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I.- INTRODUCCION.

Con la adopcin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio 1[1], la comunidad
jurdica internacional elimin la base jurdica en la que se sustentaba la doctrina de la llamada
situacin irregular, consistente en la aplicacin de un sistema protector, a nios y adolescentes
que se encontraran en alguno de los supuestos de riesgo, mediante la represin y la negacin
sistemtica de sus derechos, utilizando para ello el sistema penal.
Recordemos que dicha doctrina era la que se encontraba en boga a mediados del Siglo pasado,
aplicndose en todos los sistemas penales juveniles de los pases que conformaban, por ese
entonces, la comunidad internacional.
A pesar de la vigencia universal de aquella convencin innovadora, en nuestro pas siguen rigiendo
leyes basadas en las directrices de la situacin irregular 2[2] y, por ende, los tribunales
competentes no aplican el instrumento internacional antes citado.
El objeto de este trabajo es el de formular un llamado de atencin, a los efectos de que esta
situacin insostenible sea corregida, promulgando rpidamente una legislacin que se ajuste a los
fundamentos de la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio.
Para entender lo nefasto de la aplicacin, en el mbito interno, de un sistema tutelar o
asistencialista que responde a la doctrina de la situacin irregular, se conocer su origen
histrico, sus rasgos ms caractersticos, y los fundamentos jurdicos que contiene una ley basada
en ella.
En contraposicin, se har una resea sobre la reforma impulsada en los Estados Unidos de
Norteamrica en la dcada del 60 y los movimientos reformistas en pases de Amrica Latina,
tendientes a armonizar sus legislaciones con los preceptos de la doctrina de la proteccin integral
de los derechos del nio. Tambin sern analizados los rasgos caractersticos de esta ltima.
A modo ilustrativo, se har un estudio comparativo entre una ley que responde al modelo tutelar o
asistencial y otra que se cie a los postulados del modelo de proteccin integral de los derechos
del nio y del adolescente.
Asimismo, se estudiarn los problemas de ndole constitucional que acarrea la aplicacin del actual
sistema penal de menores de nuestro pas.
Finalmente, se expondr nuestra propuesta destinada a delinear un sistema de responsabilidad
penal juvenil que se adecue a los preceptos constitucionales vigentes en la Argentina.
Habiendo descripto los objetivos, slo resta emprender la tarea que me he propuesto.

inicio

II. DOCTRINA DE LA SITUACION IRREGULAR.

1[1] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, sancionada por el
Congreso Nacional como Ley 23.849 el 27 de septiembre de 1990, y promulgada el 16 de octubre de 1990.

2[2] Que resultan ser a todas luces inconstitucionales, pues se contradicen groseramente con la Convencin internacional que,
como se ver ms adelante, al poseer rango constitucional se constituye en una norma bsica.

A) Origen histrico.
Los salvadores del nio.
Para empezar, cabe sealar que hay quines opinan que el nico fin que persegua este
movimiento era el de estructurar un esquema de justicia penal que mantuviera el orden, la
estabilidad y el control social, conservando al mismo tiempo el sistema vigente de clases y
distribucin de la riqueza.
Esto equivale a decir que, a aquellos supuestos salvadores del nio (generalmente integrantes de
una clase social alta, burguesa, que se aprovechaba de una total desigualdad en el reparto de los
bienes para mantener su propio estndar de vida privilegiado), lo nico que les interesaba - atento
a los crecientes ndices de criminalidad - era seguir ejerciendo un activo control sobre los
estamentos sociales ms bajos y humildes - de donde eventualmente surgiran los potenciales
delincuentes - para seguir socavndolos y, de ese modo, mantener inclume su predominio social.
En otras palabras, se conceba la proteccin en trminos segregativos 3[1].
Por lo tanto, a estas personas no los mova un inters altruista de querer salvar a aquellos nios,
que pululaban por las calles de las ciudades recientemente industrializadas y pudieran caer en
conductas antisociales, o tratar de mejorar la calidad de vida de la sociedad en que se
desenvolvan, sino que -por el contrario- tenan un claro y nico fin: conservar su poder a travs de
reformas en el sistema penal. Veamos cules han sido stas.
Como medida primordial, se crearon distintas instituciones especiales -judiciales y correccionalespara el encasillamiento, tratamiento y vigilancia de los jvenes en situacin de peligro. As se
originaron los primeros mecanismos de control social formal de nios y adolescentes.
Tales institutos deban cumplir una nica funcin especfica: convertir a esos menores en
ciudadanos respetuosos de las leyes.
Conviene, entonces, que vayamos analizando cada uno de los institutos creados por los
salvadores del nio.
El Reformatorio: ste es el primer instrumento diseado para poder institucionalizar a los nios y
los jvenes mediante privacin de su libertad.
El reformatorio se cre en los Estados Unidos hacia la mitad del siglo XIX, a manera de una forma
especial de disciplina, en reclusin, para los adolescentes y los adultos jvenes 4[2].
Los reformatorios eran regidos por administradores que, a su arbitrio, dictaban las polticas
criminolgicas a aplicar dentro de la institucin. En esencia, stas se dirigan a tratar de reformar
al delincuente juvenil, para convertirlo en un ciudadano til y productivo, basndose en un sistema
de calificaciones de la conducta y en la utilizacin de lo que se entenda por persuasin
organizada.

3[1] Confr. BELOFF, Mary A., la Aplicacin directa de la Convencin Internacional sobre los derechos del nio en el mbito interno,
en La Aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, ABREGU, Martn y COURTIS, Christian (comp.),
CELS/Editores del Puerto, Bs. As., 1997, pg. 627.

4[2] PLATT, Anthony M., Los Salvadores del nio o la invencin de la delincuencia, traduccin de Flix Blanco, Siglo XXI, Mxico,
1992, pg. 70.

Pero no slo ingresaban a los reformatorios jvenes que haban mostrado alguna actitud antisocial,
sino que tambin integraba su poblacin todo aquel nio (menor de catorce aos de edad) que no
era debidamente atendido ni custodiado, conceptos stos que fueron utilizados como punto de
partida para justificar el encierro de menores que no haban cometido ninguna conducta ilcita.
Por ello, los reformatorios de nios deban reproducir las condiciones de vida en el hogar, para
ensearles principios morales, religiosos y de trabajo. Por ltimo, sealaban los seguidores de esta
doctrina asistencialista que los reformatorios deban instalarse en el campo, porque era el lugar
ms apto para educar.
Consecuentemente, se han utilizado los reformatorios para dar nacimiento a nuevas ideas sobre
los propsitos perseguidos con el encarcelamiento de los menores.
A tal fin, el plan de reformatorios comprenda los siguientes principios: 1) los delincuentes jvenes
tenan que ser separados de las influencias corruptoras de los criminales adultos; 2) los
delincuentes tenan que ser apartados de su medio y encerrados por su propio bien y proteccin
(los reformatorios deban ser santuarios custodiados, donde se combinaran amor y orientacin,
con firmeza y restricciones); 3) los delincuentes deban ser enviados al reformatorio, sin proceso y
con requisitos legales mnimos (no era necesario un proceso en regla, puesto que los reformatorios
deban reformar y no castigar); 4) las sentencias seran indeterminadas, para que los reclusos
fueran alentados a cooperar en su propia reforma y para que los delincuentes recalcitrantes no
pudieran reanudar su infame carrera; 5) no deba confundirse reforma con sentimentalismo, slo
se requera el castigo mientras fuera conveniente para la persona castigada y despus de haber
agotado todos los dems mtodos de persuasin; 6) los reclusos tenan que estar protegidos
contra la pereza, la indulgencia, el lujo, mediante el ejercicio militar y fsico y una vigilancia
constante; 7) los reformatorios deban estar construidos en el campo y ser designados de acuerdo
con el plan de cabaas; 8) el trabajo, la enseanza y la religin constituyen la esencia del
programa de reforma; los reclusos deban recibir una educacin tcnica, por ende, deban
predominar en ella los conocimientos industriales y agrcolas; y 9) a los individuos sujetos a
reforma deba enserseles el valor de la sociedad, la templanza, la inventiva, la prudencia, la
ambicin realista y la adaptacin 5[3].
Las lneas transcriptas son toda una declaracin de principios, en los cuales se sustent,
posteriormente, la doctrina de la situacin irregular, para legalizar la actuacin tutelar y
paternalista del Estado sobre los nios (que sobrepasa la facultad del padre natural y que los pone
en un plano de desigualdad jurdica respecto de los dems componentes de la sociedad), con el
nico fin de privarlos ilegtimamente de su libertad ambulatoria (con menoscabo de derechos
fundamentales inherentes a su condicin de seres humanos) y, de ste modo, sacarlos de la vista
de los conciudadanos que se manejaban dentro de los parmetros sociales vigentes.
Los Tribunales de Menores: Punto de partida, para cualquier tipo de control social de nios y
adolescentes descarriados, fue la creacin del primer tribunal de menores, en el ao 1899, en el
estado de Illinois.
En clave de los salvadores del nio, ste fue el aporte ms importante que hicieron al desarrollo
de la nueva penologa.
El tribunal de menores era una corte especial, creada estatutariamente para determinar la
categora jurdica de los nios que tenan problemas. Posea amplias facultades para resolver los
conflictos que le eran presentados, utilizando un procedimiento que, obviamente, difera del que se
utilizaba para enjuiciar a un adulto, ya que no se acusaba a un nio por la comisin de un ilcito,
sino que se le ofreca ayuda y una gua para que pudiera desenvolverse, en el futuro, dentro de la
ley. Los expedientes que tramitaban en dichos tribunales eran secretos y las audiencias se

