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LICENCIATURA EN DERECHO
LICENCIADO EN DERECHO
PRESENTA:
LUIS ALTAMIRANO BUHR
ZAPOPAN, JALISCO
ndice.
NDICE.......................................................................................................................................... 2
INTRODUCCIN. ....................................................................................................................... 4
OBJETIVO PRINCIPAL................................................................................................................... 8
CAPTULO I.- ANTECEDENTES A LA REVOLUCIN DEL INTERNET. .................... 10
1.1 DEFINICIONES. .................................................................................................................... 12
1.2 EL FENMENO DE LA RED MUNDIAL DE INFORMACIN........................................................ 16
1.3 LOS CAMBIOS OBSERVADOS EN LA DINMICA SOCIAL ACTUAL........................................... 18
1.4 SUS DISTINTAS MANIFESTACIONES EN EL MUNDO DE LOS NEGOCIOS................................... 20
1.5 AUGE DE INTERNET Y EL COMERCIO ELECTRNICO. ........................................................... 21
1.6 LOS MEDIOS DE PAGO.......................................................................................................... 24
1.7 EL IMPACTO JURDICO DEL INTERNET. ................................................................................ 24
1.8 EL USO DE INTERNET CON FINES PUBLICITARIOS................................................................. 28
1.9 DIFICULTADES PARA LA PERSECUCIN DE LOS DELITOS...................................................... 29
CAPTULO II.- CARACTERSTICAS TECNOLGICAS. ................................................. 33
2.1 MECANISMOS ACTUALES DEL COMERCIO ELECTRNICO. .................................................... 35
2.2 DISTINTOS TIPOS DE SOPORTES ELECTRNICOS................................................................... 37
2.3 LA COMPLEJIDAD DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD............................................................. 39
2.4 PKI (PUBLIC-KEY INFRAESTRUCTURE INFRAESTRUCTURA DE CLAVE PBLICA).............. 42
2.5 LA CRIPTOGRAFA. ............................................................................................................. 43
2.6 LOS ASPECTOS TCNICOS ESENCIALES. ............................................................................... 47
2.7 CERTIFICADOS DIGITALES................................................................................................... 52
2.8 LOS AGENTES CERTIFICADORES. ......................................................................................... 61
CAPTULO III. EL DERECHO DE LA INFORMTICA. ................................................... 62
3.1 QU ES EL DERECHO DE LA INFORMTICA? ....................................................................... 63
3.2 CONTRATOS POR INTERNET. ............................................................................................... 66
3.3 FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO. ................................................................................... 71
3.4 LA FIRMA DIGITAL. ............................................................................................................. 80
3.5 LA EFICACIA PROBATORIA DE LOS MEDIOS INFORMTICOS. ................................................ 92
3.6 DEFINICIN DEL MBITO DE APLICACIN. .......................................................................... 99
Introduccin.
El comercio electrnico global, promovido por el desarrollo del Internet,
se ha convertido en un importante motor para el crecimiento de la economa
mundial del siglo XXI. Dadas las nuevas oportunidades que ofrece a las
empresas y los consumidores de todas las regiones del mundo, en particular las
pequeas empresas quienes han conseguido un acceso sin precedentes a los
mercados mundiales a bajos costos y permite a los consumidores escoger entre
un abanico mas amplio de productos y servicios. El comercio electrnico tiende
a aumentar la productividad en todos los sectores de nuestras economas, al
promover el intercambio de bienes, servicios e inversin, creando nuevos
sistemas de obtencin de ingresos.1
Dado que el Internet es una red abierta y descentralizada, uno de los
principales problemas que plantea el Internet es el riesgo que los datos sean
manipulados por terceros; por lo que el tema de la seguridad merece especial
atencin: Ya que es un elemento clave en este tipo de transacciones en tanto el
medio por donde transita la informacin es, en principio inseguro.2
El problema de la seguridad se vincula estrechamente con la aplicacin
de las reglas generales del Derecho de las Obligaciones y de los Contratos con
respecto a problemas tales como: la identificacin de las partes y la integridad
Cortada, James W.; Hargraves, Thomas S. La era del trabajo en Redes. Editorial
5
del contenido del contrato.3 Por ello, ha sido necesaria la intervencin legislativa
en todo el mundo para otorgar la seguridad necesaria para generar la confianza
que permita el desarrollo de la contratacin electrnica en Internet y la
regularidad de la que actualmente existe.
Mediante esta investigacin pretendemos, a partir de un anlisis de la
situacin actual, que involucre al conjunto de normas, procesos, relaciones
jurdicas, originadas como consecuencia de la aplicacin y desarrollo de las
transacciones electrnicas, analizar de manera integral sus diversos aspectos,
tomando como base los distintos esfuerzos que se estn haciendo en otros
pases; buscando dar respuesta a las interrogantes derivadas del Comercio
Electrnico, tales como:
Barrios Garrido, Gabriela; Munoz de Alba M.; Marcia; Perez Bustillo, Camilo. Internet
Conforme
previsiones
de
IDC
Global
Research
Organisation,
http://ecnow.com/top10trends2004.htm
5
Tllez Valds, Julio. Derecho Informtico. Editorial Mc Graw Hill. Mxico 1997.
7
La primera ley que ha regulado los aspectos jurdicos de la firma digital
como instrumento probatorio se aprob en Utah. Posteriormente surgieron
proyectos legislativos en Georgia, California y Washington. En Europa, el primer
pas que ha elaborado una Ley sobre la materia ha sido Alemania.6 Es evidente
que la eficacia de estas leyes radica en su uniformidad, ya que si su contenido
difiere en cada Estado, ser difcil su aplicacin a un entorno global como el
Internet. Por ello, el esfuerzo a realizar a partir de ahora, deber centrarse en la
consecucin de un modelo supraestatal, que pueda ser implantado de manera
uniforme en las leyes nacionales.
En Mxico, en el mes de abril del 2000, nuestros legisladores aprobaron
no una ley en s misma sobre el comercio electrnico sino diversas reformas,
modificaciones y adiciones a distintas disposiciones del Cdigo Civil para el
Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal,
del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, del Cdigo de Comercio y de la
Ley Federal de Proteccin al Consumidor, a fin de reconocer que en los actos
de comercio podrn emplearse los medios electrnicos.7
No obstante las reformas aprobadas, se presentan vacos importantes, a
manera de ejemplo y en forma enunciativa, las aludidas reformas no definen lo
que es el comercio electrnico, nuestros diputados suponen que ya sabemos lo
que es y es una paradoja que el objeto de la regulacin quede indefinido; nunca
se emplea, ni se incorpora o se define el trmino correo electrnico; no se
regula claramente lo concerniente a la firma digital o electrnica; no se habla
de los contratos electrnicos, ni de la jurisdiccin aplicable. Pero lo ms
importante para efecto de la presente investigacin, dentro de nuestra
8
legislacin actualmente no existe una regulacin especfica que se pronuncie
respecto de los mecanismos de autenticacin de las operaciones por Internet.
Objetivo principal.
Dentro del contexto antes sealado el objetivo principal de la presente
investigacin es conocer el marco jurdico actual de los documentos
electrnicos. Para lo cual analizremos los aspectos ms relevantes que
inciden en dicho fenmeno, tales como:
El anlisis del marco jurdico actual y los esfuerzos realizados hasta este
momento en Mxico.
Mucho se habla del surgimiento de una nueva rama del Derecho,
denominada Derecho Informtico, que pretende abordar situaciones que
involucren al conjunto de normas, aplicaciones, procesos, relaciones jurdicas
originadas como consecuencia de la aplicacin y desarrollo de la informtica8, y
aunque su autonoma como rama del Derecho es an polmica y cuestionada,
podemos aseverar que existe en definitiva la exigencia de un cierto nivel de
derecho informtico como rama autnoma del Derecho. REDI Revista Electrnica de Derecho
Informtico. No. 3 Octubre 1998
9
especializacin en el tema que permita repensar el Derecho ante supuestos
particulares como por ejemplo la Contratacin Electrnica.
Desde un punto de vista legal el comercio electrnico plantea problemas
que requieren una solucin, que se podran clasificar en tres grandes bloques:
12
Como consecuencia del desarrollo de las tecnologas de la informacin, hemos
sido testigos del evidente impacto que ha tenido en el mundo de los negocios y
la economa el denominado Comercio Electrnico, es decir, la implementacin y
desarrollo de negocios a travs de medios electrnicos.
1.1 Definiciones.
El Internet es la red de redes. Es una inmensa red de computadoras
interconectadas, a la cual cualquiera puede conectar su computadora. La base
de esta unin de redes se logra a travs de la gran red de telefona mundial. El
Internet llegar donde llegue una conexin telefnica (hilo telefnico, satlite,
ondas de radio etc.). Cualquier persona con una computadora y un MODEM
puede tener obtener acceso a Internet.9 Una vez conectado el usuario puede
aprovechar una variedad enorme de fuentes de informacin. El intercambio
electrnico de datos requiere necesariamente una fase previa de negociacin
entre los interesados a fin de definir los protocolos tcnicos.
Se habla de que hay un ciberespacio donde corren veloces los
mensajes electrnicos. Lo cual nos permite la posibilidad de acceder a la
vastsima informacin en Internet a fin de obtener la informacin ms completa
y actualizada del momento; mediante el acceso en forma electrnica, y en
consecuencia a distancia, con la transmisin e intercambio de grandes
volmenes de informacin a niveles jams conocidos. A la experiencia de
ingresar a este ciberespacio se le conoce como navegar.
Por correo electrnico, se entiende toda correspondencia, mensaje,
archivo, dato u otra informacin electrnica que permite el intercambio de
OECD Ministerial Conference, "A Borderless World: Realising The Potential of Global
Electronic
Commerce",
SG/EC(98)14/FINAL.
Ottawa,
7-9
October
1998,
Conference
Conclusions
13
informacin o mensajes a travs de una red informtica y se transmite a una o
ms personas.10
11..11..11 D
Deeffiinniicciinn ddee ccoom
meerrcciioo eelleeccttrrnniiccoo..
En los ltimos aos el uso del trmino comercio electrnico, se ha
generalizado
pasando
formar
parte
integrante
de
la
terminologa
estn
destinadas
exclusivamente
para
los
participantes
10
14
ilimitado de participantes que quiz no hayan tenido contacto previo se
comuniquen y realicen transacciones en una red abierta.11
El Internet ha evolucionado rpidamente, de una red cientfica y
acadmica, a la World Wide Web, donde el carcter abierto de esta red, junto
con su naturaleza multifuncional y un acceso cada vez ms barato, han
impulsado el potencial del comercio electrnico. Al mismo tiempo, la red abierta
proporciona acceso a un medio digital en el que pueden transmitirse con
facilidad textos, imgenes y sonidos, propiciando el uso indebido de marcas, lo
que origina problemas para los titulares de derechos de propiedad intelectual.
En este contexto, la palabra comercio hace referencia a una serie cada
vez mayor de actividades que tienen lugar en redes abiertas: compra, venta,
comercio, publicidad y transacciones de toda ndole que conducen a un
intercambio de valor entre dos partes. Cabe citar como ejemplos las subastas,
los servicios bancarios y dems servicios financieros, la venta de programas, y
un nmero creciente de sitios Internet que ofrecen una amplia gama de bienes
o servicios de consumo, todos ellos en lnea. En lo que atae a los
consumidores, un sitio Web comercial que hace algn tiempo tuvo gran xito es
el sitio de venta de libros, mediante el cual el consumidor puede encargar un
libro (y pagar por medios electrnicos como la tarjeta de crdito) que le ser
enviado por correo a su domicilio. En la actualidad es posible adquirir otros
productos como la msica, descargndolos directamente en forma digital en la
computadora del consumidor.
Aunque estos ejemplos muestran la manera en que los particulares
pueden realizar transacciones en Internet, el auge del comercio electrnico se
explica, ante todo, por la expansin de un sector menos visible, el de las
11
15
transacciones de empresa a empresa. En ese caso, Internet acta como un
poderoso medio para mejorar la calidad de la gestin y los servicios, creando
as nuevas relaciones entre consumidores y proveedores, o afianzando las ya
existentes, y aportando al mismo tiempo ms eficacia y transparencia a las
operaciones. Es un potente mecanismo para reducir los costos de carcter
general, en particular, los asociados a la produccin, los inventarios, la gestin
de ventas, la distribucin y la compra.
Cabe mencionar al menos dos caractersticas de este comercio que tiene
lugar en redes digitales. En primer lugar, su naturaleza internacional. Los
medios electrnicos descritos anteriormente han creado un medio mundial sin
lmites, de manera que ninguna empresa que ofrezca bienes o servicios en
Internet tenga que dirigirse a un mercado geogrfico concreto. La creacin de
un sitio Web comercial puede proporcionar, incluso a una empresa pequea,
acceso a mercados y a usuarios de Internet de todo el mundo. En segundo
lugar, la naturaleza interdisciplinaria del comercio electrnico, y el consiguiente
impacto en las fuerzas de convergencia.12 Tanto las empresas grandes como
las pequeas estn comprobando que lo que diferenciaba hasta ahora a los
sectores comerciales, en razn de las caractersticas fsicas de los bienes o
servicios y de los diversos medios empleados para su distribucin, est
perdiendo su razn de ser, y eso origina presiones competitivas para
reestructurar las actividades dentro de las industrias y entre ellas, lo que supone
nuevas oportunidades a la vez que problemas para las empresas.
Por lo tanto por comercio electrnico entenderemos la implementacin y
desarrollo de negocios a travs de medios electrnicos. Este intercambio se
puede hacer a nivel nacional o a nivel internacional, originando en ste ltimo
12
16
caso, lo que llama flujo de datos transfronterizos (FDT),13 que genera mucha
interrogantes de conflicto jurdico, e incluir medios tales como el fax, el tlex, el
telfono, el intercambio de datos electrnicos EDI Electronic Data Interchange,
mediante el correo electrnico y/o mediante el Internet. En sentido estricto, se
entiende por comercio electrnico, slo las transacciones mercantiles que se
realizan mediante el intercambio electrnico de datos.
La Oficina de Poltica Fiscal del Departamento de los Estados Unidos
seal que por comercio electrnico deba entenderse la habilidad que tiene
dos o ms partes contratantes, encaminada a realizar transacciones
involucradas en el intercambio de bienes y servicios por medio de la utilizacin
de herramientas y tcnicas electrnicas.
Ahora bien en nuestra opinin el comercio electrnico involucra no
solamente la enajenacin, sino tambin cualquier otra actividad accesoria como
la publicidad, bsqueda de informacin, negociaciones que se realicen entre el
enajenante y el adquiriente, atencin al cliente, cumplimiento de trmites
administrativos
gubernamentales,
entre
muchas
otras
ms.
Dichas
13
B00005MB6W
17
revolucin tcnica que est significando ya, un importante cambio social e
institucional, rpido en el tiempo y de gran magnitud en sus consecuencias. El
ritmo con el que crecen, en los pases llamados avanzados y por tanto tambin
en Mxico, los instrumentos de la denominada Sociedad de la Informacin
evolucionan en progresin geomtrica y es evidente que de su buen desarrollo
armnico depende en gran medida nuestro papel en el nuevo mundo que se
dibuja. Los PIBs nacionales tienen cada da una relacin mayor con este
sector.14
Todo cambio tecnolgico trae consigo nuevas inquietudes, comporta
reestructuraciones sociales y anima nuevas perspectivas de progreso y
bienestar. Tambin aparecen en el horizonte nuevas preocupaciones tales
como desigualdades no conocidas hasta el presente y problemas no planteados
todava, retos inexistentes hasta ahora que situarn a unas naciones a la
vanguardia respecto a otras, renovadas costumbres y hbitos que afectarn a la
vida cotidiana de las personas, al mundo del comercio, de las artes y las
ciencias. No es exagerado afirmar que las nuevas tecnologas pueden propiciar
y conseguir un salto cualitativo hacia delante siempre que seamos capaces de
favorecer la generacin y el acceso a la informacin al conjunto de la poblacin
para transformarlo en conocimiento acumulado y compartido como fuente de
progreso y riqueza colectiva.
Existen riesgos ciertos y problemas que hay que prevenir antes de que
ocurran realmente. Es posible que se produzca una nueva dualizacin entre el
Primer y el Tercer Mundo y tambin una dualizacin en el seno de las llamadas
sociedades avanzadas: entre los que tienen capacidad econmica para
acceder a la informacin y los que no la tienen, entre los que saben y los que no
saben y, entre estos ltimos, entre aquellos que no saben por que no quieren o
14
18
los que no saben por que no pueden o no disponen de los medios necesarios
para ello. Una dualizacin territorial entre aquellos que vivan en zonas que por
su situacin econmica, geogrfica y poblacional dispongan de la llamada
banda ancha y los que tengan que conformarse con el arcaico acceso a las
redes telefnicas rurales.
15
Universidad.
19
exportar mercancas y servicios sin traba alguna y con bajos o nulos aranceles.
Lo que importa no es la nacionalidad de los empresarios o productores, sino la
calidad y costo de los productos y servicios. Prevalece el principio de que la
libre competencia en la produccin y la prestacin de servicios, es la piedra
fundamental del desarrollo econmico y la obtencin de la verdadera justicia.
Tercera: Hay una hegemona cultural, militar y econmica de los Estados
Unidos de Amrica.
Los Estados Unidos han concentrado el mayor podero mundial que un
solo pas haya conocido en la historia, gracias a su fuerte economa capitalista,
su irrebatible poder militar y a la incesante accin de los medios de
comunicacin masivos. La mayora de las marcas, invenciones y franquicias de
los bienes y servicios de consumo son de origen norteamericano. La influencia
norteamericana se ha extendido a la Cultura y al Derecho, de modo que la
American way of Life son el prototipo de comportamiento exitoso para los
pueblos del mundo.
Cuarta: Hay un dinmico avance impredecible de la informtica
La fantstica mquina que procesa informacin llamada computadora y
sus perifricos, han invadido todas las reas de la vida del hombre
contemporneo. El Internet, los procesos telemticos, los escner o
digitalizadores, la comunicacin va correo electrnico, etctera, avanzan sin
parar con aplicaciones insospechadas. La Informtica es el signo del presente y
del futuro. El uso de la computadora en la vida cotidiana ha venido a cambiar
bruscamente los hbitos y la manera de vivir tradicional del hombre.
La necesidad de aprender el manejo de la computadora y comprender lo
elemental de los procesos de digitalizacin y lo bsico del idioma ingls, se
20
pueden comparar hoy con las primeras sesiones para aprender a leer y
escribir16.
diversas
denominaciones
y/o
clasificaciones
de
los
negocios
16
Dicken, Peter (1992). Global Shift. New York, The Guilford Press.
21
transaccin, productos y servicios, pagando de ser requerida una comisin por
la venta.
E Goverment, a este tipo de transaccin corresponde la relacin entre
el gobierno y ciudadanos, que mas que negocios propiamente dicho, se dedica
a algn tipo de tramite por Internet. Para denominar estos conceptos se utiliza
Gobierno en lugar de una empresa y ciudadano en lugar de consumidor. 17
17
The Dot.Com Lifecycle: Implementing new business models for the Internet economy
22
por los avances tecnolgicos y la disminucin de los costos de la informtica y
las telecomunicaciones. 19
El aumento de los ingresos ha sido igualmente impresionante, miles de
millones de dlares se encuentran en juego y a la espera de ser aprovechados
por los que primero o de mejor manera sepan advertir y manejar la situacin.
Segn un estudio realizado por la firma Killen & Associates de California para
MCI, en 2003 se realizaron transacciones en el mundo por U$S 5.6 trillones, de
los cuales U$S 730 billones, aproximadamente el 13%, fueron realizadas por
catlogo, TV, EDI (Electronic Data Interchange), y redes on line, incluida
Internet. El informe considera que en el ao 2005 se realizarn compras de
bienes y servicios va Internet por 1,5 trillones U$S; en cuanto a cantidad de
pagos, sostiene que en el ao 2005 se realizarn 17 billones U$S por Internet.
Calculando un cargo (fee) de 1.50 U$S por transaccin, las organizaciones que
dominen el comercio por Internet se llevarn 26 billones U$S en el 2005, contra
un costo aproximado del 50 al 60% de dichas sumas.
Las mltiples previsiones que se han hecho de ese fenmeno en
crecimiento se han puesto una y otra vez en tela de juicio, en respuesta a una
tendencia (que ahora est desapareciendo) a subestimar la expansin de ese
fenmeno.20 Este estudio no tiene como objetivo ahondar en esas
investigaciones y datos. En la actualidad, todo el mundo coincide en que
Internet es el fenmeno de ms rpido crecimiento de todos los tiempos en el
mbito de las comunicaciones.
19
http://ecnow.com/top10trends2003.htm
20
23
11..55..11 EEll vvaalloorr ccrreecciieennttee ddeell ccoom
meerrcciioo eelleeccttrrnniiccoo eenn M
Mxxiiccoo..
Del anlisis de los resultados de un estudio realizado por Select-IDC el
comercio electrnico en Amrica Latina creci en 137% en el 2003 con respecto
a un ao antes y alcanz un monto por mil 800 millones de dlares, de los
cuales 350 millones correspondieron a Mxico. La empresa consultora afirma
que el comercio electrnico empieza a cobrar importancia en Mxico, pues ya
se puede hablar de empresas que han implementado con xito sistemas de
comercio electrnico.
De hecho, la cultura del eBusinnes ha cautivado a los empresarios
mexicanos, a tal grado que se prev que la mayora de las compaas
implementen una estrategia Web en corto plazo. Segn un reciente estudio de
Select-IDC, con relacin a la presencia de Internet en Mxico, los servicios para
los cuales las empresas utilizan Internet son los siguientes: 63% como medio
informativo y el 26% realiza transacciones comerciales.
Uno de los sectores que en mayor medida ha instaurado estrategias con
base en las nuevas tecnologas es el financiero, cuya demanda fue 78% de los
servicios requeridos durante el ao 2003.21 Mientras que las pequeas y
medianas empresas (Pymes) fueron las que mostraron ms resistencia a los
servicios de Internet. Que las Pymes entren de lleno al campo del comercio
electrnico es uno de los retos actuales dentro del mbito de los negocios.
Segn datos de la Asociacin Mexicana para el Comercio Electrnico (AMECE),
a principios de este siglo menos de 15% de las Pymes contaba con el apoyo de
una computadora y apenas 14% tena soporte de especialistas en sistemas. Por
la resistencia al cambio, falta de recursos, de iniciativa, o simplemente porque
les preocupan otros aspectos de su negocio, las Pymes por s solas no han
21
Select-IDC
24
logrado entrar al mundo de la competencia tecnolgica y del comercio
electrnico.
22
Challenges for Global E-Business Giga Information Group, Inc.; ASIN: B00005MFB5
25
menores. Las marcas, por ejemplo, que proporcionan a los consumidores un
smbolo accesible asociado al nombre comercial de una empresa, estn
desempeando una importante funcin en el entorno del comercio electrnico,
en el que no abundan las transacciones personales. Respecto de las patentes,
las creativas actividades econmicas que se estn desarrollando para
comerciar en las redes digitales plantean la cuestin de la patentabilidad.
Adems, los ciclos vitales cada vez ms cortos de muchos de los productos y
servicios asociados a Internet y a las tecnologas digitales exigen una
adquisicin y observancia prontas de esos derechos de propiedad intelectual.
Hay otra distincin de particular relevancia para la propiedad intelectual,
en especial para el derecho de autor y los derechos conexos, respecto del
comercio en redes digitales: como ya se ha sealado, Internet facilita el
comercio de productos tanto fsicos como intangibles. En lo que se refiere al
comercio de productos fsicos, Internet funciona como un sistema mundial que
agiliza las ventas, en el que la solicitud de un pedido y el pago pueden, tener
lugar en lnea, si bien los propios bienes se envan por separado por correo o
por cualquier otro servicio de distribucin. Con respecto al comercio de
productos intangibles, Internet sirve no slo como un sistema para fomentar las
ventas, sino tambin como un sistema para distribuir el propio producto
intangible, como una pieza de msica o un programa, una pelcula o una
publicacin. Esa distribucin puede tener lugar de manera casi instantnea, y el
producto intangible puede viajar virtualmente sin restricciones a travs de las
fronteras nacionales. De hecho hay una lgica evidente que justifica el uso de
Internet para comprar y vender productos intangibles que nunca sern ms que
bits digitales. Sin embargo, al mismo tiempo, se acusa la necesidad de
26
proteccin eficaz de la propiedad intelectual a fin de responder a las
dimensiones internacionales de este comercio.23
Hoy en da, muchas de las transacciones de comercio electrnico entre
empresas y consumidores estn relacionadas con productos intangibles que
pueden enviarse directamente a la computadora del consumidor a travs de la
red. Aunque por su misma naturaleza, esos productos son difciles de
cuantificar, el contenido que se ofrece est cada vez ms sujeto a derechos de
propiedad intelectual. El comercio de productos intangibles plantea varios
problemas de propiedad intelectual, que se suman a los que ya plantean los
bienes fsicos. Por ejemplo, las medidas tecnolgicas deben desempear una
funcin cada vez ms importante en la proteccin de los derechos de los
titulares de propiedad intelectual. Adems, las cuestiones relativas al alcance
de los derechos y la aplicabilidad de la legislacin vigente, la jurisdiccin, el
derecho aplicable, la validez de los contratos y su ejecucin se complican
cuando los productos ofrecidos no tienen forma fsica.24
Este estudio parte del amplio enfoque, de los medios electrnicos como
sistema para realizar operaciones de comercio, centrndose en particular en las
actividades comerciales internacionales y en expansin que tienen lugar en esa
red abierta que es Internet.
