que modifica la antigua Ley Orgnica,
adecundola a la citada reforma constitucional.
Con su nuevo campo atributivo, las principales caractersticas del Tribunal
Constitucional son las siguientes:
1 Realiza un control de tipo concentrado, al igual que los Tribunales
Constitucionales europeos, es decir, como un organismo autnomo e
independiente del Poder Judicial (as lo seala el artculo 1 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional), y puede actuar como un rgano contramayoritario.
Contexto en el cual hay que hacer mencin al verdadero rol de la jurisdiccin
constitucional en Chile, ya que pone en evidencia los lmites que la propia
Constitucin va a imponer al Tribunal en su verificacin, y es, precisamente, entre
tales limitaciones en donde deber llevar a cabo su justificacin argumentativa
(constitucionalmente adecuada), es decir, con elevados estndares de
racionalidad argumentativa. Sin olvidar, asimismo, que el Tribunal Constitucional
tiene una posicin institucional, definida por la autonoma y carencia de legitimidad
democrtica, [que] slo posee una legitimidad constitucional orientada a un
balance de poder, de ah su competencia tasada (art. 93) y limitada a los

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conflictos de poder. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional al carecer de
legitimidad democrtica, debe deferencia a los poderes pblicos democrticos, y
por ende, debe contribuir a la legitimidad constitucional del sistema poltico
institucional. En este contexto, surge la interesante temtica de la legitimidad de
la justicia constitucional, que ha sido tratada de un modo completo en la obra de
Patricio ZAPATA titulada Justicia Constitucional, en donde hay que destacar lo
que se consigna en las pginas 19-45.
2 Posee un amplio campo de competencia, que abarca desde las violaciones a la
Constitucin (forma y fondo), provenientes del Poder Legislativo, hasta las que
procedan de actos administrativos dictados por el Presidente de la Repblica,
pasando tambin por conductas atentatorias del sistema democrtico (artculo 93
de la Constitucin).
3 Se caracteriza por la abstraccin en el control de constitucionalidad de las
normas legales y las normas infralegales, es decir, desligado de todo presupuesto
real de aplicacin de la norma que se impugna; sin embargo, tambin lleva a cabo
un control concreto en el caso especfico de la cuestin de inaplicabilidad de
preceptos legales, es decir, vinculado a un presupuesto real de aplicacin de la
norma que se pretende impugnar, y adems dicho control concreto, tiene por
objeto declarar la ineficacia y no la invalidez de un precepto legal en un caso
particular.
4 Se trata de un control de constitucionalidad preventivo, es decir, antes de que la
norma entre en vigencia, como asimismo de un control represivo, esto es, una vez
que la norma en cuestin ha entrado en vigor.
5 Se caracteriza, por regla general, por la naturaleza poltica de los rganos
legitimados para el recurso, esto significa que slo pueden recurrir ante l, el
Presidente de la Repblica, los diputados o senadores; del mismo modo, en otros
casos es procedente la accin popular; y en situaciones de excepcin, es factible
que el propio Tribunal pueda proceder de oficio.
6 Las sentencias del Tribunal Constitucional son el resultado de un control
objetivo, esto es, en principio slo basado en razones jurdicas como tribunal de
Derecho que es (art. 92), y las sentencias del Tribunal Constitucional producen
efectos generales o tambin llamado erga omnes, con la importante excepcin
de la cuestin de inaplicabilidad, que produce slo el efecto de ineficacia para el
caso particular del precepto legal cuestionado.

3. Tribunal Constitucional (captulo VIII, artculos 92 94)

a) Composicin, funcionamiento y responsabilidad (art. 92)

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Desde el momento que este tribunal es el guardin de la Constitucin, no slo
estamos en presencia de un rgano de naturaleza estrictamente jurdica, si no
tambin poltica. Por ello en la designacin de sus integrantes intervienen rganos
de alto contenido poltico, como es el caso del Presidente de la Repblica y el
Senado.
Sobre el particular, generaba una profunda controversia el mecanismo de
designacin de los magistrados del Tribunal Constitucional hasta antes de las
reformas de 2005, pues la intervencin del Consejo de Seguridad Nacional que
contemplaba la Carta, constitua uno de los enclaves antidemocrticos de sta.
Razn por la cual, el nuevo texto constitucional fija que la eleccin de los
magistrados se efecte de la siguiente forma: tres designados por el Presidente de
la Repblica, cuatro nombrados por el Senado de la Repblica (dos designados
directamente por ste y dos a proposicin de la Cmara de Diputados), y tres por
la Corte Suprema.
Los miembros del Tribunal durarn 9 aos en sus cargos, se renovarn por
parcialidades cada tres aos y sern inamovibles. Sin perjuicio de lo anterior, en
conformidad a los artculos 92 de la Constitucin y 13 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, los Ministros cesarn en sus funciones por las siguientes
causales: a) renuncia aceptada; b) expiracin del plazo por el que fueron
nombrados; c) haber cumplido 75 aos de edad; d) impedimento que, conforme al
ordenamiento jurdico, los inhabilite para ejercer su funcin; e) incompatibilidad
sobreviviente. Las primeras tres pueden denominarse causales de caducidad, en
tanto operan ipso jure, es decir, que para que se produzca el cese basta el slo
acaecimiento de la circunstancia referida y las ltimas dos resultan ser causales
calificadas, en tanto su procedencia ha de ser constatada y declarada por la
mayora de los restantes miembros del Tribunal, en una sesin especialmente
convocada al efecto.
Asimismo, la reforma de que fue objeto la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
incorpor la figura de los Suplentes de Ministro, dos miembros de esta
Magistratura, cuya funcin ser la de integrar el pleno o la sala respectiva, ante la
ausencia de algn Ministro titular, cuando el qurum para sesionar sea
insuficiente. Su designacin se realizar por el Presidente de la Repblica con
acuerdo del Senado, de una nmina compuesta por siete candidatos, la que ser
propuesta por el Tribunal Constitucional. Asimismo, resulta interesante destacar
que a stos no les afecta el lmite de edad de 75 aos ni la incompatibilidad con
las funciones docentes que establece el artculo 12 bis de la Ley Orgnica
referida, pero s todas las restantes incompatibilidades, inhabilidades y
prohibiciones que afectan a los Magistrados titulares.
En cuanto al funcionamiento del Tribunal Constitucional, ste ser en pleno o
dividido en dos salas. En el primer caso, el qurum mnimo para sesionar ser de
ocho miembros, y en el segundo de cuatro. Los acuerdos del Tribunal se regirn

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por lo dispuesto en el Ttulo V, prrafo 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, esto
es, se formarn del mismo modo que en las Cortes de Apelaciones.
En lo referente a la responsabilidad de los magistrados, prevalece el principio
destinado a alejarlos de todo cuestionamiento poltico, a fin de no desvirtuar o
alterar por esa va su funcionamiento y, en consecuencia, no es procedente la
acusacin constitucional de sus integrantes.

b) Atribuciones (art. 93)

Las atribuciones del Tribunal Constitucional se encuentran contendidas en el
artculo 93, que las describe en diecisis numerales y constituye su norma de
clausura.
Siguiendo un nuevo criterio que surge a la luz de las reformas de 2005, estas
atribuciones pueden clasificarse atendiendo a la legitimacin activa para requerir
el pronunciamiento de esta Magistratura. En este sentido, stas se pueden dividir
del siguiente modo:

I) Acciones de inconstitucionalidad provenientes de requerimientos de los

particulares: Art. 93 ns 2, 6, 7, 10 y 13
1) Control de Constitucionalidad de los autos acordados: art. 93 n2
El pronunciamiento de autos acordados constituye una de las manifestaciones de
las facultades econmicas conferidas a los Tribunales Superiores de Justicia para
el ejercicio de sus funciones y que tiene por objeto asegurar una ms cumplida y
expedita administracin de justicia. Esto se traduce en la dictacin de normas
jurdicas que pueden tener alcance general o particular segn vayan dirigidas a
ordenar el accionar de todos quienes acceden a la funcin jurisdiccional o slo de
aquellos que la ejercen o coadyuvan a su ejercicio- y que tienen su origen en un
mandato expreso de la ley o en la discrecionalidad de la magistratura ante la falta
de reglamentacin expresa sobre determinados aspectos procedimentales
complementarios.
De esta manera, segn un sector de la doctrina nacional, si bien los autos
acordados son fuente externa y directa del Derecho procesal -al igual que la
Constitucin, la ley procesal y los tratados internacionales sobre derechos

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humanos- la existencia de una reserva legal genrica2 en relacin con las materias
procesales en la Constitucin, resulta ser una razn suficiente para descartar toda
posibilidad de regulacin de materias procesales va autos acordados. Esta
cuestin reviste especial importancia frente a la actual regulacin por parte de la
Corte Suprema, de las acciones constitucionales de proteccin y de hbeas
corpus; todo ello, de acuerdo a esta postura doctrinal y a la cual adhiere la
ctedra, debiera excluir cualquier intento de los Tribunales Superiores para suplir
el silencio del legislador procesal por esta va.
En cambio, para otro sector doctrinario, la finalidad de velar por un mejor servicio
judicial va directamente relacionada, en palabras de D. HARASIC, con la
posibilidad que le asiste al Poder Judicial de complementar materias no
expresamente reguladas por va de la ley mediante el pronunciamiento de estas
disposiciones. No obstante este argumento, surge inmediatamente la duda sobre
la legitimidad de invocar la economa procesal para justificar la dictacin de autos
acordados en que, por una parte, se viole sustancialmente el dominio legal o,
incluso, se prive u obstaculice la posibilidad de defensa, mediante el
establecimiento de requisitos o parmetros que no han sido siquiera insinuados
por el constituyente. Es por ello, que esta especie de control se erige,
principalmente, en una garanta de los justiciables ante el abuso que los rganos
jurisdiccionales puedan hacer de sus atribuciones normativas (econmicas), al
llevar a cabo regulaciones ms all de lo racional y de lo constitucionalmente
adecuado y de igual forma, como un mecanismo efectivo de control de que
disponen el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional, en relacin con la
intangibilidad de sus mbitos competenciales.
En cuanto a los legitimantes activos que puedan deducir esta accin de
inconstitucionalidad, como algo se ha adelantado, se encuentran habilitados para
requerir: a) por una parte, el Presidente de la Repblica, cualquiera de las
Cmaras o diez de sus miembros, y el inters que puede motivar su accin no
puede ser otro que su carcter de colegisladores; se puede fundamentar por
cualquier vicio de constitucionalidad de que adolezca el auto acordado impugnado,
ya sea de forma o de fondo, y el razonamiento que debe guiar la funcin
jurisdiccional del Tribunal es la abstraccin en el conocimiento del asunto, esto es,
sin verificar la aplicacin del precepto impugnado; b) por otra parte, se encuentra
tambin legitimado para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional,
toda persona que sea parte en un juicio o gestin pendiente ante un tribunal
ordinario o especial, o desde la primera actuacin del proceso penal, en el caso de
verse afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en
el respectivo auto acordado; por lo tanto se tratara, en principio, de un control
2

Dicha reserva se desprende de dos normas constitucionales: la primera, el artculo 63 n 3 de la Carta

Fundamental, seala que slo son materias de ley () las que sean objeto de codificacin () procesal y
la segunda y ms relevante es la contenida en el artculo 19 n 3, inciso 5, parte segunda, que expresa
Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un proceso y una investigacin racionales
y justos. En otras palabras, el constituyente ha manifestado claramente su intencin de que la regulacin de
las materias procesales especialmente, lo referido a la tramitacin de los procesos- quede entregada slo al
Poder Legislativo.

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concreto referido a un determinado agravio que afecte a cualquier derecho
subjetivo fundamental que reconozca nuestro ordenamiento constitucional, dentro
del contexto de un juicio o gestin pendiente. Expresado en otros trminos, se
tratara de una inconstitucionalidad de fondo que est referida especficamente
cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales, es decir, se
controla concretamente un acto de aplicacin del auto acordado que pudiere
agraviar un derecho fundamental. Sin embargo, en esta esfera de control
especfico de amparo de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha
dicho en su sentencia Rol N 1557/2011 -(que desestim el requerimiento de
inconstitucionalidad presentado por Isapre Cruz Blanca, dentro del un proceso de
proteccin pendiente en la Corte de Santiago (Rol N 765/2009), cuyo objeto era
impugnar el N 11 del auto acordado de la accin de proteccin, que contempla la
posibilidad de condenar en costas-, que el control se realiza dentro de un
parmetro de una verificacin abstracta y no concreta, toda vez que los efectos de
una estimacin del requerimiento, trae como consecuencia la derogacin con
efectos erga omnes de la norma cuestionada (art. 94).
El precepto declarado inconstitucional por este numeral y cualquiera sea el
legitimante activo que deduzca el requerimiento, como ya se ha dicho, se
entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que
acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (art. 94, inciso 3), es decir,
la sentencia produce efectos generales derogatorios.
Como crticas a la regulacin que el constituyente derivado efectu de esta accin
puede sealarse, en primer lugar, que no obstante se trata de dos controles
distintos, slo coincidentes en el objeto controlado y en que se encuentran
recogidos en un mismo numeral, la sentencia estimatoria del requerimiento,
conforme a lo preceptuado por el artculo 94 de la Constitucin, produce idnticos
efectos en ambos casos, situacin que no guarda relacin lgica con el carcter
concreto de la verificacin en el caso de que el proceso constitucional se origine a
instancia de particulares. Por otro lado, el artculo 52, inciso final de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional seala que la interposicin del requerimiento
no suspender la aplicacin del auto acodado impugnado y asimismo, no se
contempla la posibilidad de que el Tribunal decrete la suspensin del
procedimiento durante la tramitacin de esta accin, razn por la cual podra darse
el caso de que la sentencia referida a la constitucionalidad del auto acordado se
pronuncie con posterioridad a que la gestin o proceso que motiv el
requerimiento particular se encuentre finalizada mediante sentencia de trmino, lo
que tornara en inoficioso el pronunciamiento constitucional para el caso sub-lite.
Finalmente dos observaciones, por un lado, en esta hiptesis de control tiene lugar
el principio iura novit curia (art. 57) y la declaracin de constitucionalidad de parte
del Tribunal produce efecto de cosa juzgada material, es decir, no se admitir a
tramitacin ningn requerimiento para resolver cuestiones de constitucionalidad, a
menos que se invoque un vicio distinto del hecho valer con anterioridad (art. 59).