5[3] Confr. PLATT, op. cit. pgs. 77/ y siguiente.

celebraban en un ambiente privado. El proceso penal era de corte informal y no se respetaban las
garantas del debido proceso.
Esta excesiva discrecionalidad le permita a los tribunales de menores, creados por los salvadores
del nio, investigar todo tipo de hechos delictivos cometidos por menores, as como tambin todo
tipo de necesidades que presentaban stos. No existan, por ende, distinciones legales entre el
menor delincuente y el desatendido o abandonado a su suerte.
Para ello, los tribunales tenan ciertas pautas para catalogar la delincuencia, a saber: 1) los actos
que seran delincuencia si fueran cometidos por adultos, 2) los actos transgresores de las
ordenanzas condales, citadinas o municipales, y 3) las transgresiones de conceptos generales
vagamente definidos, como comportamiento vicioso o inmoral, incorregibilidad, holgazanera,
lenguaje blasfemo o indecente, ser un vago, vivir con una persona viciosa o de mala fama,
etc., lo que indicaba la posibilidad de una conducta peor en el futuro si no se le pona coto 6[4]
(cualquier similitud con la definicin de abandono material o moral o peligro moral dada en el art.
21 de la ley 10.903, es una mera casualidad).
Cmo era el modelo de un juez que integraba estos tribunales?. Bien, tal como nos ensea Platt,
ste adquira el rol de doctor y de consejero, no el de abogado ni de quien debe juzgar conductas.
Deba conocer al nio, a fondo, para poderlo guiar adecuadamente. De tal forma, estaba
autorizado a investigar el carcter y los antecedentes sociales, tanto de los nios delincuentes
como de los predelincuentes, a fin de poder tomar intervencin en casos en donde no se hubiese
cometido ningn delito. Como es dable observar, el juez que integraba esos Tribunales de menores
tena una funcin de neto corte asistencial, tal como ocurre en nuestra legislacin vigente.
Concluyendo: la formacin de tribunales de menores llam la atencin haca nuevas categoras de
desviacin juvenil, en particular el modo de comportamiento en que el actor era visto como su
propia vctima 7[5].
Ahora bien, estas instituciones eran los pilares fundamentales que tenan los salvadores del nio
para asumir el estricto control social sobre esa parte de la poblacin, pero aqullos deban
complementarse con otros dos elementos fundamentales para su desarrollo: la educacin y la
creacin de leyes especiales para la proteccin y custodia de los nios delincuentes ya que, sin
ellos, la existencia del reformatorio -como la de los tribunales de menores- perda total sentido.
En el campo de la educacin, se alentaron numerosas reformas tendientes a instrumentar la
salvacin del nio y de la sociedad.
Bsicamente, se deba ensear a los educandos, mediante un procedimiento racional, las
herramientas ms elementales que podan utilizar para su correcto desenvolvimiento dentro de la
comunidad como, por ejemplo: se les daba formacin agrcola, se les enseaba a cocinar, o a
servir la mesa, etc..
Los educadores, en aquel perodo, trabajaban bajo estrictas normas de disciplina, ya que haba
que ensear a los estudiantes las consecuencias de su mal comportamiento.
Todas estas reformas educacionales tendan a que los nios o jvenes, que se haban desviado del
buen camino, retomasen el mismo para bienestar de la sociedad que los amparaba.

6[4] Confr. PLATT, op. cit. pg. 152 y siguiente.


7[5] Confr. PLATT, op. cit. pg. 159.

Por eso, cuando cometan un acto infraccional o estaban en situacin de peligro, se los aislaba de
la comunidad y se los enviaba a los reformatorios, lugar ideal para poner en funcionamiento estas
nuevas formas de educarlos, dentro de los valores de la clase media y del mundo de los adultos.
De la mano de la nueva educacin, de los reformatorios y de los tribunales de menores, tuvo que
venir inexorablemente la creacin de leyes especiales para la proteccin y custodia de los nios
delincuentes pues, de otro modo, no hubiera existido un sustento legal que amparara la reforma.
Esas leyes son las que regulan: 1) la actividad de los tribunales de menores, 2) el procedimiento
penal, 3) la edad a partir de la cual se lo poda declarar penalmente responsable a un nio, 4) la
posibilidad de disponer indefinidamente de aqullos que se encontraban en una situacin de
peligro material o moral (encarcelndoselos en instituciones afines -cabaas o granjas-), 5) los
castigos o sanciones a los que podan ser sometidos, la creacin de los reformatorios, y 6) cmo
deba tratrselos dentro de stos, o en las crceles de cada condado.
En sntesis, todo el movimiento reformador de los salvadores del nio se bas en la creacin de
estas leyes (totalmente discriminatorias) ya que, de ese modo, se aseguraban un amplio control
oficial sobre los jvenes delincuentes, y sobre los que estaban en serio riesgo, para poder
separarlos de la sociedad, mediante sentencias indeterminadas y procesos judiciales con
formalidades mnimas.
Por ltimo, cabe destacar que este movimiento era integrado principalmente por mujeres que, de
ese modo, ganaban en prestigio y podan ascender rpidamente en la escala social. Esta
caracterstica nos lleva a pensar que el problema de los menores era considerado un conflicto
mnimo, secundario, apto para ser atendido por las mujeres.
En este ltimo sentido se ha dicho que: as queda reservado este terreno a analistas de sexo
femenino, por dos razones. La primera, porque las mujeres se ocupan de los nios,
tradicionalmente; la segunda, porque las mujeres deben ocuparse de un tema menor, ya que los
temas mayores, los temas importantes, deben ser abordados por los hombres 8[6].
B) Rasgos caractersticos de las leyes que responden a un sistema tutelar o asistencialista.
Es indudable que la mayora de los institutos creados mediante leyes basadas en un sistema
tutelar o asistencialista, reconocen su inspiracin en el movimiento de reformas llevado a cabo por
los salvadores del nio, tema que ha sido analizado y comentado en el punto anterior. Dichas
leyes se han ido generando en los albores del siglo pasado.
Un claro ejemplo, demostrativo de este cuadro de situacin, es la llamada ley del Patronato de
Menores (ley 10.903 -sancionada el 21 de octubre de 1919-) que constituye el paradigma de un
sistema tutelar.
Ahora s, ubicadas temporalmente estas leyes, corresponde ponderar los rasgos que las
caracterizan:
1.- criterios criminolgicos propios del positivismo: de esta concepcin se deriva un sistema de
justicia de menores que respalda las reacciones estatales coactivas, frente a los infractores (o

8[6] Confr. BELOFF, Mary A., La prisin ideal es solo aqulla que no existe -a propsito del encierro de nios y jvenes-, en El
Reformatorio, Ao 1, nro. 2, diciembre 1993/marzo 1994, pg. 23 y siguiente.