El Internet fue ideado para el intercambio de informacin. Sin embargo,
en la actualidad se le utiliza para transacciones electrnicas que requieren en
muchos casos el posterior transporte de la mercadera objeto de la transaccin.
En este caso, Internet es una simple alternativa comparable al telfono. El
hecho de que el comercio electrnico en Internet vaya dirigido prioritariamente
23
24
Buzzel
27
al consumo, y en especial, a la compra compulsiva, obliga a tener en cuenta los
aspectos jurdicos de la transaccin, tanto en la fase de preparacin de la
oferta, como en la de aceptacin.
Por otra parte, debe cuidarse el contenido del contrato on line, la
adecuacin de sus clusulas a las especiales caractersticas de la contratacin
electrnica, y la forma en que se efecta la transaccin, con el fin de demostrar
que el usuario ha prestado su consentimiento a las condiciones de la oferta. La
concurrencia de oferta y aceptacin, pago y entrega, puede producirse en
tiempo real o de forma diferida. El software, por ejemplo, que constituye el
producto ms vendido a travs de Internet, puede ser transferido mediante
ambas modalidades. A travs de una transaccin en tiempo real, el usuario
efecta un "download" del programa tras cumplimentar el formulario de pedido
en un entorno seguro. En el caso de la transaccin diferida, el usuario obtiene
una licencia de uso limitado y, tras efectuar el pago, obtiene un password que
har que el programa sea plenamente operativo.
No obstante, no todas las transacciones podrn basarse exclusivamente
en medios electrnicos: algunas operaciones bancarias, los negocios que
deban formalizarse en documento pblico y la contratacin de seguros de vida
exigirn la firma original del usuario. Sin embargo, Internet contina siendo
bsicamente un mundo sin reglas, un mercado en el que el comercio no podr
florecer tranquilamente por carecer de normas que lo protejan. Para el
funcionamiento
del
comercio
electrnico
en
Internet,
hacen
falta
28
La
publicidad
comparativa
cuando
no
se
apoye
en
25
Buzzel
29
estupefacientes, psicotrpicos y medicamentos, as como la de los
productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos
para la salud o seguridad de las personas o se trate sobre juegos de azar. 26
26
30
Frente a la corriente reguladora se levantan los partidarios de que ciertas reas
queden libres del intervencionismo o proteccionismo estatal.
Debe afirmarse que todo el derecho se ve afectado por el fenmeno
electrnico: El Derecho Constitucional deber resolver la proteccin a la
intimidad de las personas con el uso y diseminacin de bases concentradoras
de datos personales. El Derecho Administrativo deber admitir que los
Registros Pblicos sean electrnicos y que se puedan resolver muchos de los
trmites burocrticos con estos medios. El Derecho Penal debe integrar nuevos
tipos delictivos y el tratamiento a criminales tecnolgicos de alta escuela. El
Derecho Laboral deber resolver las necesidades de quienes laboran en sites
virtuales (personas que laboran fsicamente el sitios distintos de donde se
encuentra el servidor y/o la empresa). El Derecho Procesal tendr que admitir
pruebas electrnicas y procesos por medios de telecomunicacin. El Derecho
Civil deber adoptar nuevas formas de representacin y de exteriorizar la
voluntad. El Derecho Mercantil tendr que resolver cmo hacer comercio
electrnico. 28
No obstante es este ltimo el que ha venido sirviendo de detonador de
todo el fenmeno. Es la presencia ya ineludible de la celebracin de actos de
comercio a travs de medios electrnicos la que ha despertado la necesidad de
legislar ya en estas materias. Nuestro objetivo ser el de reflexionar sobre los
problemas legales que el uso y la integracin de Internet a la vida diaria est
conllevando.
Histricamente todo empez con la regulacin de las rdenes de pagos
que deban hacerse de un sitio a otro. Cuando ellas pudieron ser hechas por
28
Mxico, 2000.
31
medios electrnicos se gener la operacin llamada Electronic Funds Transfer
(EFT o TEF en espaol)29. Ello gener el primer proyecto de UNCITRAL (United
Nations Commission for International Trade Law, o CNUDMI, Comisin de las
Naciones
Unidas
para
el
Derecho
Mercantil
Internacional)
legislacin
29
Amelia H. Boss
32
Aqu hay que aadir, en un orden histrico, el gran pas que da la
tecnologa de las comunicaciones cuando crea Internet (1994) la gran red de
redes que permite conectarse a todas las bases de datos que lo deseen.
Cuando este acceso se le da a todo el mundo, se ha dado un enorme brinco en
la comunicacin, ya se puede enviar una informacin, convertida en mensaje de
datos a donde se quiera y a quien se desee. Lo que provoca que las puertas del
comercio se abran como no se haban abierto desde el siglo de los grandes
navegantes.32
32
irrumpido
en
el
quehacer
cotidiano.
Hoy
todos,
consciente
33
34
35
Proteccin al Consumidor dispone normas que se aplican entre proveedores y
consumidores.
El artculo 89, reformado, del Cdigo de Comercio establece claramente
la posibilidad de contratar por medios electrnicos al decir: en los actos de
comercio podrn emplearse los medios electrnicos, pticos o cualquier otra
tecnologa
36
37
35
http://www.oecd.org/dsti/sti/it/cm/prod/online.htm
38
Los soportes pticos de lectura lser, son CD similares a los discos
compactos de msica. Tiene la ventaja sobre los diskettes de ser ms durables
y con mayor capacidad de almacenamiento;
Los cdigos pticos impresos, o cdigos de barras, que se ha utilizado
bsicamente en el comercio para leer el precio y la identificacin del producto.
El autor italiano Tarizzo dice que las principales desventajas del
documento electrnico son:
36
39
40
En las transacciones de persona a persona, la seguridad est basada en
seales fsicas. Los consumidores aceptan el riesgo de utilizar tarjetas de
crdito en tiendas y comercios porque pueden ver y tocar la mercanca y
pueden valorar el establecimiento. En Internet, sin esas seales fsicas, es
mucho ms difcil valorar la seguridad inherente a una transaccin comercial.
Adems, han aparecido nuevas amenazas para la seguridad en Internet:
Intrusiones ilcitas: el bajo costo de crear un sitio Web y lo fcil que es copiar
pginas existentes hacen que resulte extremadamente sencillo crear sitios
ilegtimos aparentemente publicados por organizaciones establecidas. De
hecho, algunos timadores han conseguido ilegalmente los nmeros de
tarjetas de crdito a travs de comercios aparentemente profesionales que
imitaban negocios legtimos.
sino
que
adems
puede
alterarse,
tanto
de
forma
41
no a un sitio falso con apariencia de un comercio electrnico o un banco
legtimo.
No repudio: No debe ser posible para el que enva una comunicacin segura
o realiza una compra en lnea alegar que no envi dicha comunicacin o no
realiz dicha compra
22..33..22 LLaa pprreevveenncciinn ddee llaa iinnttrruussiinn aa llaa rreedd..
La autentificacin y el control de acceso involucran la decisin de quin
debe tener el acceso a la informacin, para lo cual se deber preparar una
poltica consistente con esa decisin, e implementar entonces una solucin de
autentificacin. Para lo cual se usan tpicamente las contraseas o passwords,
las tarjetas que incluyen un microchips (smart cards), o se aprovechan rasgos
fsicos nicos como las huellas digitales para confirmar la identidad (biometrics).
Los Firewalls o Cortafuego y los Sistemas de Descubrimiento de
Intrusin (IDS) son los mtodos mas utilizados a fin de prevenir el acceso no
autorizado a una red. Un Cortafuego regula el trfico entrante y el que sale para
una red privada. Los cortafuegos pueden bloquear a los intrusos que pretendan
entrar en la red y pueden regular datos que se envan de la red. Las soluciones
de IDS normalmente incluyen herramientas de supervisin que informan de
intrusos potenciales que estn intentando entrar en la red. Tal informacin
puede usarse entonces a efecto de fortalecer la seguridad de la red. 37 Proteger
37
http://searchsecurity.techtarget.com/originalcontent/0,289142,sid14_gci789898,00.html
42
una red involucra el mantenimiento tanto de los sistemas operativos como del
software para navegacin en Internet y los sistemas de correo electrnico. Cada
programa tiene vulnerabilidades que podran manipularse por un hacker.
El software antivirus sigue siendo uno de los filtros mas ampliamente
utilizados; el cual examina los correos electrnicos y los archivos almacenados
en una computadora buscando las escrituras conocidas de programas que
puedan causar algn estrago. Otros tipos de filtros conocidos como
bloqueadores de spam, protegen los equipos filtrando el correo electrnico que
no es enviado por un remitente reconocido. 38 Muchos padres, corporaciones e
instituciones educativas utilizan bloqueadores que prohiben a los navegadores
de Internet el acceder a ciertos sitios Web que se juzgan ofensivos o impropios.
38
Academic Publishers
43
electrnica se le ha llamado en los Estados Unidos PKI (Public-key
Infraestructure Infraestructura de clave pblica) 39.
2.5 La Criptografa.
La palabra criptografa viene de los vocablos griegos: crypto y
graphos que significan esconder y escritura. La criptografa, es la tcnica
informtica de ocultar, disimular o cifrar informacin. Encriptar, significa
transformar una informacin intangible en una informacin ininteligible,
mediante el uso de procedimientos de encubrimiento del verdadero texto, cuyos
efectos son reversibles.
La criptografa es una tcnica que consiste en la codificacin de un texto
o de una combinacin de cifras mediante el auxilio de claves confidenciales y
de
procesos
matemticos
complejos,
cuya
finalidad
es
tornarlos
39
http://security.ittoolbox.com/browse.asp?c=securitypeerpublishing&r
44
forma ilegible para todo aqul que no posea la llave (o clave) para desencriptar
el mensaje de datos. Se encripta el mensaje por medio de algoritmos y se
desencripta por el receptor por la aplicacin al mensaje ininteligible de una
clave que transforma al mensaje encriptado en un mensaje legible. Hay dos
principales tipos de encriptacin:
Datos de creacin de la firma digital. Son los datos, como cdigos o claves
criptogrfica pblica que usa el firmante para que se verifique la firma digital;
45
Lo que garantiza la seguridad de la firma digital son dos cosas:
46
En los sistemas basados en Web actuales en los que toman parte
muchos participantes y existen muchos requisitos de criptografa, estos
sistemas basados en claves simtricas no resultan prcticos a la hora de
acordar los secretos necesarios para comenzar la comunicacin de forma
segura.
22..55..22 C
Crriippttooggrraaffaa ddee ccllaavvee ppbblliiccaa..
Los sistemas criptogrficos asimtricos o de clave pblica representan
una mejora considerable de los sistemas criptogrficos simtricos tradicionales
ya que permiten a las dos partes intercambiar informacin de forma privada
frente a posibles intrusos sin acordar previamente un "secreto compartido". Este
sistema se denomina "asimtrico" porque est basado en la idea de un par de
claves criptogrficas, por lo que la clave criptogrfica deja de ser un nico
"secreto compartido" para dividirse en dos subclaves, una privada y otra
pblica.
A diferencia de la criptografa simtrica que utiliza una misma clave, la
criptografa asimtrica utiliza pares de claves relacionadas matemticamente
entre s: una clave privada que utiliza el emisor para cifrar el mensaje y una
clave pblica que utiliza el receptor para descifrar el mensaje. Los algoritmos
ms comunes para este tipo de codificacin de mensajes se basan en una
caracterstica de los grandes nmeros primarios: una vez que se multiplican
entre s para producir un nuevo nmero, es virtualmente imposible determinar
cuales fueron los dos nmeros primos que crearon ese nuevo nmero ms
grande. En la actualidad para ser operativo el sistema e impedir una posible
factorizacin es necesario que los nmeros primos a utilizar en el algoritmo que
da origen a las claves de la criptografa asimtrica cuenten con ms de 100
dgitos.
47
22..55..33 SSiisstteem
maass ddee ccrriippttooggrraaffaa m
mooddeerrnnooss..
De hecho, los sistemas criptogrficos modernos utilizan una combinacin
de la criptografa simtrica tradicional y la de clave pblica. La razn es que los
esquemas de cifrado de clave pblica son ms complejos tcnicamente en
comparacin con los de clave simtrica. Debido a que la criptografa de clave
simtrica es mucho ms rpida para cifrar conjuntos masivos de datos, los
sistemas de criptogrficos actuales normalmente utilizan la criptografa de clave
pblica para resolver primero el problema de la distribucin de claves y, a
continuacin, utilizan la criptografa de clave simtrica para cifrar los conjuntos
masivos de datos. El protocolo SSL utiliza este tipo de esquema para garantizar
la seguridad de las transacciones realizadas a travs de Internet, as como los
sistemas seguros de correo electrnico como Netscape Communicator y
Microsoft Internet Explorer. 40
40
48
Los protocolos especiales de la red trabajan para asegurar que los datos
que se transfieren por Internet no sean interceptados fcilmente. Como una
medida de seguridad adicional, frecuentemente los datos transferidos a travs
de estos protocolos se encriptan.
41
mucho tiempo un mtodo popular para asegurar que aun cuando un mensaje se
interceptado, no pueda leerse.
22..66..11 Q
Quu eess uunnaa D
Diiggiittaall IID
D??
Una Digital ID, tambin conocida como certificado digital o certificado
SSL, es el equivalente electrnico de un pasaporte o una licencia comercial. Se
trata de una credencial emitida por una autoridad de confianza que permite a
individuos u organizaciones probar electrnicamente su identidad o su derecho
a acceder a informacin.
Cuando una autoridad de certificacin (CA) emite una Digital ID, se
comprueba previamente la identidad de su propietario. Del mismo modo que un
gobierno acredita la identidad del titular cuando expide un pasaporte, una
autoridad de certificacin que emite un certificado digital para una empresa
avala con su nombre el derecho de utilizacin del nombre y la direccin Web de
esa empresa.
22..66..22 C
Cm
moo ffuunncciioonnaann llaass D
Diiggiittaall IID
D??
La solucin a los problemas de identificacin, autenticacin y privacidad
en los sistemas informticos se encuentra en el campo de la criptografa.
Debido a la naturaleza no fsica de la comunicacin electrnica, los mtodos
tradicionales de marcado de las transacciones mediante sello o firma no
resultan tiles. Algunas marcas deben aparecer codificadas en la informacin a
41
49
fin de poder identificar el origen y garantizar la privacidad frente a posibles
intromisiones.
Una herramienta de uso muy extendido para garantizar la proteccin de
la privacidad es lo que los criptgrafos denominan "clave secreta". Las
contraseas de inicio de sesin y los nmeros PIN de las tarjetas de crdito son
ejemplos de claves secretas. Los consumidores slo comparten estas claves
secretas con las partes con las que desean comunicarse, como un banco o un
servicio de suscripcin en lnea. La informacin privada se cifra mediante esta
contrasea y slo puede descifrarla otra parte que posea la misma contrasea.
Aunque su uso est muy extendido, este sistema de claves secretas
tiene algunas limitaciones importantes. A medida que aumentan las
comunicaciones de red, resulta ms complicado para los usuarios crear y
recordar contraseas diferentes para cada situacin. Por otra parte, compartir
una clave secreta implica una serie de riesgos. Durante el proceso de
transmisin de una contrasea, sta puede ser interceptada de forma ilcita.
Tambin puede suceder que una de las partes la utilice de forma
malintencionada y provoque posteriormente el rechazo de cualquier accin.
La tecnologa de las Digital ID permite solucionar estos problemas ya que
no est basada en el mtodo de compartir claves secretas. En lugar de utilizar
la misma clave para cifrar y descifrar los datos, la Digital ID utiliza un par de
claves complementarias relacionadas entre s de modo exclusivo. De este
modo, lo que hace una clave slo lo puede deshacer la otra clave integrante del
par.
En este tipo de sistema de par de claves, la clave privada se instala en el
servidor del propietario del par de claves y slo ste puede acceder a ella. La
clave pblica se distribuye ampliamente a travs de la Digital ID, de modo que
los clientes, socios o empleados que deseen establecer una comunicacin
50
privada con el servidor del propietario del par de claves pueden utilizar la clave
pblica de su Digital ID para cifrar la informacin, que slo podr ser descifrada
posteriormente por este propietario. El acceso a la clave pblica no conlleva
ningn riesgo ya que esta clave no permite por s misma acceder a las
comunicaciones.
La Digital ID garantiza a los clientes y personas que se comunican con el
propietario que la clave pblica pertenece a ese propietario. La Digital ID
contiene el nombre y la informacin identificativa del propietario, su clave
pblica y la firma digital exclusiva como certificacin. 42
22..66..33 EEll pprroobblleem
maa ddee llaa ggeessttiinn ddee ccllaavveess..
Detrs de cada sistema criptogrfico existe un conjunto de cuestiones y
problemas prcticos relacionados con la privacidad, la seguridad y la confianza
general en las caractersticas relacionadas con la confidencialidad subyacentes
del sistema. En principio, las tcnicas de la criptografa simtrica y asimtrica
son suficientes para resolver las propiedades y las cuestiones de seguridad
descritas anteriormente. Por ejemplo, los navegadores Web actuales utilizan la
clave pblica de un sitio Web para enviar los nmeros de las tarjetas de crdito
a travs de Internet. De forma similar, es posible proteger el acceso a
determinados archivos o informacin mediante una clave simtrica privada para
codificar la informacin antes de enviarla. En la prctica, sin embargo, todos
estos problemas hacen necesaria una clave pblica "certificada" para que el
sistema funcione correctamente.
42
51
La figura ilustra los pasos que debe realizar el remitente para crear un
mensaje firmado digitalmente as como los pasos que debe seguir el
destinatario para verificar que el mensaje firmado es vlido.
El primer paso es tomar el mensaje original y crear una "sntesis" del
mensaje saliente con un algoritmo. El resultado es una "sntesis del mensaje",
que suele representarse como una larga cadena de dgitos hexadecimales (y
manipularse con software como datos binarios). En el paso siguiente, el
remitente utiliza su clave privada para codificar la sntesis del mensaje.
El contenido del mensaje original, junto con la sntesis cifrada, forman un
mensaje firmado digitalmente, como se muestra en el centro de la figura. Este
mensaje firmado digitalmente ya puede enviarse al destinatario. Una vez
recibido, el receptor verifica la firma digital siguiendo los mismos pasos a la
inversa: en primer lugar, se descifra la sntesis cifrada mediante la clave pblica
del remitente. A continuacin, el resultado se compara con un anlisis
independiente de la sntesis del mensaje utilizando el algoritmo. Si los dos
valores coinciden, el mensaje se habr verificado correctamente.
52
Observe que no es necesario realizar ningn cifrado real del contenido.
Slo la firma digital est cifrada mientras se transfiere el mensaje (a menos que,
por supuesto, existan preocupaciones por la privacidad, en cuyo caso el
contenido del mensaje tambin debe cifrarse).
Por qu constituye una firma digital una prueba definitiva de que slo el
remitente en cuestin ha podido crear el mensaje? Por ejemplo, y si los
intrusos cambian el mensaje original? No estaba cifrado despus de todo y un
tercero podra haberlo cambiado mientras se enviaba. La respuesta es que si se
hubiera realizado un cambio, la sntesis del mensaje original descifrado no
hubiera coincidido con la versin analizada debido a los datos alterados del
mensaje. La verificacin de la firma digital no se realizara correctamente. De
forma similar, la creacin de una firma falsa no resultara prctico porque los
intrusos no disponen de la clave privada adecuada. 43
43
53
De forma que un Certificado Digital es el resultado de un proceso
tcnico-informtico mediante el cual se acredita la relacin entre el emisor del
documento y su clave pblica. Igualmente se certifica el periodo de validez de la
clave pblica y el vencimiento del propio certificado que generalmente es de un
ao, pero puede tener ms duracin segn los diversos pases.
Normalmente, el "firmante" de un certificado digital es una "tercera parte
confiable" o "autoridad de certificacin" (CA), al que todos los usuarios de
dichos certificados consideran como un lugar de gestin y almacenamiento
seguro de la clave privada asociada. Las autoridades de certificacin emiten,
crean y firman certificados adems de tomar parte frecuentemente en su
distribucin.
Los certificados digitales simplifican el problema de tener que confiar en
que una clave pblica especfica est asociada a una de las partes
participantes, con lo que se reduce de forma eficaz el problema a tener que
"confiar" en el servicio de la autoridad de certificacin asociada. Por lo tanto, los
certificados digitales funcionan como una forma de credencial o pasaporte
digital. Este mtodo representa un avance en el problema de la gestin de
claves ya que reduce el problema de la confianza al problema de establecer (o,
en los mercados actuales, seleccionar como proveedor) la funcin de autoridad
de certificacin apropiada. Todas las partes que confan en la autoridad de
certificacin pueden estar seguras de que las claves pblicas que aparecen en
los certificados son vlidas
Los certificados de servidor SSL realizan dos funciones necesarias para
establecer comercios electrnicos seguros:
54
servidor son vlidos y han sido emitidos por una autoridad de certificacin
de la lista de autoridades de certificacin seguras incluidas en el software
del navegador. La autenticacin de servidor SSL es fundamental para
realizar transacciones de comercio electrnico seguras en las que los
usuarios, por ejemplo, enven nmeros de tarjetas de crdito a travs de la
Web y deseen verificar primero la identidad del servidor receptor.
55
direccin URL que comienza por "https:" en lugar de slo "http:" o por un
mensaje del navegador). Normalmente, esto podra ser un formulario de pedido
en lnea que recopila informacin privada del cliente como, por ejemplo, la
direccin, el nmero de telfono y el nmero de tarjeta de crdito u otro tipo de
informacin relativa al pago. El navegador del cliente enva automticamente al
servidor el nmero de la versin SSL del navegador, la configuracin de cifrado,
datos generados de forma aleatoria y otra informacin que necesita el servidor
para comunicarse con el cliente mediante SSL. El servidor responde enviando
automticamente el certificado digital del sitio junto con el nmero de la versin
SSL del servidor, la configuracin de cifrado, etc. al navegador del cliente. El
navegador del cliente examina la informacin incluida en el certificado de
servidor y verifica que:
56
enva un mensaje al servidor para informar que los futuros mensajes del cliente
estarn cifrados con la clave de sesin.
A continuacin, el servidor enva un mensaje al cliente para informar que
los futuros mensajes del servidor estarn cifrados con la clave de sesin. Ya
est establecida una sesin segura mediante SSL. SSL utiliza a continuacin el
cifrado simtrico (mucho ms rpido que la encriptacin PKI asimtrica) para
cifrar y descifrar los mensajes dentro del "canal" seguro mediante SSL. Una vez
finalizada la sesin, se elimina la clave de sesin. Slo tarda unos segundos y
el usuario no necesita hacer nada. En una transaccin de pago en lnea normal
suelen participar las siguientes personas o entidades:
57
El portal de pagos: Esta funcin, gestionada por otro proveedor, procesa los
pagos del comerciante mediante el establecimiento de una interfaz entre el
comerciante y el sistema de procesamiento financiero de la entidad
financiera del comerciante.
44
58
de
criptografa
Securidata.
Las
autoridades
certificadas
Los Agentes certificadores, que pueden serlo, entre otros, cualquier notario
que sea asociado de la Asociacin Nacional del Notariado Mexicano A. C.
Si alguien quiere ingresar al sistema de firma digital, tiene que registrar
su clave pblica. El certificador identificar al solicitante y le expedir un
certificado que vincular a dicha persona con su clave pblica que est ligada a
su clave privada que no se conoce. El certificado tiene una vigencia
generalmente de un ao. El registro de claves debe poder ser consultado on
line. S alguna persona ve comprometida su clave privada debe realizar la
45
59
denuncia a la autoridad certificante quien proceder a revocar el certificado que
vincula dicha clave privada a la clave pblica que surge del certificado.
22..77..11 LLooss cceerrttiiffiiccaaddooss SSSSLL ((SSeeccuurree SSoocckkeettss LLaayyeerr))..
Los certificados SSL permiten a cualquier servidor implementar el
protocolo SSL (Secure Sockets Layer), que constituye la tecnologa estndar de
las comunicaciones seguras basadas en Web. Con la ltima versin del
protocolo SSL y el certificado SSL, podr disponer de las siguientes funciones
en un sitio Web:
46
Sons
Bruce Schneier Digital Security in a Networked World by (Agosto 2000) John Wiley &
60
La aplicacin de esta tecnologa se traduce en el establecimiento de
comunicaciones en lnea que garantizan la seguridad tanto al usuario como a
sus clientes. De este modo, los usuarios finales pueden saber exactamente con
quin estn tratando y tener la seguridad de que la informacin que enven no
ser interceptada por desconocidos. La tecnologa SSL garantiza que la
informacin recibida es precisa y que no ha sido modificada durante su
transmisin.
22..77..22 C
Cm
moo ffuunncciioonnaann llooss cceerrttiiffiiccaaddooss SSSSLL..
Los certificados SSL constituyen un elemento esencial de seguridad para
el intercambio de informacin, gracias a la utilizacin del protocolo SSL (Secure
Sockets Layer) de cifrado, protegen a las empresas de intromisiones ilcitas,
corrupcin de datos y rechazo de acuerdos. Estos certificados garantizan a los
clientes la seguridad en el envo de informacin personal y proporcionan la
confianza necesaria para compartir informacin comercial de carcter
confidencial. Donde es posible reconocer:
61
puede comenzar la comunicacin en el nivel de aplicacin. El protocolo SSL
permite descifrar el trfico de entrada y transmitirlo a la aplicacin y cifrar el
trfico de salida antes de la transmisin. 47
47
http://www.idc.com/services/press/
48
49
autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histrica.
definicin Dr. Villoro
50
64
destinadas a regular, en diferentes ramos del quehacer humano, todas aquellas
actividades, situaciones de hecho y relaciones surgidas de la interaccin del
hombre con los sistemas informticos y computadoras.