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2) Accin de Inaplicabilidad de los preceptos legales: art. 93 n 6

La accin de inaplicabilidad consiste, en palabras del profesor J. COLOMBO, en la
facultad que la Constitucin otorga al Tribunal Constitucional para declarar que un
precepto legal en un caso concreto en litis, es contrario a la Constitucin y que, en
consecuencia, no puede ser aplicado por el juez que conoce del asunto. De
acuerdo a la definicin transcrita, resulta evidente que el control de la norma en
este caso es concreto, es decir, relativo a los efectos que produce el precepto
legal en su aplicacin ms que a vicios de inconstitucionalidad considerados
abstractamente.
Histricamente, la inaplicabilidad surge en la Constitucin de 1925, siguiendo
parcialmente el modelo norteamericano de control difuso de constitucionalidad,
con la importantsima diferencia de que la declaratoria de inconstitucionalidad
nicamente poda ser recabada de la Corte Suprema.3 De igual modo, para
impetrar la inaplicabilidad era necesaria la existencia de un juicio pendiente y no le
estaba permitido al Mximo Tribunal suspender la tramitacin del mismo durante
el conocimiento de aqulla. Ms adelante, el constituyente de 1980 recogi la
inaplicabilidad en el artculo 80 del texto original de la Carta Fundamental,
establecindola de modo casi idntico que la Constitucin de 1925, slo
innovando en el sentido de reemplazar la voz juicio por gestin, facultando la
declaracin de inconstitucionalidad de oficio por la Corte Suprema y asimismo,
permitiendo la suspensin del procedimiento en que incida el precepto legal
impugnado.
Durante el perodo en que la inaplicabilidad fue encomendada a la Corte Suprema,
sta manifest varios recelos en ejercer su facultad sobre ciertos preceptos
legales. As, dicho Tribunal seal, en un comienzo, que no resultaba posible
declarar inaplicables preceptos legales dictados con anterioridad a la Constitucin
vigente, en razn de que ello atentara contra la seguridad jurdica, criterio que
posteriormente vari y en que se aplic plenamente el principio de supremaca
constitucional, comprendiendo dentro del control de constitucionalidad todas las
leyes preconstitucionales. De igual forma, la Corte Suprema cristaliz el criterio
jurisprudencial relativo a la imposibilidad de declarar la inaplicabilidad de un
precepto legal por inconstitucionalidad de forma, por cuanto seal que ello
supondra juzgar la tramitacin constitucional del precepto legal por el Congreso
Nacional, lo que infringira el principio de separacin de poderes.

Dicha circunstancia se explica, por cuanto los modelos concentrados de control de constitucionalidad de las
leyes haban surgido recientemente en las Constituciones checoslovaca y austraca (1920), las que, adems,
creaban un rgano especializado para conocer de tales asuntos denominado Tribunal Constitucional, influjo
que para 1925, debido a su origen reciente, an no se haba difundido en el derecho comparado.

13
Con las reformas de 2005, el conocimiento de la accin de inaplicabilidad fue
encomendada al Tribunal Constitucional, acabando, de este modo, con el modelo
de jurisdiccin hbrido o compartido vigente hasta esa fecha, en que por un lado
aqul controlaba a priori la constitucionalidad de las leyes y la Corte Suprema
ejerca el control a posteriori mediante el recurso de inaplicabilidad.

Caractersticas de la accin de inaplicabilidad tras la dictacin de la ley 20.050:

El artculo 93 N 6 de la Carta fundamental seala que es atribucin del Tribunal
Constitucional:
Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitucin
A su turno, el inciso 11 del mismo artculo 93 seala que:
la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del
asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso,
la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una gestin
pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal
impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin
est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. A
esta misma sala le corresponder resolver la suspensin del procedimiento en que se ha
originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad..
Del texto constitucional y siguiendo tambin a R. PICA, se derivan una serie de
caractersticas, a saber:
- Es una accin, que pone en movimiento la jurisdiccin del Tribunal Constitucional y que
genera un proceso autnomo e independiente (Tribunal ad-quem) del juicio o gestin
pendiente (Tribunal a-quo), generando dos grados o esferas de conocimiento distintos.
-Es un control concreto, siguiendo a R. ALEXY, lo susceptible de inaplicacin es un
enunciado normativo del precepto legal que se objeta, y no, dicha norma en general.
Segn este autor, toda norma posee una serie de enunciados normativos, que son los
distintos significados o connotaciones que, en la prctica, tiene la misma. El tenor literal
del artculo 93 n 6 permite colegir que es susceptible de inaplicabilidad slo un enunciado
prctico de all que el efecto de la sentencia sea inter partes o para el caso concreto- y
no, la multiplicidad de acepciones de un precepto legal.
-Es de efectos inter partes (solo produce una ineficacia del enunciado normativo para el
caso en cuestin) y tambin genera un efecto ex tunc (toda vez ha de entenderse que
produce tal efecto desde que el precepto entr en vigencia, porque en esta ocasin se
produjo la contradiccin con la Constitucin; y porque, razonando desde la funcin de la

14
accin de inaplicabilidad, de no ser as, perdera eficacia toda vez que los hechos muy
probablemente resultaran ser acordes con la norma por causa de la declaracin siempre
posterior).
-Su legitimacin activa corresponde al juez (juicio incidental de inconstitucionalidad4) y a
las partes de la gestin.
-Su declaracin de admisibilidad es de competencia de las salas del Tribunal, y su
resolucin de fondo lo es del pleno.
-Su ejercicio limita con el mrito de la norma, es decir es un control de constitucionalidad
en sentido estricto, sin poder discutirse la oportunidad o conveniencia de la norma
impugnada.
-Es una competencia privativa y excluyente del Tribunal Constitucional.

-Tambin es posible destacar como caractersticas de esta accin, que a pesar del
tratamiento que, tanto la Constitucin como la Ley Orgnica Constitucional del
Tribunal Constitucional han previsto para la accin de inaplicabilidad, sta, tanto
en su configuracin normativa como en su evolucin prctica, ha provocado el
surgimiento de varias anomalas, que obstan a su operatividad. En este sentido,
las anomalas ms relevantes que han sido detectadas por los operadores
jurdicos y la doctrina nacional son las siguientes: En primer lugar, la accin de
inaplicabilidad puede operar como una especie de amparo imperfecto o cuasiamparo; lo anterior, en razn de la tutela general que ejerce el Tribunal
Constitucional sobre los derechos fundamentales, por cuanto si el requerimiento
se promueve en una gestin pendiente relativa a una accin garantizadora de los
mismos (proteccin o hbeas corpus, entre otras) el pronunciamiento del rgano
constitucional ser vinculante para el juez ordinario, como asimismo, el
razonamiento judicial empleado, lo que evidentemente condicionara la decisin
del mismo, restringiendo sus facultades constitucionales para conocer y resolver
4

En efecto, existe tambin la nueva legitimacin activa del tribunal de la causa (juicio incidental de
inaplicabilidad), asunto que posibilita al tribunal ordinario elevar a la verificacin del Tribunal Constitucional
todo precepto legal que suscite dudas sobre su constitucionalidad. Es innegable que existen grandes retos
frente en esta nueva relacin de colaboracin entre los tribunales ordinarios y el Tribunal Constitucional en
Chile, por cuanto ella supone un rol proactivo de aqullos en la vigencia del principio de supremaca
constitucional. Sobre este punto, como se mencion en clases, la admisibilidad en Espaa se encuentra
precedida de un proceso ordinario o proceso a quo, radicado exclusivamente en el juez ordinario, quien
precisamente suscita la cuestin, y lo hace porque, en un proceso del que conoce, le surge la duda de
constitucionalidad respecto de normas con fuerza de ley, en una clara perspectiva de control concreto (en el
artculo 163 de la Carta espaola, se establece: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que
una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la
Constitucin). Tal cuestin, asimismo, desencadena la apertura de otro proceso, el proceso ad quem, ante
el Tribunal Constitucional, cuyo objeto es verificar la constitucionalidad de las reglas cuestionadas con el
carcter de control abstracto con efectos erga omnes; lo cual se diferencia con el caso chileno, que busca la
declaracin de inconstitucionalidad con efectos inter pares (art. 93, n 6), y slo en la instancia de la accin de
inconstitucionalidad (art. 93, n 7), se lleva a cabo, en el mismo Tribunal Constitucional, un control abstracto
con efectos erga omnes.

15
conforme al mrito del proceso de que conoce. Por otro lado y en directa relacin
con lo expresado por la Corte Suprema en su oportunidad, atendido el carcter de
control concreto que tiene la referida accin, resulta virtualmente imposible
obtener la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal fundado en su
inconstitucionalidad de forma, toda vez que no existe forma de vincular la
influencia, en el mbito prctico, de un vicio de tal naturaleza con el caso concreto
que es objeto de verificacin, cuestin que genera un enorme vaco de control. En
tercer lugar, el Tribunal Constitucional, en reiteradas oportunidades en que se han
promovido inaplicabilidades sobre preceptos legales de naturaleza procesal, para
desechar la argumentacin del requirente sobre la influencia del vicio de
inconstitucionalidad en el caso concreto, ha analizado derechamente la tramitacin
procesal del juicio o gestin pendiente, estimando que, en caso de que ella no
adolezca de defectos de constitucionalidad, la infraccin constitucional denunciada
carece de relevancia, criterio que ha permitido a la prctica forense utilizar la sede
de inaplicabilidad como una especie de tercera instancia o sede alternativa a los
recursos de casacin y nulidad, lo que pugna abiertamente con el principio de
separacin de poderes.
-Como ltima caracterstica, resulta relevante destacar que la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional mantiene el principio del iura novit curia (art. 88). En este
sentido, se seala que excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal
podr declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado
nicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido
invocados por las partes en la litis. En este caso, deber advertirles acerca del uso
de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles as referirse a ello.
Dicha advertencia podr efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la
audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tambin como medida para
mejor resolver.
A modo de resumen, esta hiptesis de inconstitucionalidad, posee las siguientes
caractersticas en su tramitacin:
A) Regulacin y procedimiento en la nueva ley orgnica.
La Constitucin concentr el control de constitucionalidad de la ley en el
Tribunal Constitucional, estableciendo dos acciones perfectamente
diferenciadas. La primera, que es esta, la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artculo 93 nmero 6 de la Carta Fundamental y, la
segunda, la accin de inconstitucionalidad del nmero 7 del mismo
artculo, las que entraron en vigencia el 26 de febrero de 2006.
Cuando representantes de este Tribunal concurrimos a la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, planteamos la
conveniencia de que las nuevas competencias comenzaran a regir 90 das
despus de la entrada en vigencia de las reformas a la ley orgnica

16
constitucional del Tribunal Constitucional, proposicin que fue
desestimada, aducindose que esa ley entrara en vigor antes de la
vigencia de la reforma.
Con fecha 28 de octubre de 2009, se public en el Diario Oficial la Ley N
20.381, que modifica la Ley N 19.997, Orgnica Constitucional del
Tribunal Constitucional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado
se encuentra contenido en el DFL N 5 de 2010..
Recordemos que el Captulo II de la ley citada en su texto actual (antes de
la modificacin) se refiere al procedimiento en el Tribunal Constitucional,
que en el ttulo I establece normas generales de procedimiento, y en el
ttulo II normas especiales, cuyo prrafo 2 regula la sustanciacin de los
conflictos de constitucionalidad, carcter que indubitadamente tienen los
generados por el ejercicio de la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Hasta ahora, la aplicacin de esta preceptiva ha
logrado que el procedimiento que se est aplicando responda a los
presupuestos del debido proceso que exige la Constitucin Poltica.
La nueva Ley Orgnica del Tribunal establece el nuevo procedimiento para
tramitar la inaplicabilidad, distinguiendo entre el procedimiento en fase de
Sala y del Pleno, todo ello de conformidad con lo establecido por la
Constitucin.
B) Fase de admisin a trmite. Competencia de la Sala.
Una interpretacin racional de la preceptiva constitucional y legal, permite
concluir que la Sala es la competente para conocer en esta fase previa.
El artculo 80 LOCTC, en gran parte siguiendo al antiguo artculo 39,
establece que el requerimiento debe cumplir con los siguientes requisitos:
i)
ii)
iii)

iv)

Contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos en que

se apoya;
Explicitar cmo ellos producen como resultado la infraccin
constitucional que se invoque;
Expresar el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con
indicacin precisa de las normas constitucionales que se estiman
transgredidas;
El artculo 80 exige, adems, acompaar un certificado expedido
por el tribunal que conoce de la gestin judicial, en que conste la
existencia de sta, el estado en que se encuentra, la calidad de
parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus
apoderados, establecindose as la forma especfica de acreditar la
existencia de la gestin y la relacin del requirente con ella. Para
todos los efectos legales se considerar domicilio el fijado por la
parte en el proceso que constituye la gestin pendiente, sin

17

v)

perjuicio de fijarse un domicilio distinto ante este Tribunal, dentro de

la provincia de Santiago;
La misma norma exige, en el caso de que el requerimiento de
inaplicabilidad sea planteado por el tribunal que conoce de la causa,
que sea formulado por medio de un oficio, en el que debern
acompaarse copias de las piezas de mayor relevancia del
expediente, indicando las partes y sus apoderados, debiendo dejar
constancia en el proceso a quo de haberse requerido de
inaplicabilidad.

Por efecto del artculo 82, acogido a tramitacin el requerimiento de

inaplicabilidad, el Tribunal Constitucional lo comunicar al tribunal a quo,
debiendo ste hacerlo constar en el expediente.
Para el caso de incumplimiento de los aludidos presupuestos se ha
establecido la sancin especial de inadmisin a trmite y de tener por no
presentado el requerimiento, en el artculo 82 LOCTC, de similares
caracteres al antiguo artculo 41 del texto de la ley anterior a la reforma,
slo que de menor amplitud, ya que ahora no procede la inadmisin a
trmite por temas de fondo.
C) Planteamiento de la cuestin por el Juez o el Tribunal.
Cabe sealar que en nuestro sistema jurdico son usadas indistinta e
indiscriminadamente los trminos tribunal o juez, en circunstancias que
en el mbito del derecho procesal corresponden a conceptos
perfectamente diferenciados. En efecto, el tribunal puede conceptualizarse
como el rgano estatal al que la ley otorga competencia para conocer de
determinados conflictos en ejercicio de la funcin jurisdiccional, y el o los
jueces, son las personas naturales que actan como titulares de dichos
rganos. Se hace necesario recordar que los tribunales se clasifican en
unipersonales y colegiados, segn si se constituyen de uno o varios
jueces.
Planteado lo anterior, puesto que la Constitucin, establece como
sujeto legitimado al juez, y no al tribunal, surge la pregunta si,
eventualmente, un juez de un tribunal colegiado podra individualmente
plantear un requerimiento de inaplicabilidad, o si por el contrario, siempre
debiera exigirse la mayora necesaria para formar la sentencia en la que
se inaplicara el precepto.
Si el tribunal es unipersonal dicha cuestin no es relevante, mas para
aclarar esta cuestin, hay que hacer mencin expresa al artculo 79
LOCTC que, en su inciso tercero, que habla de el tribunal que conoce de
la gestin pendiente, agregando que el requerimiento del rgano
jurisdiccional se har por oficio, lo que indicara que en el caso de
tribunales colegiados se requiere de acuerdo de la mayora conforme a las

18
normas generales del Cdigo Orgnico de Tribunales y del artculo 91
LOCTC, que respecto de la notificacin de la sentencia alude al juez o a
la sala del tribunal que conoce del asunto.
Es por ello que en materia de tribunales colegiados se requiere de
acuerdo, pues a pesar de hablar de juez, la Constitucin se refiere al
tribunal y la ley orgnica ha entregado la significacin correcta de la norma
en el caso de los tribunales colegiados.
La sentencia que se pronuncia en esta parte es un auto.
D) Fase de admisibilidad. Competencia de la Sala.
Por efecto de lo dispuesto en el artculo 83 LOCTC, una vez dictada la
resolucin que admite a trmite se proceder a examinar por la Sala
designada el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad,
contemplados en el inciso 11 del artculo 93 de la Constitucin y que son
los siguientes:
i)
ii)
iii)
iv)

Que se verifique la existencia de una gestin pendiente ante el

tribunal ordinario o especial;
Que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar
decisivo en la resolucin de un asunto;
Que la impugnacin est fundada razonablemente, y
Que cumplan los dems requisitos que establezca la ley.