potenciales infractores) de la ley penal, a partir de las ideas del tratamiento, la resocializacin o
neutralizacin en su caso- y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos 9[7].
Este enfoque condujo al reemplazo de las penas por distintas medidas de seguridad, respecto de
los menores que se hallaban en estado material o moral de abandono. De tal forma se categoriz
el concepto de riesgo, determinando que los objetos de proteccin de estas leyes son los
incapaces en estado de peligro, de riesgo social, o de abandono.
2.- La tutela de los menores: Al crearse este instituto, se intent evitar el tratamiento de dos
cuestiones fundamentales en el mbito de la poltica criminal, a saber:
a) que el menor no sea considerado un sujeto de derecho ntegro. As, el menor cuando es
sometido a un proceso penal, no goza de la totalidad de derechos y garantas bsicos que en igual
situacin tiene un adulto. Por lo tanto, este enfoque no hace distingo entre el tratamiento de
aquellos menores, que cometieron algn delito, y el de los que se encuentran en un estado de
amenaza o vulneracin de sus derechos ms fundamentales (familia, hogar, educacin, etc.).
Asimismo, esta modalidad permite que las reacciones estatales sean dispuestas por tiempo
indeterminado, reconociendo como nico lmite la mayora de edad, oportunidad en la que cesa la
medida tutelar a la que estaba sometido el menor (el ejemplo ms claro de esta situacin es el
ordenamiento jurdico que se aplica hoy da en nuestro pas).
b) el anlisis de las consecuencias nocivas que esta forma de tratamiento de los menores traa
aparejadas, ya que los ndices de marginalidad y violencia fueron en aumento, a pesar de la
intervencin supuestamente protectora del Estado.
3.- Juez de Menores: Estos Magistrados no cumplen una funcin jurisdiccional, ni ocupa una
posicin independiente dentro del proceso penal, pues actan en forma paternalista, asumiendo
funciones propias de las polticas sociales. Los jueces de menores no tienen el rol de juzgar, a
partir de las pruebas que son aportadas al proceso por las partes, sino que se desenvuelven dentro
del mbito tutelar o asistencial. Esta forma de encarar el problema ha tenido amplia acogida en
Amrica Latina, concatenndose perfectamente con los regmenes procesales de tipo inquisitivo
que regan por ese entonces.
Vaya como ampliacin conceptual la siguiente transcripcin textual: La concepcin de otro como
objeto o como sbdito, pero no como sujeto con derechos, la oficiosidad en la actuacin judicial, las
cuestiones morales y religiosas como fundamento de las decisiones penales, la privacin de la
libertad como regla bajo el nombre de medida de internamiento, en suma, la violacin de todas las

9[7] BELOFF, La aplicacin..., op. cit., pg. 626.

garantas individuales, son caractersticas compartidas tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto
por el procedimiento previsto por las leyes de la situacin irregular 10[8].
Podemos, entonces, determinar cules son las funciones del juez dentro de las leyes que propician
un sistema tutelar o asistencial: a) no funciona como juez, sino como padre; b) hace ejercicio de los
derechos de correccin; y c) posee facultades ilimitadas respecto de la disposicin e internacin de
los menores (mxima medida de coercin), sin que las mismas puedan ser puestas en crisis por
las partes.
4.- Los institutos de menores y los reformatorios: considerando las caractersticas de las leyes que
responden al sistema tutelar, el mejor modo de control social especifico es el que se realiza a
travs de esas instituciones.
As es que se sientan de este modo las bases de una cultura tal de la asistencia, que no puede
proteger sin una previa clasificacin de naturaleza patolgica. Una proteccin que slo se concibe
en los marcos de las distintas variantes de la segregacin y que, por otra parte, reconocen al nio,
en el mejor de los casos, como objeto de la comprensin pero, de ningn modo, como sujeto de
derechos 11[9] .
Si tomamos en cuenta el estado actual de los reformatorios e institutos de menores en nuestro
pas, nos podemos dar cuenta que este sistema de control tutelar y asistencial ha fracasado en
forma rotunda, ya que no cumple con las reglas mnimas e indispensables para que el menor sea
tratado en forma humanitaria con miras a lograr, de la manera menos traumtica posible, su
reincorporacin a la sociedad (recordemos que, a pesar de esta forma de control social, los ndices
de violencia juvenil han ido aumentando en vez de disminuir).
Est comprobado, entonces, que esta forma de encierro causa efectos perversos y nefastos y que,
por ende, cabe presumir que tales institutos han tenido, como nico fin, asegurarse que los
menores, en estado material o moral de abandono, sean segregados u ocultados para tratar de
lograr su readaptacin al medio social dominante (proteccin en trminos segregativos).
En esas condiciones, es imposible arribar a resultados positivos, y ello ha sido uno de los motivos
que determinaron la crisis de los sistemas penales juveniles basados en esta postura, cerrndose
el ciclo iniciado por los salvadores del nio mediante la aprobacin de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio.

10[8] BELOFF, La Aplicacin..., op. cit., pg. 627.


11[9] GARCIA MENDEZ, Emilio, Para una historia del control penal de la Infancia. La informalidad de los mecanismos formales de
control social, en Revista Lecciones y Ensayos, n 53, pg. 43 y ss.

Concluyendo: las leyes surgidas a consecuencia de este movimiento pueden ser sintetizadas del
siguiente modo: a) a los nios y jvenes no se les reconocen las garantas fundamentales que
poseen los adultos; b) mezclan lo asistencial con lo penal (menor abandonado = delincuente); c)
dejan a los jvenes fuera del sistema penal, como sujetos de derechos, pero los mantienen
materialmente dentro, al slo efecto de ejercer sobre ellos un coactivo control social; y 4) causan,
de hecho, una judicializacin de la pobreza.

III.- PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS.


A) Antecedentes histricos.
La reforma en los Estados Unidos de Norteamrica, en la dcada del 60.
Para poder explicar qu sucedi en los Estados Unidos de Norteamrica en los aos 60, tenemos
que decir en primer lugar que el movimiento de los salvadores del nio tuvo especial auge en
aquel pas, hasta bien entrada esa dcada.
Las crticas, a los institutos creados por aquella reforma, comenzaron a hacerse sentir por parte de
los constitucionalistas, que las centraron en los tribunales de menores. Sostenan, con razn, que
stos eran arbitrarios, inconstitucionales y que, a partir de su actividad, se violaban los principios
del proceso imparcial, estigmatizando a los adolescentes, ya que se los consideraba delincuentes.
En otras palabras, no se resguardaban los derechos del joven, violando las garantas
constitucionales del debido proceso.
En contraposicin, los moralistas jurdicos, partiendo de un concepto de proteccin para la
sociedad y basndose en el carcter meramente retributivo de la pena, defendan los principios
esgrimidos por los salvadores del nio.
Paulatinamente, la posicin constitucionalista fue ganando adeptos, lo que motiv que muchos
estados de la Unin comenzaran a aprobar leyes destinadas a salvaguardar los derechos de los
menores.
La Corte Suprema de Justicia de los EEUU tambin se fue sumando a los argumentos
constitucionalistas ya que, en el ao 1967, pronunci su primer opinin sobre los tribunales de
menores. En el precedente GAULT 12[1], la mayora del Cuerpo sostuvo que:
...los menores tienen derecho a 1] notificacin a su debido tiempo de las
acusaciones concretas contra ellos; 2] notificacin del derecho a ser
representados por un abogado consultor en procedimientos que pueden tener por
resultado el envo a una institucin donde se reduce la libertad del menor; 3] el
derecho al careo y al interrogatorio cruzado de quejosos y otros testigos; y 4]
advertencia adecuada acerca del privilegio contra la autoincriminacin y el
derecho a permanecer callados... 13[2].
En segundo lugar, defini a los albergues o centros de recepcin de menores como instituciones
de confinamiento en donde se encarcela al nio. Pero, tal como lo seala Platt, el derecho de
consultar a un abogado o consejero era la cuestin ms importante, pues el ejercicio de ese

12[1] 378, U:S: 1, 1967.