El derecho informtico queda, circunscrito a la inagotable tarea de la
ciencia jurdica por regular las nuevas realidades que afectan a la sociedad. 51
Mediante la ciencia del derecho se busca regular las relaciones surgidas por el
uso de la informtica como parte de su deber implcito de actualizarse
constantemente y de servir a la sociedad que regula.
Por lo tanto el derecho informtico es la rama del derecho que regula a la
informtica. Es la nueva disciplina jurdica que investiga, analiza y regula los
efectos jurdicos de los hechos y actos derivados de la informtica. Es el
conjunto de leyes, normas jurdicas y principios doctrinales aplicables a los
hechos y actos jurdicos de la informtica. Todos estos son conceptos vlidos y
que se complementan.52 Los grandes temas del derecho informtico son
principalmente los siguientes.
51
Norma es una regla de conducta; en ella se prescribe lo que los individuos deben de
Barrios Garrido, Gabriela; Munoz De Alba M.; Marcia; Perez Bustillo, Camilo. Internet
65
53
66
67
nuevas tecnologas sin esperar para ello ningn cambio en las leyes, el que
habr de venir ms tarde para receptar la prctica ya generalizada.
Dado que la regla es la libertad de formas, poco necesitan los
contratantes para utilizar la nueva tecnologa como medio de expresin de la
voluntad contractual. As, en las figuras para las cuales la ley no impone una
determinada forma, ser indiferente para perfeccionar el contrato que las partes
manifiesten su voluntad por cualquiera de las formas tradicionales o empleen
alguna de las modalidades electrnicas.
Si el problema se reduce a la prueba, bastar, con un pequeo esfuerzo
doctrinario, encuadrar las nuevas formas de expresin de la voluntad dentro de
los medios ya previstos por la ley. Cuando se trata de actos para los cuales la
ley impone determinada forma comienza a plantearse, en cambio, la necesidad
de introducir los cambios legislativos que adecuen esta exigencia formal a las
nuevas modalidades de contratacin. As cuando el contrato requiere ser
celebrado por instrumento privado, del cual la firma olgrafa es un elemento
necesario, se impone otorgar efectos jurdicos a la utilizacin por parte del
otorgante de la denomina firma digital.
El tema es ms complejo respecto de aquellos contratos en que la ley
impone la solemnidad de la escritura pblica. La escritura pblica se encuentra
todava tan asociada al soporte papel que pareciera que no puede existir fuera
del mismo. Ello privara a la contratacin por medios informticos de la
seguridad que brinda este tipo de instrumento. 54
54
abril de 1997, nm. 110, Asociacin Nacional del Notario Mexicano, A. C., Impresoras Aldina,
mayo de 1997.
68
33..22..11 IInnssttrruum
meennttooss ppbblliiccooss ddiiggiittaalleess..
Para esclarecer el tema se hace necesario distinguir la escritura pblica,
pensada hoy en funcin del papel, de la labor fedante de la cual aquella es
producto. Este enfoque permite separar lo esencial, el acto jurdico, del soporte
sobre el cual este se refleje. Es el mismo razonamiento que hacemos cuando
tratamos de distinguir por un lado al consentimiento como expresin de la
voluntad de los contratantes y al contrato como vnculo resultante de ese
consentimiento y por otro al instrumento que en muchos casos plasma ese
acuerdo en un determinado sustrato material.
Dentro del vasto campo del comportamiento lcito que produce efectos
jurdicos, la ley tutela en mayor grado determinados actos que le generan mayor
preocupacin, ya sea por su trascendencia social y econmica, o como
consecuencia del valor patrimonial de los intereses que mediante ellos se
regulan. Dado que la preocupacin se debe en buena parte a la fugacidad del
comportamiento en algunos casos ya no basta con la perdurabilidad que los
documentos brindan y entonces el derecho exige otra cualidad: certeza. Para
ello recurre a la fe pblica donde el Estado, nico titular de tal atribucin delega
la potestad de dar fe pblica a diversos funcionarios dentro de los respectivos
mbitos de competencia (fe pblica judicial, fe pblica administrativa, fe pblica
notarial).
Esa fe pblica no nace por generacin espontnea sino que, como toda
situacin jurdica, requiere un comportamiento que le d vida. As como la
situacin jurdica propietario de una cosa surge del comportamiento de
comprador y vendedor que han expresado su voluntad de vender y comprar
respectivamente y luego han ejecutado las conductas que implican transmitir la
posesin de la cosa, tambin la dacin de fe nace del acto (comportamiento)
del funcionario a quien la ley ha atribuido la potestad de imponerla. Ese
comportamiento se vuelca luego en el documento: escritura pblica. Lo esencial
69
radica entonces en el comportamiento que podr tener reflejo en cualquier tipo
de soporte.
Se ha descrito a la tarea que debe cumplir el notario respecto de los
documentos en que interviene como: a) tarea de creacin o elaboracin jurdica:
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes; b) tarea de
redaccin: redactando los instrumentos adecuados a tal fin; c) tarea de
autorizacin o autenticacin: confiriendo autenticidad a los documentos; d) tarea
de conservacin o custodia de los originales de los documentos; e) tarea de
reproduccin: expedir copias que den fe del conocimiento de los documentos.
Todas esas acciones pueden ser cumplidas cualquiera sea el soporte en que se
redacte el documento notarial. Slo ser necesario que el que se utilice brinde
las seguridades necesarias y sea admitido por la ley.
No ser, entonces, menos escritura pblica la que conste en un archivo
digital del notario y cuya copia ste entregue a la parte en un diskette o un CD
que la que hoy guarde en pesados tomos de papel. La caracterizacin del
instrumento no depende del soporte en el cual est fabricado sino del contenido
que se vuelque en ese soporte. Este documento ser o no escritura pblica,
cualquiera sea su soporte material, en la medida en que el notario, haya
desplegado respecto del mismo el comportamiento que la ley impone para que
se produzcan los efectos propios de la fe pblica.
Por supuesto ms all de toda especulacin terica, el cambio cultural
que la adopcin de un nuevo soporte implica deber graduarse segn el tipo de
actos para adecuarlo a la conveniencia de los requirentes del servicio. No
existira obstculo para que protocolo digital y protocolo papel coexistieran y
receptaran los actos de las personas que requirieran uno u otro soporte. El
proyecto de ley sobre firma digital actualmente en el Congreso no toca
especficamente este tema, excluyendo de la equivalencia entre la firma
olgrafa y la digital a los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o
70
formalidades incompatibles con la utilizacin de la firma digital, como
consecuencia de disposiciones legales. Sin embargo la existencia de
instrumentos pblicos digitales ya se ha materializado en nuestro pas en el
mbito de la administracin pblica, desde que la ley otorg validez probatoria a
los documentos emanados de los organismos del Estado que constaren en
archivos electrnicos. 55
33..22..22 PPrroobblleem
mttiiccaa ddee ooffeerrttaa yy aacceeppttaacciinn..
Como sabemos, el contrato se perfecciona con la aceptacin. Es a partir
de esta premisa que se propone abordar el tema del consentimiento prestado
por medios informticos. Dentro del cual abordaremos el aspecto vinculado con
la forma mediante la cual ese consentimiento se expresa.
En primer lugar, nos preguntamos si se trata de un contrato entre
presentes o ausentes. La doctrina y legislacin comparada se inclinan a
considerar, que cuando la negociacin es llevada por medio Internet o correo
electrnico, es el ofertante, quien hace pblica su intencin de contratar (oferta
a personas indeterminadas de los contratos de consumo) echan a volar por el
espacio ciberntico esa declaracin de voluntad, la que es recogida y
contestada, en tiempo posterior, por los posibles aceptantes o consumidores.
Aqu nos encontramos ante una contratacin entre ausentes, lo que conlleva el
problema de fijar cundo se ha perfeccionado el contrato.
Pensamos debe entenderse que conforme a la solucin de la teora de la
expedicin, el consentimiento y, por lo tanto, el contrato se estructura en el
momento en que el destinatario de la oferta despacha el comunicando de su
55
de Derecho Notarial, junio de 1997, nm. 67, Asociacin Nacional de Notariado Mexicano, A.
C., Impresos y Sobres, S. A.
71
aceptacin, pero el contrato as formado queda subordinado a una suerte de
"condicin resolutoria legal": la retractacin de la oferta y la muerte o
incapacidad sobreviniente del oferente producida despus de haber sabido la
aceptacin. 56
La manera de su formacin;
La forma de la prestacin del consentimiento;
La manera de perfeccionamiento del acto; y en consecuencia:
56
abril de 1997, nm. 110, Asociacin Nacional del Notario Mexicano, A. C., Impresoras Aldina,
mayo de 1997.
72
57
Diccionario Larousse1995
73
informticos; pues se puede considerar tambin que si el silencio se da frente a
hechos que implican ejecucin del contrato, ser muy difcil no considerarlo
como consentimiento, mxime si existen relaciones contractuales anteriores.
33..33..33 EEll ccoonnsseennttiim
miieennttoo eexxpprreessaaddoo ppoorr m
meeddiiooss eelleeccttrrnniiccooss..
Expresar el consentimiento por medios informticos no es otra cosa que
la voluntad coincidente y conjunta de las partes manifestada utilizando
elementos de informtica o informacin automatizada, es decir, trasladando los
datos que conforman ese consentimiento a travs de hardware y software que
generalmente ha sido predispuesto para llevar adelante la contratacin.
Y para solucionar gran parte de la problemtica que se suscita respecto
de esas manifestacin de consentimiento siguen en vigencia las soluciones
contenidas en el Cdigo Civil. Ya que la concepcin jurdica tradicional con
Savigny a la cabeza, consideraba a la voluntad como el elemento principal en el
negocio jurdico, que siempre ha considerado al consentimiento como la
manera en que se manifiesta la voluntad de un sujeto en relacin con las
ofertas o propuestas de una de las partes y la aceptacin por la otra. Sin
embargo la voluntad como estado interno necesita hacerse sensible, y la
declaracin sirve a esta funcin exteriorizadora. La declaracin por tanto es slo
un medio de revelacin o de manifestacin, pero lo esencial, lo jurdicamente
eficaz, es la voluntad. Por lo tanto en el conflicto entre voluntad y declaracin
debera prevalecer la primera.
Pero luego Ihering con la teora de la culpa in contrahendo y Windscheid
con la del compromiso tcito de garanta comienzan a restarle efectos a esas
consideraciones sobre la voluntad, ganando terreno la concepcin que privilegia
la declaracin por sobre voluntad, partiendo de que una voluntad que no se
exterioriza o que no se declara es igual a que si no existiese. Ello porque la
declaracin de voluntad, ms que una manifestacin, es una incorporacin al
mundo, es un ingreso en la realidad de los dems, imprescindible para la
74
relacin jurdica. Schall llega a afirmar, la validez de la sola voluntad interna
resulta una pura abstraccin, un quid metafsico inaprensible que no puede ser
punto de partida de consecuencias jurdicas. Y en cuanto que el derecho quiere
ofrecer un medio vincular adecuado, slido, seguro, este medio no puede ser
otro que la declaracin de la voluntad. Con tal criterio la regla general que se
formula es esta: La declaracin emitida por una persona capaz produce efectos
jurdicos sin consideracin a si lo declarado se ha querido o no realmente.
Como la razn parece no estar totalmente en uno u otro lado, sino al
medio, como advierte finalmente Hartmann lo que se postula entonces es
ponerse
ante
casos
prcticos
tratar
de
resolver
los
problemas
59
75
real y efectiva de las partes, pero que excepcionalmente debera prevalecer la
declaracin en dos casos importantes:
a) Cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emite la
declaracin (en base a la malicia o negligencia en el comportamiento)
b) Cuando la parte destinataria de la declaracin haya procedido de
buena fe y lo exija la seguridad del comercio, tratndose de negocios onerosos.
Vemos entonces que debe predominar el criterio de proteger la confianza
en la apariencia, de manera que no resulte menoscabada la buena fe y la
seguridad general de los negocios. As quien asume la responsabilidad de una
declaracin de voluntad tiene obligacin de ser claro y sincero; y que faltando a
esos deberes y al margen de toda culpa, el ordenamiento puede imponerle que
quede obligado por el sentido que objetivamente puede darse a su declaracin
segn las circunstancias.
El problema de expresar el consentimiento por medios informticos o
electrnicos se resuelve con la aplicacin de esos mismos principios, y as
resulta eficaz como medio para atar o vincular a las partes. Otro problema es
saber si la comunicacin electrnica sirve como medio de prueba o de
reconocimiento.
33..33..44 SSiieettee rreeggllaass ppaarraa ccoonnsseennttiirr ppoorr m
meeddiiooss eelleeccttrrnniiccooss..
1. Se considera que hay consentimiento expreso, cuando la voluntad se
manifiesta por medios electrnicos o de cualquier otra tecnologa (artculo 1803
Cdigo Civil);
2. El consentimiento va electrnica se forma de una oferta y una
aceptacin. Cuando la oferta se haga por un medio electrnico o cualquier otra
tecnologa, a una persona presente, sin determinacin de plazo para aceptarla,
76
el autor de la oferta queda desligado si la aceptacin no se hace
inmediatamente;
3. Deben quedar plenamente identificados el emisor y el destinatario en
toda oferta y aceptacin por medios electrnicos. Para considerar que el
contrato ha sido celebrado legalmente, la informacin generada o comunicada
(mensaje de datos) en forma electrnica debe ser atribuible a las personas
obligadas y debe ser accesible para una nueva consulta (artculos 1834 bis
Cdigo Civil y 93 del Cdigo de Comercio);
4. Salvo pacto en contrario, se presume que la informacin generada,
enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrnicos proviene del
emisor si se enva: a) usando medios de identificacin, como claves, cdigos o
contraseas de l; y b) si el emisor la enva por cualquier medio tecnolgico
para operar mensajes de datos programado por el emisor o en su nombre;
5. Las partes contratantes, emisor y destinatario, sin que sea obligatorio,
pueden celebrar un contrato normativo previo, en donde se sealen los casos
en el que mensaje de datos era atribuible al emisor. El articulo 1811 Cdigo de
Comercio, dispone que: Tratndose de la propuesta y aceptacin hechas a
travs de medios electrnicos o de cualquier tecnologa, no se requerir de
estipulacin previa entre los contratantes para que produzca efectos;
6. Se considera que se recibe la informacin cuando ingresa al sistema
designado del destinatario. Si no hay sistema designado, se recibe cuando el
destinatario obtiene dicha informacin (artculo 91 Cdigo de Comercio);
7. Se considera como el lugar de expedicin del mensaje de datos,
salvo pacto en contrario, el lugar donde el emisor tenga su domicilio y como
lugar de recepcin de dicho mensaje, donde el destinatario tenga su domicilio
(artculo 94 Cdigo de Comercio). La determinacin del lugar de celebracin del
77
contrato es importante porque determina la competencia del juez y los efectos
fiscales del contrato. 60
En principio la forma no es un elemento de validez en los contratos
electrnicos, salvo que hubiere pacto en contrario. Esta disposicin est
inspirada en el artculo 6 de la Ley Modelo UNCITRAL, que dice que cuando la
ley requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar
satisfecho con un mensaje de datos si la informacin que este contiene es
accesible para su ulterior consulta.
33..33..55 M
Moom
meennttoo ddee cceelleebbrraacciinn..
Los contratos celebrados por medios electrnicos deben entenderse
perfeccionados, en el momento de la emisin o expedicin de la aceptacin.
Por lo que la aceptacin realizada por medios electrnicos debe entenderse
expedida cuando la declaracin respectiva ingresa en un sistema de
informacin ajeno al control del emisor y distinto del sistema de origen, de tal
modo que ste no pueda modificar su manifestacin de voluntad.
En materia de caducidad de la oferta y retractacin de la aceptacin en
contratos celebrados por medios electrnicos rige las normas generales
aplicables. El aceptante debe tener un conocimiento acabado acerca del
contrato que va a realizar, que lo lleve a la aceptacin pura y simple, dado que
toda modificacin que introduzca ser considerada una contraoferta.
En la mayora de los casos, la oferta por red informtica no determina al
posible aceptante, antes bien, constituye una declaracin al pblico en general.
La mayor parte de la doctrina ve en estas ofertas al pblico una "invitacin a
ofertar", y convierte al receptor en ofertante. No obstante el hecho de ofrecer al
60
78
pblico objetos en determinado precio, obliga a sostener su ofrecimiento
durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de
comienzo y finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o
limitaciones. La contratacin por Internet comporta cierta incertidumbre al
momento de fijar las fechas, situacin que debe tenerse en cuenta.
Cabe concluir, siguiendo a Pablo Goldenberg y lvaro Mar Hernndez,
que la persona a quien se dirige la oferta (o la invitacin a formularla) se
determina al momento en que sta ingresa "en el mbito o espacio interactivo"
de la "homepage" o pgina digital de una empresa dentro de Internet, en la cual
aparece la promocin del producto o servicio ofrecido. 61
33..33..66 LLeeyy aapplliiccaabbllee..
El derecho aplicable a la formacin de contratos por medios electrnicos
debe realizarse conforme a los criterios generales de prelacin vigentes en el
Derecho Internacional Privado. El orden de aplicacin de las fuentes en materia
de formacin de contratos por medios electrnicos exige aplicar en primer lugar
el derecho escogido por las partes, de no haber acuerdo el derecho
convencional vigente entre los Estados a que las partes pertenecen, y,
subsidiariamente, el derecho interno de tales Estados.
Por lo tanto el derecho que debera prevalecer en el perfeccionamiento de
contratos por medios electrnicos es aquel que las partes escogen en ejercicio
de su autodeterminacin privada (autonoma de la voluntad), pudiendo
realizarse tal eleccin en forma previa y general (contrato marco) o
concomitante y especial (clusula contractual), y estando limitada en virtud de
criterios objetivos de vinculacin con la normativa elegida.
61
79
De esta manera el derecho aplicable a la formacin de contratos por
medios electrnicos en subsidio de la eleccin de las partes deber
determinarse conforme a las normas convencionales y de derecho interno
vigentes, correspondiendo en el sistema mexicano a la ley del lugar de
cumplimiento del contrato. Para dicho caso, sera recomendable la adopcin de
los criterios imperantes en el mbito internacional, siguiendo las pautas de
localizacin objetiva atendiendo segn el caso al lugar de celebracin, al lugar
de ejecucin del contrato.
La ley a utilizar en situaciones de contratantes de distinta territorialidad.
Cabe distinguir dos hiptesis: Si contemplamos primeramente la hiptesis de
contratos realizados "entre presentes", por medio de conexin telefnica por
Internet (Chat), dice el Articulo 13 Fraccin V del Cdigo Civil: los efectos
jurdicos de los actos y contratos se regirn por el derecho del lugar en donde
deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado vlidamente
la aplicabilidad de otro derecho Por lo que los contratos celebrados en la
Repblica Mexicana o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio
mexicano, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por
las leyes de Mxico, sean los contratantes nacionales o extranjeros. En caso de
que no se fijare lugar de cumplimiento o ste no surgiere de la naturaleza de la
obligacin, establece que ser aquel en que el contrato fue hecho: los actos
jurdicos se regir por el derecho del lugar en que se celebren
Si consideramos la hiptesis del contrato realizado entre ausentes, por
ejemplo por medio de E-mail, nuevamente, si se fijara lugar de cumplimiento
regir para ste la ley del lugar de ejecucin, y si no se hubiera fijado se
aplicara la ley domiciliaria de cada contratante.
80
81
62
82
Firma Digital de la Comisin Europea; la Ley de Firma Digital del Estado de
Utah, U.S.A, de 1995; la Ley Alemana de Firma Digital; la legislacin Italiana de
Firma Digital; la normativa de Firma Digital de la American Bar Association; La
ley 27.269 de Per; La Directiva N 93-1999 del Parlamento Europeo por la que
se establece un marco comunitario para la firma electrnica. Todas ellas tiene
por finalidad facilitar el uso de la firma electrnica y contribuir a su
reconocimiento jurdico, y por ello crean un marco jurdico para la firma
electrnica y los servicios de certificacin. Sin embargo no regulan otros
aspectos relacionados con la celebracin y validez de los contratos u otras
obligaciones legales cuando existan requisitos de forma establecidos en las
legislaciones nacionales, ni afectan a las normas y lmites que rigen el uso de
documentos.
Las definiciones que se presentan en el derecho comparado adoptan un
concepto amplio con la finalidad para permitir el desarrollo de las continuas
innovaciones tecnolgicas. Por ejemplo la Directiva 1999/93/CE del Parlamento
Europeo del 13 de diciembre de 1999 sobre firma electrnica define a sta
como los datos en forma electrnica anexos a otros datos electrnicos o
asociados de manera lgica con ellos, utilizados como medio de autenticacin,
mientras que, se define a la firma electrnica avanzada, que correspondera a la
firma digital, como aquella que cumple los siguientes requisitos:
Estar vinculada a los datos a que se refiere de modo que cualquier cambio
ulterior de los mismos sea detectable
En tanto que la Ley modelo de UNCITRAL sobre comercio electrnico
expresa en su artculo 7 que la firma electrnica ser posible si se utiliza un
83
mtodo para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba
la informacin que figura en el mensaje de datos y si ese mtodo es tan fiable
como sea apropiado para los fines para los que se gener o comunic el
mensaje de datos ....
Se aprecia en estas definiciones un concepto de firma electrnica dotado
de una amplitud y neutralidad apropiada para no obstaculizar los cambios
tecnolgicos.
Por su parte, el Real Decreto espaol 14/1999 define a la firma
electrnica avanzada como aquella que permite la identificacin del signatario
y ha sido creada por medios que ste mantiene bajo su exclusivo control, de
manera que est vinculada nicamente al mismo y a los datos a los que se
refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificacin ulterior de
stos
Las leyes pioneras sobre firma electrnica partan, precisamente, de este
tipo de firma electrnica: la firma digital. As, la Ley de Utah de 1995 modificada
en 1996, la Gesetz zur digitalen Signatur de 1997 alemana o el Decreto italiano
de 10 de noviembre de 1997 (Articulo 10.4), que regulan la firma digital como el
medio de acreditar la identificacin del emisor y la integridad del mensaje.
33..44..22 A
Anntteecceeddeenntteess ddee llaa ffiirrm
maa ddiiggiittaall..
Frente a la necesidad de imprimir el sello de identidad de una
declaracin de voluntad contenida en un documento, como ya mencionamos, la
firma olgrafa ha sido hasta hace poco el mtodo ms aceptado como eficaz
para esos fines. Sin embargo, en otras pocas se han empleado otros medios,
tales como los sellos en lacre. Por esta razn cuando se habla de firma digital,
quien no est al tanto de esta tecnologa piensa en una firma olgrafa
escaneada, es decir que ha sido digitalizada y reproducida en su imagen (como
un dibujo fotocopiado). Sin embargo no es as. El concepto de firma digital se
84
refiere a una cadena de nmeros, letras y smbolos generados por mtodos
matemticos, basados en la criptografa.
Se ubica el nacimiento de la llamada firma digital a mediados de la
dcada de los setenta, cuando matemticos de la Universidad de Standford y
del Instituto Tecnolgico de Massachusetts, descubrieron que al aplicar algunas
frmulas y conceptos matemticos, era posible solucionar la problemtica de la
confidencialidad y autenticidad de la informacin digital. A este conjunto de
tcnicas se les denomin Criptografa de Clave Pblica.
El modelo de clave pblica ms conocido y utilizado mundialmente es el
denominado RSA por las siglas de los apellidos de los descubridores: Rivest,
Shamir y Adelman (1977). Un algoritmo de firma digital muy extendido es el
Digital Signature Algorithm (DSA) definido en el Digital Signature Standard
(DSS), el cual fue propuesto por el National Institute of Standards and
Technology (NIST) para ser el estndar de autenticacin digital del gobierno de
los Estados Unidos. 63
Con programas basados en la criptografa de RSA puede crearse una
firma digital mediante la encriptacin de un mensaje de correo electrnico con
un nmero largo denominado clave secreta o privada, el que puede ser
guardado en el ordenador, y as cualquiera que tenga un programa de
encriptacin puede luego decodificar un mensaje utilizando su clave pblica.
Este sistema logra transformar el mensaje por medio de un algoritmo
determinado por una clave de encriptacin denominada llave. Es necesario
poseer esta llave para cerrar (encriptar) el archivo y abrirlo (desencriptarlo). En
los sistemas de encriptacin convencionales la llave es nica, y sirve tanto para
63
(8 de enero de 2001)
85
abrir como para cerrar. El inconveniente que presenta este sistema radica en
que esa llave deber ser transmitida por canales de alta seguridad ante el
riesgo de que cualquiera que tenga la llave en su poder podr descifrar el
contenido.
Debido a este riesgo se desarroll el sistema de la criptografa de clave
pblica, que cuenta con dos llaves complementarias: denominadas pblicas y
privadas. Cualquier persona puede enviar un mensaje confidencial con solo
utilizar la clave pblica, pues el mensaje solamente puede desencriptarse con la
clave privada que nicamente posee el receptor. Para lograr la seguridad
necesaria en toda transaccin la criptografa de clave pblica debe basarse en
una infraestructura de manejo de claves, que permita identificar en forma
indubitada a particulares con sus claves pblicas, a travs de tercera partes
confiables. Para garantizar las operaciones aprobadas mediante firmas digitales
han surgido nuevas organizaciones denominadas autoridades certificantes, que
certifican que una clave pblica pertenece a una determinada persona.
33..44..33 EEll ssttaattuuss lleeggaall ddee llaa ffiirrm
maa ddiiggiittaall..