En cuanto al plazo para resolver, debe distinguirse si el requirente solicit

o no alegatos de admisibilidad, pues la ley orgnica establece una
diferencia:
i)
ii)

Si no fueron solicitados dichos alegatos, se establece un plazo de 5

das, desde la admisin a trmite para resolver la admisibilidad.
En caso de haber sido solicitados y concedidos por el Tribunal, se
establece que el plazo de 5 das se cuenta desde que concluya la
vista del incidente, es decir, 5 das desde que concluyen todos los
trmites derivados de los alegatos de admisibilidad, hecho que ser
certificado por el Secretario.

Acerca de la verificacin de la gestin pendiente, la ley especifica las

caractersticas del certificado que debe acompaar la parte al
requerimiento y el contenido del oficio del requerimiento planteado por el
juez. De dicha norma se colige que esos son los dos documentos por los
cuales se verifica la existencia, estado y partes de la gestin.
Paulatinamente la jurisprudencia deber ir precisando hasta cuando hay
gestin pendiente, entendindose, por ahora, que la hay mientras la
sentencia que la resuelva no est ejecutoriada.

19
La Sala del Tribunal deber decidir si la gestin pendiente adems de
estarlo es til, en el entendido que pueda llegar a resolver lo pedido en la
causa en que incide la inaplicabilidad.
La Sala, para resolver, podr ordenar, en virtud del artculo 30, que se d
traslado a los sujetos pertinentes o de oficio decretar que se escuchen
alegatos si no se hubieran solicitado, lo que igualmente podr ordenar una
vez evacuados los referidos traslados.
Explicitando lo establecido en el art. 93. N 6 e inciso undcimo de la
Constitucin, el artculo 84 de la ley orgnica establece que proceder
declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
i)
ii)

iii)
iv)

v)

Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano

legitimado;
Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que
haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea
ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y
se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia
respectiva;
Una interpretacin favorable a la Constitucin habilita al
tribunal para determinar en cada caso si es el mismo vicio o no el
que se invoca, en funcin del artculo 93 nmero 6, que establece
que no es el vicio de inconstitucionalidad per se lo que conlleva la
inaplicabilidad, sino que es la aplicacin al caso concreto lo que
produce un resultado contrario a la constitucin, que no siempre
ser el mismo.
Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se
haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada;
Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se
promueve la cuestin, aparezca que el precepto legal impugnado
no ha de tener aplicacin o ella no resultar decisiva en la
resolucin del asunto, y
Cuando carezca de fundamento plausible.

La resolucin, que es una sentencia interlocutoria, ser fundada y

notificada al requirente y al tribunal y las dems partes de la gestin en
que incida el requerimiento, produciendo por su naturaleza el efecto de
cosa juzgada.
Es del caso recalcar que en contra de la resolucin que resuelve acerca
de la admisibilidad no procede recurso alguno, de conformidad a lo
establecido por el artculo 94 de la Constitucin, lo que es reiterado por el
inciso final del artculo 84 de la ley orgnica.

20
Como efectos de la resolucin de inadmisibilidad, el propio artculo 84
LOCTC dispone que el requerimiento se tendr por no presentado, para
todos los efectos legales.
E) Tramites posteriores a la declaracin de admisibilidad.
El artculo 86 establece que, declarado admisible el requerimiento, se
confiere a las partes de la gestin pendiente un plazo de 20 das para
formular observaciones y aportar antecedentes.
La misma norma confiere igual plazo, con el mismo objetivo, a los
rganos colegisladores, la Cmara de Diputados, el Senado y el
Presidente de la Repblica.
F) Vista de la causa y dictacin de la sentencia.
Cumplidos los plazos antes sealados, la causa deber ser incluida en la
tabla de Pleno por el Presidente, segn el artculo 87 LOCTC, fijando
fecha para la vista de la causa, por efecto del mismo cuerpo legal, que
establece como trmite obligatorio llamar a las partes a alegar en la vista
de la causa en materia de inaplicabilidad.
Terminada la tramitacin, el Tribunal dictar sentencia dentro del
plazo de treinta das, trmino que podr prorrogar hasta por otros quince,
en casos calificados y por resolucin fundada, en virtud del artculo 87
LOCTC.
G) Efectos de la sentencia.
Si se rechaza el requerimiento, el juez de la gestin pendiente puede a su
arbitrio aplicar o no el precepto legal impugnado en la solucin del
conflicto. En cambio, si se acoge, su efecto concreto es que no puede
aplicarlo y es por ello que se seala que tiene un efecto negativo.
En todo caso, si el Tribunal Constitucional acoge la inaplicabilidad, carece
de competencia para precisar la ley que debe aplicarse. Del mismo modo,
segn el art. 89 que hace referencia a la parte argumentativa o ratio
decidendi del fallo, se indica que la sentencia que declare la
inaplicabilidad del precepto legal impugnado deber especificar de qu
modo su aplicacin en la gestin pendiente de que se trata resulta
contraria a la Constitucin.
Finalmente, tenemos que considerar como efecto que, declarada
inaplicable la ley, sta sigue plenamente vigente, sin perjuicio que se
configura el presupuesto constitucional para que pueda ser posteriormente
declarada inconstitucional por el N 7 del artculo 93 de la Carta
Fundamental.
H) Costas.

21

Otro punto importante en la reciente reforma a la ley orgnica es la

imposicin de la condena en costas cuando el requerimiento de
inaplicabilidad es rechazado, siempre que el requirente haya sido una
parte de la gestin en que incida.
La misma norma faculta al Tribunal a eximir del pago de costas al
perdidoso cuando considere que hubo motivo plausible para accionar,
debiendo declararlo.

Ahora bien, en su actual configuracin, el objeto controlado por la accin de

inaplicabilidad es un precepto legal, lo que se traduce positivamente en que
cualquier precepto con fuerza y rango de ley puede ser controlado de forma
represiva por esta va, y negativamente, en la exclusin del ejercicio de esta forma
de control sobre cualquier norma que no goce de las cualidades anteriores.
Respecto a los tratados internacionales, siguiendo a los profesores Mario
VERDUGO y Emilio PFEFFER, se debe tener presente que, en virtud a lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 de la Carta, escapan de este control los
tratados internacionales que se refieren a derechos humanos, por cuanto ellos
tienen jerarqua y rango constitucional, esto es, son parte del contenido material
de la Constitucin. La otra clase de tratados, se estima, que tampoco podran ser
objeto de inaplicabilidad, pues se trata claramente de normas supralegales, que
poseen fuerza y rango superior a la ley (asunto que se desprende del artculo 54,
N 1), y en ellas asimismo se ha asumido un compromiso internacional, no
pudiendo invocarse, una vez en vigor el tratado, la legislacin interna para
inaplicar su contenido. Teniendo en vista idnticas consideraciones que las
presentadas anteriormente, el legislador incluy en el proyecto que reform la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional la posibilidad de declarar la inadmisibilidad de
las acciones de inaplicabilidad cuando stas se promovieran respecto de un
tratado internacional vigente y asimismo, prohiba derechamente su inaplicacin,
normas que fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal, conforme a lo
razonado en los considerandos 35 a 72 del fallo rol N 1288.
Como presupuesto procesal de esta accin, se requiere la existencia de una
gestin pendiente, es decir, de cualquier actuacin, sea contenciosa o voluntaria,
ante cualquier tribunal, sea ordinario o especial, en una causa sobre la cual no
haya recado sentencia ejecutoriada.
En directa relacin con todo lo anteriormente sealado, se exige adems que el
precepto legal impugnado sea decisivo en la resolucin del juicio o gestin de que
se trate; razn por la cual podra excluirse el conocimiento de una accin que
impugne un precepto legal no decisivo a efectos de la resolucin del litigio, pues lo
que se quiere evitar es que la prctica judicial convierta esta accin en una
maniobra dilatoria de otros procesos o en una estrategia de litigacin. Refuerza

22
esto, el hecho que la accin de inaplicabilidad ha de ser fundada razonablemente
por quien la incoa. En este sentido, se plantea, como requisito previo a su
tramitacin, un juicio de admisibilidad, que lleva a cabo, sin ulterior recurso, una
sala del Tribunal, la cual debe verificar : a) la existencia de una gestin pendiente
ante un tribunal ordinario o especial; b) que la aplicacin del precepto legal
cuestionado pueda resultar decisivo en la decisin del asunto; c) que la
impugnacin est fundada razonablemente, lo que se traduce (en palabras del
propio Tribunal Constitucional) en una condicin que implica -como exigencia
bsica- la aptitud del o de los preceptos legales objetados para contrariar, en su
aplicacin al caso concreto, la Constitucin, lo que debe ser expuesto
circunstanciadamente. La explicacin de la forma en que se produce la
contradiccin entre las normas, sustentada adecuada y lgicamente, constituye la
base indispensable de la accin ejercitada (Considerando 5. Rol N 1624); y d)
se cumplan los dems requisitos que establezca la ley, los que se encuentran
contenidos esencialmente en el art. 80 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional: a) deber contener una exposicin clara de los hechos y
fundamentos en que se apoya y de cmo ellos producen como resultado la
infraccin constitucional; b) deber indicar, asimismo, el o los vicios de
inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin precisa de las normas
constitucionales que se estiman transgredidas. Sobre el particular, se debe hacer
presente que los requisitos de admisibilidad mencionados, implican no slo una
verificacin de forma sino tambin un juicio de fondo, cuestin compleja pues
implica una gran discrecionalidad del Tribunal, frente a lo cual, adems, no
procede recurso alguno. Por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional declara
inadmisible un requerimiento que no se ha fundado en un vicio de
constitucionalidad sino que en un vicio de legalidad: cul es el parmetro para
discernir tal distincin? Es de forma o de fondo? Difcil respuesta.
Sobre la accin de Inaplicabilidad se adjunta lectura complementaria de Francisco
ZIGA: pp. 7-50.
3) Accin de Inconstitucionalidad de los preceptos legales: art. 93 n 7
A) Concepto.
Podemos conceptualizar la cuestin de inconstitucionalidad como la
potestad del Tribunal Constitucional de declarar inconstitucional in
abstracto, con efectos ex nunc y erga omnes, un precepto legal ya
declarado inaplicable, potestad que puede ser ejercida de oficio o
impulsada por va de accin pblica.
Ya en la elaboracin de la Constitucin de 1980 se tuvo presente que el
efecto particular de la inaplicabilidad deba ser armonizado de alguna
forma con el principio de igualdad ante la ley. Es en ese sentido que en la

23
sesin N 251 de la Comisin Ortzar, don Jos Mara Eyzaguirre propuso
que tras 3 declaraciones de inaplicabilidad en el mismo sentido, lo resuelto
tuviera efectos generales, propuesta que finalmente no prosper.
En trminos bastante similares, se sugiri una enmienda en el Senado
durante la tramitacin de la ley N 20.050, ante la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia, por los Ministros del Tribunal
Constitucional seores Colombo y Valenzuela, esta vez para dar lugar a
una accin de inconstitucionalidad diferente.
Finalmente, y tras considerar ms acertado establecer una accin distinta,
el 18 de mayo de 2005, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia
de la Cmara decidi introducir un nuevo texto, muy similar al actual, que
sealaba como atribucin del Tribunal Constitucional la de Decidir la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
conformidad a lo dispuesto en el nmero anterior. El Tribunal conocer
estos asuntos en pleno y, para declarar la inconstitucionalidad de un
precepto de rango legal, deber hacerlo por los dos tercios de sus
miembros en ejercicio., lo que posteriormente, en la ltima etapa de la
reforma, devino en el texto actual.
El artculo 93 N 7 de la Carta Fundamental dispone que es atribucin del
Tribunal Constitucional Resolver por la mayora de los cuatro quintos de
sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable, complementando dicho texto con el inciso 12 de
dicho artculo, que seala que una vez resuelta en sentencia previa la
declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero 6
de este artculo, habr accin pblica para requerir al Tribunal la
declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste
para declararla de oficio. Corresponder a la ley orgnica constitucional
respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se
ejerza la accin pblica, como asimismo regular el procedimiento que
deber seguirse para actuar de oficio..
B) Caractersticas.
i)

ii)

Se trata de un control ex post o represivo, ya que acta sobre

preceptos legales vigentes y su objeto es la derogacin de la ley
inconstitucional;
Es un mecanismo de efectos generales o erga omnes, depurador
del sistema normativo, pues la norma declarada inconstitucional es
expulsada del mismo. Ya que la sentencia de inaplicabilidad, como
indica R. PICA, genera per se un problema de igualdad ante la ley,
consistente en que la norma (y especficamente su aplicacin), subsiste
con efectos generales para todos los otros casos previstos por ella, no
obstante haber declaracin expresa de inconstitucionalidad, porque la

24
declaracin de inaplicabilidad se pronuncia slo dentro del marco del caso
y con efectos particulares, lo que hace que en casos similares el derecho
aplicable no es el mismo, al no a alcanzar a todos los casos la
declaratoria de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no obstante ser
casos iguales. Conforme a lo anterior, la norma declarada inaplicable
subsiste dentro del ordenamiento y no obstante la inconstitucionalidad de
su aplicacin, esta sigue produciendo sus efectos en el sistema normativo

iii)

iv)

v)
vi)

Es un control con efectos ex nunc o irretroactivos, tal cual lo

describe la Constitucin, al sealar en su artculo 94 que el
precepto legal declarado inconstitucional se entender derogado
desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producir efecto retroactivo.;
Se inicia de oficio por el Tribunal, o por solicitud de un sujeto activo
en ejercicio de la accin pblica que confiere la Constitucin para
solicitar la declaracin de inconstitucionalidad;
Exige como presupuesto una sentencia que acoge una
inaplicabilidad recada en el mismo precepto legal;
Requiere un qurum agravado para resolverla, pues la Carta
fundamental exige los 4/5 de los miembros del Tribunal, es decir, 8
de 10.