13[2] Texto transcripto por PLATT, op. cit., pg. 174.

derecho aseguraba la regularidad del procedimiento penal, donde es ventilada la responsabilidad


penal de un nio, y el cumplimiento de las garantas del debido proceso legal 14[3].
A partir de GAULT, se dispar un proceso de reformas, respecto al procedimiento y estructura del
sistema penal juvenil en los EEUU. Y es as que, en distintos estados, han ido reformando las
legislaciones a fin de adecuarlas a la doctrina emanada de ese fallo fundamental.
El movimiento de reformas en Amrica Latina.
En los aos 80, se cambi el paradigma que propugnaba que la proteccin de los nios y
adolescentes, en supuestos de riesgo, deba hacerse a partir de la represin y la violacin de sus
derechos fundamentales, utilizando a tal fin como instrumento, el derecho penal.
En el marco de esa transformacin, se ha afirmado que resulta paradjico -y es de esperar que
positivamente premonitorio- que, en el contexto de la dcada perdida, la comunidad internacional
haya sido capaz de superar innumerables conflictos de naturaleza diversa, para construir una
suerte de Carta Magna de los derechos de la infancia. Un instrumento que resulta imprescindible
situar y que no constituye, ni retrica hueca, ni una vara mgica para enfrentar graves problemas
estructurales 15[4].
La sucesin de reformas, en Amrica Latina, se emprende a partir de la difusin del debate en la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio. As es que: Por primera vez, los
movimientos sociales concentran su atencin, y luego sus esfuerzos, en un instrumento de carcter
jurdico. La Convencin introduce, por primera vez, la dimensin jurdica de los problemas de la
infancia - adolescencia en la accin de los movimientos sociales 16[5].
En este marco, cierto es que la incorporacin de las conclusiones de la Convencin, a los sistemas
jurdicos nacionales, se realiz en contextos de transicin pero, de cualquier forma, se ha
producido en todos los pases latinoamericanos un importante cambio respecto a cmo se debe
encarar un sistema de responsabilidad penal juvenil.
Tal es el lento pero seguro traspaso, de los procesos sustentados en una doctrina de carcter
tutelar o asistencialista, a los de la proteccin integral de los derechos de los nios, que propone la
Convencin Internacional (nios = sujetos de derechos plenos).
Sin embargo, tanto el reconocimiento como el efectivo goce de los derechos del nio y del
adolescente son relativos en el mbito latinoamericano, puesto que los distintos tribunales que
integran los respectivos poderes judiciales, a pesar de la manifiesta inconstitucionalidad de las
leyes de menores sancionadas antes de ratificarse la Convencin, no han hecho una expresa
declaracin en tal sentido.
Asimismo, y en el mismo contexto, se puede afirmar que, en algunos pases, la ratificacin de la
Convencin no ha tenido an significacin alguna (por ejemplo: en la Argentina -donde, como ya

14[3] PLATT, op. cit., pg. 174 y siguientes


15[4] BELOFF, Nios y Jvenes: Los olvidados de siempre en El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico,
Maier, Julio B.J. (comp.), Editores del Puerto, Bs. As., 1993, Capitulo IV, pg. 244, cf. AAVV, Ser nio en Amrica Latina. De las
necesidades a los derechos, pg. 7.

16[5] GARCIA MENDEZ, Emilio, El nuevo Estatuto de Crianca e do Adolescente en Brasil, de la situacin irregular a la proteccin
integral: una visin latinoamericana, en Infancia y ciudadana en Amrica Latina, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1993, pg. 99.

veremos, se sigue instruyendo el proceso penal bajo las normas de un sistema tutelar-, as como
en Chile o en Venezuela).
En otros, se llev a cabo una adecuacin puramente formal de las normas del derecho interno,
para conciliar ste con los principios de la Convencin (Colombia, Honduras).
Finalmente, nos encontramos con unos pocos que s se adecuaron en forma integral al instrumento
internacional (Brasil, Guatemala, Paraguay) 17[6].
Es de esperar que los pases latinoamericanos, que todava no han adaptado su legislacin al
espritu de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, se dispongan a hacerlo en el
ms breve plazo y que, de tal manera, se alcance en nuestro sub-continente la proteccin
irrestricta de los derechos y garantas de los adolescentes y de los nios.
B) Concepto de la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio.
Antes de entrar al anlisis de este tema, es preciso definir en qu consiste la doctrina de la
proteccin integral de los derechos del nio.
De entrada, cabe sealar que la misma es de tipo abierto, pues no hay todava una definicin
acabada e indiscutida. Para caracterizarla de alguna manera, se podra decir que es la que trata de
garantizar, a los nios y jvenes menores de 18 aos de edad, la mayor cantidad de derechos, y
que intenta proteger los derechos de los nios en general.
Con ello, la nocin central de la doctrina es la proteccin del inters superior del nio, lo cual se
traduce en la bsqueda de la mxima satisfaccin de sus derechos especficos, reconocindolo
como un sujeto de derecho ntegro. En este sentido, se ha dicho que proteccin integral significa
proteccin de derechos e inters superior del nio significa satisfaccin de sus derechos 18[7].
Una vez definida as si se quiere empricamente-, corresponde ahora determinar bajo qu
lineamientos es esbozada la doctrina puesta a estudio.
Las leyes de la proteccin integral comprenden la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio y otros instrumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que tienen para el
Estado los tratados, representan la expresin de acuerdos e intenciones de la comunidad
internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretacin de los tratados y en
el diseo de las polticas de los Estados miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas,
pasando a ser obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional 19[8].
Dichos instrumentos son: las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de
Justicia de Menores (Reglas de Beijing); las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de
los Menores Privados de la Libertad (Reglas de Riadh), y las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riadh). A los mismos se puede
agregar la Convencin Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica),
la cual viene a completar el concepto de proteccin integral, en vista de que asegura un mejor
reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos de los nios.

17[6] Confr. BELOFF, la Aplicacin directa..., op. cit., pgs. 624/625.


18[7] BELOFF, La aplicacin..., op. cit., pg. 628.
19[8] Confr. BELOFF, La aplicacin...., op. cit., pg. 627.

Ahora bien, qu caractersticas debe tener una ley que proteja integralmente los derechos de los
nios?. Para responder a ese interrogante, se seguirn los lineamientos desarrollados por parte de
la doctrina 20[9]:

definir clara e inconfundiblemente cules son los derechos del nio y establecer en qu casos

es deber de la familia (entendida en su concepcin ms amplia: tos, abuelos, y todo pariente no


conviviente), de la comunidad, o del propio Estado, respaldar el ejercicio concreto de esos
derechos, a travs de mecanismos y/o procedimientos adecuados.

debe distinguir claramente entre las competencias de las polticas sociales, por un lado, y de la

poltica criminal, por el otro, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los nios
y los jvenes como una cuestin que depende de un adecuado desarrollo de las polticas sociales.

debe abandonar la nocin de los menores como sujetos concebidos de manera negativa, por lo

que no tienen, por lo que no saben o por lo que no son capaces de asumir, y pasar a definirlos de
manera positiva, como sujetos plenos de derecho.

debe desjudicializar las cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales.

debe jerarquizar la funcin del juez, en tanto ste debe ocuparse de cuestiones de naturaleza

jurisdiccional, sean stas de derecho penal o de familia -su funcin es la de juzgar, con toda la
amplitud de dicho trmino-.

en cuanto a la poltica criminal, debe reconocer a los nios y a los jvenes todas las garantas

que les corresponden a los adultos en los juicios criminales, segn las leyes nacionales e
instrumentos internacionales que los reglamentan. Este reconocimiento de garantas es
independiente del hecho de sostener que los nios y los jvenes son inimputables.

debe establecer, como consecuencia jurdica de la comisin de un delito por parte de un joven,

un catlogo de medidas alternativas a la privacin de la libertad, las cuales se extienden desde la


advertencia y la amonestacin hasta los regmenes de semi-libertad o internacin.
debe determinar que la privacin de libertad sea una medida de ltimo recurso, que slo podr ser
aplicada por el lapso ms breve posible y determinando, en todos los casos, su duracin en forma
absolutamente precisa.

inicio

20[9] Confr. BELOFF, La Aplicacin...., op. cit., pg. 629 y siguiente.