La masiva intervencin legislativa respecto a la firma electrnica tiene su
explicacin en la relevancia que el signo denominado firma tiene en la prueba
de las declaraciones de voluntad. La firma es un signo elegido por la persona
que hace uso de l y que le identifica como el autor del acto que viene firmado e
indica su voluntad de adherirse al contenido del acto al cual la firma refiere. Las
funciones bsicas de la firma son, constituir un signo de identificacin personal
y representar la voluntad de obligarse al acreditar el consentimiento al
contenido de lo escrito.
El empleo efectivo de muchas de las posibilidades de comunicacin de
Internet aparece subordinado a la presencia de mecanismos que permitan
comprobar el origen de los datos comunicados, la integridad de los mismos, la
identidad del transmtente y la manifestacin de voluntad de formular la
86
declaracin contenida en la informacin. La firma electrnica se configura como
un instrumento que permite satisfacer tales exigencias, al aparecer como un
equivalente funcional de la firma manuscrita.
Existen diversos medios tcnicos informticos que permiten identificar al
sujeto autor del mensaje como son la utilizacin de passwords, cdigos
secretos, medios biomtricos, tcnicas criptogrficas, etc. Sin embargo, slo la
criptografa
asimtrica
es
la
que
permite
identificar
al
autor
y,
87
Este servicio se denomina de servicio de certificacin de firma digital y a
la entidad que lo lleva a cabo se le denomina como autoridad de certificacin.
Esta entidad certificadora de firmas digitales emite un certificado por el cual
hace constar que la llave pblica pertenece a la persona que es titular del
certificado y realiza un proceso de registro de los certificados emitidos, de su
vigencia y de los titulares de dichos certificados.64
33..44..44 EEffeeccttooss JJuurrddiiccooss..
Los efectos de la firma electrnica son una pieza clave en la regulacin
jurdica de la contratacin electrnica que repercute, no slo en la formacin y
ejecucin por medios electrnicos de negocios jurdicos, sino tambin, en la
documentacin electrnica de actos jurdicos y declaraciones de voluntad en
general,
proyectndose
sobre
reas
muy
diversas
del
ordenamiento
64
88
De esto se concluye que la firma digital basada en un certificado
expedido por una entidad certificadora de firmas sern equiparables a la firma
manuscrita; y que las firmas electrnicas que se encuentren expedidas en estas
condiciones tienen la posibilidad de producir los mismos efectos que la firma
manuscrita siempre que acrediten su fiabilidad.
El Real Decreto espaol sobre firma electrnica 14/93, del 17 de
septiembre, establece en su artculo 3.1 que: La firma electrnica avanzada
tendr, respecto a los datos consignados en forma electrnica, el mismo valor
jurdico que la firma manuscrita en relacin con los consignados en papel
siempre que est basada en un certificado reconocido y que haya sido
producida por un dispositivo seguro de creacin de firma.
La Ley uruguaya 17.243, de 29 de junio de 2000, establece en su artculo
25 en su inciso que: Autorizase en todo caso la firma electrnica y la firma
digital, las que tendrn idntica validez y eficacia a la firma autgrafa, siempre
que estn debidamente autenticadas por claves u otros procedimientos
seguros, de acuerdo a la tecnologa informtica.
Con esto, el legislador de Uruguay asimila firma electrnica y firma digital
y, las equipara a la firma manuscrita en todos aquellos casos en que se hayan
emitido por procedimientos seguros, de los cuales slo menciona la
autenticacin por claves.
Con relacin al segundo de los efectos de la firma electrnica, el artculo
9 de la Ley Modelo UNCITRAL sobre comercio electrnico establece que: Toda
informacin presentada en forma de mensaje de datos gozar de la debida
fuerza probatoria, que debe valorarse en atencin, entre otros factores, a la
fiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el
mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conservado la integridad de
la informacin y de la forma en que se identifique su iniciador.
89
El artculo 5. de la Directiva 1999/93 sobre firma electrnica establece
en su apartado 1: Ser admisible como prueba en procedimientos judiciales la
firma electrnica avanzada basada en un certificado seguro y creada por un
dispositivo seguro de creacin de firma.
De la misma manera, el Real Decreto espaol 14/93 sobre firma
electrnica, establece en su artculo 3.1 la admisibilidad como prueba en juicio
de la firma electrnica avanzada realizada de acuerdo a los elementos que la
indica disposicin exige. Por su parte, el Decreto italiano de 1997 sobre firma
electrnica, en su artculo 5, atribuye eficacia de escritura privada al documento
informtico suscrito con firma digital.
33..44..55 LLaa eennttiiddaadd cceerrttiiffiiccaaddoorraa ddee ffiirrm
maass..
La relevancia otorgada a la firma digital, basada en un certificado
reconocido y producida por un dispositivo seguro de creacin de firma, por las
normas de derecho comparado que se han indicado, ha motivado la necesidad
de regular la actividad de los terceros (entidades certificadoras de firmas
digitales) que intervienen garantizando la asociacin de un par de claves
(pblica-privada) con una determinada persona, precisando la identidad de la
persona y asegurando que es el titular de la correspondiente clave privada.
Tanto la Directiva (Articulo 2.11) como el Real Decreto (Articulo 2),
definen al prestador de servicios de certificacin como: La persona fsica o
jurdica que expide certificados, pudiendo prestar, adems, otros servicios con
relacin a la firma electrnica. El certificado es definido como: La certificacin
electrnica que vincula unos datos de verificacin de firma a un signatario y
confirma su identidad.
La Directiva 99/93/CE sobre firma electrnica establece en su artculo 3,
al igual que el Real-Decreto espaol (Articulo 4), el rgimen de libre
competencia en la prestacin de servicios de certificacin, estableciendo que
90
dicha actividad no esta sujeta a autorizacin previa. El inciso segundo del
artculo 25 de la Ley uruguaya No. 17.243 establece que la prestacin de
servicios de certificacin no estar sujeta a autorizacin previa y se realizar en
rgimen de libre competencia ....
Tanto la Directiva europea como el Real Decreto citados disponen la
existencia de sistemas voluntarios de acreditacin de los prestadores de
certificacin de firma electrnica. El Articulo 6.3 del Real Decreto establece que:
Todos los prestadores de servicios de certificacin que se sometan
voluntariamente a ellos, podrn obtener la correspondiente acreditacin de su
actividad o, en su caso, la certificacin del producto de firma electrnica que
empleen. El artculo 7 de esta norma espaola dispone la obligacin de
registrarse para todos los prestadores de servicios de certificacin, indicando
que: debern inscribirse con carcter previo al inicio de su actividad, todos los
establecidos en Espaa.
La Directiva 99/93/CE establece en su Anexo I un conjunto de requisitos
para los certificados reconocidos; en su Anexo II dispone un conjunto de
requisitos para los proveedores de servicios de certificacin que expiden
certificados reconocidos; y en el Anexo III consagra los requisitos de los
dispositivos seguros de creacin de firma electrnica. Por su parte, el Real
Decreto espaol sobre firma electrnica dispone en su artculo 8 el conjunto de
requisitos necesarios para le existencia de un certificado reconocido; en el
captulo III indica las condiciones exigibles a los prestadores de servicios de
certificacin y en el titulo III los requisitos que deben conformar los dispositivos
de firma electrnica.
33..44..66 U
Ussoo ddee llaa ffiirrm
maa ddiiggiittaall eenn M
Mxxiiccoo..
A fines de los aos noventa, el gobierno mexicano fue pionero en el uso
y el aprovechamiento de la seguridad criptogrfica en sus sistemas de gestin
electrnica, en particular el uso de la firma digital. El Banco de Mxico promovi
91
y desarroll la tecnologa criptogrfica hacia adentro de la institucin y se
convirti en el lder en los mbitos financiero y comercial del pas. Tambin por
esos aos, SECODAM, con su sistema compra-net, implant sistemas de firma
digital y promovi reformas legislativas para darle validez legal. Poco despus
de la SECODAM, el SAT y la entonces SECOFI promovieron el uso de la firma
digital en varios de sus sistemas de gestin, proponiendo y definiendo las
reformas legislativas. Hoy en da Nafin, CNBV, SHCP, SSA, Banobras y
muchos otros organismos pblicos utilizan con xito la firma electrnica en sus
sistemas de gestin. A mediados de los aos noventa el sector financiero,
encabezado por la Bolsa Mexicana de Valores, apoyaron la iniciativa del uso de
sistemas de firma electrnica y fueron seguidos por los principales bancos del
pas. La banca ha sido un gran promotor de las reformas legislativas a travs
del Grupo Impulsor de Legislacin del Comercio Electrnico (GILCE).
Igualmente el sector acadmico a travs de la UNAM, la UAM y otras
instituciones han apoyado el uso de la firma electrnica.65
En las recientes reformas al Cdigo de Comercio, en su articulo 21 bis,
en su fraccin II inciso c), se dispone que en la FACE de calificacin, el
registrador autorizar en definitiva la inscripcin mediante la firma electrnica
del servidor pblico competente, con lo cual se generar y adicionar el folio
mercantil electrnico correspondiente. Igualmente el artculo 30 dispone que la
Secretara de Economa certificar los medios de identificacin que utilicen las
personas autorizadas para firmar electrnicamente la informacin relacionada
con el Registro Pblico de Comercio, as como la de los dems usuarios del
mismo y ejercer el control de los medios para salvaguardar la confidencialidad
de la informacin que se remita por esta va.
65
92
66
93
La prueba procesal es el medio utilizado por las partes para demostrar la
verdad de los hechos ante un rgano jurisdiccional a efecto de obtener su
conviccin respecto de la certeza de los mismos. 67 Por ser sumamente extenso
el tema de la prueba, nos limitaremos al estudio de la prueba documental por
medios electrnicos en el proceso.
Como se menciono con anterioridad la prueba es la demostracin de la
verdad de un hecho, y ms precisamente, es la demostracin por alguno de los
medios que la ley establece, de la verdad de un hecho del cual depende la
existencia de un derecho. Una especie del gnero de medios de prueba lo
constituye la llamada prueba documental, que consiste en acreditar la verdad
del hecho utilizando documentos.
Todo documento, requiere para su representacin de un soporte.
Entendemos por soporte todo substrato material sobre el que se asienta la
informacin. Es el elemento que sirve para almacenar determinada informacin
para su tratamiento posterior, ya sea su recuperacin o su reproduccin. La
representacin de un hecho mediante un objeto, para que tenga valor
documental, debe expresarse por un medio permanente, que permita su
reproduccin.
Adems del papel existen otros elementos que pueden cumplir
eficazmente la funcin de soporte documental, como la madera, la piedra,
diversos minerales, el celuloide, etc. Podemos incluir en este gnero a los
soportes electrnicos, que son elementos que permiten almacenar la
informacin para su tratamiento electrnico. Incluimos en esta categora a las
unidades de memoria auxiliar del computador como los discos rgidos, discos
67
94
compactos (CDs), disquetes, cintas magnticas, etc. Estos soportes pueden
considerarse equivalentes al soporte papel, en tanto medio capaz de contener o
almacenar
informacin,
para
su
posterior
reproduccin
con
fines
representativos. 68
En consecuencia, es atinado plantearse, en forma genrica, que todo
soporte de informacin puede integrar un documento que sea admitido como
medio de prueba en relacin a actos jurdicos (y contratos), siempre que rena
los caracteres de inalterabilidad y autenticidad. En nuestro derecho positivo,
particularmente en el mbito de la Administracin Pblica, o en materia de libros
y registros mercantiles, se advierte un creciente reconocimiento del valor
probatorio de los documentos electrnicos.
33..55..11 C
Coonncceeppttoo ddeell ddooccuum
meennttoo iinnffoorrm
mttiiccoo..
Se entiende por escritura a un conjunto de smbolos o caracteres
desarrollados en lenguaje accesible al hombre y aplicado sobre soporte papel o
similar, capaz de receptar una grafa.69 Sin embargo, existen y cada vez en
mayor medida, otros medios, que sin ser escritos, documentan y acaso con
mayor fidelidad, hechos y circunstancias de la vida, tales como las fotografas,
las pelculas cinematogrficas, los microfilms, los discos o cintas fonogrficas,
etc. Con ello queremos sealar que la escritura no es el nico mtodo de
documentacin.
La
caracterstica
ms
notable
del
comercio
electrnico
es
la
68
Devis Echandia Teora General de la Prueba Judicial, Buenos Aires 1972, p.14
69
95
es: Todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones
con eficacia probatoria o cualquier tipo de relevancia jurdica.70 Con ese
concepto, son documentos, adems de los escritos en papel, los planos
grficos, los dibujos, las fotografas, los videos, el cine, las cintas
magnetofnicas, los discos informticos etc.
Por lo tanto por documento electrnico deber entenderse toda
expresin en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresin grfica,
sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los
soportes informticos, con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia
jurdica. En el Derecho Italiano resuelven el tema de manera simplista y define
como documento electrnico o informtico, a toda representacin en forma
informtica o electrnica de actos, hechos y datos jurdicamente relevantes.
En tanto que en Mxico el documento electrnico o informtico, se
concibe como un medio de expresin de la voluntad con efectos de creacin,
modificacin o extincin de derechos y obligaciones por medio de la electrnica,
informtica y telemtica.71
Si analizamos la nocin tradicional de documento referida al instrumento
en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos
materiales y permanentes del lenguaje, vemos como el documento electrnico
cumple con los requisitos del documento en soporte de papel en el sentido de
que contiene un mensaje (texto alfanumrico o diseo grfico) en lenguaje
convencional (el de los bits) sobre soporte (cinta o disco), destinado a durar en
70
96
el tiempo. Los documentos electrnicos poseen los mismos elementos que un
documento escrito en soporte papel72:
72
2000
97
magntico, y el comprobante que nos entrega la mquina es el resultado de un
proceso distinto al de la escritura tradicional. Este es uno de los ejemplos ms
cotidianos del denominado "documento electrnico".
98
la definicin de "documento". El temor sobre la posibilidad de reinscripcin o
reutilizacin
de
los
soportes
informticos
disminuye
su
seguridad
73
99
100
pueden encontrarse en pases diferentes. La incertidumbre puede surgir, no
slo respecto del lugar en que se realizan las actividades en cuestin, sino que
las propias actividades pueden tener consecuencias imprevistas, lo que provoca
que haya que buscar alternativas adecuadas de solucin de controversias.
101
investigacin y la persecucin de los llamados delitos transfronterizos. A las
medidas de bloqueo en destino utilizadas hasta ahora, se aade la posibilidad
de un bloqueo en origen, consistente en la retirada del IP (Internet Protocol) por
parte de la IANA (asociacin con sede en Estados Unidos), entidad encargada
de concederlo. El IP es un nmero que identifica al servidor y lo hace visible en
la red, de manera que su retirada impide el acceso a la informacin contenida
en dicho servidor. Dicho bloqueo puede tener lugar como resultado de una
sentencia judicial o de la concesin de medidas cautelares por parte de un
rgano judicial. 74
74
102
son negociados por las partes, con lo cual es un contrato de condiciones
predispuestas y celebrado por adhesin.
Esta situacin nos lleva a considerar la hiptesis de que las empresas
que operan a travs del comercio electrnico, con clientes distribuidos a lo largo
de todo el mundo, se podran encontrar ante la dificultad de tener que conocer
el derecho de cada pas y adecuar sus contratos de acuerdo al lugar de destino
de sus productos o servicios. De lo contrario correran el riesgo cierto de que
algunas clusulas establecidas por el empresario frente a un consumidor
pueden ser declaradas nulas o inoponibles de conformidad con las
salvaguardas correspondientes de las respectivas leyes de proteccin al
consumidor.
En cuyo caso el derecho internacional privado nos brinda pautas para
establecer en primer lugar qu juez es competente y luego cul es el derecho
aplicable. Ya que de no establecerse nada por las partes, se aplicarn los
principios generales, los que se subordinarn a la existencia o no de tratados
internacionales que vinculen a las partes del caso.
El principio general es que las partes pueden establecer la jurisdiccin
del contrato de modo autnomo, si esa autonoma no fuera ejercida y/o no
existiera algn tratado internacional vigente entre las naciones de referencia,
quedara incompleta la predeterminacin del derecho aplicable.
En cuyo caso seria preciso verificar si existe un lugar de cumplimiento
designado, y si llegado el caso ste fuera Mxico se juzgar el contrato en
cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por el derecho mexicano, an
cuando se trate de un contrato internacional celebrado en el extranjero, con lo
cual resulta determinante el lugar de cumplimiento y no el de celebracin.
103
Si en cambio no determinaron el lugar de cumplimiento, los efectos del
contrato sern juzgados por el lugar del domicilio para cada una de las partes. 75
Esta norma hace referencia al derecho aplicable a las obligaciones nacidas del
contrato. Sin embargo parece improbable que no se establezca el lugar de
cumplimiento, ya que aun si se tratara de bienes muebles, habr un lugar de
entrega de las mercaderas, y si se transmitiera informacin ser el lugar donde
esa informacin es descargada, debido a que siempre ser necesario un
soporte fsico para almacenar o leer la informacin digital. Si en cambio el lugar
de cumplimiento est predeterminado y es en Mxico, el cumplimiento del
contrato podr demandarse ante el juez local.
De manera que los tribunales del domicilio del consumidor son los
competentes para atender las demandas entabladas por ste, en su defecto, a
eleccin del actor los del lugar de celebracin del contrato, los del cumplimiento
de la prestacin del servicio o de la entrega de los bienes o ante los del
domicilio del demandado.
75
104
que el titular pueda interponer una demanda, y fomenta la bsqueda del fuero
ms conveniente generando as incertidumbre y decisiones potencialmente
conflictivas.
33..88..11 LLaa C
Coonnffeerreenncciiaa ddee LLaa H
Haayyaa..
En junio de 1997, la Conferencia de derecho internacional privado de La
Haya convoc una comisin especial para estudiar la jurisdiccin internacional y
los efectos de las decisiones de los tribunales extranjeros sobre cuestiones
civiles y comerciales. En el marco de una serie de reuniones, la comisin
especial elaboro un Anteproyecto de convenio sobre competencia judicial y
resoluciones judiciales extranjeras en materia civil y mercantil. El proyecto tuvo
dos objetivos: en primer lugar, armonizar las normas jurdicas y limitar los
lugares donde puede entablarse acciones judiciales a un pequeo nmero de
tribunales
adecuados,
evitando
as
una
multiplicidad
innecesaria
de
76
105
33..88..22 PPrrooppuueessttaa C
Coom
miissiinn EEuurrooppeeaa ddee rreeggllaam
meennttoo rreellaattiivvoo aa llaa
ccoom
mppeetteenncciiaa jjuuddiicciiaall..
La Comisin Europea abord recientemente la necesidad de actualizar y
armonizar las reglas de derecho internacional privado relativas a la jurisdiccin
y el reconocimiento y cumplimiento de las decisiones judiciales. En julio de
1999, public una Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la
competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil. La propuesta de Reglamento pretende
sustituir el Convenio de Bruselas de 1968 y su Protocolo, a fin de mejorar y
agilizar la circulacin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
dentro del mercado europeo. Coincide en muchos aspectos con el Convenio de
Bruselas y engloba de manera amplia los resultados de las negociaciones de un
grupo de trabajo especial para la revisin de los Convenios de Bruselas y
Lugano.
33..88..33 C
Crriitteerriiooss ddee ccoom
mppeetteenncciiaa..
En un caso en el que interviene un elemento extranjero, el primer paso
del tribunal ser decidir si es competente o no para conocer del caso. Tanto el
Convenio de La Haya como la propuesta de Reglamento de la Unin Europea
contienen disposiciones encaminadas a armonizar las reglas sobre este punto.
El Convenio de La Haya divide los criterios de la competencia jurisdiccional en:
106
naturaleza.77 Este concepto se acerca mucho al enfoque adoptado por el
Convenio de Bruselas, pero se diferencia en que el vnculo pertinente no es el
domicilio sino la residencia habitual del demandado.
El Artculo 18 que entra dentro de la segunda categora de las
mencionadas anteriormente, excluye de forma expresa la posibilidad de asumir
la jurisdiccin general del derecho interno de un Estado Contratante por la mera
razn de realizar actividades comerciales o de otra ndole, en ese caso, la
jurisdiccin general slo sera admisible cuando a las actividades comerciales o
de otra naturaleza venga a sumarse el hecho de que el demandado reside
habitualmente en el Estado.78 Algunos expertos han sealado que esa regla
podra alterar significativamente una base tradicional de jurisdiccin en los
Estados Unidos de Amrica, segn la cual se acepta la jurisdiccin general,
cuando el demandado ejerce actividades de manera sistemtica y continua
en territorio de la jurisdiccin. La propuesta de Reglamento de la Comisin
Europea establece la norma de jurisdiccin general de que las personas
domiciliadas en un Estado contratante estarn sometidas () a los rganos
jurisdiccionales de dicho Estado.
77
Idem
78
Idem
107
en relacin con la determinacin de la jurisdiccin adecuada; de hecho, los
problemas en materia de conflictos de leyes se ven agravados por la
incertidumbre a la hora de determinar el fuero competente en el mbito de
Internet y el comercio electrnico. 79
Por ejemplo, en el contexto del derecho de autor, cuando se pone
material protegido a disposicin de los consumidores de varios pases, o se les
trasmite, puede haber incertidumbre no slo respecto de la jurisdiccin
adecuada para entablar una accin, sino tambin respecto del pas cuyo
derecho regir la determinacin de la titularidad, el alcance de los derechos y la
validez de los acuerdos contractuales. Estas cuestiones siempre son
complicadas, pero revisten mayor complejidad en el entorno en lnea. As pues,
en el Derecho internacional privado, la cuestin del derecho aplicable es casi
tan complicada como otra cuestin estrechamente relacionada la determinacin
del fuero jurisdiccional.
La situacin puede simplificarse en gran medida cuando existe un
contrato y las partes han designado el derecho aplicable en caso de
controversia. Como ya se ha mencionado, el comercio electrnico acenta la
importancia de incluir la eleccin del derecho aplicable entre las condiciones
contractuales. Respecto de los contratos cuyas condiciones cubren contenidos
sometidos a derechos de propiedad intelectual, como los acuerdos de licencia
para el envo de programas en lnea, la designacin del derecho aplicable
proporciona a ambas partes una medida de seguridad en caso de litigio.
El principio normativo general, tal y como se codifica en los instrumentos
nacionales e internacionales pertinentes, es respetar la eleccin del derecho
79
New Rules for the New Economy : 10 Radical Strategies for a Connected World by
108
aplicable hecha por las partes. En Europa, el Convenio de Roma sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales regula este aspecto, estableciendo
con carcter general que los contratos se regirn por la ley elegida por las
partes.
En 1997, el Gobierno de los Estados Unidos formul un Marco para el
comercio electrnico mundial, en el que se establece que Estados Unidos debe
colaborar estrechamente con otras naciones para aclarar las normas jurdicas
aplicables y para favorecer y reforzar con carcter general las disposiciones
contractuales que permiten a las partes seleccionar normas sustantivas en
materia de responsabilidad.80 En los Estados Unidos, sin embargo, la
disposicin pertinente en muchos estados ha incluido una limitacin
considerada problemtica, teniendo en cuenta la nueva economa digital.
El Uniform Commercial Code, un cdigo que sirve como modelo para la
legislacin estatal, hace hincapi en que cuando una transaccin da origen a
una relacin razonable para un Estado y tambin para otro Estado o nacin, las
partes pueden acordar que el derecho del primero o del segundo Estado regule
sus derechos y deberes. Por lo tanto, la eleccin del derecho aplicable de las
partes slo se considera vlida si la transaccin da lugar a una relacin
razonable a juicio de la jurisdiccin del derecho elegido. Se considera que
existe una relacin razonable cuando la celebracin del contrato, o una parte
significativa de su cumplimiento, se realiza en la jurisdiccin designada. Sin
embargo, en las transacciones que tienen lugar completamente en lnea,
80
109
determinar el lugar del contrato o el lugar del cumplimiento puede ser
problemtico.81
A ese respecto no han dejado de tomarse iniciativas para crear nuevas
normas aplicables en el entorno en lnea. La Uniform Computer Information
Transactions Act (UCITA), adoptada en julio de 1999 por la National Conference
of Commissioners on Uniform State Laws, pasa por alto la prueba de la
existencia de una relacin razonable y establece simplemente que, salvo en el
caso de los contratos que no hayan sido celebrados por los consumidores, las
partes del acuerdo podrn elegir el derecho aplicable.
Habida cuenta de la dificultad mencionada anteriormente para determinar
puntos de vinculacin pertinentes, esta disposicin, as como la del Convenio
de Roma, resultan positivas para el comercio electrnico. Reflejan el creciente
consenso en cuanto a la necesidad de respetar el principio de libertad de
contrato en la ley como manera de facilitar el comercio electrnico y las
expectativas de las partes en un entorno jurdico internacional complejo. Lo
mismo cabe decir de la explotacin internacional de la propiedad intelectual,
sujeta a cualquier limitacin que establezca la poltica pblica de un Estado.82
33..99..11 A
Auusseenncciiaa ddee eelleecccciinn ccoonnttrraaccttuuaall ddeell ddeerreecchhoo aapplliiccaabbllee..
Si no existe un acuerdo sobre la eleccin del derecho aplicable en caso
de controversia, el comercio electrnico puede complicar una situacin ya
compleja de por s.