C) Procedencia.
Puede solicitarse respecto de leyes vigentes, anteriores o posteriores a la
reforma constitucional de 2005, o preceptos de las mismas, que a lo
menos por una vez hayan sido declarados inaplicables. En el artculo 93
LOCTC se establece que esta cuestin no podr promoverse respecto de
un tratado ni de una o ms de sus disposiciones.
A propsito de la sentencia de inaplicabilidad que sirve de
precedente a la declaracin de inconstitucionalidad, debe interpretarse que
aqulla debe haber sido dictada por el TC con posterioridad a la entrada
en vigencia de la reforma de 2005, puesto que es esta reforma la que
estableci la facultad nueva del TC de declarar la inconstitucionalidad.
Interpretarlo de otra forma podra significar establecer un efecto retroactivo
no contemplado en la Constitucin.
Surge el problema de la sentencia de inaplicabilidad de la Corte
Suprema dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma,
en virtud de la normativa transitoria de la Ley N 20.050, que dej causas
pendientes para sentencia bajo la competencia de dicha Corte. En este
caso, se constatara la concurrencia del presupuesto de existir sentencia
previa de inaplicabilidad bajo la vigencia de la reforma constitucional.
D) Sujeto activo.
El Tribunal de oficio o cualquier persona por va de accin pblica.
E) Iniciacin del proceso y admisin a trmite.

25
Debe distinguirse si el proceso fue iniciado de oficio o por accin pblica.
En el caso de iniciarse de oficio, el art. 94 LOCTC dispone que: En los
casos en que el Tribunal proceda de oficio, as lo declarar en una
resolucin preliminar fundada, que individualizar la sentencia de
inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales
transgredidas. Es decir, el Tribunal debe dictar una resolucin que ordene
abrir proceso, sealando:
i)

La sentencia de inaplicabilidad que sirva de antecedente, y

ii)

Las disposiciones constitucionales que se consideren infringidas.

Si es iniciado por va de accin pblica, el artculo 95 LOCTC dispone que

la o las personas naturales o jurdicas que la ejerzan debern fundar
razonablemente la peticin, indicando precisamente la sentencia de
inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales
que le sirven de apoyo. Es decir, en el requerimiento se deben sealar:
i)
ii)

La sentencia de inaplicabilidad que sirva de antecedente, y

Los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo.

En el caso de no cumplirse dichos requisitos, segn el texto del mismo

artculo 95 debe distinguirse si el incumplimiento es de fondo o afecta la
forma o los antecedentes que deban acompaarse:
i)

Incumplimientos de fondo: se establece en su inciso segundo que el

requerimiento no ser acogido a tramitacin y se tendr por no
presentado, para todos los efectos legales, resolucin que debe
ser fundada y dictarse dentro de 3 das desde que se de cuenta del
requerimiento;

ii)

Incumplimientos de forma o referidos a los antecedentes: el inciso

tercero de la norma en comento establece que tratndose de
defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban
acompaarse, el Tribunal, en la misma resolucin a que se refiere
el inciso anterior, otorgar a los interesados un plazo de tres das
para que subsanen aqullos o completen stos. Si as no lo hacen,
el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los
efectos legales.

La distincin es relevante para efectos de poder subsanar los defectos,

pues si son de fondo la inadmisin a trmite es dictada de inmediato y sin
posibilidad de contar con un plazo para subsanar.
La sentencia que se dicta en esta fase es un auto.
F) Fase de admisibilidad.

26

Admitido a trmite, el artculo 96 dispone que el Tribunal deber

pronunciarse acerca de la admisibilidad del requerimiento en un plazo de
10 das. La misma norma faculta al requirente a solicitar alegatos de
admisibilidad, que el Tribunal puede conceder, en cuyo caso conferir
traslado por 10 das a quienes aparezcan como partes, para que hagan
llegar sus observaciones y antecedentes que estimen pertinentes.
El art. 97 LOCTC dispone que proceder declarar la inadmisibilidad de la
cuestin de inconstitucionalidad promovida mediante accin pblica
cuando:
i)
ii)

No exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del

precepto legal impugnado, y
La cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del
que motiv la declaracin de inaplicabilidad del precepto
impugnado.

En concordancia con lo dispuesto en el artculo 94 de la Constitucin, esta

es una sentencia interlocutoria, y el artculo 97 LOCTC dispone que en
contra de la resolucin que declara la inadmisibilidad no proceder recurso
alguno, ponindose trmino, de esa forma, al proceso de
inconstitucionalidad.
El mismo artculo dispone que la resolucin de inadmisibilidad debe ser
fundada, que el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los
efectos legales y que debe ser comunicada a las cmaras y al Presidente
de la Repblica.
La misma norma de la ley orgnica seala que tampoco procede recurso
alguno en contra de la resolucin que declara la admisibilidad.
G) Trmites posteriores a la declaracin de admisibilidad.
Declarado admisible el requerimiento, el artculo 98 LOCTC dispone que
debe emplazarse a las cmaras y al Presidente de la Repblica, los cuales
podrn formular las observaciones y acompaar antecedentes, dentro del
plazo de veinte das.
H) Vista de la causa.
Formuladas las observaciones antes sealadas o vencidos los plazos para
ello, la causa debe ser agregada a la tabla para su vista, segn lo dispone
el artculo 99 LOCTC.
I) Plazo para dictar sentencia.

27
Conforme al artculo 100 LOCTC, el plazo es de treinta das, contados
desde que concluya la tramitacin de la causa, lo que ser certificado por
el secretario, que podr ser prorrogado hasta por otros quince das, por
resolucin fundada del Tribunal.
La sentencia, de conformidad al artculo 94 de la Constitucin, ser
publicada en la forma y plazo establecidos en la LOCTC.
Finalmente, en el caso de haberse iniciado el proceso por accin
pblica, la sentencia deber pronunciarse sobre las costas en virtud de los
arts. 103 y 104 LOCTC, que establecen para ellas el mismo rgimen que
tienen en el proceso de inaplicabilidad.
J) Efectos de la sentencia definitiva.
El artculo 94 CPR, en su penltimo inciso, dispone que el precepto legal
declarado inconstitucional se entender derogado desde la publicacin en el
Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto
retroactivo, lo que significa que los actos realizados al amparo del precepto
declarado inconstitucional con anterioridad a la publicacin de la sentencia no
pueden ser atacados como inconstitucionales.

Ahora bien, la accin de inconstitucionalidad de un precepto legal tiene como

consecuencia principal la cesacin de los efectos del mismo con alcance erga
omnes. Como se ha encargado de sealar el propio Constituyente, la sentencia
estimatoria del Tribunal Constitucional, en este sentido, produce efectos
derogatorios desde la fecha de su insercin en el Diario Oficial. Este es el
controvertido efecto de Legislador Negativo que C. SCHMITT atribua a las
sentencias de inconstitucionalidad dictadas por el Tribunal Constitucional.
A diferencia de la accin de inaplicabilidad, la de inconstitucionalidad supone un
enjuiciamiento sobre la adecuacin de la norma con la juridicidad constitucional
abstractamente considerada, en lo que L. FERRAJOLI denomina su contexto de
fundamentacin, esto es, su aptitud jurdica para ser obligatoria en relacin con
su gnesis formal y material, sin alusin a su eficacia en la prctica. Dicho en otras
palabras, se controla la norma en abstracto, esto es, sin referencia a ninguna
aplicacin concreta de la misma.
Como indica R. PICA, en el marco de un Estado Constitucional, en el que rige el
principio de competencia contenido en el artculo 7 de la Carta Fundamental,
resulta bsico delimitar esta facultad de dejar sin efecto normas legislativas,
potestad que quiebra radicalmente el principio de separacin de poderes. A este
respecto, los lmites vienen dados por el mrito de la norma (al igual que en la
inaplicabilidad), y por otra parte, en un principio que en sede de control previo de
normas el Tribunal Constitucional ya ha desarrollado, nos referimos
especficamente a la presuncin de constitucionalidad, que el fallo rol 681
proclama como principio general en esta materia.

28
Ms que una regla de hermenutica constitucional, la presuncin de
constitucionalidad es un principio de control de constitucionalidad de normas, pues
lo interpretado dentro de su marco es la ley y no la constitucin. En efecto, en
virtud de la presuncin de constitucionalidad, la norma sujeta a examen slo ha de
ser declarada inconstitucional en el supuesto de no poder ser razonablemente
interpretada de conformidad a la Carta Fundamental.
Este principio ha sido incluso definido por el Tribunal, que en la sentencia rol 309
seal que lo fundamental de este principio consiste en que se presumen vlidas
y legtimas las normas aprobadas por los Poderes del Estado y que slo resulta
prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores
lleguen a la ntima conviccin que la pugna entre la norma en anlisis y la
Constitucin es clara, resultando imposible armonizarla con ella. No obstante ello,
la presuncin de constitucionalidad (o deferencia razonada) ha sido recogida en
la jurisprudencia de control previo de este Tribunal mucho antes de la dictacin del
fallo rol 309, y ello ha sido bsicamente de dos formas, consistente la primera de
ellas en hacer alusin directa al mismo, como por ejemplo en las sentencias roles
309 y 460, y la segunda de ellas, de forma menos explcita, se manifiesta en las
sentencias interpretativas, declaratorias de sentido o de interpretacin conforme,
declaran que la norma controlada es constitucional, en el entendido que su sentido
y alcance es el que se seala en la sentencia, como por ejemplo las sentencias
roles 29, 38, 304, 368, 420 y 460, en lo que se denomina interpretacin
conforme, que no es sino una consecuencia de la presuncin de
constitucionalidad.
En materia de declaracin de inconstitucionalidad de preceptos legales vigentes,
esta Magistratura ha recogido este principio, declarando en la sentencia rol 681
que el respeto hacia la labor que desarrolla el legislador obliga al Tribunal
Constitucional, en su funcin de contralor de la constitucionalidad de la ley, a
buscar, al menos, alguna interpretacin del precepto cuestionado que permita
armonizarlo con la Carta Fundamental y slo en el evento de no ser ello posible,
unido a la necesidad de cautelar integralmente la plena vigencia de los principios
de supremaca constitucional, igualdad ante la ley y certeza jurdica, resultar
procedente y necesaria la declaracin de inconstitucionalidad. Dicha declaracin
nos lleva a concluir que la imposibilidad de interpretacin conforme puede ser
planteada como un requisito de fondo, de orden negativo, para dar lugar a una
declaratoria de inconstitucionalidad, toda vez que la inconstitucionalidad podra
ser declarada slo en el evento de no ser posible una interpretacin conforme, lo
que llevara forzosamente hacia el ejercicio de buscar una interpretacin conforme
para resolver si procedera o no la declaracin de inconstitucionalidad.
No obstante que el control por esta va es realizado en abstracto, ste contempla
como presupuesto procesal, la existencia de una sentencia previa de
inaplicabilidad. Es as como la sentencia precedente cobra especial relevancia, en
tanto supone, por una parte, un fuerte indicio de inconstitucionalidad y, por otra, un
enjuiciamiento totalmente ajeno al actual, ya que la norma es examinada teniendo

29
slo como parmetro lo constitucionalmente adecuado sin referencia a
consideraciones externas. Por ello, la inaplicabilidad de un precepto legal no
necesariamente provoca la inconstitucionalidad de la misma norma, pues se trata
de niveles de enjuiciamiento distintos.
Las anteriores ideas han sido ratificadas jurisprudencialmente por el Tribunal
Constitucional, en la sentencia rol n 558 (590)/2006 de 5 de junio de 2007, que en
su considerando 5 indica lo siguiente:
Que el juicio de inconstitucionalidad expresa una comparacin abstracta de dos normas
de distinto rango, para constatar su manifiesta incompatibilidad. La ilegitimidad
constitucional del precepto legal emana de su propio enunciado, sin referencia a una
situacin singular. La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, que excluye el
precepto del ordenamiento jurdico, produce efectos generales.
En la inaplicabilidad, por el contrario, la decisin jurisdiccional ha de recaer en la
conformidad o contrariedad con la Constitucin que la aplicacin de la norma impugnada
puede tener en el caso concreto y no, necesariamente, en su contradiccin abstracta y
universal con la preceptiva constitucional. Los efectos de la resolucin son relativos y
conciernen a las partes del juicio o gestin en que inciden.
De lo expuesto se sigue que no existe una relacin causal entre ambos juicios
de inaplicabilidad e inconstitucionalidad- , en trminos que la inaplicacin de un precepto
provoque necesariamente su inconstitucionalidad. Perfectamente una disposicin
declarada inaplicable puede ser constitucional en abstracto y resultar aplicable en otros
casos.

De esta accin, el Tribunal Constitucional conoce en pleno y la sentencia de

inconstitucionalidad tiene efectos generales y ex nunc. Esto ltimo, a juicio del
profesor L. ROS, conlleva la hiptesis de incerteza de haberse fallado en casos
previos conforme a una ley inconstitucional, es decir, conforme a una ley que en
definitiva siempre debi estar privada de su fuerza obligatoria por ser contraria a la
Constitucin, pero que mantendr su valor en esas causas, al amparo del efecto
de cosa juzgada.
Por ltimo, hay que indicar que en cuatro oportunidades el Tribunal Constitucional
ha declarado la inconstitucionalidad de preceptos legales: I) Operando de oficio:
Rol N 681, 1345 y 1710; II) Por accin pblica: Rol N 1254. Por otra parte, ha
rechazado declarar la inconstitucionalidad en tres oportunidades: Rol N 558, 590
y 1173. Finalmente, en la causa Rol N 1723, no se logr el qurum necesario y
solamente se dict un acuerdo como resolucin final (es el que se denomina
como no fallo). Actualmente est pendiente la resolucin de inconstitucionalidad
del art. 206 del Cdigo Civil.
Sobre la accin de Inconstitucionalidad se adjunta lectura complementaria de
Francisco ZIGA: pp. 145-171.

30
4) Acciones relativas a las inhabilidades, incompatibilidades y causales de
cesacin en el cargo de Ministros de Estado: art. 93 n 13
Hay accin pblica para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en
relacin con esta materia. Antes de proceder al examen de fondo de la accin
deducida, se realiza, por parte del rgano controlante, un examen de admisibilidad
de la misma.
El Tribunal Constitucional apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de
este tipo de requerimientos.
5) Acciones relacionadas con atentados al ordenamiento institucional de la
Repblica: art. 93 n 10
En lo que concierne al Tribunal Constitucional, la defensa del orden democrtico y
constitucional se resuelve en las sanciones que ste puede aplicar a las personas,
grupos, organizaciones, movimientos y partidos polticos que atenten en contra de
los bienes jurdicos protegidos en el artculo 19 n 15. La norma aplicable de la Carta
es el artculo 93 n 10 e incisos 15, 16, 20, 21 y 22, y el artculo 53 n 8 de la
Constitucin.
Lo importante es que en este caso se puede iniciar por intermedio de una accin de
particulares, los cuales, eso s, y en la situacin que no sean rganos
constitucionales, estn obligados a afianzar los resultados de la accin, a fin de
responder de las costas de la causa. Tambin el Tribunal podr apreciar en
conciencia los hechos de estos asuntos.