IV. ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE UNA LEY DICTADA BAJO LOS LINEAMIENTOS DEL
MODELO TUTELAR O ASISTENCIAL Y OTRA QUE SE CIE AL MODELO DE LA
PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DEL NIO.
Hecho hasta aqu el anlisis de ambas doctrinas, en su aspecto meramente terico, se ver ahora
cmo han sido aplicadas en la prctica, analizando a tal efecto tan slo dos leyes, que pueden ser
paradigmas de una y otra posicin.
Como parmetro de un modelo de sistema tutelar o asistencial, se tomar en cuenta la del
Patronato de Menores (ley nro. 10.903) de la Repblica Argentina y, para el caso del sistema
apoyado en la proteccin integral de los derechos del nio, el Estatuto del Nio y del
Adolescente (Ley federal nro. 8.069) de la Repblica Federativa del Brasil.
A) Ley de patronato de menores (ley nro. 10.903).
El 21 de octubre de 1919, el Congreso de la Nacin Argentina sancion dicha ley. Quien la impuls
con mayor nfasis fue el mdico Dr. Luis Agote quien, sobre la base de estudios efectuados,
entendi que deba crearse una ley de proteccin y tutela pblica de la niez abandonada.
As fue que, inspirndose en las legislaciones de otros pases sobre la materia, se implant una ley
fundada en esa concepcin, establecindose una especie de superintendencia de todos los
menores en el territorio nacional argentino -como se define en el artculo 4 (ahora actualizado por
el Decreto Ley 5286/57)- a ejercer por los jueces nacionales o provinciales, con la concurrencia del
Consejo Nacional del Menor, y equivalentes en el orden provincial y Ministerios Pblicos de la
Nacin y las provincias, con miras a la salud, seguridad, educacin moral e intelectual del menor,
proveyendo su tutela, sin perjuicio de los arts. 390 y 391 del CPP 21[1]. Por tanto, nos
encontramos ante un plexo normativo amplsimo, que hoy da an sigue vigente, y abarca aspectos
civiles, tutelares, asistenciales y penales.
As las cosas, corresponde dar algunos pantallazos de dicha normativa. Para ello, se har un
recorrido por los artculos ms importantes.
En primer lugar, nos encontramos con el artculo 14, que nos da una sntesis acabada respecto de
cules son los sujetos a quienes se aplica la ley, de qu forma, y en qu casos o situaciones.
Tenemos entonces: a) menores de 18 aos, b) acusados o vctimas de un delito, c) los jueces
tienen la facultad para disponer preventivamente respecto de ese menor, si ste se encuentra
material o moralmente abandonado (resolucin que no es susceptible de recurso alguno),
entregndolo al organismo que especficamente sea creado por el Estado para ese fin o adoptando
otros recaudos legales, d) prisin preventiva del menor, que slo podr ser decretada si el juez lo
considere necesario, y e) cumplimiento de esta medida cautelar en un organismo estatal (Consejo
del Menor), o con sus padres, tutores, guardadores, etc., pero siempre bajo la tutela de ese ente.
El artculo 15 dispone que, cuando los jueces sobresean o absuelvan al menor, o resuelvan una
causa en donde fuera vctima, podrn disponer del menor por tiempo indeterminado (hasta los 21
aos de edad), si ste se hallare en estado de abandono material o moral.
El art. 19 refiere que los padres o tutores, de los menores que hayan sido objeto de disposicin
definitiva o condena, pueden pedir la revocatoria de dichas medidas, la cual deber substanciarse
en una audiencia oral con las pruebas que el juez ordene y/o considere pertinentes. La resolucin
definitiva podr ser apelada en relacin.

21[1] VIAS, Ral H., Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores, Ediar, Bs. As., 1983, pg. 226.

Finalmente, el artculo 21 define el concepto de abandono material o moral o peligro moral en el


que puede estar el menor. Algunos casos citados son: 1) mendicidad o vagancia; 2) que frecuente
gente viciosa o de mal vivir; 3) que venda peridicos, publicaciones u objetos (de cualquier
naturaleza que fuere), en las calles o lugares pblicos; y 4) cuando, en dichos lugares, ejerzan
oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores.
Bien: como puede observarse, la ley en cuestin responde ntegramente a los postulados de un
sistema penal de jvenes y nios de neto corte tutelar o asistencial, puesto que apunta, sin lugar a
dudas, a menoscabar los derechos fundamentales de aqullos, con la excusa de que se los quiere
proteger.
Para finalizar con el estudio de esta ley, se transcribir seguidamente un prrafo, escrito por Vias,
que es la acabada sntesis respecto de uno de los institutos creado por aqulla: De modo que la
disposicin provisoria del menor es expresin clara de la tutela y patronato estatal sobre el menor,
cuyo delito es expresin de abandono material o moral; algo que se tiene, se supone y tiene
primaca en determinado momento sobre la patria potestad, sin excluir los deberes de sta. La
concepcin es claramente tutelar-civilista, como se desprende de su concordancia con el art. 15 de
la misma ley, que prev el caso en que, an con sobreseimientos provisorios o definitivos, o
absoluciones de los menores, los jueces en lo penal podrn disponer del menor por tiempo
indeterminado y hasta los 21 aos de edad, si se hallare material o moralmente abandonado, o en
peligro moral 22[2].
B) Estatuto del nio y del adolescente de la Repblica Federativa del Brasil (ley nro. 8.069).
Para comenzar con el estudio del ordenamiento legal en cuestin, debemos sealar que la
creacin del mismo ha sido fruto de un amplio debate pblico en la fase de reconstitucionalizacin
del pas, y en una memorable campaa por un Estatuto para la poblacin infanto-juvenil (a ser
tutelada a travs de mecanismos legales, por la familia, la sociedad y por el Estado) 23[3].
A partir de las luchas iniciadas por los movimientos sociales del Brasil, se le da carcter
constitucional a los derechos del nio y del adolescente, pues los mismos se ven plasmados en la
redaccin del artculo 227 de la Constitucin Brasilea de 1988.
El mencionado artculo da prioridad al tratamiento de los problemas de la infancia, estableciendo
que:
es deber de la familia, de la sociedad y del estado asegurar al nio y al
adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la
alimentacin, a la educacin, al esparcimiento, a la profesionalizacin, a la cultura,
a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia comunitaria, adems de
colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminacin, explotacin,
violencia, crueldad y opresin(...)el estado promover programas de asistencia
integral a la salud del nio y el adolescente, con participacin de entidades no
gubernamentales y obedeciendo los siguientes preceptos: I. Utilizacin de un
porcentaje de los recursos pblicos a programas de salud en la asistencia
materno-infantil, II. Creacin de programas de prevencin y atencin especializada
para portadores de deficiencias fsicas o mentales, as como de integracin social
del adolescente portador de deficiencia, mediante la preparacin para el trabajo, la

22[2] VIAS, op. cit., pg. 228.


23[3] SEDA, Edson, Evolucin del Derecho Brasileo del Nio y del Adolescente, en Del Revs al Derecho. La condicin jurdica
de la infancia en Amrica Latina. Bases para la reforma legislativa, AAVV, Ed. Galerna, Bs. As., 1992, pg. 125.

convivencia y la facilitacin de acceso a los bienes y servicios colectivos,


eliminando preconceptos y obstculos arquitectnicos..
Poco tiempo despus de aprobada -en 1988- la actualmente vigente Constitucin Brasilea, se
proclam el arriba citado Estatuto, que entr en vigencia el da 14 de octubre de 1990.
Siguiendo a Emilio Garca Mndez 24[4], cuatro son las ms importantes innovaciones que se
vislumbran en el cuerpo normativo que nos ocupa.
La primera: consiste en la municipalizacin de la poltica de atencin directa (art. 88); la segunda:
se eliminan las formas coactivas de internacin por motivos de desamparo social, disponindose
en forma taxativa los motivos causales de la privacin de la libertad (art. 106); en tercer lugar,
regula la participacin paritaria y deliberativa de gobierno - sociedad civil, asegurada a travs de la
existencia de Consejos de los derechos del nio y el adolescente en los niveles federal, estadual
y municipal (art. 88 II). Finalmente, da lugar a una jerarquizacin de la funcin judicial, transfiriendo
a los Consejos Tutelares de actuacin exclusiva en la rbita municipal - todo aquello relativo a la
atencin de casos no vinculados al mbito de la infraccin penal, ni a decisiones relevantes,
pasibles de producir alteraciones importantes en la condicin jurdica del nio o adolescente (arts.
136 y 137).
Resulta interesante sealar, adems, la estricta enumeracin que se hace de los derechos
individuales (arts. 106 a 109) y de las garantas procesales (arts. 110 y 111), de las cuales es titular
quien resultare ser acusado por haber cometido un acto ilcito. Asimismo, determina que la
privacin de libertad ser el ms extremo recurso de las medidas socio - educativas (arts. 112 al
120).
En su artculo 2do., define los conceptos de nio y adolescente; al respecto refiere que:
se considera nio, a los efectos de esta ley, a la persona hasta doce aos de
edad incompletos y adolescente a aqulla entre doce y dieciocho aos de edad.
Esta circunstancia cobra vital importancia, ya que un acto ilcito slo puede ser cometido por un
adolescente. Para el caso de que un nio se encuentre involucrado en tal situacin, se le debern
aplicar las medidas descriptas en el artculo 101 (tal como se determina en el art. 105). Dichas
medidas son de carcter estrictamente asistencial.
Las instituciones novedosas de proteccin, que fueran creadas por el Estatuto para cuando los
derechos se encuentren amenazados o violados, son: a) Consejos tutelares; b) Consejos de los
Derechos del Nio y el Adolescente; c) la remisin, y d) los jueces integrantes de la Justicia de la
Infancia y la Juventud.
a) Los consejos tutelares: estas instituciones se ocupan, por ejemplo, del cumplimiento de las
medidas previstas en el artculo 101, o sea que, de este modo, se libera a los jueces de cumplir
funciones asistenciales, tutelares o sociales. El Consejo es un rgano permanente y autnomo, no
jurisdiccional, encargado de velar por el cumplimiento de los derechos del nio y el adolescente
(art. 131). Por tanto, sus atribuciones se centran bsicamente en la atencin de los casos en
donde, concretamente, los derechos de los nios o adolescentes se vean amenazados o violados
(art. 98), o cuando se plantee la hiptesis (ya mencionada) del art. 105. Sus decisiones slo podrn
ser revisadas por la autoridad judicial competente, a pedido de quien tenga un legtimo inters en la
materia (art. 137).