81
82
110
Computer Information Transactions Act (UCITA) proporcionan orientacin si el
litigio entre las partes afecta a una relacin contractual. El Convenio de Roma
establece que en la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido
elegida (), el contrato se regir por la ley del pas con el que presente los
lazos ms estrechos. Adems, se presumir que el contrato presenta los lazos
ms estrechos con el pas en que la parte que deba realizar la prestacin
caracterstica tenga, en el momento de la celebracin del contrato, su
residencia habitual... 83Sin embargo, cuando un contrato guarde relacin con el
comercio en redes digitales, quiz no est claro qu parte debe realizar esa
prestacin caracterstica.
En el apartado 109 b) de la UCITA se establece que, a falta de una
clusula ejecutoria de eleccin del derecho aplicable, se aplicarn las siguientes
normas:
83
Idem
84
UCITA is the Uniform Computer Information Transactions Act, fue desarrollado por la
111
La UCITA establece una norma que pretende ajustarse ms a la realidad
del comercio electrnico. En el subapartado 1) se estipula que el derecho
aplicable deber determinarse en funcin de la ubicacin del licenciante. La
explicacin oficial es que con ello se pretende reforzar la seguridad de los
comerciantes en lnea, a pequea o gran escala, en el contexto de las redes
digitales que facilitan el acceso al mundo entero a travs de Internet, y que
cualquier otra norma exigira que el comerciante cumpliese la ley de todos los
Estados del mundo, ya que podra no estar claro o incluso desconocerse el
lugar en el que se celebr el contrato o se envi la informacin. Por otra parte,
en el subapartado 2) se opta por la aplicacin de la ley de la jurisdiccin del
consumidor, velando as por no defraudar las expectativas de ste. De ese
modo, el licenciante sabra dnde va a producirse la entrega fsica, y a qu se
expone en relacin con las leyes locales de proteccin del consumidor. En el
subapartado 3) se codifica la eleccin tradicional de principios del derecho,
estableciendo la prueba de la relacin ms significativa, que ofrece a los
tribunales cierta flexibilidad en el momento de sopesar los diversos factores que
pueden ser pertinentes en el entorno en lnea.
33..99..22 EElleecccciinn ddeell ddeerreecchhoo aapplliiccaabbllee eenn ccaassoo ddee iinnffrraacccciinn..
Adems de las disposiciones generales sobre relaciones contractuales,
algunos tratados internacionales ofrecen orientacin sobre la eleccin del
derecho aplicable en caso de litigio por infraccin. En este contexto, la
publicacin en Internet de una copia infractora de una obra protegida por el
derecho de autor, accesible instantneamente en todo el mundo, hace surgir la
posibilidad de que las leyes de diversos pases se vean implicadas. Del mismo
modo, en caso de infraccin, si estn implicadas varias marcas registradas en
diferentes pases, el tribunal puede exigir que se aplique a cada marca la
legislacin del pas en el que sta disfruta de proteccin. En la prctica, esto
puede resultar difcil cuando interviene una multitud de marcas.
112
Aunque los Convenios de Berna y de Pars contienen algunos elementos
de eleccin del derecho aplicable, generalmente no estn tratados de forma
completa, y su relacin exacta con las disposiciones de Derecho internacional
privado interno no siempre est clara. Una vez ms, Internet empeora el ya de
por s complicado problema del conflicto de leyes.
Por ejemplo, el Convenio de Berna establece que, en caso de presunta
infraccin del derecho de autor, la extensin de la proteccin, as como los
medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos, se
regirn exclusivamente por la legislacin del pas en que se reclama la
proteccin.
85
85
113
y la legislacin de todos los pases en los que se recibi). En el contexto de las
redes digitales mundiales se plantea, por lo tanto, lo siguiente:
exige el
114
separacin entre la funcin y la ubicacin de distintos elementos necesarios
(por ejemplo, el operador de un sitio Web puede localizar su servidor o
servidores en mltiples jurisdicciones diferentes).
Los problemas de eleccin del derecho aplicable que plantean el
comercio electrnico y las comunicaciones digitales seguirn siendo complejos
y difciles en lo que se refiere a la proteccin y la explotacin de la propiedad
intelectual. Como sealaron los Estados miembros de la Organizacin Mundial
de la Propiedad Intelectual (OMPI), ese campo requiere un mayor estudio y
trabajo para concertar nuevas medidas internacionales. La OMPI ha convocado
grupo especial de trabajo para examinar esas cuestiones desde una
perspectiva interdisciplinaria de la propiedad intelectual, y participa en el
proceso de formulacin de recomendaciones para un futuro programa de
trabajo.
115
De all que se estima procedente diferenciar previamente si los contratos
on-line son celebrados entre empresas o profesionales del comercio y aquellos
contratos en los cuales una de las partes es consumidor.
86
Es obvio que,
86
87
116
En Estados Unidos, aunque el principio de libertad de contratar permite a
las partes contrayentes elegir la legislacin aplicable al contrato, los tribunales
han probado ser renuentes a aceptar un sistema legal que no tenga relacin o
que esta sea muy superficial con la transaccin, permitiendo a las partes evitar
la aplicacin de disposiciones legales. En la legislacin canadiense existe un
enfoque similar, ya que los tribunales tienen la libertad de negar la eleccin de
un sistema legal que no tenga conexin sustancial con la relacin comercial
estipulada en el contrato. A falta de eleccin se emplean las normas de conflicto
subsidiarias.
En definitiva y con respecto a los contratos celebrados por Internet, se
aplican idnticos criterios que a los dems contratos internacionales, debiendo
en cada caso particular, analizarse cul es la ley aplicable.
33..1100..11 C
Crriitteerriioo aaddooppttaaddoo ppoorr M
Mxxiiccoo rreessppeeccttoo aa llaa jjuurriissddiicccciinn eenn eell
ccoom
e
r
c
i
o
e
l
e
c
t
r
n
i
c
o
.
mercio electrnico.
Considerando adems los contratos celebrados a travs del uso de
medios informticos una clase de contratos entre ausentes, el derecho interno
mexicano presenta distintas soluciones:
117
3.11 El Ciberarbitraje.
Como posible solucin a las problemticas planteadas cabra mencionar
al ciberarbitraje como aquel mtodo ms apropiado para resolver disputas
surgidas a partir de los contratos celebrados en Internet. Debemos mencionar
que por ciberarbitraje, entendemos a aquel ...mtodo de solucin de
controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes
sustraerse de la intervencin de los rganos judiciales estatales88 cuyo proceso
se lleva a cabo mediante el envo de correos electrnicos debidamente
encriptados y la celebracin de sesiones de chat y video conferencias entre
las partes en conflicto, los testigos y el tribunal arbitral quien emite laudos
vinculantes a las partes.
A dicho centro de arbitraje virtual le serian sometidas controversias
relativas a comercio electrnico, contratacin electrnica, contratos informticos
(incumplimiento de la obligacin, etc.), propiedad intelectual (conflictos entre
nombres de dominio, derechos de autor, etc.), actos de competencia desleal en
la red, teletrabajo, publicidad y marketing en la red, proteccin al consumidor,
proteccin a la intimidad, responsabilidad civil y todos aquellos temas en lo que,
a peticin de parte nacional o extranjera, se solicite su intervencin. A fin de
precisar este concepto tomaremos como ejemplo a un centro de arbitraje virtual
latinoamericano como es el caso del Cibertribunal Peruano:
Las partes en conflicto debern presentar una solicitud de conciliacin y
arbitraje. Una vez presentada la misma, el Cibertribunal intentar como primera
medida llegar a una conciliacin entre las partes. De fracasar dicho intento, se
88
118
pasar a una segunda instancia, sometiendo el Cibertribunal el conflicto a
arbitraje, debiendo previamente las partes suscribir el requerido compromiso
arbitral a efectos de activar el arbitraje ante dicho tribunal arbitral, siempre que
las partes no hayan expresado su voluntad de someter una supuesta
controversia en una clusula compromisoria previamente a tal efecto.
Si ambas partes deciden mutuamente someterse al proceso arbitral,
debern presentar la mencionada solicitud en la cual expondrn un resumen de
los hechos, adjuntando a la misma todos los medios probatorios que consideren
necesarios para dilucidar la controversia, pero siempre que los mismos sean
accesibles a travs de Internet. Asimismo, si lo desea podr nombrar a un
rbitro. Dicha solicitud ser recibida por el tribunal quien correr traslado de la
misma mediante correo electrnico a la otra parte solicitndole que nombre a un
rbitro. Si cada parte elige un rbitro por separado, stos elegirn al tercer
rbitro quien presidir el tribunal.
Nombrados los rbitros el tribunal notificar a las partes la fecha y hora
de inicio de la audiencia en la cual se fijarn los puntos controvertidos, as como
la clave pblica que permitir encriptar y desencriptar los mensajes enviados
por las partes al Cibertribunal y viceversa. La audiencia mencionada se llevar
a cabo en la direccin de chat del Cibertribunal o a travs de sistema de audio o
videoconferencia.
Luego de la produccin de las pruebas el tribunal emitir un laudo, el
cual se dictar de acuerdo al leal saber y entender de los rbitros o bien de
conformidad con la costumbre mercantil. El laudo ser definitivo y contra el
mismo no proceder recurso de apelacin, salvo pacto de las partes en
119
contrario. Finalizado el caso, se publicar en la pgina web del cibertribunal un
sumilla de la resolucin nicamente con el fin de crear precedentes. 89
33..1111..11 SSuuss vveennttaajjaass yy ddeessvveennttaajjaass..
En primer lugar, cabe mencionar la celeridad que dicho procedimiento
presenta. No debemos olvidar que los actores en tales circunstancias son
operadores del comercio internacional, cuyos tiempos son muy distintos a los
manejados por los tribunales nacionales. De ah que, podemos afirmar que el
ciberarbitraje se adapta ms a la propia dinmica de la contratacin electrnica
como mtodo alternativo de resolucin de conflictos ms apropiado para
conocer en desavenencias surgida en el mundo virtual; al tener en cuenta que
los tiempos de respuesta de estos centros de arbitraje virtual son ms rpidos.
El arbitraje ha sido siempre vinculado con el principio de especialidad.
Los rbitros designados son generalmente expertos en cuestiones relacionadas
con la controversia que le es sometida a su conocimiento. Esta ventaja tambin
es rescatada por el ciberarbitraje. Asimismo, diremos que los costos de un
arbitraje llevado a cabo en el mundo virtual son significativamente ms
reducidos que si la controversia fuere resuelta por los tradicionales tribunales.
Por ltimo, diremos que el mismo est disponible las 24 horas de los 365 das
del ao.
Corresponde
ahora
analizar
las
desventajas
del
ciberarbitraje.
89
120
notificada de toda resolucin. Si bien en el ciberarbitraje la problemtica
aparentemente estara superada por el solo hecho de denunciar una casilla de
correo electrnico, surge incertidumbre en cuanto a si la misma podr ser
receptora de correos electrnicos o si los mismos son devueltos al servidor
emisor por no haber podido ser localizada la misma.
De igual modo, resulta dificultoso confirmar la identidad y domicilio de
quienes sean citados o bien ofrecidos como testigos en el proceso arbitral, lo
cual resulta obvio por tratarse de un procedimiento llevado a cabo entre
ausentes. Otro aspecto a tener en cuenta en lo relacionado con el domicilio de
las partes es el de la comprobacin de haber dado fiel cumplimiento a las
notificaciones requeridas por el propio procedimiento arbitral durante el
desarrollo del mismo.
No debemos dejar de soslayar el peligro de vulneracin de las garantas
del debido proceso y defensa en juicio generado a partir de considerar a la
casilla electrnica como direccin en la cual deben efectuarse las notificaciones
ordenadas por el cibertribunal interviniente. Y el derecho que les asiste a las
partes intervinientes en cuanto al ofrecimiento de medios probatorios. Si bien,
dicho derecho les es reconocido a las partes, advertimos que el mismo se
encuentra limitado al ofrecimiento de todas aquellas pruebas posibles de ser
manejadas por Internet, vindose parcialmente vulnerado el derecho de
defensa en juicio.
Bien es sabido que los rbitros estn facultados a dictar medidas
cautelares de considerarlas necesarias a los fines del procedimiento arbitral.
Pues bien, en virtud de la informalidad en que se lleva a cabo el ciberarbitraje
advertimos la dificultad de su posterior ejecucin, toda vez que a tales fines se
requerir la debida resolucin escrita certificada y legalizada en cumplimiento
del derecho convencional vigente en la materia. Resultara de ese modo dudoso
que sea aceptada una simple impresin de correo electrnico como equivalente
121
a una resolucin escrita debidamente certificada y legalizada como requisito
formal para ejecutar la medida cautelar dictada por el cibertribunal interviniente.
As tambin, cabe sostener lo mismo en cuanto a la posterior ejecucin
de un ciberlaudo ante un tribunal. Debido a las implicancias que dicha
problemtica genera en cuanto a la vulnerabilidad del debido proceso y las
garantas del debido proceso garantizadas por Convenciones Internacionales
en vigor dedicaremos el siguiente punto a esta cuestin.
33..1111..22 EEjjeeccuucciinn ddeell cciibbeerrllaauuddoo..-Si bien, en la prctica estos mecanismos de solucin de controversias se
encuentran en una fase inicial, tal como lo seala UNCITRAL en su ltimo
informe de junio de 2001,90 lo cierto es que ya existen tribunales arbtrales on
line, como el Cibertribunal Peruano. La pregunta es: Se puede ejecutar en
Mxico un laudo emanado de un cibertribunal?
En primer lugar, a la hora de ejecutar un laudo debemos analizar dentro
de que fuente normativa nos estamos moviendo. Hay numerosas convenciones
que se ocupan del tema: La Convencin de Nueva York sobre Reconocimiento
y Ejecucin de sentencias arbtrales extranjeras (1958), Convenciones a nivel
continental, Protocolos sobre el tema jurisdiccional del MERCOSUR, y
finalmente, para el caso que no exista tratado, podemos recurrir a los Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Debido al gran nmero de
ratificaciones que recibiera, la Convencin de Nueva York es sin dudas, el
instrumento ms utilizado al intentar ejecutar un laudo extranjero. Por lo tanto,
nuestra exposicin se concentrar fundamentalmente en su articulado.
90
UNCITRAL, Informe del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrnico acerca del 38
Periodo de Sesiones.
122
El primer requisito problemtico a la luz de esta Convencin es el
requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje. La cuestin no solo se
plantea en el caso de un ciberarbitraje sino en todos los contratos celebrados
por medios electrnicos, donde se incluye un acuerdo arbitral. UNCITRAL, est
trabajando sobre la reformulacin de este requisito a fin de salvar el conflicto
generado por la interpretacin del trmino escrito. De cualquier forma,
digamos que gran parte de la jurisprudencia internacional lo entiende en forma
amplia, abarcando el comercio electrnico, siguiendo la Ley Modelo de
UNCITRAL sobre este punto y la necesidad de interpretar la Convencin
considerando especialmente su carcter internacional en pro de la uniformidad.
Al hablar de escrito de un laudo el concepto tambin se extiende a los
requisitos formales exigidos de presentacin del laudo ante un tribunal estatal
para su ejecucin, y que sern bastante difciles de salvar (por ejemplo, la
presentacin del laudo firmado y debidamente legalizado). Pero quizs el
problema ms crucial de los cyberlaudos no sea el alcance que se d al trmino
escrito sino que su ejecucin puede verse impedida por cuestiones de fondo. Al
iniciarse la ejecucin de un laudo, la parte ejecutada podr oponer excepciones,
dentro de las cuales se encuentran la violacin de sus garantas
constitucionales.
Un tema espinoso al respecto es el respeto del derecho constitucional al
debido proceso y la defensa en juicio. A nuestro entender, es cuestionable el
procedimiento de los cybertribunales arbtrales en este aspecto. Por ejemplo,
las notificaciones por e-mail puedan considerarse como notificaciones
fehacientes a los efectos procsales?. Consideramos que los tribunales on line,
deben ser regulados para garantizar derechos fundamentales de las partes, que
en esta etapa inicial, no encontramos lo suficientemente resguardados. Por todo
ello, formulamos la siguiente propuesta:
123
91
Mxico, 1998.
126
Ya que es innegable que ante el crecimiento del comercio electrnico se
suscitan y suscitarn conflictos que requieren de un marco jurdico que permita
el crecimiento y consolidacin de la red y aunque la homogeneizacin avanza
en la legislacin mercantil internacional; la incertidumbre en torno a la
jurisdiccin competente o la ley aplicable a los contratos electrnicos
internacionales se incrementa, lo que obra en demrito de su desarrollo.
De ah que, atendiendo a la problemtica de la incertidumbre en cuanto a
la real identidad y domicilio de los operadores del comercio internacional y la
celeridad propia del comercio electrnico resulta importante remarcar que la
problemtica planteada requiere soluciones inmediatas y muy posiblemente
inditas. Sobre el particular podemos mencionar que:
la utilizacin de la judicatura como rgano de resolucin de conflictos en
Internet conllevara a un intento por parte de los Estados, de atribuirse
jurisdiccin sobre reas del ciberespacio para as hacer prevalecer su sistema
normativo. Escoger al juez y la norma aplicable sera adems otro problema
que finalmente culminara en uno mayor: un Poder Judicial cuya carga procesal
del mundo real no podra permitirle el buen manejo de la carga procesal del
mundo virtual.92
Por lo que establecer la jurisdiccin y el derecho a aplicar en los
conflictos que se susciten por actividades realizadas va Internet cobra una
notable importancia. Ya que hoy en da muchos jueces cuestionan la validez
probatoria de los acuerdos y dems documentos que no constan en un papel.
Por lo que una de las prioridades en la reglamentacin del comercio electrnico,
deber ser precisamente reconocer valor probatorio a este tipo de documentos,
92
127
de manera de garantizar la posibilidad de exigir su cumplimiento por la va
judicial.
Hoy en da quien contrata bajo esta nueva forma, ante un incumplimiento
quedar sujeto a la subjetividad del Juez, quien deber recurrir a apreciaciones
y opiniones basndose en su razn y experiencia y/o consultando distinto tipos
de peritos que entrarn a analizar otros elementos de prueba, como por
ejemplo, la integridad, su inalterabilidad, veracidad y exactitud. No parece que
pueda ponerse seriamente en duda la necesidad de contar con una figura
confiable que aporte los elementos bsicos de seguridad y certeza en la
contratacin electrnica.
128
transacciones electrnicas en un mundo, sin embargo, cada vez ms pequeo
e interrelacionado. Deben sumarse a esto la extrema complejidad del problema
a tratar y los cambios intempestivos que resultan de los propios avances
tecnolgicos y su consecuente impacto en la regulacin legal.
44..11..11 LLaa G
Guuaa ddee U
Ussoo ppaarraa eell C
Coom
meerrcciioo D
Diiggiittaall IInntteerrnnaacciioonnaall SSeegguurroo
((G
U
I
D
E
C
)
1
9
9
5
.
GUIDEC) 1995.
La Gua de Uso para el Comercio Digital Internacional Seguro (GUIDEC
General Usage for International Digitally Ensured Commerce) fue elaborada por
la Cmara Internacional de Comercio (ICC) bajo los auspicios del Proyecto del
Comercio Electrnico, que es un esfuerzo internacional, multidisciplinario para
estudiar, facilitar y promover el sistema comercial electrnico global. El proyecto
del Comercio Electrnico rene las principales corporaciones, abogados,
especialistas de tecnologa de informacin, representantes gubernamentales y
asociaciones de la industria mundial a fin de analizar los problemas del
comercio digital.
La propuesta para desarrollar las pautas internacionales se llevo a cabo
en noviembre del 1995 en el contexto de trabajo del ICC respecto a los
aspectos legales de comercio electrnico y el establecimiento de una cadena
internacional de autoridades de certificacin. En el examen, el ICC y su
Proyecto del Comercio Electrnico determinaron que los problemas que
involucran el uso de firmas digitales y el papel de autoridades de la certificacin
habilitando su uso, era suficientemente complejo para merecer un nuevo grupo
distinto. El GUIDEC fue bosquejado primero y discuti bajo el nombre de the
Uniform International Authentication and Certification Practices (UIACP).
Durante el perodo de consulta el ttulo se cambi al de GUIDEC actual.
El GUIDEC apunta a dibujar los elementos ms importantes involucrados
en el comercio electrnico, y servir como un indicador de las condiciones
generales del problema. De forma particular hablando sobre los mensajes
129
firmados electrnicamente. Y su necesidad de "autentificacin", en un esfuerzo
por quitar el elemento de ambigedad inherente. El proyecto, en el que
participan especialistas de diversos campos (telecomunicaciones, banca,
transporte) se centra, entre otros puntos, en las denominadas reglas de
procedimiento y negociacin en transacciones electrnicas, cuya misin es
adaptar las reglas existentes para las transacciones basadas en documentos en
papel a las transacciones electrnicas, adems de sacar partido de las nuevas
posibilidades
que
ofrece
Internet
para
simplificar
los
procedimientos
130
La Ley de formas Digitales en Utah abarca todo el Captulo Tercero del
Ttulo 46 de la compilacin legislativa local en el estado. As segn el estilo
legislativo anglosajn, la ley inicia en el Ttulo 46, Captulo tercero.
Consta de un tota de cinco partes que tratan del ttulo, interpretacin y
definiciones de los trminos ms usuales (primera Parte); del licenciamiento y
regulacin de las entidades certificadoras (Segunda Parte); de las obligaciones
de estas entidades certificadoras y del suscriptor (Tercera Parte); de los efectos
legales de la firma digital (Cuarta Parte) y del reconocimiento y confiabilidad de
los licenciatarios, as como de los servicios gubernamentales respectivos
(Quinta parte).
La ley define el trmino firma digital como la clave criptogrfica que
puede descifrarse con la llave pblica del suscriptor y que, eventualmente,
permite detectar su alteracin.
Se define tambin el vocablo persona como cualquier entidad fsica o
moral, capaz de suscribir un documento. Esta ley de Utah no difiere
substancialmente de la Digital Signatura Guidelines y existe una gran similitud
entre ambas.
Mucho ms adelante, los arts. 303-308 se refieren a las garantas y
obligaciones de la autoridad certificante, a las consecuencias legales de la
aceptacin del certificado, al control de la clave privada a la suspensin, a la
revocacin y al vencimiento del certificado.
Por ltimo el ttulo cinco se refiere a los archivos o como dice la ley,
repositorios. La funcin de estos archivos es solamente informar y, por tanto, no
se asume ninguna responsabilidad por la informacin contenida en los
certificados.
131
El objetivo final, como se ve, reside en la creacin de una red abierta de
archivos con una serie de depsitos en libre competicin (si bien funcionando
con criterios uniformes), para de esta manera facilitar su operacin al mximo
nivel posible de economa y funcionalidad. Por ltimo conviene aadir que en
este estado de Utah se encuentra en vigor una ley que desde 1998, autoriza el
uso de firmas digitales en el campo especfico de los Notaries Public (Utah SB
107 de 11 de marzo de 1998).
44..11..33 LLeeyy M
Mooddeelloo ssoobbrree C
Coom
meerrcciioo EElleeccttrrnniiccoo ((U
UN
NIIC
CIITTR
RA
ALL)),, 11999966..
En 1996 la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI, por sus siglas en Espaol; UNICITRAL, por sus siglas
en ingls) aprob en su resolucin 51/162 la Ley Modelo sobre Comercio
Electrnico (en adelante, LMCE) publicada originalmente en rabe, chino,
espaol, francs, ingls y ruso.
Esta ley forma parte de un conjunto de novedosas legislaciones de
derecho
uniforme
patrocinadas
por
ciertos
organismos
internacionales
total de cuatro
132
I. Introduccin a la Ley Modelo
A. Objetivos
B. mbito de aplicacin
C. Estructura
D. Una ley "macro"
E. Criterio del equivalente funcional
F. Reglas de derecho supletorio y de derecho imperativo
G. Asistencia de la Secretara de la UNICITRAL
II. Observaciones artculo por artculo
Primera parte. Comercio electrnico en general
Captulo I. Disposiciones generales
Artculo 1. mbito de aplicacin
Artculo 2. Definiciones
Artculo 3. Interpretacin
Artculo 4. Modificacin mediante acuerdo
Captulo II. Aplicacin de los requisitos legales a los mensajes de datos
Artculo 5. Reconocimiento jurdico de los mensajes de datos
Artculo 5 bis. Incorporacin por remisin
Artculo 6. Escrito
Artculo 7. Firma
Artculo 8. Original
Artculo 9. Admisibilidad y fuerza probatoria de un mensaje de datos
Artculo 10. Conservacin de los mensajes de datos
Captulo III. Comunicacin de mensajes de datos
Artculo 11. Formacin y validez de los contratos
Artculo 12. Reconocimiento por las partes de los mensajes de datos
Artculo 13. Atribucin de los mensajes de datos
Artculo 14. Acuse de recibo
Artculo 15. Tiempo y lugar del envo y la recepcin de un mensaje de
datos
Segunda parte. Comercio electrnico en materias especficas
Captulo I. Transporte de mercancas
Artculo 16. Actos relacionados con los contratos de transporte de
mercancas
Artculo 17. Documentos de transporte
III. Historia y antecedentes de la Ley Modelo
La ley contiene un captulo preliminar de definiciones. En su parte
general define la expresin "mensaje de datos" se entender la informacin
generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrnicos,
pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico
de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.