II) Acciones que provienen de requerimientos de rganos de naturaleza

poltica: Art. 93 ns 1, 3, 4, 5, 8, 9 y 16
1) Control obligatorio de constitucionalidad: art. 93 n1
Se refiere a leyes orgnicas, interpretativas de la Constitucin y normas de un
tratado internacional que versen sobre materias propias de leyes orgnicas
constitucionales. Se trata de un control obligatorio (cuya necesariedad apunta ms
a un requisito de fondo, que a la forma de la respectiva norma, pues el presidente
de la Cmara de origen respectiva, una vez tramitado totalmente, est obligado en
el plazo de cinco das a enviar el proyecto al Tribunal), previo (antes de su
promulgacin) y abstracto (desligado de todo presupuesto real de aplicacin de la
norma que se impugna). Si se omite este control, los preceptos legales as
promulgados seran inconstitucionales adems de la forma- en el fondo, pues se
trata de un trmite esencial. Tambin, al Tribunal Constitucional no le

31
corresponde, por esta va, pronunciarse sobre proyectos de ley que no tengan la
calidad de orgnicas constitucionales o interpretativas de la Carta, es decir, el
Tribunal no puede congelar rango, por esta va de control, a otras normas.
2) Conflictos de constitucionalidad: art. 93 ns 3, 4, 5, 8, 9 y 16.
Sobre este punto hay que distinguir, siguiendo a P. ZAPATA, entre la cuestin de
inconstitucionalidad, que es una discrepancia explcita entre, o dentro de, los
rganos colegisladores respecto de la conformidad de un proyecto de ley comn
con la Carta Fundamental; y el requerimiento de constitucionalidad, que es el acto
jurdico por el cual los rganos facultados para ello demandan del Tribunal
Constitucional un pronunciamiento expreso sobre la constitucionalidad de todo o
parte de un proyecto de ley comn.
2.1) Constitucionalidad de los proyectos de ley o de reforma constitucional y
de los tratados internacionales: art. 93 n 3 a
Este es un control por va facultativa, que conocer el Tribunal a requerimiento del
Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras (mayora absoluta de
sus miembros presentes, art. 7 ley orgnica del Congreso) o de una cuarta parte
de sus miembros en ejercicio, antes de la promulgacin de la ley, es decir, se trata
de un control preventivo y abstracto. Y se materializa a travs de una cuestin de
constitucionalidad.
Especficamente en lo que atae a los tratados internacionales, el Tribunal slo se
pronunciar en relacin al fondo o al procedimiento de su tramitacin (los cuales
se sometern, en lo pertinente, a los trmites de una ley), resolviendo,
naturalmente, si se ajusta o no a la Constitucin. sta, junto a la hiptesis del n 1
del artculo 93, son las nicas vas de control que pueden ser objeto los convenios
internacionales ante el Tribunal Constitucional.
Respecto a los proyectos de reforma constitucional, se debe puntualizar que la
verificacin de constitucionalidad que lleva a cabo el Tribunal, se circunscribe a los
lmites que tiene que observar el constituyente derivado (Congreso Nacional y
Presidente de la Repblica). En efecto, dicho constituyente al reformar la Carta
Poltica, adems de cumplir los requisitos formales de la misma (por ejemplo, los
qurum), tienen que circunscribir su accin al parmetro que fija el contenido
material de la misma, particularmente los que estn determinados por los valores
(v. gr., dignidad humana) y principios constitucionales (v. gr., interdiccin de la
arbitrariedad); como asimismo el nivel garantista mnimo que fijan los derechos

32
constitucionales y el ncleo intangible de los mismos (exigencia que tiene como
vector esencial los tratados internacionales que contienen derechos humanos).
2.2.) Constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley: art. 93 n 4
Se trata de un control facultativo y abstracto, y en cuanto a su oportunidad, y de
manera excepcional, podr revestir un carcter preventivo -si lo plantea el Presidente
de la Repblica- o represivo -si las Cmaras estiman que es inconstitucional. En este
ltimo caso, el decreto con fuerza de ley estar vigente y producir todos sus
efectos, en tanto no sea declarado inconstitucional. El requerimiento de
constitucionalidad podr ser planteado: Por el Presidente de la Repblica dentro del
plazo de diez das cuando la Contralora rechace por inconstitucional un decreto con
fuerza de ley. Tambin podr ser promovido por cualquiera de las Cmaras o por
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, en caso de que la Contralora hubiere
tomado razn de un decreto con fuerza de ley que se estime inconstitucional; este
requerimiento deber efectuarse dentro del plazo de treinta das, contado desde la
publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley (art. 93, inciso 7, de la
Constitucin). Del mismo modo que, al tratarse de un precepto legal (posee rango y
fuerza de ley), puede ser impugnado ante el Tribunal por las vas que se contemplan
en los ya analizados ns 6 y 7, del artculo 93.
En la circunstancia del control represivo o a posteriori, el Tribunal Constitucional, con
fecha 18 de marzo de 1996, dict la Sentencia Rol N 231, en la cual le ha tocado
conocer una cuestin de constitucionalidad sobre un decreto con fuerza de ley.5 De
igual modo, el Tribunal acogi el requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto
con fuerza de ley, en la Sentencia, de 18 de noviembre de 2003, Rol N acumulado
392, 393 y 394 (importantes son sus considerando 7 y 9).
2.3.) Constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito: art. 93 n 5

Los hechos se pueden sintetizar del siguiente modo:

Esta causa tiene su origen en el requerimiento de doce senadores que solicitaron la declaracin de
inconstitucionalidad del Decreto con fuerza de ley N 192, de 30 de noviembre de 1995, dictado por el Ministerio
del Trabajo y Previsin Social; dicha norma incorporaba al sistema de seguridad social por riesgos del trabajo y
enfermedades profesionales, de la ley N 16.744, a los socios de sociedades de personas, de sociedades
encomandita por acciones, empresas individuales y directores de sociedades en general.
El requerimiento se relaciona con el hecho de violar lo prescrito en el artculo 61 de la Carta. Especficamente, a
ttulo de los requirentes, dos seran las contravenciones: a) haberse dictado sobre la base de una delegacin
inexistente, o en caso de estimarse que ella estaba comprendida en la ley N 16.744, se habra vencido en exceso
el ao de plazo dentro del cual podra haberse ejercido; y b) la delegacin de facultades, si se hubiera otorgado,
habra sido inconstitucional por las siguientes dos razones: no se pueden delegar materias comprendidas en las
garantas constitucionales, ni tampoco respecto de las que son materia de qurum calificado.
Durante su tramitacin tambin se oyeron los argumentos de la Contralora General y del Presidente de la
Repblica.
Por ltimo, el Tribunal Constitucional, en decisin unnime, estima la inconstitucionalidad del Decreto con fuerza
de ley.

33

La convocatoria a plebiscito, por motivo de un proyecto de reforma constitucional, es

una atribucin especial del Presidente de la Repblica (art. 32, N 4, de la Carta),
donde se manifiesta claramente una potestad gubernamental de naturaleza poltica,
o sea, se est en presencia de un acto poltico o de gobierno. Esta atribucin
exclusiva del Presidente, como indica el artculo 128 de la Constitucin, deber
ejercerse dentro de los treinta das siguientes a aquel en que ambas Cmaras
insistan en el proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas, y se ordenar
mediante decreto supremo que fijar la fecha de la votacin plebiscitaria. El Senado
o la Cmara de Diputados pueden formular el requerimiento dentro del plazo de diez
das, contado desde la fecha de publicacin del decreto que fije el da de la consulta
plebiscitaria.
En esta situacin al Tribunal Constitucional slo le corresponder examinar las
cuestiones que se susciten con la determinacin de si se renen o no los
presupuestos exigidos por la Constitucin en cuanto a la procedencia de la
convocatoria. Por ello se excluye, en la verificacin de su constitucionalidad, todo lo
relacionado con aspectos de fondo, oportunidad o mrito, que haya tenido el
Presidente de la Repblica al momento de dictar el acto de gobierno, que convoca la
consulta plebiscitaria.

Por ltimo, cabe hacer presente que la atribucin de convocar a plebiscito, an no ha

sido ejercida por el Jefe del Estado durante este perodo de normalizacin
democrtica.
2.4) Decreto promulgatorio de la ley: art. 93 n 8
En la presente atribucin se est en presencia de un tipo de verificacin que se
caracteriza por ser abstracto, y la cuestin de constitucionalidad podr promoverse
por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio,
dentro de los treinta das siguientes a la publicacin del texto impugnado o dentro de
los sesenta das siguientes a la fecha en que el Presidente de la Repblica debi
efectuar la promulgacin de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgar en
su fallo la ley que no lo haya sido o rectificar la promulgacin incorrecta.
Sobre el tema surge el siguiente interrogante: cabra la posibilidad de hablar en
general de un decreto promulgatorio inconstitucional, adems de las dos hiptesis
sealadas en la Constitucin? S es posible, por cuanto perfectamente se podra
impugnar de inconstitucionalidad un decreto promulgatorio fuera de los dos
supuestos sealados en el precepto; por ejemplo, en el caso que no exista ley de la
materia objeto del decreto promulgatorio (Sentencia del Tribunal Constitucional rol n
209/1995). Esta cuestin tuvo su origen en cuestin de inconstitucionalidad contra el
proyecto de ley que derogaba el inciso 4 del artculo 10 de la ley 18.401. Pendiente

34
la tramitacin de dicho requerimiento, el Presidente de la Repblica promulg la ley
por medio del decreto correspondiente que tom razn de l la Contralora.
Posteriormente, por sentencia de mayora (rol n 207/1995), el Tribunal
Constitucional declar inconstitucional el proyecto aprobado por el Congreso y
promulgado por el Presidente de la Repblica; es decir, el Tribunal declar
inconstitucional un proyecto de ley que ya se haba convertido en ley. Para evitar la
subsistencia formal de una ley inconstitucional, los requirentes utilizaron la va del
antiguo art. 82 n 5, el cual, adems de las hiptesis actuales, inclua el amplio y
general concepto de decreto inconstitucional, lo cual ayud a resolver esta
cuestin. Podran existir dudas de que hubiera lugar a otras hiptesis de
inconstitucionalidad al no estar ahora en este numeral la frase decreto
inconstitucional, lo cual, perfectamente, podra ser canalizado tambin por la va del
n 16, ya que expresa cualquier sea el vicio invocado.
2.5) Decreto o resolucin representada por inconstitucional: art. 93 n 9
En el ejercicio de la funcin de control de "legalidad", el Contralor General tomar
razn de los decretos o resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse
por la Contralora. Sin embargo, puede ocurrir que el Contralor estime que dichos
actos adolezcan de un vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad, en cuyo caso los
representar, y no les dar curso. El Presidente de la Repblica podr insistir -en el
caso de un vicio de mera ilegalidad del decreto- con la firma de todos sus ministros,
al Contralor no le quedar otra alternativa que tomar razn y enviar copia del
respectivo decreto a la Cmara de Diputados para los efectos de que sta cumpla
con su funcin fiscalizadora.
Pero, al contrario, si el decreto ha sido representado por ser contrario a la
Constitucin, no cabe la insistencia, y en tal caso, de no conformarse el Presidente
de la Repblica con el criterio del Contralor podr requerir el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 das, a fin de que ste resuelva la
controversia. El plazo se contar desde que se reciba en el Ministerio de origen el
oficio con la representacin del Contralor. De este modo, el Tribunal Constitucional
slo podr ser requerido cuando la representacin de la Contralora se funde en un
vicio de inconstitucionalidad. No cabe su actuacin frente a objeciones por ilegalidad.
Tampoco tiene competencia cuando se trate de un acto administrativo que no haya
sido dictado por el Presidente de la Repblica, por ejemplo, una resolucin.6
No existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional en este punto. Hecho que
pone de manifiesto la verdadera labor que efecta la Contralora General en su

Se trata de un control preventivo -a priori- y facultativo que proceder a requerimiento del Presidente de la
Repblica. Ni la Constitucin ni la ley sealan un plazo al Tribunal para fallarlo. Si la sentencia acoge el reclamo,
sta se comunicar al Contralor General, para que proceda a tomar razn del decreto o resolucin por l objetado.
Al contrario, si se rechaza, significar que el Tribunal compartiendo el criterio de la Contralora, estima que el
decreto o resolucin controvertido es inconstitucional y, por ende, habr fracasado toda gestin destinada a darle
vigencia. El decreto no producir efecto alguno.