24[4] GARCIA MENDEZ, El nuevo Estatuto..., op. cit., pgs. 97 y siguientes.

b) Consejos de los derechos del nio y el adolescente: estas instituciones se crearon a nivel
federal, estadual, y municipal. Son rganos paritarios (50% gubernamentales y 50 % no
gubernamentales), deliberativos y controladores de actividades en todos los niveles. Fijan
directrices para las polticas del rea, controlando la calidad y la oportunidad de los programas de
atencin directa, y constituyendo, por ende, el mximo intento por racionalizar y optimizar el
funcionamiento de tales programas.
c) La remisin: consiste en la facultad de la que dispone el representante del Ministerio Pblico
para evitar el proceso judicial, antes de iniciado el procedimiento propiamente dicho. A ese efecto,
debe considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que se desarroll el hecho ilcito,
las consecuencias de ste, la personalidad del joven acusado, y el grado de su participacin en el
delito (art. 126). Esta medida puede ser revisada judicialmente, en cualquier momento, a pedido
expreso del adolescente, de su representante legal o del ministerio pblico (art. 128). Con ello, se
incorpora al Estatuto un claro criterio de oportunidad procesal.
d) Los Jueces: a partir de la idea de jerarquizar la funcin judicial, los jueces que integran la
Justicia de la Infancia y la Juventud tienen funciones especficamente jurisdiccionales, pero ello no
los inhibe de efectuar un control directo y permanente sobre las acciones de los Consejos Tutelares
(art. 198, VII,). Por su parte, tambin se les otorga competencia plena, respecto de situaciones
perfectamente determinadas en el pargrafo nico de la norma pertinente.
Como se ha visto, el Estatuto del Nio y el Adolescente se ha construido bajo los postulados de la
doctrina de la proteccin integral, en donde los derechos y garantas de aqullos son
completamente respetados, reconocindolos como sujetos de pleno derecho.

V.- CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA PENAL DE MENORES EN LA REPUBLICA


ARGENTINA.
El actual sistema penal de menores, en la Repblica Argentina, se encuentra conformado por: a) la
ley del Patronato de Menores (10.903), b) el Rgimen Penal de la Minoridad (leyes 22.278 y
22.803), y c) por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en sus artculos arts. 28 (competencia del
tribunal de menores para aquellos hechos que estn reprimidos con pena privativa de la libertad
mayor de tres aos), 29, inc, 1ero (competencia del Juez de menores de instruccin), y por todos
los artculos que integran el Captulo II, del Ttulo II del Libro III (arts.410 al 414).
A lo largo de este captulo, se expondrn los graves problemas de ndole constitucional que trae
aparejada la aplicacin de un modelo de sistema penal tutelar o asistencial como el que
actualmente todava se encuentra vigente en nuestro pas 25[1].
Veamos cules son:
a) principio de igualdad ante la ley (artculo 16 C.N.): Se le da un trato diferencial a nios y
adolescentes, con la nica finalidad de someterlos a un rgimen penal en el que les son
retaceados todos sus derechos y garantas constitucionales.
b) principio de legalidad (art. 18 C.N.): las leyes que rigen el sistema penal de menores en nuestro
pas incriminan, en algunos casos, estados y no conductas tipificadas en la ley penal que sirvan de
antecedentes para la aplicacin de una sancin.

25[1] El actual sistema penal juvenil argentino ha sido objeto de numerosas crticas, por parte de la doctrina nacional y de los
representantes de entidades internacionales de derechos humanos. En este punto, se debe destacar la opinin del Representante
Delegado de UNICEF Edward Madinger, volcada en el artculo Legislacin sobre niez y adolescencia publicado en el diario La
Nacin, del da 13/05/01, en donde desarrolla un anlisis muy crtico respecto a la vigencia a pesar de su flagrante
inconstitucionalidad- de las leyes nros. 22.278 y 10.903.

Asimismo, siguiendo a Ral Horacio Vias, se puede afirmar que La consecuencia inmediata del
hecho delictivo, realizado por un menor entre 16 y 18 aos, consiste en que el juez toma a su
respecto una disposicin provisoria que es una medida de neta ndole tutelar. En primer lugar, de
custodia obligada del menor por juez, que procurar su proteccin integral y, con ella, su adecuada
formacin(...)en segundo lugar, puede restringir los derechos propios de la patria potestad 26[2].
Esta disposicin provisoria (que puede durar hasta los 18 aos sin que el imputado sepa an si,
finalmente, va a ser sancionado penalmente o no), se convierte en definitiva, cuando se determina
a travs de los estudios que se le realizan al joven, que ste se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta. El juez, en estos casos,
dispondr definitivamente del joven por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o
guardador 27[3].
Esa resolucin no es apelable, por lo que tambin se estara violando la garanta constitucional del
doble conforme o de la doble instancia (art. 18 de la C.N.). Ello es as, ya que la asistencia
tcnica del joven no cuenta con otros mecanismos, para poner en crisis una medida de tamaa
gravedad, debido a que la as llamada disposicin constituye, sin lugar a dudas, la aplicacin de
una pena por parte del Estado.
c) principio de reserva (art. 19 C.N.):este principio entra claramente en conflicto con las leyes que
integran el sistema penal de menores, pues stas otorgan al juez -dentro del expediente tutelaruna absoluta discrecionalidad para la disposicin (provisoria o definitiva) del menor, no sobre la
base de lo que hizo sino de lo que es 28[4].
Por otra parte, la regla n 4 del art. 413 del C.P.P.N. 29[5] vulnera el derecho a la intimidad del
menor, lo que tambin entra en colisin con aquel principio constitucional.
d) garanta de juicio previo: por va de la llamada disposicin (equivalente a una pena, tal como se
explicara en los pargrafos que anteceden), se le aplica al menor una sancin punitiva, sin que
exista un juicio previo de reprochabilidad, pasado en autoridad de cosa juzgada.
e) garanta del proceso legal previo: problema idntico al visto en el punto anterior, pues este
principio alude al procedimiento previo a la sentencia, supuesto por la ley fundamental tal que,
precisamente, le procure los elementos para la decisin del tribunal respecto a la imputacin
deducida, esto es, los elementos que le permitan construir, sobre todo, la premisa fctica donde
apoyar su resolucin, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuacin 30[6].

26[2] VIAS, op. cit., pg. 298 y siguientes.


27[3] Confr. art. 2do. de la Ley 22.278.
28[4] Confr. BELOFF, Nios y Jvenes..., pg. 250. En el mismo sentido: MADINGER, Edward, en el artculo citado, en donde
refiere que cuando un nio o adolescente cometen un delito, no importa el hecho cometido, sino sus condiciones personales y
familiares, de modo que la intervencin en su vida estar condicionada por lo que es y no por lo que hizo.

29[5] Art. 413, inc. 4. del C.P.P.N.: El tribunal podr or a los padres, al tutor o al guardador del menor, a los maestros, patrones, o
superiores que ste tenga o hubiera tenido y a las autoridades tutelares que puedan suministrar datos que permitan apreciar su
personalidad. Estas declaraciones podrn suplirse por la lectura de sus informes..