133
Por "intercambio electrnico de datos (EDI)" se entender la transmisin
electrnica de informacin de una computadora a otra, estando estructurada la
informacin conforme a alguna norma tcnica convenida al efecto; Por
"iniciador" de un mensaje de datos se entender toda persona que, a tenor del
mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para
enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si ste es el caso, pero
que no haya actuado a ttulo de intermediario con respecto a l; Por
"destinatario" de un mensaje de datos se entender la persona designada por el
iniciador para recibir el mensaje, pero que no est actuando a ttulo de
intermediario con respecto a l; En la interpretacin habr de tenerse en cuenta
la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la observancia de la
buena fe
As concebido, el mensaje electrnico tendr toda clase de efectos
jurdicos. Esta disposicin debe relacionarse con los dispuesto en el Articulo 9
que prev, a su vez, que esta fuerza probatoria debe hacerse consistir en la
fidelidad de generacin, archivo o comunicacin del mensaje, en su integridad y
en la identificacin autntica del iniciador, as como en cualquier otro factor
pertinente.
Tres cuestiones importantes se tratan inmediatamente despus: una es
la relativa a la forma de la informacin, donde el Articulo 6 reputa como
satisfecho el requisito de que la informacin que contiene el mensaje
informtico debe ser accesible para su ulterior consulta. No obstante ello y
atendiendo a su condicin de ley modelo, la seccin 3 de este mismo Articulo 6
deja abierta la redaccin para los pases que deseen aplicar excepciones al
caso.
La segunda cuestin importante de refiere, como es natural, a la
imposicin de la firma en este mensaje. Al respecto la LMCE prev la utilizacin
de un mtodo de identificacin de la persona y de aprobacin de la informacin,
134
siempre que resulte tan fiable como sea apropiado a la vez de todas las
circunstancias del caso (Articulo 7)
La tercera cuestin atae, por ltimo, al establecimiento y conservacin
del original siempre que se represente la integridad de la informacin y pueda
ser presentada en forma consecuente (Articulo 8).
Respecto a la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos
el artculo 9 seala que toda informacin presentada en forma de mensaje de
datos gozar de la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de
un mensaje de datos se habr de tener presente la fiabilidad de la forma en la
que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la fiabilidad de la
forma en la que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en
la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.
Cuando
la
ley
requiera
que
ciertos
documentos,
registros
135
pueden ser expresadas a travs de medios electrnicos y que desde luego no
conviene negar la produccin de efectos jurdicos a este tipo de convenciones
por la nica razn de utilizar este medio. Desde el punto de vista jurdico, sin
embargo, la contratacin entre no presentes por medios electrnicos debe
asimilarse como ya se ha visto, a la negacin entre presentes. La Seccin 2 del
Articulo 11 mantiene la redaccin abierta para el establecimiento de
excepciones.
El mensaje adquiere relevancia a travs de un indicador, que es la
persona que acta de forma directa o en representacin de otra enviando o
generando el mensaje electrnico. Esta persona puede enviar el mensaje por
s, por alguna otra facultad para hacerlo o incluso por un programa que opere
en forma automtica.
En el otro extremo del proceso se encuentra el destinatario y por tal debe
entenderse a la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje en
forma directa. Este destinatario puede comprobar la procedencia del mensaje
aplicando el cdigo previamente establecido por el iniciador.
Puede tambin acusar recibo, si tal cosa hubo de acordarse con el
iniciador. En este caso, se requiere dicho acuse para considerar que el mensaje
de datos fue enviado. Una vez recibido el acuse, la LMCE presume que el
destinatario ha recibido el mensaje.
Qu pasa, en el caso de que no se haya establecido el haber recibido el
mensaje en alguna forma especficamente determinada? En esta hiptesis, la
seccin 2 del articulo 14 dispone que se podr efectuar el acuse mediante
cualquier tipo de comunicacin del destinatario o incluso un acto genrico
debiera bastar para indicar al iniciador del proceso que el mensaje, en efecto,
se ha recibido. Si no es as, es decir, si no se ha establecido previamente
ninguna conducta adecuada en el caso, el iniciador puede dar aviso al
136
destinatario de la ausencia del acuse de recibo y fijando un plazo razonable
para su recepcin, terminando el cual podr dar nuevo aviso al destinatario
considerando que mensaje no ha sido enviado.
Lo que sucede a continuacin depende en gran medida de los sistemas
informticos en recepcin. El articulo 15 consigna que el mensaje se tendr por
expedido cuando entre en un sistema de informacin distinto al controlado por
el iniciador o su intermediario. El momento preciso de recepcin del mensaje
informtico tiene lugar al acceder este ltimo sistema de informacin de destino.
Puede suceder no obstante, que en el caso de personas morales o
grandes empresas exista pluralidad de establecimientos tanto para el envo
como para la recepcin. En este caso debe entenderse como involucrado en el
proceso aquel establecimiento que guarda relacin ms estrecha con la
operacin respectiva; si no la hay, la imputacin debe hacerse al
establecimiento principal. El caso contrario consiste en la ausencia de
establecimiento, ya del iniciador o ya del destinatario, en cuya hiptesis se
aplica la regla de recurrir al lugar de su residencia habitual.
La segunda parte de la LMCE se refiere al comercio electrnico en
materias especficas relacionadas con el transporte de mercancas y
documentos relacionados. Al efecto, el articulo 16 realiza una enumeracin no
exhaustiva de los actos que guarden relacin con el contrato de transporte o
con sus efectos.
La documentacin relativa al transporte tiene relacin con lo dispuesto en
el anterior Articulo 6 que consigna la forma del mensaje estableciendo como
regla genrica que la sustitucin del mensajes informticos por documentos no
puede afectar la posicin jurdica de los contratantes.
137
Ninguno de los artculos, como se ve, se refiere al establecimiento de
autoridades certificadoras, ni a los requisitos que deben contener los
certificados expedidos, ni al eventual establecimiento de un registro de datos.
Al preparar y dar su aprobacin a la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre
Comercio Electrnico (denominada en adelante "la Ley Modelo"), la Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL)
tuvo presente que la Ley Modelo ganara en eficacia para los Estados que
fueran a modernizar su legislacin si se facilitaba a los rganos ejecutivos y
legislativos de los Estados la debida informacin de antecedentes y explicativa
que les ayudara eventualmente a aplicar la Ley Modelo.
La Comisin era adems consciente de la probabilidad de que la Ley
Modelo fuera aplicada por algunos Estados poco familiarizados con las tcnicas
de comunicacin reguladas en la Ley Modelo. Para lo cual preparo una gua,
que serviria para orientar a los usuarios de los medios electrnicos de
comunicacin en los aspectos jurdicos de su empleo, por lo que se decidi que
ciertas cuestiones no seran resueltas en el texto de la Ley Modelo sino en la
Gua que haba de orientar a los Estados en la incorporacin de su rgimen al
derecho interno.
En la informacin presentada en la Gua se explica cmo las
disposiciones incluidas en la Ley Modelo enuncian los rasgos mnimos
esenciales de toda norma legal destinada a lograr los objetivos de la Ley
Modelo. Esa informacin pretenda tambin ayudar a los Estados a determinar
si existe alguna disposicin de la Ley Modelo que tal vez convenga modificar en
razn de alguna circunstancia nacional particular.
En la Gua para la Incorporacin al Derecho Interno de la Ley Modelo se
seala que sta no pretende interferir en la legislacin sobre la formacin de
contratos, sino promover el comercio internacional proporcionando una mayor
138
seguridad jurdica a la firma de contratos por medios electrnicos. Los contratos
de comercio electrnico deberan seguir cumpliendo los principios tradicionales
y neutrales, desde el punto de vista tecnolgico, necesarios para su validez.
Normalmente, la determinacin de esos principios ha sido competencia del
derecho interno o local.
44..11..44 PPrrooyyeeccttoo ddee R
Rggiim
meenn U
Unniiffoorrm
mee ppaarraa llaass FFiirrm
maass EElleeccttrrnniiccaass
((C
N
U
D
M
I
)
,
1
9
9
6
.
CNUDMI), 1996.
En el marco de esta misma ley modelo de la CNUDMI sobre comercio
electrnico se discute la expedicin de un rgimen uniforme para las firmas
electrnicas. En efecto, en el informe del Grupo de Trabajo correspondiente al
julio de 2000 se divulg el examen detallado de cada uno de los articulos, de
este Proyecto de Rgimen Uniforme para las Firmas Electrnicas.
A travs de un grupo especfico de trabajo sobre comercio electrnico la
CNUDMI ha desarrollado con la colaboracin de un grupo de expertos, algunos
invitados y otros designados por los gobiernos y organizaciones internacionales
interesados en el tema, un informe sobre las cuestiones jurdicas que plantea el
problema de las firmas electrnicas y las entidades certificadoras.
El proyecto involucra los temas correspondientes a las firmas
electrnicas, entidades certificadoras, reconocimientos de firmas electrnicas
extranjeras y otras cuestiones jurdicas relacionadas.
Los ltimos documentos tratan los temas relativos a las definiciones
necesarias en el tema de firmas electrnicas, sus requisitos, cualidades de la
informacin original, determinacin de la firma electrnica refrendada,
autonoma de la gestin contractual, obligaciones del titular de la firma,
confiabilidad y, por ltimo, obligaciones de la entidad certificadora.
El Proyecto ha sido objeto de mltiples reuniones de trabajo,
fundamentalmente
en
Viena
Nueva
Cork,
travs
de
sucesivas
139
reelaboraciones de cada uno de los artculos en examen. El Grupo de Trabajo
est integrado por todos los estados miembros de la Comisin, que ascienden a
un total de treinta y ocho, incluido Mxico. El informe final se present en mayo
de 2001 en Viena.
44..11..55 D
Diiggiittaall SSiiggnnaattuurraa G
Guuiiddeelliinneess ((A
AB
BA
A)),, U
USSA
A,, 11999966..
La American Bar Association (ABA) desempe un papel importante n el
desarrollo de la primera ley original en UTAH y en sus reformas, que tuvieron
lugar un ao despus en 1996.
La American Bar Association (ABA) desempe un papel importante en
el desarrollo de la primera ley original en UTAH y en sus reformas, que tuvieron
lugar un ao despus, en 1996. Esta American Bar Association present
valiosas sugerencias a travs de su Information Security Comit (Section of
Science and Technology) y luego habr de redactar una especie de legislacin
modelo denominada Digital Signatura Guidelines (conocida informalmente como
ABA Guidelines) cuyo propsito era describir de manera genrica y
comprehensiva ciertos principios legislativos que podran servir de gua para la
unificacin de criterios acerca de las firmas digitales en los distintos sistemas
jurdicos.
La Gua condensa, as, una serie de principios generales con los cuales
se busca influenciar legislaciones de orden positivo. La definicin de autoridad
Certificadora se encuentra en el Articulo 1.6. En trminos muy lacnicos, se
dice que Autoridad certificadora es la persona que expide un certificado, sin
consignar mayores datos. Desde luego, la experiencia y la reputacin en las
prcticas de certificacin son muy importantes.
Adems de todo ello, el cibernotario pueden llegar a proveer varios
servicios colaterales, por ejemplo, autnticamente notariales que certifiquen
incluso no solamente la firma, sino la validez legal de la propia transaccin.
140
Por su parte el certificado se define en los siguientes trminos. Es el
documento que registra una autoridad de certificacin como suscriptora y
contiene una llave pblica que se corresponde con una llave privada, usadas
para firmar digitalmente otro certificado. Ello est estrechamente relacionado
con la Declaracin de Prcticas de Certificacin (Certification practice
statement).
44..11..66 FFlloorriiddaa EElleeccttrroonniicc SSiiggnnaattuurree A
Acctt,, 11999966..
En 1996 se expidi la ley de Firmas electrnicas en el Estado de Florida
(Electronic Signature Act.) Interesa researla aqu no solamente por su
avanzada previsin, sino especialmente por el hecho de que en Florida se dict
la ley de notarios de derecho Civil (Civil-law notary, 1998) que busca la
equiparacin de los notarios locales con los notarios de tipo romanizado o
latino.
La fraccin 282.71 de la Ley de Firmas Electrnicas de Florida consigna
sus propsitos, que se refieren a la promocin del desarrollo econmico, la
eficiente prestacin de servicios gubernamentales a travs de mensajes
electrnicos, el incremento de la confianza del pblico en el uso de firmas
electrnicas y el deseo de atenuar la falsificacin de las mismas. En estos
trminos, la ley define la expresin firma electrnica como cualquier tipo de
letra, caractersticas o smbolos manifestados por medios electrnicos o
similares, ejecutados o adoptados por una parte con el propsito de autenticar
un escrito.
La fraccin 282.73 se refiere precisamente a las consecuencias de esta
forma electrnica especificando que debe tener la misma fuerza legal que la
firma escrita por medios convencionales. La autoridad competente para expedir
certificados con el propsito de verificar formas digitales o para adoptar o
modificar reglas sobre el tema es la Secretara de Estado.
141
Como el caso de leyes similares estadounidenses, la Seccin 6
establece que la Secretara de Estado tendr autoridad para la expedicin de
certificados que tengan el propsito de verificacin para firmas digitales y
adoptar las medidas necesarias para la suspensin de estas leyes incluyendo
la revocacin de los certificados expedidos. Se establece tambin que la
Secretara de Estado de Florida impondr las tasas necesarias por los servicios.
44..11..77 R
Reeggllaam
meennttoo ppaarraa llaa ttrraannssm
miissiinn ddee ddooccuum
meennttooss tteelleem
mttiiccooss;; IIttaalliiaa
11999977..
Desde 1996 la Repblica Italiana mantena bajo estudio un interesante
proyecto sobre documentos electrnicos que trataba los temas referentes a los
requisitos del documento informtico, su valor y eficacia probatoria, las claves
asimtricas de codificacin digital, su oponibilidad a terceros, la contratacin por
medios electrnicos, las autoridades certificadas y un registro nico de claves
criptogrficas pblicas.
Pues bien el 15 de marzo de 1997 se expidi la ley nmero 59 que trata
sobre el tema. A continuacin hubo de dictarse el reglamento respectivo que
trata de los criterios y de las modalidades para la formacin, el archivo y la
transmisin de documentos a travs de medios informticos y telemticos,
aparecido en la Gazetta Ufficiale nmero 60 de 13 de marzo de 1998.
El Reglamento es muy amplio. Contiene un total de 22 artculos bastante
prolijos. La estructura de la ley se encuentra conformada por slo tres captulos
que se refieren a los principios generales, a las formas digitales y a las normas
de actuacin. As el Articulo 1 del Reglamento consigna las definiciones que ya
son usuales en el tema, considerando por ejemplo que por firma digital debe
entenderse el resultado de un cierto procedimiento de validacin informtica
basado sobre un sistema de llaves asimtricas dobles, una pblica y otra
privada, que permite al suscriptor a travs de la llave privada- y al destinatario
142
a travs de la llave pblica- respectivamente, verificar el origen y la integridad
de un documento informtico o de un conjunto de documentos informticos.
Por otra parte el nuevo reglamento italiano de documentos informticos y
telemticos de 1998 trata con detalle el tema y en su Articulo 16 consigna el
caso de la autentificacin de firmas electrnicas por notario, reconociendo que
en el sentido previsto por el Articulo 2703 del Cdigo Civil Italiano, la
intervencin de un notario o de otro oficial pblico autorizado confiere plenos
efectos legales a dicha firma.
Para el caso es necesario que se renan los siguientes requisitos: que la
firma digital haya sido puesta en presencia del titular; que sta haya verificado
su identidad personal; que se haya constatado la validez de la llave utilizada,
que el documento suscrito responda a la voluntad del suscriptor y que no
contravenga disposicin legal alguna (Articulo 16.2).
La certificacin de esta forma digital por el fedatario pblico sustituye,
para todo tipo de efectos legales, la imposicin de sellos, punzones, timbres,
contrasellos y marcas de cualesquier naturaleza (Articulo 16.3).
La firma digital que aparezca en el documento informtico que se
presente o deposite en cualquier oficina pblica se considera como verificada
en presencia del funcionario correspondiente, en trminos de los dispuesto en
el prrafo quinto de este mismo Articulo 14, que adems remite al Articulo 3,
prrafo 11 de la Ley no. 127 de 15 de mayo de 1997.
Existe una ventaja ms el depsito o la presentacin de un documento
por va telemtica o sobre un soporte informtico en una oficina para todos los
efectos legales si se han seguido las normas prescritas en este reglamento.
Del anlisis particular de la legislacin podemos observar: El captulo 1
hace referencia a los principios generales, dando en su artculo 1 un conjunto
143
de definiciones de lo que debe entenderse por documento informtico, que es la
representacin informtica de actos hechos o datos jurdicamente relevantes;
por firma digital, el resultado del proceso informtico basado en un sistema de
claves o llaves asimtricas, una pblica y otra privada, que permite al firmante,
a travs de la llave privada, y al destinatario, a travs de la llave pblica
respectivamente, hacer manifiesta y verificar la proveniencia y la integridad de
un documento informtico o de un conjunto de documentos informticos.
Asimismo define lo que debe entenderse por llave privada, por llave pblica, por
certificacin, mediante el cual se garantiza la correspondencia biunvoca entre
la llave pblica y el sujeto titular a la que esta pertenece, se identifica a ste
ltimo, y se declara el perodo de validez de la citada llave; por certificador, el
sujeto pblico privado, que efecta la certificacin.
El artculo 5 de este Reglamento nos habla acerca de la eficacia
probatoria del documento informtico, en el sentido de que el documento
informtico firmado con firmas digitales tiene la eficacia de documento privado y
que el documento informtico revestido de los requisitos previstos en el
presente Reglamento tiene la eficacia prevista en el artculo 2712 del Cdigo
Civil Italiano.
El artculo 10 habla en general de la firma digital y el artculo 16 hace una
especial referencia a la intervencin del notario, en el sentido de hablar de firma
digital autenticada, teniendo por reconocida a los efectos del artculo 2703 del
Cdigo Civil Italiano, la firma digital cuya aposicin sea autenticada por notario,
u otro oficial pblico autorizado.
El propio artculo 16 define lo que debe entenderse por la autenticacin
de la firma digital, que consistir en la declaracin por parte del oficial pblico,
de que la firma digital ha sido puesta en su presencia por el titular, previo el
aseguramiento de su identidad personal, de la validez de la llave pblica y del
hecho de que el documento firmado responde a la voluntad de la parte, y no es
144
contrario a Ordenamiento Jurdico. Por su parte el artculo 9 hace referencia a la
responsabilidad civil, con las obligaciones que asume el certificador, el artculo
12 referente a la transmisin del documento por va telemtica; se entiende
enviado y recibido al destinatario, si se transmite a la direccin electrnica por
este declarada, teniendo en cuenta que la fecha y hora de formacin, de
transmisin o de recepcin de un documento informtico redactado de
conformidad con las disposiciones del Reglamento, ser oponible a terceros y
que la transmisin del documento informtico por va telemtica con modalidad
que asegura la futura recepcin, equivale a la notificacin por medio de correo
en los casos permitidos por la Ley.
Tambin se hace una especial consideracin, a los documentos
informticos de las Administraciones Pblicas as como la firma de esos
documentos informticos.
44..11..88 SSiiggnnaattuurrggeesseettzz ((SSiiG
G)),, TTeelleeddiieennsstteeggeesseettzz ((TTD
DG
G)),, A
Alleem
maanniiaa,, 11999977..
En Alemania se expidieron sendas leyes sobre firmas digitales (Gesetz
zur digitalen Signatur) y sobre la utilizacin de servicios a distancia (Gesetz
ber die Nutzung von Telediensten), aparecidas en la Gaceta de leyes
Federales (Bundesgesetzblatt). Ambas entraron en vigor el primero de agosto
de 1997.
En rigor la ley, de firmas digitales alemanas fue decretada como
formando parte de una distinta Ley de Servicios de Informacin y
Comunicacin, su contenido se refiere a autoridades competentes, rgimen de
licencias, expedicin de certificados, contenido de los mismos, proteccin de la
informacin, vigilancia y ejecucin de las obligaciones consecuentes y
certificados expedidos por entidades extranjeras.
A su vez el propsito de la Ley de Servicios a Distancia consiste en el
establecimiento de condiciones econmicas uniformes para la aplicacin de los
145
servicios de la comunicacin e informacin electrnicos. En el contexto de esta
ley, el vocablo teleservicios incluye los servicios ofrecidos en el campo de la
comunicacin individual, la informacin o comunicacin, Internet y otras redes
electrnicas, telejuegos y la oferta de bienes y servicios con acceso interactivo y
la posibilidad de rdenes directas.
La Ley de firmas digitales empieza por hacer cuatro definiciones.
Define la firma digital, como un sello de datos digitales creado por una llave
privada que permite determinar a travs de la llave pblica asociada a ella y
determinada en un certificado, quien es el titular de la firma y que los datos
firmados no han sido alterados.
146
El artculo 6 de la Ley establece un deber de asesoramiento en el sentido
de que el certificador deber advertir al solicitante, de acuerdo con el artculo 5
prrafo 1, en relacin a las medidas necesarias para contribuir a dar seguridad
a las firmas digitales y a su verificacin fiable.
El artculo 7, regula el contenido de los certificados que debern tener
como mnimo el nombre del titular de la firma llave pblica, al que debern
aadirse una anotacin adicional si hay posibilidades de confusin, una llave
pblica atribuida, un algoritmo con el que la llave pblica del titular, as como la
llave pblica del certificador puede usarse, el nmero del certificado, el inicio y
final de la validez del certificado, el nombre del certificador y la informacin
sobre si el uso de la firma digital est limitado a aplicaciones determinadas.
Asimismo en este artculo 7, se establece la informacin relativa al poder de
representacin de un tercero, o a la profesin u otra titulacin.
El artculo 8 hace referencia a la suspensin de los certificados, en el
sentido, de que la autoridad podr suspender certificados por ella expedidos, si
un certificador ha cesado en sus actividades.
Los artculos 9, 10 y 11 hacen referencia respectivamente a los sellos
temporales, a la documentacin relativa a las medidas de seguridad tomadas
por el certificador, as como el fin de actividades, en el sentido de que al cesar
en sus actividades, el certificador deber notificarlo a la autoridad, tan pronto
como sea posible.
El artculo 12 relativo a la proteccin de datos intenta establecer los
mecanismos para esa proteccin de los datos personales de la persona
afectada.
El artculo 13 regula el control y exigencia de responsabilidades, en el
sentido de que la Autoridad, podr tomar las medidas con relacin a los
certificadores para asegurar el cumplimiento de esta Ley y de su Reglamento,
147
permitiendo stos a la Autoridad el acceso a sus establecimientos y locales,
teniendo en cuenta que en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la Ley, la Autoridad deber revocar tal licencia.
El artculo 14 hace referencia a los componentes tcnicos que se utilizan
en todo el procedimiento, teniendo en cuenta que estos debern estar
suficientemente verificados, mediante las tcnicas ms modernas y el
cumplimiento de los requisitos, deber ser notificado por un organismo
reconocido por la autoridad.
Por ltimo, hace referencia la Ley, a los certificados extranjeros en
conexin con las firmas digitales que puedan ser comprobadas con una llave
pblica que haya sido certificada por otro Estado Miembro de la Unin Europea
o por otro Estado firmante del Tratado del rea Econmica, previendo la Ley, la
autorizacin al Gobierno Federal para promulgar mediante Reglamento, las
disposiciones necesarias para desarrollar los artculos de la misma.
Como podemos observar, uno de los puntos ms importantes de esta
Ley es el control de la Autoridad con respecto a los certificadores en el sentido
de que ser necesario una concesin de licencia por parte de la Autoridad, as
como la supervisin del cumplimiento de la Ley.
El proyecto de Reglamento de firmas digitales, de la Ley alemana de
dichas firmas, establece un desarrollo ms pormenorizado de los principios
generales determinados en la propia Ley. Es de resaltar el artculo 3 relativo al
procedimiento de solicitud para la obtencin de certificados, el artculo 5 sobre
la creacin y custodia de llaves de firmas y claves de identificacin, el artculo 7
sobre validez de los certificados que no podr ser superior a 5 aos, el artculo
8 sobre los Registros Pblicos de certificados, el artculo 15 sobre el control de
los certificados, en el sentido de que un certificador deber sufrir un examen, en
148
conexin con el artculo 4 prrafo tercero frase tercera de las firmas digitales,
pudiendo la Autoridad llevar a cabo exmenes en intervalos razonables.
66..11..99 EElleeccttrroonniicc R
Reeccoorrddss aanndd SSiiggnnaattuurreess A
Acctt,, M
Maassssaacchhuusseettttss,, 11999988..
En este caso debe destacar que el proyecto consagra en una seccin
especfica las funciones de la Chief Information Officer quien tendr la autoridad
para coordinar, supervisar y a probar el uso de tecnologas de seguridad y
autenticacin informtica por cualquier ente pblico de la Oficina Ejecutiva de
Administracin y Finanzas.
Otra novedad importante consiste en la Seccin 108 que autoriza el uso
de registros y formas electrnicas por empresas (Bussiness Entibies). Segn
este artculo, un contrato realizado entre estas empresas no podr ser
rechazado bajo el argumento simple de que aparezca como firmado con una
firma electrnica.
44..11..1100 EElleeccttrroonniicc C
Coom
mm
meerrccee PPrroom
moottiioonn C
Coouunncciill ooff JJaappaann,, 11999988..
En Japn resulta particularmente importante analizar la solucin
especfica que se ha dado al problema de las autoridades certificadoras con
base en lo que se ha denominado notario electrnico (electronic notary). Esta
figura se define como el recurso para garantizar la seguridad y la confianza en
el intercambio comercial electrnico que viaja en la red. Algunas de sus
funciones son las siguientes: transacciones comerciales electrnicas de
empresa a empresa y de empresa a consumidor, operaciones domsticas,
notificaciones
solicitudes
de
carcter
electrnico,
administracin
149
modo que todos los contratos son concluidos bajo esta base doctrinal. Las
actividades
desarrolladas
por
estos
Centros
Notariales
Electrnicos
150
ninguna intervencin personal, excepto en el caso de las reglas previamente
establecida por el orden legal. Esta etapa no puede an ser realizada.