35
examen de juridicidad, especialmente de constitucionalidad, de los actos
administrativos.
2.6) Hiptesis general y particular de decretos supremos inconstitucionales:
art. 93 n 16
Se trata de un tipo control jurdico abstracto y represivo; esto es, el Tribunal
Constitucional conoce del requerimiento desvinculado de todo presupuesto
concreto de aplicacin del decreto supremo (autnomo o ejecucin) que se
impugna y, asimismo, una vez que haya tomado razn de l la Contralora
General. Del mismo modo, esta hiptesis de control se caracteriza por la
naturaleza poltica de los rganos legitimados para reclamar, o sea, el Tribunal,
por regla general, slo podr conocer la constitucionalidad de los decretos
supremos, cualquiera sea el vicio invocado, a requerimiento de cualquiera de las
Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio; excepcionalmente, en
el caso de vicios que se refieran a decretos dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autnoma y que invadan materias reservadas a la ley, el Tribunal
Constitucional podr conocer ellos slo a requerimiento de cualquiera de las
Cmaras.
En cuanto a los efectos de la sentencia que estime el requerimiento, se indica que,
En el caso del N 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado quedar sin
efecto de pleno derecho, con el slo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja
el reclamo () (inciso 3, art. 94). Al contrario, la sentencia que desestime el
requerimiento, esto es, que declare que no es inconstitucional el respectivo
decreto supremo, no cierra la posibilidad de que ste sea impugnado por los
Tribunales ordinarios Corte de Apelaciones y Corte Suprema-, por va del
Recurso o Accin de Proteccin (art. 20), pues a travs de este proceso autnomo
se puede revisar la constitucionalidad del respectivo acto administrativo
presidencial, ya que su objetivo primordial es restablecer el imperio del Derecho,
precisamente, frente al agravio de un derecho subjetivo fundamental amparado
por dicha accin tutelar.
Si bien en esta ltima situacin, se puede dar una coincidencia competencial entre
el Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios respecto al objeto controlado,
en principio, se excluye cualquier situacin de conflicto entre ambas jurisdicciones,
pues las caractersticas de su verificacin (control abstracto y control concreto,
respectivamente) hacen prcticamente remoto cualquier tipo de antagonismo. Sin
embargo, la doctrina jurisprudencial que haya establecido previamente el Tribunal
Constitucional en sentencia desestimatoria que controla un decreto supremo,
inexorablemente, vinculara el razonamiento judicial que se empleara en una
futura accin de proteccin, que impugne, igualmente, dicho producto normativo
infralegal. Esta situacin parece clara, cuando el Tribunal Constitucional invoca en
su doctrina la interpretacin conforme a la Constitucin del respectivo decreto
supremo. As ha acontecido, por ejemplo, en el reciente fallo rol n 465, que
rechaza el requerimiento de inconstitucionalidad deducido contra el decreto

36
supremo n 181 de 2005, donde se indica que esta Magistratura seguir, una vez
ms, el principio de buscar la interpretacin de las normas que permitan resolver,
dentro de lo posible, su conformidad con la Constitucin, declarando la
inconstitucionalidad de rigor nicamente cuando, ms all de toda duda razonable,
no es posible armonizarla con la Constitucin (Considerando 52).
En consecuencia, el juicio de constitucionalidad vertido por el Tribunal sera, en
ltima instancia, lo constitucionalmente adecuado a fin de realizar la Carta
Fundamental; cuestin que, a mi parecer, de un modo sistemtico y finalista,
determina abstractamente el sentido y alcance del parmetro de la juridicidad
constitucional, lo que asimismo debe vincular concretamente las actuaciones de
todos los rganos del Estado, especialmente de la Administracin (art. 6). As,
dentro de los presupuestos de la Accin de Proteccin (ilegalidad o arbitrariedad
que agravie un derecho fundamental amparado), perfectamente podra tener
cabida la interpretacin conforme que ha desarrollado el Tribunal Constitucional al
controlar un decreto supremo. Por ejemplo, en el mbito de la ya citada sentencia
rol n 465, esta Magistratura al controlar el decreto supremo 181 -que modifica el
decreto supremo n 177, de 1996, del Ministerio de Educacin, que reglamenta los
requisitos de adquisicin y prdida del reconocimiento oficial del Estado a los
establecimientos educacionales de enseanza bsica y media, extendindolo a la
educacin parvularia-, determina, entre otros asuntos, que, a la luz de la norma
contenida en el n 11 del artculo 19 de la Ley Suprema, la resolucin del
Secretario Regional Ministerial de Educacin que otorga dicho reconocimiento
oficial, debe necesariamente emitirse cuando se cumplan los requisitos
establecidos en la Ley Orgnica Constitucional respectiva, [pues] es un
derecho garantizado por la Constitucin, del que son titulares todos los
establecimientos educacionales, sin distincin, y el cual debe ser siempre
respetado y amparado (Considerando 45); asimismo agrega, el procedimiento
de obtencin del reconocimiento oficial es reglado () (Considerando 54). Del
mismo modo indica, que el informe favorable de los aspectos tcnico pedaggico,
de infraestructura y jurdico, se limita slo a la comprobacin, por medios
objetivos y previamente reconocidos, del cumplimiento de los requisitos
establecidos en la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza, y no es vinculante
para el respectivo Secretario Regional Ministerial de Educacin, sobre quien recae
el deber de dar cumplimiento a la aludida obligacin de respetar el derecho de
otorgar el reconocimiento oficial a los establecimientos educacionales que
cumplan los requisitos legales y as lo soliciten (Considerando 57).
En resumidas cuentas, claramente la sentencia mencionada, abstractamente, da
innumerables pautas respecto a lo constitucionalmente adecuado, frente a una
concreta potestad atributiva de un rgano administrativo, lo cual marca un deber
ser del parmetro de la legalidad constitucional en torno a dicha competencia
reglada. Sin duda, de valiosa utilidad en el razonamiento judicial que deber
emplear el juez de proteccin en el futuro.
Ahora bien, en el contexto de esta disposicin, es posible distinguir dos grupos de
hiptesis de inconstitucionalidad:

37

a) Hiptesis general, abarca todo tipo de decretos supremos (autnomo

distinto de su hiptesis particular o de ejecucin, general o especial, meramente
administrativo o de gobierno que no convoquen a plebiscito) y cualquiera sea el
vicio invocado (forma o fondo, mediato o inmediato, inclusive el caso en que la
potestad reglamentaria de ejecucin se exceda y pudiera invadir materias cuya
densidad normativa est reservada a la ley); y
b) Hiptesis particular, slo hace referencia a los decretos supremos
dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma o independiente,
cuando el vicio se traduzca en la invasin de materias que estn reservadas a la
ley por mandato del artculo 63.
A simple vista, pareciera que se est en presencia de una mutacin producto de
la reforma de 2005- que slo refundira los antiguos nmeros 5 y 12 del artculo
82. Sin embargo, al delinearse en ella una hiptesis particular, referida
exclusivamente a la invasin de los decretos supremos autnomos en las materias
reservadas a la ley, clarifica el campo de la hiptesis general, por cuanto, de un
modo residual, recepta un amplio abanico de inconstitucionalidades en que
pudiera incurrir el Presidente de la Repblica al ejercitar su potestad jurdiconormativa.
En efecto, no slo queda reducida a la potestad de ejecucin, la que tambin
alcanza a la hiptesis de que pueda excederse e invada materias cuya densidad
normativa est reservada a la ley (cuestin bastante comn, como qued
demostrado en el fallo del Tribunal Constitucional rol n 370); sino que igual
comprende a la potestad autnoma, ya que sta en su ejercicio, al encontrar su
fundamento directamente de la Carta Fundamental, perfectamente cabe la
posibilidad de una eventual inconstitucionalidad, distinta a la invasin del campo
reservado materialmente a la ley. As acontecera, por ejemplo, si se analiza el
artculo 63 n 20 de la Constitucin, donde existe la posibilidad de que se congele
rango normativo por intermedio de una ley en un campo indeterminado de
materias, por cuanto, como ya algo se ha adelantado, tambin existe en nuestro
Ordenamiento la reserva formal. Antes de la ley, en dicha esfera indeterminada de
materias no reservadas, puede ser ejercida la potestad reglamentaria autnoma
(v. gr., como sucedi con el decreto supremo autnomo n 81 de 1999, que regul
el uso de la firma digital y los documentos electrnicos en la Administracin del
Estado, materia que posteriormente fue regulada por la Ley n 19.799 de 2002),
con la eventualidad de incurrir en algn vicio de inconstitucionalidad distinto a la
invasin de materias de reserva legal.
Cuesta entender, eso s, la lgica del constituyente para exigir un qurum ms
reforzado a la hiptesis especial, toda vez que la eventualidad de dicha
inconstitucionalidad es bastante remota, teniendo en cuenta, como se ha visto,
que nuestro Ordenamiento fundamental configura una competencia atributiva del
legislador no constitucionalmente clausurada y la potestad autnoma est lejos de
ser la norma de clausura del sistema normativo. Del mismo modo, es extrao que

38
no se aprovechara la especialidad de esta hiptesis de inconstitucionalidad, para
incluir, con un qurum reforzado, la problemtica, muy usual, de la
inconstitucionalidad por deslegalizacin de los decretos supremos de ejecucin.
Donde precisamente reside la mdula de la verificacin del Tribunal Constitucional
en esta materia, pues, como ya se ha dicho, se encuentra implcito nada menos
que la determinacin de la relacin ley-reglamento que configura de un modo sui
generis nuestra Carta Fundamental.
Tambin se podra haber solucionado, con dicho qurum reforzado, la tendencia
que tienen algunos parlamentarios de utilizar este importante mecanismo de
control jurdico, como una instancia muchas veces ms cercana a inspiraciones
polticas o a juicios de mrito, oportunidad o conveniencia, que al estricto
razonamiento jurdico-constitucional. Ratifica esta ltima aseveracin, el tantas
veces mencionado fallo rol n 465, que, debido a su importancia, reproduzco
textualmente los Considerando pertinentes: Cuarto: () Respecto de la presunta
infraccin de los artculos 7 y 19 Ns 11 y 21 de la Ley Fundamental, indican [los
requirentes] cmo una o ms de dichas normas constitucionales habra sido
quebrantada por alguna de las disposiciones reglamentarias cuestionadas. Sin
embargo, no consignan fundamentacin destinada a demostrar especfica y
determinadamente cmo una o ms de las normas objetadas infringiran las
dems disposiciones constitucionales cuya trasgresin se denuncia, lo que
impedira provocar un pronunciamiento jurisdiccional respecto de ellas. De esta
forma, el anlisis del requerimiento se ceir a aquellas objeciones respecto de las
cuales se precisa y fundamenta el vicio de constitucionalidad que se imputa ()
Vigsimo segundo: Que, como una cuestin previa a la resolucin de las
infracciones planteadas en este captulo, el Tribunal debe recordar lo que ha sido
su jurisprudencia constante [causa rol n 325, Considerando 38] en cuanto a
ceirse estrictamente al examen jurdico del asunto sometido a su decisin,
excluyendo cualquier consideracin de mrito, oportunidad o conveniencia,
por lo que se omitir cualquier pronunciamiento sobre las objeciones sobre esa
naturaleza que el requerimiento formula al fundamentar el presente captulo de
inconstitucionalidad.
A modo de resumen, esta hiptesis de inconstitucionalidad, posee las siguientes
caractersticas en su tramitacin:
A) Sujeto Activo.
Son rganos legitimados el Senado y la Cmara de Diputados, cuando la
cuestin se funde en cualquier vicio que ponga en contradiccin al decreto
con la Constitucin, debiendo entenderse que puede plantearse tanto
respecto de la potestad reglamentaria de ejecucin como de la potestad
reglamentaria autnoma. En este ltimo caso proceder plantear la
cuestin cuando el decreto supremo se refiera a materias que pudieran
estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63 CPR.
Tambin son rganos legitimados una cuarta parte de los miembros
en ejercicio de cualquiera de las Cmaras, pero slo cuando la cuestin se

39
funde en un vicio distinto que exceder el mbito de la potestad
reglamentaria autnoma.
Son rganos constitucionales interesados el Presidente de la
Repblica y el Contralor General de la Repblica.
B) Plazos.
La cuestin deber promoverse dentro de los treinta das siguientes a la
publicacin o notificacin del decreto impugnado.
A) Admisin a tramite:
Para ser admitido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las
exigencias sealadas en el inciso primero del artculo 39 y a l deber
acompaarse la publicacin del decreto impugnado. Ac deber
entenderse que en el evento de no proceder la publicacin, se deber
acompaar la notificacin del decreto impugnado.
La substanciacin de estas cuestiones se regir, en lo pertinente, por
las disposiciones del Prrafo 4, debiendo entenderse por tanto que se
pueden subsanar los defectos de forma o la omisin de antecedentes que
hacan improcedente la admisin a trmite.
B) Fase de admisibilidad.
Admitido a trmite, proceder el examen de admisibilidad, aplicndose
tambin a su sustanciacin, en lo pertinente, las disposiciones del Prrafo
4, lo que incluira, por ejemplo, la posibilidad de que se escuchen alegatos.
Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin, en los siguientes
casos:
1 Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano
legitimado;
2 Cuando se promueva extemporneamente;
3 Cuando se funde en vicios de ilegalidad;
4 Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autnoma
y no fuere promovida por una de las Cmaras.
Declarada admisible la cuestin, se comunicar a los rganos
constitucionales interesados: Presidente de la Repblica y Contralor
General de la Repblica, quienes dentro del plazo de diez das podrn
formular sus observaciones y acompaar los antecedentes que estimen
pertinentes.
C) Plazo para la sentencia.
El Tribunal deber resolver dentro de treinta das, contados desde la
certificacin del Relator de que ha quedado terminada la tramitacin, plazo

40
que se podr prorrogar hasta por quince das, por resolucin fundada y
siempre que existan motivos graves y calificados.
D) Efectos de la sentencia.
El decreto quedar sin efecto de pleno derecho una vez notificada la
sentencia que acoja el requerimiento, la que adems deber publicarse
dentro de tercero da in extensum en el Diario Oficial.

c) Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional (art. 94)

En este tema se debe partir del siguiente presupuesto: el Tribunal Constitucional
dicta sentencia en nica instancia, y contra sus resoluciones no procede recurso
alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los
errores de hecho en que hubiere incurrido (art. 94, inciso 1). Igualmente, adems de
los efectos particulares de cada hiptesis de control analizadas, se debe indicar que
en general las normas declaradas inconstitucionales, si el control es preventivo, no
podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate
(art. 94, inciso 2), es decir, no podrn nacer a la vida del Derecho. Si, por el
contrario, se resuelve su inconstitucionalidad luego de que ellas hayan entrado en
vigor, la sentencia que acoja el respectivo reclamo las dejar sin efecto de pleno
derecho. Esta situacin se aplica tanto respecto a un decreto supremo como de una
norma de rango legal. As sobre el particular la Constitucin seala: En el caso del
n 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno
derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No
obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los
numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el
Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto
retroactivo (art. 94, inciso 3), esto es, produce efectos ex nunc. Del mismo modo,
las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un
decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se
publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin (art.
94, inciso final).