30[6] Confr. BELOFF, Nios y Jvenes..., op. cit., pg. 250.

f) garanta de defensa en juicio: es evidente que la defensa de un menor, en el proceso penal


vigente, sufre un menoscabo absoluto, ya que no tiene la ms mnima posibilidad de hacer valer
sus derechos, frente a la excesiva discrecionalidad que tiene un juez de menores.
Por aadidura, se puede observar -en el artculo 412 del cdigo ritual- una flagrante violacin a
este principio 31[7]. En dicha norma, se hace una remisin al art. 76 32[8] segn el cual, de acuerdo
a las circunstancias, se puede disponer provisoriamente la internacin del menor, en calidad de
inimputable. De tal modo, se asimila la inimputabilidad, prevista en el art. 34, inc. 1ero. del Cdigo
Penal, con la particular configuracin psicofsica del nio en razn de su edad, en su condicin de
persona en estado especial de desarrollo como lo llama la doctrina de la Proteccin Integral, de
las Naciones Unidas.
El artculo 413, del mismo plexo normativo, tambin ofrece una sumatoria de reparos, en lo
concerniente al debido respeto de la garanta en cuestin, que aparece violada en forma reiterada
y flagrante.
Por empezar, su regla n 2 determina que el imputado slo asistir al debate cuando fuere
imprescindible, y ser alejado de l en cuanto se cumpla el objeto de su presencia.
La regla n 3, a su vez, impone la obligacin de que asista al debate el asesor de menores
recurdese que ste es quien no slo aporta los informes socio-ambientales, sino quien tambin
dictamina en el incidente tutelar sobre la conveniencia de que el joven sea internado o no - con
facultades idnticas a las de un defensor tcnico, pudiendo intervenir en la discusin incluso
cuando el imputado tenga su propio patrocinio privado. No cabe ninguna duda, de que esta norma
constituye otra ostensible violacin del principio de la defensa tcnica, al afectar directamente la
garanta constitucional que estamos analizando, pues hace recaer en una misma persona el
asesor de menores - dos funciones totalmente contrapuestas: por un lado, defiende al acusado y,
por el otro, dictamina si ste debe ser sometido a una medida de seguridad (equiparada a una
pena).
Queda claro, entonces, que la obligada presencia y consabida participacin- del asesor de
menores, cuando al joven acusado lo est asesorando un abogado defensor, debera lisa y
llanamente ser eliminada.

31[7] Art. 412 del C.P.P.N.: El tribunal evitar, en lo posible, la presencia del menor en los actos de la instruccin y observar lo
dispuesto a su respecto en el artculo 76. Podr disponer provisoriamente de todo menor sometido a su competencia entregndolo
para el cuidado y educacin a sus padres o a otra persona o institucin que, por sus antecedentes y condiciones, ofrezca garantas
morales, previa informacin sumaria, audiencia de los interesados y dictamen del asesor de menores. En tales casos, el tribunal
podr designar un delegado para que ejerza la proteccin y vigilancia directa del menor y peridicamente le informe sobre la
conducta y condiciones de vida de aqul..

32[8] Art. 76 del C.P.P.N.: Si se presumiere que el imputado, en el momento de cometer el hecho, padeca de alguna enfermedad
mental que lo haca inimputable, podr disponerse provisionalmente su internacin en un establecimiento especial, si su estado lo
tornare peligrosos para s o para terceros. En tal caso, sus derechos de parte sern ejercidos por el curador, o si no lo hubiere, por
el defensor oficial, sin perjuicio de la intervencin correspondiente a los defensores ya nombrados. Si el imputado fuere menor de
dieciocho aos sus derechos de parte podrn ser ejercidos tambin por sus padres o tutor.

Finalmente, el artculo 414 del C.P.P. 33[9] seala que el tribunal, de oficio o a pedido de parte,
puede reponer las medidas de seguridad y educacin adoptadas con respecto al menor. A tal
efecto, se podr (facultativo del juez) practicar una informacin sumaria conveniente, debindose
or a los interesados, en una audiencia previa al dictado de la resolucin. Esta norma, en donde
se regula la reposicin de una medida de seguridad, desconoce palmariamente no slo la garanta
puesta en estudio en estos pargrafos, sino hasta incluso las ms bsicas que posee cualquier
persona en un estado de derecho.
g) principio de inocencia: a partir de lo expuesto en los prrafos precedentes, sea cual fuere el
resultado final del proceso, an puede el juez, si lo cree necesario, igualmente disponer del menor
en forma definitiva.
h) principio de publicidad: la regla nro. 1 del artculo 413 hace prevalecer el derecho de intimidad
del menor sobre la publicidad pero, tal como se ha sealado doctrinariamente, ambos principios
no tienen el mismo rango normativo 34[10] y, por lo tanto, siempre debe primar el principio de
publicidad, pues ste emana de la forma republicana de gobierno 35[11].

inicio

VI.- PROPUESTA RESPECTO A COMO DEBE SER CONFORMADO UN SISTEMA DE


RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL.
Tomando, como punto de partida, las disquisiciones tcnico-jurdicas efectuadas a lo largo del
presente trabajo, se entiende que todo sistema de responsabilidad penal juvenil debe responder a
los fundamentos de la doctrina sobre proteccin integral de los derechos del nio.
En efecto, un cuerpo normativo de esas caractersticas, que tenga como fin regular las situaciones
de ndole penal en las que se vean involucrados nios y adolescentes, debe contener la totalidad
de los conceptos que se proponen en aqulla.
Para configurar un sistema jurdico de ese tipo, deben tener aplicacin, en forma concatenada y
mancomunada, los siguientes cuerpos normativos: I) la Constitucin Nacional; II) la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio; III) la Convencin Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica); IV) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; V) las reglas Mnimas de las
Naciones Unidas para la administracin de justicia de Menores (Reglas de Beijing); VI) las Reglas
de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad (Reglas de

33[9] Art. 414 del C.P.P.N.:

De oficio, o a peticin de parte, el tribunal podr reponer las medidas de seguridad y educacin

adoptadas con respecto al menor. A tal efecto se podr practicar la informacin sumaria conveniente y deber orse en audiencia a
los interesados antes de dictar resolucin..

34[10] Art. 31 de la Constitucin Nacional: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

35[11] Art.

1 de la Constitucin Nacional: La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana

federal, segn lo establece la presente Constitucin.

Riadh); y VII) las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de Riadh) 36[1].
La primera medida a adoptar, es pues la de proclamar una clusula constitucional especfica,
anloga a la que se encuentra en la Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil (art. 227),
que asigne jerarqua constitucional a todo lo relacionado con el nio y el adolescente, sobre todo
en cuanto al respeto irrestricto de sus derechos y garantas, quedando, de esa manera, convertido
en sujeto de derecho pleno.
A partir de all, y con ajuste a las normas de la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio (a ms de los otros tratados, pactos, e instrumentos internacionales antes mencionados), se
debera ir dando marco a un sistema penal integral, donde sea materia principal la proteccin de
los derechos y las garantas procesales de los nios y jvenes que se vean sometidos al mismo.
Por tanto, un sistema ideado en clave de proteccin integral debe establecer:
a) el respeto irrestricto del principio de igualdad ante la ley, traducido en el reconocimiento de que
al nio y al joven les corresponden, en plenitud, todos los derechos y las garantas fundamentales
que poseen los dems ciudadanos (mayores de edad) en un estado democrtico;
b) la seguridad de que no podr ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes;
c) la prohibicin absoluta de aplicarles ningn tipo de tortura fsica o psquica;
d) el derecho a recurso por violacin de derechos fundamentales;
e) la fijacin de la edad en que cesa la inimputabilidad (de acuerdo al grado de madurez de los
nios y a otros parmetros que se toman en cuenta para discernir la cuestin) y;
f) una clara diferenciacin entre el joven que comete un hecho tipificado legalmente en el Cdigo
Penal, y aqul otro que slo incurra en una actitud que no alcanza la calificacin de delito o quien,
de acuerdo a las circunstancias del caso, vea amenazados o directamente vulnerados sus
derechos fundamentales, ya que es evidente que uno y otro deben ser tratados de manera distinta.
La situacin del primero deber ventilarse dentro de un proceso penal, mientras que la del segundo
requiere que se le brinden todas las medidas asistenciales, tutelares o sociales que sean
necesarias para asegurar su bienestar y su normal insercin en la sociedad 37[2].
Para ello, se debern crear rganos, independientes del Poder Judicial o del Ministerio Pblico,
que tengan la misin de tomar decisiones, de supervisar y de comunicar, a la institucin de
contralor que corresponda, el correcto cumplimiento de dichas medidas.
De tal manera, quedar acatado el precepto de brindar a todos los nios y adolescentes, sin
discriminacin alguna, las medidas especiales de proteccin y asistencia que sean menester, a fin
de evitar que stos sean explotados social y laboralmente 38[3].

36[1] Debemos recordar que las convenciones internacionales mencionadas poseen rango constitucional, a partir de la reforma del
ao 1994, pues fueron incorporadas a la Constitucin Nacional a travs de lo establecido en el artculo 75, inc. 22.

37[2] En este ltimo caso, tambin se le debera proporcionar a la defensa tcnica del joven toda la gama de recursos posibles, a
fin de poder poner en crisis la resolucin que disponga la concrecin de medidas tutelares, dictada por el funcionario que
corresponda.