Este sistema notarial electrnico tambin puede adaptarse en la
estructura interna de varias empresas y no solamente un nivel externo en
relacin con el consumidor. De todas formas los servicios ofrecidos por los
centros son tan amplios que pueden comprender incluso servicios tales como el
arbitraje a travs de la recepcin de registros de los negocios o pruebas al
respecto, de modo que puedan depositarse en dicho Centro, las evidencias que
sustenten los alegatos de las partes en conflicto. En estos casos el Centro
Notarial de la tecnologa puede actuar constatando la alta confiabilidad de la
tecnologa usada, enviando funcionarios al lugar del conflicto para certificar la
validez legal o eficacia de las pruebas, expidiendo certificados que constaten
situaciones en particular y hasta ofreciendo una garanta a tercero de la
efectividad de las pruebas.
El servicio tambin puede comprender la certificacin con respecto a la
presentacin oportuna, en fecha y hora, de toda clase de documentos o
registros electrnicos como por ejemplo, registros de patentes, presentacin de
documentos, plazos legales de espera, fechas de conclusin de contratos, etc.
Tambin e puede certificar el contenido de una informacin, as como la
personalidad de quien la expide y de quien la recibe y la fecha exacta de ambas
circunstancias. Se comprende en este caso la guarda y custodia de la
informacin.
Como es obvio, todo estos importantes servicios deben reunir requisitos
de autenticidad, legibilidad y preservacin de la informacin. La estructura
organizacional de estos Centros Notariales electrnicos puede clasificarse en
dos grandes categoras: instituciones pblicas e instituciones privadas. Adems
he dicho que puede tambin funcionar un servicio a nivel domstico, es decir, al
interior de una empresa.
151
Es importante aclarar que toda esa informacin electrnica bajo dos
principios elementales, uno de carcter econmico y otro de carcter jurdico. El
principio econmico reside en el libre mercado; el principio jurdico, a su vez,
reside en la autoresponsabilidad del proveedor. Los requisitos ms importantes
exigidos a los proveedores de este tipo de servicios son la confiabilidad la
adopcin de controles de seguridad, requerimientos tecnolgicos sofisticados,
amplias facilidades al usuario, precios razonables y funcionalidad operativa.
44..11..1111 EElleeccttrroonniicc TTrraannssaaccttiioonn A
Acctt,, SSiinnggaappuurr,, 11999988..
Contiene un total de doce partes que se refieren a notas preliminares,
registros electrnicos y firmas generales, responsabilidad e los proveedores
electrnicos seguros y firmas, efectos de las firmas digitales, obligaciones
generales con relacin a las firmas digitales, obligaciones de las autoridades
certificadas, obligaciones de los suscriptores, regulacin de las autoridades
certificadoras, uso de registros y firmas electrnicas del gobierno y por ltimo,
disposiciones generales.
Por su parte, el Reglamento de Transacciones Electrnicas (Electronic
transactions [Certification Authority] Regulation) de 1999, consta de un total de
ocho partes que se refieren a la expedicin de licencias de autoridades
certificadoras, criterios para su expedicin y revocacin, conducta empresarial
de las autoridades certificadoras licenciadas, requisitos para los repositorios,
solicitudes al gobierno y otras corporaciones legales y normas administrativas.
Probablemente uno de los puntos ms importantes de este Reglamento
en Singapur se refiere a los requisitos tcnicos de seguridad electrnica, lo cual
debe confrontarse con los dispuesto en los arts. 16-18 de la ETA. As los arts.
25-29 establecen en forma detallada los procedimientos de seguridad y
verificacin digital.
152
44..11..1122 D
Deeccrreettoo 442277//9988 ddee ffiirrm
maass D
Diiggiittaalleess,, A
Arrggeennttiinnaa,, 11999988..
Es importante aclarar que este decreto, como su nombre lo advierte, se
reduce exclusivamente a la administracin pblica nacional, y por tanto no
produce efectos jurdicos individuales en forma directa, aunque de todas
formas, el mbito de aplicacin es sumamente amplio porque comprende todo
el sector pblico nacional:
En Anexo I de este Decreto 427/98 se refiere especficamente a la
infraestructura de firma digital en el mismo mbito.
44..11..1133 LLeeyy ddee FFiirrm
maass D
Diiggiittaalleess,, PPuueerrttoo R
Riiccoo,, 11999988..
La Ley de Firmas digitales de Puerto Rico se dict el 7 de agosto de
1998 bajo el nmero 188. Se dicta un captulo especial al licenciamiento y
reglamentacin de las Autoridades Certificadoras Licenciadas.
El procedimiento para la expedicin de licencias a las autoridades
certificadas es relativamente sencillo. Se causan derechos por inscripcin legal.
Quien expide las licencias es el Departamento de Estado del Gobierno de
Puerto Rico quien ser a su vez autoridad certificadora y podr emitir,
suspender y revocar certificados, segn las circunstancias especficas (nmero
mximo de certificados emitidos y lmites acumulativos de responsabilidad
segn la autoridad certificadora o la empresa u organizacin).
Desde luego, este Departamento tiene tambin facultades para
revocacin y suspensin de licencias. Por otra parte, estas facultades se
extienden al reconocimiento de otras licencias o autorizaciones si se satisfacen
requisitos similares a los previstos en esta ley. El alcance de este equiparacin
comprende incluso todas las consecuencias legales aplicables a las dems
autoridades certificadoras licenciadas en la isla.
153
Tambin en importante advertir que las actividades de estas Autoridades
Certificadotas Licenciadas sern auditadas por personal especializado por lo
menos una vez al ao.
Por ltimo en los trminos de los dispuesto en el Articulo 16, el
certificado expira en la fecha en que se encuentre precisamente prevista. Una
vez llegado el trmino, debe entenderse que cesan completamente las
obligaciones del suscriptor y de la Autoridad Certificadora. Como es obvio, esto
supone al mismo tiempo que la propia autoridad certificadora se libera de todas
las obligaciones resultantes de la certificacin de dicho documento.
44..11..1144 A
Alliiaannzzaa ppaarraa eell ddeessaarrrroolllloo ddee llaa rreedd ddee cceerrttiiffiiccaacciinn,, M
Mxxiiccoo,, 11999988..
Como se sabe, en nuestro pas la Asociacin Nacional del Notariado
Mexicano, A.C celebr un convenio con la empresa Informtica Selectiva
(INFOSEL). Este convenio es conocido con el nombre de Alianza para el
desarrollo de la red de certificacin y registro de firmas digitales de los notarios
pblicos mexicanos. Tiene por objeto la prestacin del servicio de certificacin
y registro de firmas digitales.
44..11..1155 IIlllliinnooiiss EElleeccttrroonniicc C
Coom
mm
meerrccee SSeeccuurriittyy A
Acctt,, IIlllliinnooiiss,, 11999999..
Entr en vigor en Julio de 1999. Se trata de una ley bastante extensa,
dividida en cuatro partes. La Primera Parte se refiere a los registros y a las
firmas electrnicas en general ( 5). La Segunda Parte se refiere a la
confiabilidad de los instrumentos electrnicos, precisando los requisitos que
deben reunirse para asegurar la confianza del pblico en el uso de estos
medios ( 10). La Tercera Parte proviene sobre el uso y consecuencias legales
de la firma digital y especifica las formas en que este tipo de suscripcin
minimiza los riesgos en la contratacin electrnica ( 15). El 20 establece las
obligaciones de los suscriptores para obtener, aceptar y revocar un certificado.
154
Finalmente la Cuarta Parte ( 25) se refiere a las agencias gubernamentales
que intervienen en el proceso.
En el Estado de Illinois la autoridad responsable de la certificacin de los
procedimientos electrnicos de seguridad es la Secretara de Estado, de
conformidad con los dispuesto en la Seccin 10-135, en el marco de las
secciones 10-105 y 10-110, que se refieren a registros y firmas electrnicas
confiables.
En uso de sus atribuciones, la Secretara de Estado puede consideras la
opinin de expertos independientes, tales como American Nacional Standards
Institute (ANSI), Internacional Standards Organization (ISO), Internacional
Telecomunications Union (ITU) y Nacional Institute of Satndards and
Technology (NIST).
44..11..1166 R
Reeaall D
Deeccrreettoo EEssppaaaa-- LLeeyy 1144//11999999,, ddee 1177 ddee sseeppttiieem
mbbrree..
La Unin Europea adopt el 22 de abril de 1999 en la sesin del Consejo
de Ministros de Telecomunicaciones una posicin comn respecto del proyecto
de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo para Firmas Electrnicas.
En este marco, el gobierno espaol expidi a su vez un decreto que, en
veintiocho artculos, regula la prestacin de los servicios de certificacin y el
control de su actividad.
En trminos de los dispuesto en el art, 1, Este Real Decreto ley regula el
uso de la forma electrnica, el reconocimiento de su eficacia jurdica y la
prestacin al pblico de servicios de certificacin. Segn el Boletn oficial del
Estado no. 45 de fecha 22 de febrero de 2000, se dict el Reglamento de
acreditacin de prestadores de servicios de certificacin y de certificacin de
determinados productos de firma electrnica, el cual completa y precisa una
gran parte de las disposiciones anteriores.
155
44..11..1177 PPrrooyyeeccttoo ddee LLeeyy ssoobbrree D
Dooccuum
meennttooss EElleeccttrrnniiccooss,, C
Chhiillee.. 11999999..
Es muy importante destacar en este proyecto que la parte final del
Articulo 4 (que se refiere a los requisitos de la firma electrnica) consigna
claramente que Los dispuesto en este artculo, ser aplicable al endoso de
documentos mercantiles, tales como facturas, letras de cambio, pagars,
plizas de seguro, documentos de embarque y cualquier otro documento que
sea representativo de valores transables, lo cual representa desde luego una
importante novedad en la inclusin de los negocios susceptibles de manejo
electrnico.
Otra novedad reside en los arts. 7-11 y 30-31 que involucran la
participacin de los denominados ministros de fe. En este proyecto original se
haba regulado originalmente la equiparacin del documento electrnico con la
formalidad de una escritura pblica, a travs de la utilizacin de firmas
electrnicas y la imposicin de un sello asimismo electrnico. Tambin se haba
previsto la creacin del protocolo notarial electrnico, junto con un repertorio y
un ndice pblico.
Asimismo se toman en cuenta cuatro puntos importantes para la
utilizacin de los soportes, medios y aplicaciones electrnicos en las
actuaciones administrativas. Se reducen a los siguientes:
a) autenticidad
b) Confidencialidad
c) Integridad, y
d) Conservacin.
156
44..11..1188 LLeeyy 552277 C
Coolloom
mbbiiaa,, 11999999..
Ley 527 por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de
los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se
establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones,
Colombia, 1999.
La parte tercera de esta ley se dedica a las firmas digitales, a los
certificados y Entidades de Certificacin (EC). Estas entidades de certificacin
debern estar autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio.
44..11..1199 D
Diiggiittaall SSiiggnnaattuurree,, TTeexxaass,, 22000000..
Esta ley tuvo cambios importantes el 31 de marzo de 2000. Aunque
contiene trminos muy similares al resto de sus congneres, es importante
destacar aqu la definicin especfica consignada en el 201.14 (b). En efecto,
en el nmero 10 se define la figura del escrow agent en la forma siguiente: es
la persona que guarda o custodia una copia de la llave privada a solicitud del
dueo, de una memora confiable.
Esta ley, adems, mantiene en el criterio de enumerar la lista de
tecnologas aceptables bajo una serie de criterios establecidos en el Cdigo de
Gobierno (Goverment Code), 2054.060. Entre ellas se encuentran las
denominadas Public Key Criptography y Signature Dynamics. De todas formas
de manera bastante detallada y asimismo se deja abierta la posibilidad para
aadir nuevas tecnologas a la lista.
44..11..2200 D
Diiggiittaall SSiiggnnaattuurraa A
Acctt,, H
Hoonngg K
Koonngg,, 22000000..
En el caso de Hong Kong, interesa solamente destacar que esta Ley
(Digital Signatura Act) excluye de sus previsiones aquellos negocios que, a
causa de su forma solemne o especial no puedan realizarse sobre este soporte.
Un ejemplo especial se refiere a los documentos utilizados en el proceso
157
electoral. Adems, tambin suelen encontrarse en esta categora de actos
excluidos todas aquellas disposiciones legales concernientes a documentos
especficos de autoridades gubernamentales, as como documentos de trabajo
y planes de desarrollo gubernamentales.
Es interesante consignar que tambin se encuentran excluidos cierto tipo
de documentos utilizados por tripulaciones areas para propsitos de
navegacin. Por ltimo, tambin lo estn los documentos relacionados con el
cumplimiento
de
obligaciones
gubernamentales
en
ciertas
franquicias
internacionales.
44..11..2211 LLeeyy ddee FFiirrm
maass yy C
Ceerrttiiffiiccaaddooss D
Diiggiittaalleess,, PPeerr,, 22000000..
En la ley peruana se define el certificado digital en trminos de los
dispuesto en el Articulo 6 como ... el documento electrnico generado y firmado
digitalmente por una entidad de certificacin la cual vincula una par de claves
con una persona determinada confirmando su identidad.
Se establecen normas expresas que protegen la confidencialidad de la
informacin, la cancelacin del certificado y la revocacin del mismo. Se
establecen normas expresas que protegen la confidencialidad de la informacin,
la cancelacin del certificado y la revocacin del mismo. Las Entidades de
Certificacin deben llevar un registro permanente donde consten todos los
certificados digitales que hayan sido emitidos. Adems, este registro debe ser
accesible por medios telemticos y ser pblico.
Probablemente la figura que ms llama la atencin en la legislacin
peruana es la que se refiere al Fedatario Particular Juramentado en
Informtica. El 11 de octubre de 1991 se dict el decreto legislativo no. 681,
publicado apenas tres das despus. En virtud de este decreto se establecan
como figuras centrales de la contratacin electrnica al notario pblico y a este
Fedatario Particular Juramentado en Informtica.
158
En trminos de los dispuesto en el Articulo 3 del decreto legislativo en
anlisis, este especial fedatario adquiere la categora de funcionario: se
consideran depositarios de la fe pblica y mantienen en todo momento su
independencia de las empresas a las que ofrecen sus servicios. Pueden
funcionar adscritos a una notara pblica, en cuyo caso cobran el carcter de
Fedatarios Pblicos Juramentados.
El requisito importante para acceder a esta calidad es la obtencin de un
diploma de idoneidad tcnica que se expide al final de una capacitacin
especfica. Desde luego, se exige que este fedatario juramentado sea un
abogado de carrera, pero al mismo tiempo se busca que tenga conocimientos
de informtica para el mejor cumplimiento de su labor. Corresponde a los
colegios de abogados y de notarios la expedicin del correspondiente
certificado, con la previa imparticin de los cursos respectivos.
Hasta donde se tiene noticia el Colegio de Abogados de Lima ha
impartido algunos cursos de especializacin al respecto. Adems, dada la
importancia de sus funciones se exige la constante actualizacin del fedatario
juramentado, bajo normas precisas de evaluacin.
44..11..2222 U
Unniiffoorrm
m EElleeccttrroonniicc TTrraannssaaccttiioonnss A
Acctt,, A
Allaabbaam
maa 22000011..
En el caso de Alabama interesa destacar solamente el captulo especial
que se dedica a los efectos legales de lo que se llama notarizacion. Con este
trmino legal se denomina la prctica de elevacin a escrituras pblicas,
reconocimientos, certificaciones y declaraciones bajo fe de las firmas
electrnicas de personas autorizadas para ejecutar tales actos, siempre y
cuando la firma pueda ser reputada como lgicamente asociada a la persona
que la expide o la asume como propia.
Por otra parte la seccin 17 se refiere a la creacin y conservacin de
registros electrnicos, as como la conversin de registros escritos por agencias
159
gubernamentales y la aceptacin y distribucin de los mismos, involucrando
todo el proceso de creacin, generalizacin, comunicacin, almacenamiento,
procesamiento y confianza en los registros y firmas electrnicas.
Pop ltimo, la Seccin 19 autoriza a las agencias gubernamentales para
la adopcin de estndares o modelos que puedan ser operables con otras
agencias gubernamentales en el resto de la Unin Americana, as como con
particulares.
160
En Malasia se hacen esfuerzos en el mismo sentido, bajo en marco de la
Digital Signatura Act de 1997, pero hasta la fecha los entes certificadores slo
existen a nivel de plan piloto y sin nimo de lucro.
En Holanda, sin embargo, opera ya un servicio de notario pblico digital
en lnea. En Inglaterra existe un conflicto con el resto de la Unin Europea,
precisamente en el punto relativo al carcter de las autoridades certificadoras
licenciadas, puesto que la legislacin que se prepara nicamente reconocera el
carcter legal de estas ltimas. Sin embargo, la Electronic Signature Directive
de la Unin Europea no distingue entre autoridades licenciadas y no
licenciadas.
Recientemente la Asamblea Nacional francesa expidi la Ley no.
2000/230 que reforma el cdigo civil en el campo de las nuevas tecnologas
informticas y especialmente en lo relativo a las firmas electrnicas. La ley
consta de apenas unos cuantos preceptos que modifican los arts. 1316-1317 y
1326 del Code Civil. Se refieren a la prueba de las obligaciones y a los ttulos
autnticos.
En los Estados Unidos el panorama legislativo se encuentra muy
fraccionado en virtud del rgimen federal y la gran evolucin tecnolgica del
pas. En el transcurso de unos pocos aos California, Georgia, Nuevo Mxico,
Massachussets, Illinois, Oregn, Virginia, Washington y otros estados han
expedido (o estn en proceso de expedir) leyes sobre comercio electrnico y
firmas digitales, definiendo los trminos respectivos, instaurando autoridades
certificadoras, regulando las cualidades de los licenciatarios y consignando
previsiones para eventuales falsificacin y aumento de la confiabilidad del
pblico en las firmas verificadas por medios electrnicos.
Muchas de estas leyes pueden ser mas o menos parecidas entre s. Sin
embargo, debe tenerse aqu muy presente la declaracin emitida por el ex
161
presidente Bill Clinton de que no resulta posible, por ahora, pensar en una ley
uniforme en todo el mbito federal de la Unin, a pesar de los esfuerzos de la
Nacional Conference of Commisioners on Uniform State Laws (NCCUSL).
En la red pueden encontrarse pginas como The digital Signature Law
Survey a cargo de The Dutch Nacional Programme on IT and Law y bajo la
responsabilidad de Simona van der Hof. En general, la literatura especializada
es abundantemente y de gran originalidad. Hay publicaciones especficas
diseadas como la Revista Electrnica de Derecho Informtico (REDI) y Lex
World News. Ambas publicaciones virtuales- tratan temas puntuales no
solamente de comercio electrnico, sino de tecnologa informtica en general y
cuestiones relacionadas.93
Cules son, en lneas generales, las funciones de estas entidades
certificadoras? Todas ellas deberan comprender por lo menos la compilacin,
el registro, la actualizacin y la publicacin de claves digitales, as como las
medidas de seguridad necesarias para preservar su inalterabilidad, su
recuperacin y su atribucin personal.
Estas funciones bsicas, al propio tiempo, permitirn el acceso oportuno
a otras funciones de carcter secundario consistentes en servicios de prelacin
registral, documentacin del proceso, mediacin y arbitraje entre las partes.
Qu entidades podran ser merecedoras de semejante funcin? Pues,
como se ve, se involucran al mismo tiempo complejas cuestiones tanto de
orden tcnico cuanto de confiabilidad y certeza. As, el rango de opciones cubre
una amplia variedad de personas individuales y jurdicas que pueden asumir la
funcin: internacional notarial practitioners, internacional attorney notaries,
93
State of the Internet: USIC's Report on Use & Threats in 2001. U.S. Internet Council,
at: http://www.usic.org/usic_state_of_net01.htm.
162
notarios pblicos del sistema latino, corredores, registradores, conservadores
de la propiedad, funcionarios oficiales, bancos cmaras de comercio, escrow
agents, casas de bolsa, cybernotaries, civil-law notaries, ministros de fe,
proveedores
de
equipos
electrnicos,
notarios
pblicos
electrnicos,
disposiciones
importantes
para
salvaguardar
su
vigencia,
94
Idem.
163
comerciales,
proveedores
de
servicios
electrnicos,
grandes
centros
comerciales.
Por otra parte la mayora de las legislaciones avalan, apenas con
mnimas reservas la homologacin de los certificados de firmas digitales
emitidos por entidades de certificacin extranjeras, lo cual de algn modo
reduce la distancia que nuestros pases latinoamericanos mantienen en elacin
con el mbito econmico de la Unin Europea y los Estados Unidos.
Es importante considerar que los procedimientos de seguridad y
verificacin digital puedan encontrarse abiertos al examen pblico y en este
sentido ya hemos visto que en Singapur existe un sitio especial en la red bajo
supervisin constante de la autoridad controladora (Controllers Internet
Website).95
Qu sucede en el caso de que las entidades de certificacin acten
bajo la forma de personas morales o jurdicas? El solo cambio de directivos o
de funcionarios responsables plantea, en la prctica una serie de problemas
que en necesario resolver.
As, en Singapur se exige la obligacin de las autoridades de certificacin
de informar rigurosamente acerca de cualquier cambio de sus funcionarios en el
breve plazo de tres das a partir de la situacin del cargo. En relacin con la
propia naturaleza jurdica de esas autoridades ya hemos visto en algn caso la
exigencia de que se trate tal solo de sociedades por acciones, segn refieren
las leyes italianas. En contrapartida Chile admite tambin la forma de
sociedades personales. Adems, es sumamente interesante la facultad que se
concede a las propias entidades para elaborar los reglamentos que definan las
95
Ibid.
164
relaciones con el suscritor y la forma de prestacin del servicio, as como los
manuales tcnicos de procedimiento.
En el caso de Argentina deseo destacar particularmente la posibilidad de
que la autoridad certificante licenciada pueda admitir en un certificado cierta
informacin que no haya sido verificada y que, por tanto, no pueda constar en
forma fehaciente en los registros de la licenciada. Es cierto que la
responsabilidad se soslaya con la simple advertencia de indicar, sin lugar a
dudas, tal circunstancia. Sin embargo, esta disposicin puede representar en el
futuro un punto importante de vulneracin en la confiabilidad de los entes
certificantes.
Por otra parte, disposiciones especficas en leyes alemanas toman como
reservas al almacenamiento de la clave privada por parte del certificador a fin
de asegurar, por todos lo medios posibles, la confidencialidad de la misma;
mientras tanto, las leyes argentinas insisten expresamente en la obligacin de
la autoridad certificante para mantener el control de dicha clave e impedir su
divulgacin.
Qu decir respecto de las tecnologas? La mayora de las legislaciones
consultadas adopta posiciones muy cautas acerca de la adopcin de algn
modelo tecnolgico particular. Incluso los Lineamientos para la Proteccin al
consumidor en el Contexto del Comercio Electrnico (OCDE, 1999) manifiestan
el prlogo su carcter tecnolgico neutral. Sin embargo, no es ste el ejemplo
de la ley de Texas que especficamente patrocina la adopcin oficial de los
sistemas Public Key Cryptography y Signature Dynamics representados por
firmas privadas.
Debe existir un sistema de seguridad registral consecuente con las
necesidades de salvaguardar de la confidencialidad de las claves y efectiva
publicidad de los certificados y de las prcticas de seguridad. Pues bien, la ley
165
pionera de UTA previene la posibilidad de que no necesariamente debe
publicarse el certificado emitido en los archivos oficiales, pues las partes
(autoridad certificante y suscritor) pueden convenir en sentido contrario.
Sea como fuerte, la contratacin electrnica mantiene ciertos lmites que
no pueden todava ser rebasados, al menos en el estado actual de nuestra
tecnologa informtica. Cules son estos lmites? Ya se ha visto en el curso de
la investigacin que algunas leyes electrnicas limitan el alcance de este tipo de
contratacin especificando que ella no es aplicable a testamentos, escrituras
pblicas (la Directiva CE-97 excluye expresamente los contratos inmobiliarios),
actos solemnes, ttulos de crdito, poderes, garantas inmobiliarias, documentos
electorales.
A este tipo de negocios deben sumarse algunas pocas operaciones
bancarias, contratos de seguro, mutualidades y certificaciones notariales de su
respecto de hechos solamente percibidos por los sentidos, como certificados de
salud o supervivencia, actas de presencia, entrega de documentos, de dinero o
de
efectos,
exhibicin
de
objetos,
requerimientos,
notificaciones,
96
Ibid.
166
nacionales, se lleva a cabo de manera inicial en los organismos internacionales,
que si bien diversos pases innovan ciertos principios o criterios, hoy en da, en
la mayora de los casos son los organismos internacionales quienes impulsan
dichos criterios en caso de considerarlos correctos. Se debe recordar que el
Derecho no puede ser la posibilidad de establecer un orden jurdico propio
aislado del resto de los estados, no es posible ignorar los principios
internacionales comnmente aceptados o apartarse de los principios generales
del derecho internacional.
Por lo anterior, resulta importante revisar los criterios que se han
establecido en diversos foros internacionales y en organismos del mismo
carcter, ya que son una gua en el momento de legislar en el Derecho
mexicano; lo anterior en la inteligencia que el legislador nicamente debe tomar
dichos criterios como gua o sustento jurdico, por lo que no debe copiar los
textos de manera ntegra o incorporarlos sin realizar las adecuaciones
correspondientes. Al efecto se analizaran las conclusiones de:
167
representan actualmente las autoridades fiscales nacionales para asegurar
su crecimiento y a no impedir el desarrollo normal del comercio tradicional.