4. Contralora General de la Repblica

a) Antecedentes previos
Como punto de partida de este anlisis cabe citar las palabras del profesor R.
PANTOJA BAUZA, quien pone de relieve las caractersticas esenciales de la
evolucin que ha experimentado el Estado chileno desde los orgenes de su
Repblica. En efecto, este autor seala textualmente: la evolucin que ha
experimentado el Estado de Chile desde 1833 [que coincide con la Constitucin de
ese mismo ao] hasta la fecha, no le ha restado, para bien o para mal, su

41
concepcin original de ser un Estado modelado principalmente bajo la majestas
populi chilensis, encarnada en la soberana nacional en rgimen de representacin
poltica; de autoridades concebidas como magistraturas depositarias del poder
pblico y caracterizadas, por lo tanto, por su actuacin iure imperii en beneficio de
finalidades de inters general, por las potestades de que se hallan investidas, por su
aptitud para imponerse unilateralmente sobre los dems sujetos jurdicos y por su
posicin jerrquica hacia el interior de la Administracin, circunstancia que ha trado
consigo, como natural contrapartida, la admisin del principio de legalidad como idea
ordenadora de la organizacin y la actuacin de los rganos pblicos, en la medida
en que es la columna vertebral de mantencin del sistema representativopotestativo.
Esta caracterstica del mundo administrativo chileno habra de enfatizarse con la
creacin de la Contralora General de la Repblica, cuyo nacimiento data desde
1927, por recomendacin de una comisin presidida por Edwin Kemmerer.
En efecto, la llamada "misin Kemmerer" entreg, el 5 de octubre de 1925, un
informe para la organizacin de la Contadura e Inspeccin Fiscales, bajo la
direccin de una oficina que se denominara Contralora. El Gobierno de la poca
opt por reconocerle (mediante el Decreto con fuerza de ley N 400 bis, de 12 de
mayo de 1927, que cre la Contralora General de la Repblica) el carcter jurdico
de la ms importante de sus fuentes de origen, el Tribunal de Cuentas.
Circunstancia, como seala R. PANTOJA BAUZA, que le dio su originalidad, nica
en el mundo de los organismos de control externo de la administracin pblica: "la
facultad de pronunciarse sobre la legalidad y constitucionalidad de los decretos
supremos y hacer vitalicio el cargo de Contralor General". Por eso -prosigue este
autor- ha podido sealarse que "su creacin representa una de las concreciones que
ha adquirido el principio de la legalidad que informa todo nuestro sistema jurdico y
que de una manera tan admirable como sucinta recoge aquel artculo constitucional
[art. 7, inciso 2] que declara que ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin
de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las
leyes".
La reforma de 1943, que se llev a cabo a la Carta de 1925, reconoci el rol
institucional a la Contralora General, otorgndole la calidad de organismo con rango
constitucional. Del mismo modo, tambin, en el ao 1952 se dict su ley orgnica N
10.336, actualmente en vigor.
La Carta de 1980 le dedic un Captulo especial. En efecto, en el Captulo X de la
Constitucin Poltica (arts. 98 a 100) se regula el funcionamiento de un organismo
autnomo denominado Contralora General de la Repblica, que realiza una funcin
que no es administrativa ni jurisdiccional sino contralora. As, el artculo 98 (inc. 1)
de la Carta Fundamental seala lo siguiente: "Un organismo autnomo con el
nombre de Contralora General de la Repblica ejercer el control de la legalidad de
los actos de la Administracin, fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del
Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen

42
las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo
bienes de esas entidades; llevar la contabilidad general de la Nacin y
desempear las dems funciones que le encomiende la ley orgnica constitucional
respectiva".
Del mismo modo, la norma constitucional, determina la reglamentacin de su
organizacin, funcionamiento y atribuciones a una ley orgnica constitucional. Con
arreglo a la disposicin cuarta transitoria de la misma Carta, mientras no se dicte la
ley orgnica constitucional del rgano contralor, tiene tal carcter la actual ley
orgnica N 10.336 de 1952 (cuyo texto refundido fue fijado por Decreto del
Ministerio de Hacienda N 2.241 de 1964, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio
de ese ao). Sobre el particular, el artculo 1 de la Ley N 10.336 seala: "La
Contralora General de la Repblica, independiente de todos los Ministerios,
autoridades y oficinas del Estado, tendr por objeto fiscalizar el debido ingreso e
inversin de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de la Beneficencia
Pblica y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y
juzgamiento de las cuentas que deban rendir las personas o entidades que tengan a
su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los dems Servicios o entidades
sometidas por ley a su fiscalizacin y la inspeccin de las oficinas correspondientes;
llevar la contabilidad general de la Nacin; pronunciarse sobre la constitucionalidad y
legalidad de los Decretos Supremos, y de las resoluciones de los Jefes de Servicio,
que deban tramitarse por la Contralora General; vigilar el cumplimiento de las
disposiciones del Estatuto Administrativo y desempear, finalmente, todas las otras
funciones que le encomiende esta ley y los dems preceptos vigentes o que se
dicten en el futuro, que le den intervencin".
De las normas -constitucional y legal- transcritas, se desprende que, en general, las
funciones de la Contralora se pueden clasificar en: funciones jurdicas y funciones
contables. Dada la temtica de este estudio, el inters solamente se centrar en las
funciones jurdicas.

b) Naturaleza jurdica, rango e independencia, organizacin y estructura de la

Contralora

Uno de los aspectos doctrinales ms discutidos consiste en determinar la naturaleza

jurdica del rgano Contralora General de la Repblica. En efecto, sobre el tema el
profesor E. SOTO KLOSS ha expresado lo siguiente: quin no sentir hasta cierto
temor de acercarse a un organismo tal que encierra en s caractersticas de las ms
fundamentales de cada uno de los poderes clsicos del Estado, sin ser ninguno de
ellos, y tal vez, siendo, al menos en la prctica, hasta an ms que ellos
En este sentido, en la Comisin de Estudio se manifestaron posturas totalmente
dismiles. No obstante se admiti que la Contralora, en el ordenamiento jurdico
chileno, reviste la calidad de "Poder del Estado" en el trmite de toma de razn, si se

43
considera que acta en el hecho como un coadministrador, ya que si dicho trmite
no se cumple el acto no nace a la vida jurdica.
Reafirma lo anterior la circunstancia de que el Estado es una persona jurdica que
acta a travs de sus rganos (instrumentos que posee para actuar en la vida del
Derecho), que estn configurados por las atribuciones o poderes jurdicos que ste
crea para hacer posible su actuacin. En virtud de lo cual realiza diversas funciones
que la Constitucin prev (constituyente legislativa, jurisdiccional, administrativa y
contralora), dentro de las que se encuentra la funcin contralora.
En la Comisin de Estudio tambin se discuti largamente como deba quedar
reconocida la independencia de la Contralora en la norma constitucional. El
entonces Contralor Hctor Humeres propuso redactar el precepto en los siguientes
trminos: "Un organismo autnomo, independiente de todos los ministerios,
autoridades y oficinas del Estado (...)".Sin embargo, prevaleci el criterio de
mantener el encabezamiento del artculo 21 de la Constitucin de 1925, que
empleaba la expresin "Un organismo autnomo".
Su carcter constitucional y autnomo se justifica por la importancia de sus
atribuciones. En efecto, el rango que ostenta la eleva, prcticamente, como se ha
adelantado, a la categora de "Poder del Estado", puesto que sobre ella, y dentro del
mbito de sus funciones, no existe autoridad jerrquicamente superior. En este
sentido se debe puntualizar que la autonoma de la Contralora consiste slo en la
facultad de realizar sus cometidos contralores sin sujecin a la jerarqua del poder
central. Conclusin de mucha importancia, por cuanto ello no equivale que, en el
ejercicio de sus funciones, est al margen del control jurisdiccional.
Adems, la autonoma asegura a la Contralora una independencia que le permite
cumplir cabalmente con el mandato constitucional y legal, cual es velar por la
"legalidad" de los actos de la Administracin. Constituyndose, de esta manera, en
un organismo garante de los derechos y libertades de los ciudadanos, y representa,
en suma, un freno al libre actuar de la Administracin. Por esta razn, como seala
el profesor G. FIAMMA OLIVARES: En realidad, el Contralor es el primer guardin
de la Constitucin, en relacin a los actos administrativos. A pesar -prosigue- que la
toma de razn confiere al acto administrativo una cierta apariencia de
constitucionalidad, no se puede dejar de desconocer que el juicio del Contralor,
siendo el primero, orienta en el sentido de la constitucionalidad del acto a los dems
rganos del Estado.

De lo prescrito en los artculos 2 y 3 de la ley N 10.336, se advierte que el rgano

contralor se encuentra organizado en forma piramidal, dirigido por un funcionario
denominado Contralor General de la Repblica, secundado por un Subcontralor, que
depende nicamente de aqul, e integrado por una Fiscala, una Secretara General
y ocho Divisiones.

44
El artculo 98, inciso final de la Constitucin seala: "El Contralor General de la
Repblica deber tener a lo menos diez aos de ttulo de abogado, haber cumplido
cuarenta aos de edad y poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano
con derecho a sufragio. Ser designado por el Presidente de la Repblica con
acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por
un perodo de ocho aos y no podr ser designado para el perodo siguiente. Con
todo, al cumplir 75 aos de edad cesar en el cargo". A su vez el Contralor General,
conforme a las facultades que le concede su ley orgnica, nombra al Subcontralor y
a los dems empleados de la Contralora. El Subcontralor reemplaza al Contralor en
caso de ausencia o vacancia, mientras se nombra, en esta ltima situacin, al titular
(artculo 27 letra c) de la ley N 10.336).
El Contralor General y el Subcontralor precisan acreditar el ttulo de abogado (art. 2
de la ley N 10.336), gozan de inamovilidad en sus cargos, no pudiendo, en
consecuencia, ser removidos sino en virtud de un juicio de amovilidad. Sin embargo,
le corresponde asimismo a la Cmara de Diputados controlar el oportuno
cumplimiento por el Contralor de sus obligaciones, tanto constitucionales como
legales; para lo cual, le puede acusar constitucionalmente por "notable abandono de
sus deberes" (artculo 52, N 2) letra c), de la Carta; como aconteci, en el ao 1945,
con el caso del Contralor Agustn Vigorena). Si se hace efectiva su responsabilidad
por esta va, acarrea necesariamente la destitucin de su cargo, sin perjuicio, en su
caso, de las responsabilidades civiles y penales que fueren procedentes.
c) Funciones jurdicas de la Contralora: la toma de razn y su importancia
actual, la facultad de representar y emitir dictmenes

Retomando los antecedentes histricos sobre el tema en cuestin, en el siglo XVIII la

Real Audiencia -Tribunal Supremo de Justicia durante la colonia- pierde importancia,
sobre todo en el orden del control financiero, pero sus atribuciones en la materia son
asumidas por un organismo denominado Contadura Mayor de Cuentas, dotado de
facultades fiscalizadoras, consultivas y normativas. A partir de 1839 -y culminado
totalmente el proceso de independencia colonial-, se radica en la Contadura una
funcin que luego pasara a la Contralora General actual: revisar preventivamente
los actos de la Administracin del Estado que comprometen la Hacienda Pblica,
cuyo ejercicio permite al entonces Contador Mayor representar al Presidente de la
Repblica la inconstitucionalidad o ilegalidad de las correspondientes medidas, sin
perjuicio de que ste pudiera insistir en su "toma de razn". Posteriormente, en 1888,
una nueva ley crea el Tribunal de Cuentas, que supera en atribuciones a todos los
organismos contralores conocidos hasta entonces. Finalmente, entre los aos 1891 y
1918, la labor efectuada por este Tribunal permiten afirmar principios significativos
que cimientan la tradicin nacional en esta materia, como el de la legalidad, el de la
independencia de la funcin fiscalizadora y el de la obligacin de todos los servicios
pblicos de rendir cuentas de su gestin.

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Por esta razn, como organismo heredero de todo este proceso evolutivo, la
Contralora General de la Repblica posee tanto atribuciones jurdicas como
contables. Sin embargo, como ya algo se ha adelantado, dada la temtica de la
presente investigacin, el estudio se centrar exclusivamente en las funciones
jurdicas que lleva a cabo la Contralora General. De esta forma, inexorablemente su
anlisis debe comenzar con el trmite de la toma de razn, como parte fundamental
del control jurdico que efecta dicho organismo fiscalizador.
La forma de control jurdico denominada toma de razn7 reviste especial importancia
dentro de la actividad de la Contralora General, a la vez que la distingue de otros
organismos similares por tratarse de una facultad que posee nicamente esta
entidad fiscalizadora. Igualmente, la importancia de la toma de razn dentro del
sistema jurdico institucional, queda de manifiesto por el hecho de que es la propia
Constitucin Poltica quien encarga a la Contralora General el control de la legalidad
de los actos de la Administracin, regulando el ejercicio de esa funcin.
Esta singular creacin del Derecho administrativo chileno presenta dos
caractersticas esenciales: primero, es un control previo o ex ante, por cuanto se
realiza con anterioridad a la vigencia del acto en que recae; segundo, es un control
vinculante para la Administracin, ya que est establecido como un requisito para la
eficacia jurdica de las decisiones administrativas, de modo que el acto controlado no
produce efectos antes de que se verifique la toma de razn.
Concretamente, la toma de razn consiste en un pronunciamiento acerca de la
constitucionalidad y legalidad de los actos emitidos por la Administracin. Tambin
estn afectos a ese control los Decretos con fuerza de ley. Es decir, en este mismo
sentido, la toma de razn consiste en un pronunciamiento o examen acerca de la
constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que en conformidad a la
ley deben tramitarse por la Contralora, como, asimismo, de los Decretos con fuerza
de ley. Igualmente, el profesor E. SILVA CIMMA ha dicho tambin que la toma de
razn consiste en el anlisis de la legalidad y constitucionalidad de los decretos y
resoluciones que hace la Contralora mediante el examen de sus distintos
organismos tcnicos. Importa -prosigue este autor- una verdadera presuncin de
legalidad del decreto y se materializa en la firma que el Contralor y Subcontralor
colocan en el decreto.
La toma de razn, segn la doctrina nacional, es el tpico acto de control jurdico, ya
que slo determina -verifica- si el decreto supremo o resolucin son o no conformes
con la Constitucin y la ley. Y, como indica A. SILVA BASCUAN, escapa de su
examen cualquier crtica o valoracin del acto que controla, ya que se quiere evitar
cualquier labor sustitutoria de las atribuciones del Presidente de la Repblica.

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola (Real Academia Espaola, vigsima primera edicin, tomo II,
1999, pg. 1731) tomar razn significa: "asentar una partida en cuenta o hacer constar en un registro lo que en l
debe copiarse, inscribirse o anotarse".

46
El Organismo Contralor, a lo menos en teora, realiza el examen de los actos de la
Administracin y los Decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la
Repblica, tanto en el fondo como en la forma, para lo cual considera todos los
antecedentes que incidan en la legalidad y constitucionalidad del acto, en armona
con la amplitud que representa el principio de juridicidad en el sistema institucional
chileno.
De esta manera, dentro del examen de juridicidad que realiza la Contralora General,
se ha estimado que una norma o un acto viola la Constitucin si contiene preceptos
que slo pueden disponerse por ley, si excede el campo de la potestad
reglamentaria, si en su generacin se omiten trmites o exigencias prescritas por la
Carta Fundamental, o si se vulneran los derechos y garantas consagrados por sta.
Por su parte, se opondr a la ley, si su texto est en desacuerdo con el contenido de
sta o consigna requisitos no establecidos por el legislador.8
Salvo los casos de excepcin que establecen determinadas leyes -como lo afirma la
propia Contralora en su informacin institucional-, todos los decretos supremos y
resoluciones de los Jefes de Servicio estn afectos a toma de razn por la
Contralora General. No obstante -aade-, el Contralor General est facultado para
eximir a uno o ms Ministerios o Servicios de dicho trmite, respecto de documentos
que versen sobre materias que no considere esenciales. El Contralor General prosigue- ha ejercido en forma amplia esta facultad, revisando peridicamente las
materias que no revisten carcter esencial y que pueden ser objeto de control
posterior. De esa manera -concluye-, las normas actualmente vigentes obedecen al
propsito de reducir el control preventivo a los actos de mayor trascendencia,
facilitando as la agilidad de la gestin administrativa, sin perjuicio de haber
establecido y perfeccionado un sistema de fiscalizacin de reemplazo.
En efecto, en el ejercicio de la funcin de control de "legalidad", dice la Constitucin
(del mismo modo tambin lo reitera la ley orgnica del Organismo de control, art. 1,
inc. 1 y art. 10 inc. 1), "el Contralor General tomar razn de los decretos y
resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora(...)". Y
agrega, "le corresponder, asimismo, tomar razn de los decretos con fuerza de
ley(...)" (artculo 99, incs. 1 y 2). Es competencia, entonces, del legislador
determinar que decretos y resoluciones deben enviarse a la Contralora para cumplir
con el trmite de "toma de razn". Sin embargo, esta competencia ha sido delegada
-por razones de orden prctico, exceso de trabajo y celeridad en el cumplimiento de
la funcin contralora- en el Contralor General. De esta manera, el artculo 10, inciso
8

A su vez, el examen de constitucionalidad de la Contralora, recae en aspectos de forma como de fondo.