Va de suyo que, por ende, ser totalmente ilegal la aplicacin de cualquier medida de seguridad
que, por tiempo indeterminado, implique la privacin de libertad en perjuicio de nios o
adolescentes inmersos en tales situaciones.
Veamos ahora los distintos supuestos que debe contemplar un sistema penal juvenil.
A.- Para el caso de un joven que, de acuerdo a su edad, deba ser sometido a un juicio de
responsabilidad penal, el sistema debe regular y/o prever (de acuerdo a lo mencionado en el
precedente tem d):
1) la forma legal ms rpida y segura para notificar formalmente al adolescente el hecho delictivo
del que es acusado, las pruebas de cargo que pesan en su contra y los derechos y garantas que
lo amparan;
2) cmo y de qu forma debe ser escuchado, respetndose las formalidades que contiene una
declaracin indagatoria. A su vez, deber determinar en qu etapa del proceso y bajo el amparo de
qu garantas se va a llevar a cabo dicho acto procesal de defensa;
3) el respeto a los principios de inocencia y legalidad;
4) que la causa penal sea definida, dentro de un marco legal, por un tribunal imparcial e
independiente, que slo se ocupar de resolver las cuestiones jurisdiccionales, sin meterse en los
temas asistenciales, tutelares o sociales vinculados al caso bajo examen;
5) el respeto al derecho del acusado para negarse a declarar en contra de s mismo, sin que ello
signifique crear presuncin alguna de culpabilidad;
6) el respeto a su vida privada;
7) la creacin de criterios de oportunidad procesal reglamentados (mediando siempre el
consentimiento del interesado y la debida asistencia legal), los cuales puedan ser sometidos a
revisin por parte de un tribunal superior independiente;
8) la creacin de formas alternativas de solucin del conflicto, tales como la mediacin penal, o la
suspensin del proceso a prueba (tal como est legislada en nuestro pas: art. 76 bis, ter y qurter
del C.P., y 293 del C.P.P.N.), a fin de evitar al acusado la futura estigmatizacin que sufrira en caso
de la aplicacin de una condena;
9) que la audiencia de debate, en donde se ventile la responsabilidad penal del adolescente, sea
pblica, y
10) la creacin de formas alternativas de la pena de prisin (tales como regmenes de semilibertad, de libertad vigilada, trabajos comunitarios, reparacin del dao causado, etc.).
B.- En el caso extremo de que el adolescente deba ser privado de su libertad (como ltimo
recurso), durante la sustanciacin del proceso, el sistema penal deber asegurar que el recluso
ser tratado con la humanidad y el respeto que merece todo ser humano. En tal hiptesis, deber
poder mantener con sus familiares todo tipo de relacin, mediante va epistolar o visitas
reglamentadas.

38[3] Ver Artculo 10, punto 3, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

Asimismo, el sistema tendr que establecer: 1) cmo ser su detencin, la cual, dado el caso,
deber llevarse a cabo con todas las formalidades legales (garantizadas por autoridad competente)
y por el plazo ms breve posible; y 2) con qu infraestructura especial deber contar el lugar en
que sea cumplida tal medida cautelar (separados de los adultos, salvo que corra peligro el inters
superior del nio).
Por ltimo, el joven privado de su libertad deber tener derecho a una adecuada asistencia jurdica,
para que se resuelva con rapidez su situacin procesal, y a la posibilidad de interponer todo tipo de
recursos judiciales, con el objeto de impugnar su detencin.
C.- Si se diere la situacin de que el adolescente sea finalmente condenado, por considerarlo autor
penalmente responsable de la comisin de un delito, un correcto sistema penal juvenil deber tener
en cuenta:
1) el derecho a que dicha decisin sea revisada por un rgano judicial superior, competente,
independiente e imparcial 39[4];
2) que no se le podr imponer prisin perpetua, sin posibilidad de excarcelacin;
3) que no se le podr aplicar la pena capital;
4) para la eventualidad de que la condena fuere prisin de efectivo cumplimiento, se deber
contemplar (adems de las pautas descriptas en el apartado B):
4.1) si el condenado se encuentra en edad escolar, el derecho a recibir una enseanza adaptada a
sus necesidades y capacidades, destinada a prepararlo para su reinsercin a la sociedad 40[5];
4.2) la posibilidad de aprender oficios o profesiones, de desarrollar actividades recreativas, de
profesar una religin, y de tener acceso a todo otro mecanismo que sirva para que el joven pueda
reincorporarse oportunamente en la sociedad;
4.3) normas que limiten el uso de la fuerza y cualquier otro tipo de coercin fsica, en contra del
adolescente;

39[4] De tal forma, se desbaratara la doctrina actual de la Cmara de la Casacin Penal que entiende que, en aquellos casos en
donde los Tribunales Orales de Menores declaran al imputado autor penalmente responsable por la comisin de un delito, la
circunstancia de que no se le haya impuesto una pena determinada impide la habilitacin del recurso de casacin. Esta doctrina se
ampara en el actual art. 459 del C.P.P.N., el cual prev que dicho recurso slo procede contra sentencias criminales o correccionales
que posean una pena en concreto. Se ha afirmado que ...Si bien el pronunciamiento incriminador, con respecto al menor,
constituye una verdadera sentencia de culpabilidad aunque no contenga imposicin de pena, slo adquiere firmeza cuando han
transcurrido los plazos de la ley 22.278; ello sin perjuicio de su revocabilidad. A partir de que la sentencia del Tribunal de Menores
adquiera completitud, comenzar a correr el plazo previsto en el art. 463 del cdigo ritual... (C.N.C..P., Sala II, causa n 61 Quirz,
Cristian Alfredo s/recurso de casacin, rta el 26/10/93). En otras palabras: en la actualidad, el joven que ha sido declarado
penalmente responsable no tiene posibilidad alguna de recurrir a un Tribunal Superior, a fin de que sea revista tal situacin jurdica,
hasta tanto no le sea impuesta una pena determinada. Esta situacin es evidentemente violatoria de la garanta constitucional del
doble conforme o de la doble instancia-, que se encuentra incorporada en todos los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, los cuales son ya parte integrante del plexo constitucional de nuestro pas, al haber sido incorporados en el art. 75, inc.
22 de nuestra Constitucin Nacional

40[5] confr. Art. 38 de las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de su libertad.

4.4) la creacin de una metodologa especial para mantener, dentro del establecimiento, un mnimo
razonable de disciplina que nicamente tienda a ordenar y asegurar la vida comunitaria, y cuyo
objetivo primordial sea el de infundir, a los internos, el respeto por uno mismo y por los derechos
fundamentales de las personas. Queda sobreentendido que estarn proscriptos los tratos crueles o
inhumanos, tales como celdas de castigo, etc. y;
4.5) que los agentes, integrantes de la planta del personal a cargo de los establecimientos de
detencin, sean competentes para cumplir con su funcin.
En la medida de lo posible, se tratar de contar en estos establecimientos con educadores,
asistentes sociales y jurdicos, psiquiatras, psiclogos y todo otro profesional que pueda ser til
para resolver los problemas de los jvenes alojados en los mismos.
Consecuentemente con todo lo expresado en este punto, se entiende que -a grandes rasgos- ste
debera ser el modelo a seguir, para lograr un correcto y equitativo sistema de responsabilidad
penal juvenil.
VII.- CONSIDERACIONES FINALES.
Luego de llevado a cabo el presente trabajo, no cabe ninguna duda de que es imperioso insistir
para que, en el ms breve plazo posible, la legislacin argentina -en materia de derecho penal
juvenil- vaya haciendo realidad la ya impostergable y tan anhelada evolucin, desde el arcaico
sistema tutelar o asistencial vigente al de la proteccin integral de los derechos del nio.
e esa forma, nuestro derecho interno se adecuar a los actuales mandatos constitucionales puesto
que, como ya se ha sealado, las directivas de la Convencin Internacional de los Derechos del
Nio y dems tratados internacionales sobre derechos humanos- tienen rango constitucional, lo
cual significa que son flagrantemente inconstitucionales las normas que actualmente rigen todava
el sistema penal juvenil de nuestro pas.
Para finalizar, transcribir las acertadas palabras de Edward Madinger, quien manifest:
para comenzar un camino de respeto de los derechos de los nios y adolescentes en la
Argentina y garantizar una mayor seguridad en la comunidad, la primera condicin
necesaria, aunque no suficiente, es la reforma de las leyes sobre infancia y adolescencia.
Luego, debern reformarse las prcticas y las instituciones correspondientes, con el fin de
lograr que, en la realidad de sus vidas cotidianas, los nios y adolescentes sean tratados
con el respeto que merecen por ser sujetos de derechos. Que as sea!.