Dentro de los vicios de forma, seala el profesor G. FIAMMA OLIVARES, se pueden incluir los vicios relativos al
rgano competente, procedimiento de elaboracin del acto, plazo, etc. En cuanto a los vicios de fondo, prosigue
este autor, el Presidente de la Repblica puede incurrir, al dictar un acto administrativo, en violacin material de la
Constitucin, derivada especialmente de la contradiccin entre el contenido material del acto y el contenido
material de la Constitucin. Por ltimo, aade el autor citado, el control del fin, el control de la discrecionalidad, el
control de los conceptos constitucionales indeterminados, y el control del respeto a los derechos garantizados por
la Constitucin constituyen algunos de los principales detectores paramtricos de la pureza constitucional del acto
administrativo, que la Contralora debe considerar en su examen de constitucionalidad.

47
5, de la Ley N 10.336, actualmente reglamentado por la Resolucin del Contralor
General N 055 de 1992, determina los actos y normas que estn sometidos al
control preventivo de "legalidad" que se realiza por intermedio del trmite de toma de
razn, que son los siguientes: a) Los decretos que sean firmados por el Presidente
de la Repblica, los reglamentos supremos y sus modificaciones (art. 4 de la
Resolucin N 055); y b) Todos los dems decretos y resoluciones de los Jefes de
Servicio que incidan nicamente en aquellas materias declaradas "esenciales" y que
la propia Resolucin N 055 individualiza en forma pormenorizada en sus cuatro
primeros prrafos.
En consecuencia, como expresa E. SILVA CIMMA: aquellos decretos y resoluciones
que no aparecen consultados en la nmina de la Resolucin N 055, integraran, a
nuestro juicio, lo que la doctrina denomina "decretos no controlados", en la
inteligencia de que dichos actos no estn sometidos a un "control preventivo" de
legalidad. Sin embargo, como destaca el mismo autor citado, es la misma
Resolucin N 55, en su art. 7, la que contempla diversas modalidades de "controles
de reemplazo" que se aplican a posteriori a los decretos y resoluciones liberados del
control preventivo. Todo lo cual constituira un sistema que se podra denominar
como de plena obligatoriedad del control jurdico de los actos de la Administracin
por parte del Organo Contralor, heredera, sin lugar a dudas, de la mentalidad
jerrquico-legalista, que profunda huella ha dejado en el Derecho administrativo
chileno.
No obstante lo dicho hasta ahora, se debe destacar, dentro del objeto metodolgico
de la presente investigacin, que los diversos mecanismos de verificacin jurdica
que sustentan la labor fiscalizadora de la Contralora General no constituyen, en el
estricto sentido de la palabra, un sistema de control jurdico pleno. Circunstancia que
ya es dable constatarla en la Carta de 1925, donde el texto constitucional careca de
una definicin categrica sobre el sistema de control de la Contralora General, lo
que, de igual modo, es posible advertir en la Constitucin de 1980.
En este sentido, como bien es sabido, la actual Carta Fundamental es una
consecuencia de los acontecimientos posteriores al golpe de Estado de 1973, los
cuales, entre otras cosas, variaron la orientacin de control externo de la Contralora
General. En efecto, como seala R. PANTOJA BAUZA, por una parte, la declinacin
de la toma de razn durante un ao, desde 1973 a 1974, sujet los actos de las
autoridades administrativas slo al registro de la Contralora General, lo que atrofi
su capacidad jurdica preventiva; por la otra, la vinculacin cada vez ms estrecha
del Organismo Contralor a la administracin activa hizo derivar su rol hacia una
abierta asesora al Gobierno, posicin que mantiene hasta ahora.
Igualmente, dentro de esta concepcin administrativa del Gobierno militar de la
poca, se debe situar la filosofa que inspir a la Comisin Constituyente cuando
trat el tema relativo a la Contralora General. As, sobre el particular, se dijo que su
labor contralora se traduce, principalmente, en lo que el comisionado R. Bertelsen
denomin, como "netamente de tipo fiscalizatorio", es decir, que "en definitiva no
controla" (Sesin 319, de 4 de septiembre de 1977, pg. 1659). Del mismo modo,

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para R. Bertelsen el pleno control lo ejerce en el mbito contable-financiero, y el
control jurdico se reduce nicamente al aspecto de fiscalizacin, es decir, de mera
vigilancia y revisin. Dentro de este contexto, adems, como qued constancia en la
Sesin 322 de la Comisin de Estudio (pg. 1703), el nimo de los Constituyentes no
fue el efectuar una regulacin integral y acabada acerca del trmite de toma de
razn.
Del mismo modo, esta lgica se encuentra reflejada en el ya enunciado propsito
actual del rgano Contralor de reducir el control preventivo a los actos de mayor
trascendencia (as lo ratifica expresamente el Contralor General en su Cuenta
Pblica, de 7 de mayo de 2001, al sealar que la toma de razn slo opera respecto
de materias trascendentes, puesto que en los dems casos, por mandato de la ley o
por el ejercicio de facultades que sta ha entregado al Contralor General, opera la
exencin. En el ltimo tiempo prosigue- la poltica del Organo Contralor es la de ir
reduciendo el campo de la toma de razn a los actos ms significativos). Como,
tambin, en la prctica de la Contralora de eximir de control los decretos de
ejecucin dictados en conformidad a una ley vigente, y los Decretos con fuerza de
ley (especialmente, en el mbito del control de su constitucionalidad).9
En definitiva, por las razones expuestas, en el sistema constitucional de Chile, el
verdadero control jurdico, en el estricto sentido de verificacin entre parmetro
jurdico y objeto controlado, lo ejercen el Tribunal Constitucional y los Tribunales
ordinarios. Entre los diversos motivos que sustentan esta afirmacin, cabe destacar
los siguientes:
-1) Hasta antes de la entrada en vigor del Acta Constitucional N 3 de 1976
que regulaba, entre otras materias, el recurso de proteccin, la Contralora General
tena un papel exclusivo en el mbito del control de legalidad de los actos de la
Administracin. A partir de entonces, la jurisdiccin ordinaria comenz a asumir
tambin dicho control de una manera represiva y reparadora.
-2) Con la entrada en vigor de la actual Carta Fundamental, se agrega otro
hecho de importancia. El Tribunal Constitucional asume tambin, por primera vez en
la historia constitucional de Chile, la responsabilidad de pronunciarse sobre las
contiendas en que se impugne la constitucionalidad de los decretos del Presidente
de la Repblica (Art. 93 n 16.)
-3) Corrobora lo sealado, que las potestades de la Contralora General,
claves para garantizar la "legalidad" de los actos de la Administracin, no parezcan
ser suficientes para cumplir su cometido constitucional, por cuanto su funcin jurdica
tiene dos limitantes importantes. En primer lugar, existen numerosas materias cuya
9

Corrobora lo anterior, la circunstancia de que el acto de toma de razn no es absoluto ni definitivo, toda vez
que implica una simple presuncin de legalidad y constitucionalidad, por lo que puede ser revisado por otras
instancias legales. De este modo, el acto podr ser impugnado ante el Tribunal Constitucional a instancia del
Parlamento, por la va del N 16 del artculo 93 de la Constitucin. Los particulares, a su vez, lo podrn hacer por
la va del control de los Tribunales ordinarios.

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regulacin est exenta del trmite de toma de razn (de ah la filosofa de los
llamados "controles de reemplazo"), y la propia Contralora que -asumiendo su
nuevo papel constitucional- exime de control a los decretos de ejecucin dictados en
conformidad a una ley vigente y a los Decretos con fuerza de ley especialmente en
su examen de constitucionalidad. En segundo lugar, la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, han resaltado que el trmite de toma
de razn no es definitivo, ya que puede ser verificado por otras instancias
jurisdiccionales.
-4) Incluso, en la actualidad se acepta la procedencia del recurso de
proteccin en contra del Contralor General (es decir, se plantea una situacin de
"control del control"). En efecto, el Contralor General de la Repblica, como rgano
del Estado que debe someter su accin a la juridicidad (art. 6 de la Carta), puede
incurrir en su labor de fiscalizacin en actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que
vulneran el legtimo ejercicio de los derechos de los administrados, razn por la cual
la jurisprudencia de los tribunales ha establecido una clara doctrina en cuanto a la
procedencia del recurso de proteccin en contra del Contralor General.
-5) Por todos los motivos expuestos, se puede concluir que, en el mbito de
su funcin jurdica, la Contralora General efecta solamente una labor de mera
vigilancia y revisin, es decir, no de control jurdico pleno o efectivo, dejando este
ltimo papel, tanto al Tribunal Constitucional como a la jurisdiccin ordinaria.
A pesar de todos los factores que se acaban de enumerar, la importancia del trmite
de la toma de razn es indiscutible. Adems de ser un elemento esencial en su
funcin de "control", se encuentra dentro del procedimiento de elaboracin del acto
administrativo, razn por la cual, en su carencia, el acto o resolucin no nace a la
vida del Derecho. En este sentido como expresa E. SILVA CIMMA: la jurisprudencia
de la propia Contralora General ha resuelto que la toma de razn constituye un
requisito de existencia del acto administrativo, de modo que antes que medie dicho
trmite, el decreto o resolucin an no nace a la vida del Derecho y slo tiene el
carcter de un proyecto de acto administrativo, en aquellos casos en que debe
cumplir dicho trmite.
En cualquier caso, como ha puesto de manifiesto la propia Contralora General,
existe la necesidad de que se d cumplimiento al artculo 99 de la Carta
Fundamental en orden a dictar una nueva ley orgnica constitucional, que regule
principalmente la organizacin y funcionamiento del rgano Contralor. Solo de esta
manera, ser posible lograr su modernizacin y adecuacin a la nueva realidad
constitucional, especialmente en el mbito del control jurdico del Presidente de la
Repblica.
Por otra parte, en el ejercicio de la funcin de control de "legalidad", el Contralor
General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley,
deben tramitarse por la Contralora o representar la "ilegalidad" de que puedan
adolecer. Dicho en otras palabras, si de dicha fiscalizacin resulta que el acto
respectivo se ajusta a Derecho, el Contralor procede a tomar razn de l. En caso de

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que, por el contrario, el Organismo de Control arribe a la conclusin de que el
decreto o resolucin examinado no guarda conformidad con la normativa jurdica
aplicable, debe representar -o hacer presente-10 la inconstitucionalidad o ilegalidad
de que adolezca, es decir, se abstiene de tomar razn y lo devuelve al rgano
emisor mediante un oficio suscrito por el Contralor General, en el que se expresa la
causal o causales en que se funda.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Constitucin dispone que la Contralora General debe
tomar razn de los decretos o resoluciones que haya representado en caso de que el
Presidente de la Repblica as lo ordene mediante un nuevo decreto, el que debe
llevar la firma de todos los Ministros de Estado y que se denomina "decreto de
insistencia"11, caso en el cual deber enviar copia del respectivo decreto a la Cmara
de Diputados (art. 99, inc. 1, de la Constitucin).
A su vez, la Carta Fundamental excluye la posibilidad de insistencia, tratndose: a)
de un decreto con fuerza de ley; b) de un decreto promulgatorio de una ley o una
reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, y c) de un decreto o
resolucin por ser contrario a la Constitucin. En estas situaciones al Presidente slo
le cabe, si quiere persistir en su criterio, requerir el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde la fecha en que ha
tomado conocimiento oficial de la representacin.12
Corresponder, asimismo, al Contralor General de la Repblica tomar razn de los
decretos con fuerza de ley, debiendo, en general, representarlos cuando ellos
excedan o contravengan la ley de delegacin o sean contrarios a la Constitucin
(artculo 99, inc. 2, de la Constitucin).
Por ltimo, en relacin a la representacin, cabe recordar que el Jefe del Estado
posee determinados mecanismos frente al rechazo del Contralor. No obstante,
10

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola (Real Academia Espaola, tomo II, vigsima primera edicin,
1999, pg. 1776), representar significa: "Hacer presente una cosa con palabras o figuras que la imaginacin
retiene". "Informar, declarar o referir".
11

El decreto de insistencia es aquel que dicta el Presidente de la Repblica con la firma de todos los Ministros
de Estado, ordenando a la Contralora General para que tome razn de un decreto supremo o de una resolucin
de un jefe de servicio, que previamente haya sido representado por dicho organismo fiscalizador, por estimar que
no se ajusta a la ley.
12

En conclusin, el Presidente de la Repblica ante el decreto o resolucin representado puede adoptar

algunas de las siguientes actitudes:
a) Como ya se ha dicho, si fue representado por el Contralor por estimarlo inconstitucional, el Presidente
de la Repblica no puede insistir. Si no desea ajustar el acto a las observaciones de la Contralora, y quiere
perseverar en l, slo le cabe recurrir al Tribunal Constitucional dentro del plazo de 10 das a fin de que ste
resuelva la controversia y determine en definitiva si se ajusta o no a la Constitucin (artculos 88 inciso 3 y 93 N 6
de la Constitucin).
Si el Tribunal Constitucional resuelve que el decreto o resolucin es constitucional, ordenar a la
Contralora tomar razn de l, y
b) Si el Contralor rechaza el decreto o resolucin por estimarlo ilegal, el Presidente de la Repblica puede
adoptar alguna de las siguientes actitudes: desistirse del decreto o resolucin; modificarlo, ajustndolo a las
observaciones del Contralor; e insistir con la firma de todos sus Ministros.

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puede suceder que el Ejecutivo se abstenga de utilizarlos, en cuyo caso los
particulares interesados en su efectiva emisin pueden recurrir de proteccin, como
nica alternativa que les resta para no quedar en la indefensin y as superar la
representacin del Contralor, logrando de este modo que el acto que les beneficia
pueda prosperar y llegar a aplicrseles.
Otro de los aspectos sustanciales del quehacer jurdico de la Contralora General lo
constituye su labor interpretativa de las normas aplicables en el mbito
administrativo, la cual se materializa, especialmente, en los informes jurdicos que
emite a travs de sus dictmenes y en las instrucciones de carcter general que
imparte, tendentes a precisar el sentido y alcance de las reglas que deben acatar los
distintos organismos de la Administracin del Estado.