168
y forma, buscando adems que las obligaciones se cumplan de manera
espontnea.
169
170
no tengan facultades para celebrar contratos, no pueden por s mismos
constituir un establecimiento permanente. Debe atenderse a las funciones
realizadas por ellos, ya que un servidor vaco, al igual que un edificio vaco, no
podrs ser un establecimiento permanente.
Asimismo no se actualiza el supuesto de un establecimiento en el caso
en el que un sitio red no cuente con un lugar o un cierto espacio en un pas, a
disposicin de una empresa.
En el ao 2001, en la ciudad de Montreal, Canad celebr la
Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico la conferencia
denominada Autoridades fiscales en un mundo electrnico. En dicha
conferencia, se concluy que las autoridades fiscales deben proveer un
ambiente en el cual el comercio electrnico pueda desarrollarse ampliamente y
beneficiar a los contribuyentes no solo de su pas sino tan bien a los externos,
sin que ello implique que los gobiernos nacionales dejen recaudar sus
contribuciones correspondientes.
Se establecieron cuatros finalidades: identificar y mejorar los servicios
que proporcionan a los contribuyentes; mejorar la capacidad de las autoridades
fiscales para identificar a los contribuyentes dentro del comercio electrnico y
recaudar las obligaciones fiscales derivadas de dichas actividades; determinar
las consecuencias de ingresos derivados de operaciones de comercio
electrnico internacional, y establecer una imposicin directa con intercambio
de informacin entre las diversas autoridades fiscales. 97
Como se ha podido analizar las diversas organizaciones mundiales se
encuentran actualmente dedicadas a analizar y proponer las medidas y criterios
97
171
convenientes para regular de manera correcta los principios en materia de
comercio electrnico. El principal criterio es en el sentido de sealar que las
legislaciones actuales permiten una correcta regulacin en materia fiscal, sin
embargo, ello no es del todo suficiente para el universo de actividades que se
pueden realizar a travs de los medios electrnicos, por ello es cada vez mayor
la participacin de diversos organismos internacionales, autoridades fiscales,
empresas, usuarios de medios electrnicos y consumidores en general, con la
finalidad de establecer un marco normativo basado en principios fiscales
internacionales acordes con las nuevas tecnologas.
174
Otra de las modificaciones realizadas al Cdigo en comento, es el que
reconoce como vlido el consentimiento otorgado de manera expresa a travs
de medios electrnicos, tal y como se reconoce para el consentimiento
manifestado por escrito, de manera verbal, o por signos equvocos. Asimismo,
se reconoce la manifestacin de la voluntad de manera tcita, por medios
electrnicos, pticos o por otra tecnologa, recordando que por medios
electrnicos se debe de entender no solo al Internet, sino tambin, al fax, al
intercambio de datos electrnicos EDI, las Intranets y dems medios similares.
Ahora bien, resulta importante destacar que cuando una oferta sea
efectuada entre presentes o entre no presentes a travs de tecnologas que
permitan la expresin inmediata de la oferta y aceptacin, sin que se fije plazo
para consentir tal oferta, la aceptacin debe ser inmediata, de lo contrario el
oferente quedar desligado de su oferta. Es oportuno mencionar que la oferta y
su aceptacin no requieren de algn acuerdo previo para que surtan sus
efectos legales.
Por lo que respecta a la forma, el Articulo 1834 del Cdigo civil federal
seala que cuando la ley exija forma escrita para la celebracin de algn
contrato, el documento respectivo debe ser firmado por todos los obligados. En
este orden de ideas, el adicionado artculo 1834 bis del citado cdigo, seala
que cuando se empleen medios electrnicos, pticos o de cualquier otra
tecnologa, el requisito de firma se tendr por satisfecho si la informacin
ntegra es atribuible a las personas obligadas, as como que dicha informacin
sea accesible para su ulterior consulta.
Asimismo, se establece que cuando la Ley exija que los contratos sean
otorgados en instrumentos ante fedatario pblico, las partes obligadas y el
fedatario pblico podrn generar, archivar o comunicar la informacin sobre los
trminos en que las partes convengan obligarse, mediante la utilizacin de
medios electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa. El fedatario har
175
constar en el instrumento pblico que levante al efecto, los elementos por los
que atribuye dicha informacin a las partes, asimismo, deber conservar ntegra
y bajo su resguardo tal informacin para su posterior consulta, sujetndose el
instrumento a la legislacin aplicable. Por lo tanto ya no ser necesario que las
partes se presenten fsicamente ante el fedatario, sino que mantendrn con
ste una comunicacin de manera electrnica, debiendo asegurarse el fedatario
pblico que la informacin corresponda a las partes, teniendo claros los
trminos del contrato.98
55..11..22 C
Cddiiggoo ffeeddeerraall ddee pprroocceeddiim
miieennttooss cciivviilleess..
Al atriburseles efectos jurdicos a los contratos realizados a travs de
medios electrnicos resulta necesario que constituyan medios de prueba en el
derecho adjetivo, por lo que el legislador, atinadamente, le otorga fuerza
probatoria plena a la informacin generada o comunicada por dichos medios.
No obstante lo anterior, no basta con otorgar validez probatoria a la
informacin generada a travs de medios electrnicos, por lo que seala la
manera en que debern de valorarse dichas pruebas, debiendo el juzgador
tomar en cuenta de manera primordial la fiabilidad del mtodo en que haya sido
generada, comunicada, recibida o archivada, y en su caso, si es posible atribuir
a las personas obligadas el contenido de la informacin, as como que sea
accesible dicha informacin para su ulterior consulta.99
Asimismo para conservar y presentar la informacin en su forma original,
se tendr por realizado, si se demuestra que dicha informacin se ha mantenido
98
Vera Vallejo, Luis, El Marco Juridico Mexicano en la Nueva Sociedad Digital, Mexico,
U.N.A.M. 2002
99
Idem.
176
de manera ntegra e inalterable a partir del momento en que se gener por
primera vez en su forma definitiva, y la misma puede ser accesible para su
consulta posterior.
55..11..33 C
Cddiiggoo ddee C
Coom
meerrcciioo..
Cabe sealar que el 29 de agosto de 2003, se reform de nuevo el
Cdigo de Comercio, modificando muchos de los conceptos establecidos en la
reforma aqu comentada, por lo que con la finalidad de evitar confusiones
respecto al contenido de las formas, en el presente apartado se analizaron
nicamente las reformas incorporadas en el ao 2000 y vigentes hasta 2003.
Que seala que los contratos y los convenios mercantiles celebrados por
correspondencia, telgrafo, medios electrnicos, pticos o cualquier otra
tecnologa, quedarn perfeccionados, a partir del momento en que la
aceptacin de la oferta o propuesta sea recibida o desde que se acepten las
condiciones con que sta es modificada, presumindose que el mensaje de
datos proviene del emisor si ha sido enviado usando medios de identificacin,
tales como claves o contraseas de l por medio de un sistema de informacin
programado por el emisor o en su nombre para que opere automticamente.
Por otra parte el artculo 92, seala que cuando por disposicin legal
consensual, se requiere de acuse de recibo para que surta efecto la
comunicacin efectuada por medios electrnicos, habr una presuncin iuris
tantum, que dicho mensaje ha sido enviado, una vez que se haya recibido el
acuse de recibo.
Ahora bien, es importante resaltar lo dispuesto por el artculo 94, ya que
seala que el mensaje de datos se tendr por expedido en el domicilio del
emisor y por recibido en el lugar donde el destinatario tanga el suyo, as la ley
no deja lugar a dudas respecto del lugar en donde se consideran enviados y
177
recibidos los mensajes de datos, respectivamente, lo cual evita que por la
naturaleza global de los mensajes de datos, existan controversias al respecto.
Por otra parte tal y como se seala en el Cdigo Civil Federal, en el
Cdigo de Comercio se seala que cuando la ley exija la forma escrita para la
celebracin de los contratos y su correspondiente firma, se tendrn por
satisfechos dichos requisitos, en el caso de los mensajes de datos cuando
dicho mensaje sea atribuible a las partes obligadas, y que el mismo sea
accesible para su ulterior consulta.
As para lograr la conservacin de los mensajes de datos y su
presentacin en originales, se requiere que la informacin se haya mantenido
ntegra e inalterable desde que se gener por primera vez en forma definitiva,
as como que la misma sea accesible para su ulterior consulta. Lo anterior es
definido por la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional sobre el Comercio Electrnico, como el criterio
de equivalente funcional, el cual pretende que los documentos elaborados por
medios electrnicos, cumplan con las mismas funciones que aqullas que
cumplen los documentos que se encuentran contenidos en papel, los cuales
son el proporcionar un documento legible para todos; asegurar la inalterabilidad
de un documento a lo largo del tiempo; Permitir la reproduccin de un
documento a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar del
mismo
escrito;
permitir
la
autentificacin
de
los
datos
consignados
178
Por ltimo, es pertinente sealar que diversas reformas fueron realizadas
respecto al Registro Pblico de comercio, a efecto de incorporar la
automatizacin del propio registro, lo que permitir una mejora respecto de las
transacciones mercantiles realizadas por medios electrnicos. Asimismo, se
establece en el artculo 18 que la Secretara de Economa emitir los
lineamientos necesarios para la adecuada operacin del Registro Pblico de
Comercio, mismos que fueron publicados en el Diario Oficial de la Federacin el
20 de septiembre del ao 2000, por la entonces Secretara de Economa y
Fomento Industrial. No obstante lo anterior, para el objeto del presente estudio
no resulta relevante analizarlas, por tratarse de aspectos administrativos del
propio Registro.
Conforme al Dictamen de la Cmara de Diputados para reformar el
Cdigo Comercio para otorgarle reconocimiento legal a la firma electrnica se
pretende celebrar un acto jurdico especficamente comercial, usando estos
medios modernos que la tecnologa y la ciencia proporcionan y los jueces
debern aceptarlos como vlidos, siempre que para ambas cosas se den estos
dos supuestos, uno, que no haya duda de quien sea su autor, y dos, que el
contenido del documento se conserve y pueda ser consultado posteriormente
en su integridad.
As pues el pasado 5 de marzo del 2003, la Secretara de Hacienda y
Crdito Pblico emiti en el Diario Oficial de la Federacin los Lineamientos
para la operacin de sistemas electrnicos de la Subsecretara de Egresos
mediante la utilizacin de la firma electrnica. Entre los que destacan:
El objetivo de estos Lineamientos es determinar las normas para la
operacin de los Sistemas Electrnicos de la Subsecretara de Egresos,
mediante la utilizacin de firma electrnica, mismos que se rigen conforme a lo
dispuesto en el artculo 9 del Manual de Normas Presupuestarias para la
Administracin Pblica Federal, adems estas normas son de observancia
179
obligatoria para las dependencias y entidades de la Administracin Pblica
Federal, la Procuradura General de la Repblica, los tribunales administrativos
y la Presidencia de la Repblica.
La Secretara de Hacienda retoma y afirma los diferentes conceptos que
se han venido manejando en los distintos foros en el Poder Legislativo en el que
destacan los de certificado digital, contraseas, encriptacin.
Lo que ms destaca es el concepto propio de firma electrnica que
maneja es cual lo define como la cadena de caracteres procesados y protegidos
a travs de sistemas electrnicos que identifican, autentican y proveen de
certeza a los trmites presupuestarios realizados por el usuario, equiparable a
la firma autgrafa. Es un conjunto de datos que adjunta y asocia, en forma
lgica, a un documento electrnico con un usuario, de forma tal que constituye
un medio de identificacin electrnica.
Ahora para utilizar la firma electrnica los Usuarios debern contar con
certificado digital, clave de acceso y contrasea, mismos que previa solicitud,
podrn ser autorizados por la Unidad Certificadora y notificados por las
Unidades Registradoras. A partir de la recepcin de los referidos medios de
identificacin electrnica, los Usuarios aceptarn las consecuencias y alcance
probatorio del uso de los mismos y de los documentos que se generen con
motivo de la realizacin de los trmites presupuestarios mediante Sistemas
Electrnicos.
Finalmente el Oficial Mayor a travs de este oficio de la SHCP, adquiere
una serie de facultades las cuales ayudarn a que el uso en los sistemas
electrnicos se lleve a cabo y en el cual recae el buen funcionamiento del uso
180
de la firma electrnica y los certificados digitales. Debemos decir que este Oficio
se encuentra en vigor actualmente a partir del 6 de marzo del 2003.100
100
Ibid.
181
que la informacin pueda ser atribuible y pueda ser accesible para su ulterior
consulta (Cdigo Civil 1834 BIS primer prrafo);
La formalidad notarial permanece inalterable. En los casos en que la ley
establezca cono requisito que un acto jurdico deba ser otorgado en instrumento
ante fedatario pblico, se deber otorgar el instrumento de conformidad con la
legislacin aplicable que lo rige (Cdigo Civil 1934 BIS segundo prrafo).
El notario en actos formales ante su fe debe aceptar el uso previo de
medios electrnicos. En un acto donde se tenga que respetar la formalidad
notarial, las partes estn autorizadas por la ley para que vlidamente puedan
generar, enviar, recibir, archivar o comunicar, la informacin que contengan los
trminos en que las partes se obligan mediante la utilizacin de medios
electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa, en cuyo caso el notario
deber cumplir con tres requisitos:
1. Deber hacer constar en el instrumento los elementos a travs de los
cuales se atribuye la informacin a las partes;
2. Deber conservar una versin ntegra de la informacin para su
ulterior consulta; y
3. Deber otorgar el instrumento de conformidad con la legislacin
aplicable que lo rige (Cdigo Civil 1834 BIS segundo prrafo).
Siguen vigentes las normas en materia civil local. Se reconoce que las
reformas en materia de comercio electrnico, no implican modificacin alguna a
las disposiciones legales aplicables en materia civil para el Distrito Federal, que
siguen vigentes (Cdigo Civil segundo transitorio, segundo prrafo);
Tendr valor de prueba plena. Se reconoce como prueba en todas las
controversias judiciales, la informacin generada o comunicada a travs de
medios electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa (Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles 210 primer prrafo);
182
El juez debe valorar la prueba en cada caso. Para valorar a prueba el
juez estimar la fiabilidad del mtodo en que se atribuya, se genere y se guarde
la informacin para su ulterior consulta. (Cdigo Federal de Procedimientos
Civiles 210 segundo prrafo);
La informacin se equipara a un documento original. Cuando la ley exija
que un documento sea conservado y presentado en forma original, ese requisito
se cumple si se acredita que la informacin generada, comunicada, recibida o
archivada por medios electrnicos pticos o de cualquiera otra tecnologa se ha
mantenido ntegra e inalterada y es accesible para su ulterior consulta. (Cdigo
Federal de Procedimientos Civiles 210 tercer prrafo);
55..22..22 EEnn m
maatteerriiaa m
meerrccaannttiill..
Se permite el uso de medios electrnicos. En actos de comercio podrn
emplearse medios electrnicos. Se crea un libro segundo en el Cdigo de
Comercio para regular el comercio electrnico;
Mensaje de datos. Se define mensaje de datos: la informacin generada
enviada, recibida, archivada o comunicada a travs de medios electrnicos,
pticos o de cualquiera otra tecnologa;
Archivo electrnico para comerciantes. Los comerciantes podrn
conservar su archivo documental en forma electrnica segn estndares
tcnicos elaborados por la Secretara de Economa;
Es vlida la contratacin electrnica. Se reconoce la validez de los
contratos mercantiles que se celebren a travs de un mensaje de datos,
precisndose que quedarn perfeccionados desde que se conteste aceptando
la propuesta. Cuando se requiera acuse de recibo, el contrato surtir sus
efectos slo cuando se haya recibido el memo.
183
Se equipara la firma y la forma escrita. Cuando la ley exija forma escrita
y la firma de los documentos relativos, esos supuestos se tendrn por cumplido
tratndose de los mensajes de datos;
Ser medio de prueba. Son admisibles como medios de prueba los
mensajes de datos;
Criterio para valorar la prueba de medios electrnicos. Para valorar la
fuerza probatoria de los mensajes de datos, se requerir el acreditamiento de
que sean atribuibles a las personas obligadas y sean accesibles para su ulterior
consulta, as como la fiabilidad del mtodo que se ha utilizado para generar,
archivar o comunicar el contenido del mensaje de datos.
55..22..33 EEnn m
maatteerriiaa ddee pprrootteecccciinn aall ccoonnssuum
miiddoorr..
Derecho del consumidor de estar informado. El consumidor tendr
derecho a conocer toda la informacin sobre los trminos, condiciones, costos,
cargos adicionales, as como la forma de pago de los bienes y servicios
ofrecidos por el proveedor;
Advertencia para la poblacin vulnerable. El proveedor, cuidar las
prcticas de mercadotecnia dirigidas a la poblacin vulnerable, como nios,
ancianos y enfermos, incorporando mecanismo que adviertan cuando la
informacin no sea apta para dicha poblacin;
La informacin dada ser confidencial. El proveedor utilizar la
informacin proporcionada por el consumidor en forma condicional, salvo
autorizacin expresa del mismo;
Deber de seguridad del proveedor. El proveedor utilizar los elementos
tcnicos disponibles para brindar seguridad e informar al consumidor
previamente a la celebracin de la transaccin al respecto.
184
55..22..44 EEnn m
maatteerriiaa ppeennaall..
Durante la LVII Legislatura se dio un paso importante en la legislacin al
aadir al Cdigo Penal Federal la figura que se denomina "Acceso ilcito a
sistemas y equipos de informtica" (240 bis), que sanciona de 3 a 9 nueve aos
de prisin y multa de 150 a 450 das a quien haciendo uso de la informacin
para falsificacin y utilizacin indebida de documentos relativos al crdito, utilice
indebidamente informacin confidencial que obtiene por ese medio. La pena se
califica con un 50% adicional si quien comete el delito es empleado del sujeto
pasivo.
La Ley de Instituciones de Crdito en mayo de 1999 y en su artculo 112
bis, incorpor algunas normas ms o menos similares a las contenidas en el
artculo 240 bis del Cdigo Penal que acaba de ser comentado por cuanto hace
a la fabricacin de instrumentos de pago (cheques, tarjetas de crdito) o su
comercio ilcito. En la misma disposicin se aaden dos fracciones que versan
sobre un uso indebido de medios informticos a travs de dos supuestos:
Primer supuesto: Alterar el medio de identificacin electrnica y acceder a
los equipos electromagnticos del sistema bancario con el propsito de
disponer indebidamente de recursos econmicos.
Segundo supuesto: Obtener o usar indebidamente informacin sobre
clientes u operaciones del Sistema Bancario sin contar con autorizacin.
La pena que se fija es prisin de 3 a 9 aos y multa 30,000 a 300,000
das de salario mnimo, con una calificativa del 50% ms si es consejero,
funcionario o empleado de la institucin.
Se regulo tambin el acceso ilcito a sistemas y equipos de informtica.
Estos delitos incorporados al cdigo penal incluyen bsicamente dos conductas:
a) Modificar, alterar o provocar prdida de informacin y, b) conocer o copiar
informacin. Estas dos conductas bsicas sufren algunas variantes que influyen
185
en la penalidad. Tales variantes son : Si el sujeto activo est autorizado o no
para acceder a los equipos y a la informacin. Si se trata de sistemas
protegidos por mecanismo de seguridad o no. Si perteneces al Estado, al
Sistema Financiero o a cualquiera otra persona.
Existen asimismo algunas circunstancias que califican el delito
aumentando la penalidad en un cincuenta por ciento. Tales calificativas son:
101
186
propuesta sobre este tema son los dos siguientes instrumentos jurdicos de
carcter internacional:
La Ley Modelo del Comercio Electrnico de UNCITRAL ya aprobado por la
Asamblea General de Naciones Unidas; y
El Proyecto del rgimen uniforme internacional para las firmas electrnicas
y funcionamiento de las entidades certificadoras, que an no es aprobado
definitivamente en atencin a los incesantes cambios y la falta de
consenso de los pases involucrados sobre estos temas.
En el ao 2000, al reformarse los ordenamientos jurdicos antes
sealados, Mxico reconoce la declaracin de la voluntad a travs de medios
electrnicos, as, se da un paso en el Derecho Mexicano al admitir que las
formas tradicionales de declaracin de voluntad no son las nicas que pueden
generar obligaciones, y por ende, es necesario que todas las ramas del derecho
en las cuales pueden incidir los medios electrnicos, se adecuen a los grandes
beneficios que pueden brindar, pero tambin prevengan los perjuicios que se
pueden ocasionar.
Si bien es cierto que las reformas que se realizaron en el ao 2000, son
importantes y necesarias, tambin lo es el que no son suficientes, toda vez que
los ordenamientos reformados son de carcter Federal, por lo que es un buen
momento para que los legisladores estatales soliciten la ayuda tcnica de los
especialistas a afecto de entender completamente la manera en que funcionen
estas nuevas tecnologas y poder legislar de manera adecuada, contenido
todos los elementos tcnicos y jurdicos para que las normas y leyes que se
emitan sean eficientes y eficaces en el cumplimiento de su objetivo.
Las reformas de que se trata, si bien no pueden considerarse como
suficiente porque no se regula de manera correcta el uso de medios
electrnicos en los actos y operaciones de comercio, dejan muchos aspectos a
187
la voluntad de las partes, lo cual en materia de derecho privado resulta
conveniente.
No obstante, dichas reformas adolecen de no incluir a todas las ramas
del derecho en los avances tecnolgicos. Hubiera sido conveniente que al
reformar dichos ordenamientos, se hiciera de manera integral, por ejemplo en
materia de propiedad industrial, derecho administrativo, modos de transmisin
de propiedad, derecho aduanero, sanitario, sucesiones, bienes, personas,
ttulos de crdito, obligaciones comerciales, y por supuesto en materia fiscal,
entre muchas otras ms.
Por ltimo no debe olvidarse que al realizar las reformas conducentes
stas debern hacerse en estricta congruencia no solo del Cdigo Civil Federal,
sino tambin con las leyes de las dems Entidades Federativas, de lo contrario
se estar ante la presencia de problemas de aplicacin de leyes.
El acceso y uso que dichas personas harn cuando operen redes privadas;
La prestacin de servicios mejorados o de valor agregado por personas de
otra parte, en territorio de la primera o a travs de sus fronteras;
188
El artculo 1302 seala que cada una de las partes garantiza que
personas de otra parte tengan acceso y puedan hacer uso de cualquier red o
servicio pblico de telecomunicaciones ofrecidos en su territorio o de manera
transfronteriza, en trminos razonables y no discriminatorios, para la
conduccin de sus negocios.
Para ello, cada una de las partes garantizar que las personas de otra
parte puedan usar las redes o los servicios de telecomunicaciones para
transmitir la informacin en su territorio o a travs de sus fronteras, incluso para
las comunicaciones internas de las empresas, y para el acceso a la informacin
contenida en bases de datos o almacenada en otra forma por una mquina en
territorio de cualquier parte.
Es importante destacar que, a pesar de pretender eliminar barreras
innecesarias en el comercio de bienes y servicios, incluido el flujo
transfronterizo de datos e informacin, el TLC establece con toda claridad que
ninguna disposicin se interpretar en el sentido de impedir a ninguna parte
adoptar o aplicar cualquier medida necesaria para:
189
a) Que los procedimientos que adopte o mantenga para otorgar licencias,
permisos, registros o notificaciones referentes a la prestacin de
servicios mejorados sea transparente y no discriminatorio;
b) Que el trmite de las solicitudes se resuelva de manera expedita;
c) Que la informacin requerida para tales trmites se limite a lo
necesario para acreditar que el solicitante tenga solvencia financiera o
que
los
servicios
el
equipo
cumplan
con
las
normas
190
radiodifusin y sistemas de cable tengan acceso y uso continuo de las
redes y de los servicios pblicos de telecomunicaciones.102
Una
manifestacin
importante
en
este
nuevo
mundo
de
las
todo
tipo
de
instituciones,
ya
sea
de
investigacin,
docencia,
102
191
localizar informacin disponible en la red; FTP, para transferir archivos desde y
hacia otras computadoras.103
Desde el punto de vista jurdico, existen algunas cuestiones que es
necesario precisar para una posible regulacin jurdica de este gran fenmeno
de comunicacin e intercambio de informacin.
El primer cuestionamiento es en relacin al propietario o administrador
de la red de redes (Internet). Ante esto, lo ms que se llega a afirmar al
respecto es que nadie es el propietario, gestor u operador de Internet, ni
siquiera para establecer reglas o normas de utilizacin. Su funcionamiento se
basa en una amplia colaboracin tcnica y administrativa entre las redes
diseminadas por todo el planeta. Ante esto, si se desconoce a un sujeto tan
importante, puede existir regulacin jurdica al respecto?
Ahora bien, y ya que lo que se intercambia en este tipo de soportes es
informacin, quin es el titular de los derechos autorales de toda esa
informacin que puede ir de un lado al otro?
Sobre el particular, podemos decir que los derechos de propiedad de la
informacin difieren de los derechos de propiedad sobre propiedades tangibles.
La diferencia en el objeto de la proteccin es cuestionar qu es lo que se
protege y con qu fines. Los bienes intangibles no pueden ser posedos, pero
pueden ser replicados en copias o memorias. A diferencia de los bienes
tangibles, los intangibles pueden ser conocidos por muchas personas al
mismo tiempo, exactamente en la misma forma.
103
5 Agosto 2003
192
Por cierto que, en este punto, la diferencia entre informacin y bienes
fsicos resulta crtica. Una vez conocida por otra persona, la informacin no
puede ser controlada o restringida, excepto mediante un derecho de propiedad
legalmente estipulado u obligaciones contractuales.
Ya hemos sealado con anterioridad algunos aspectos que la mayora de
los pases regulan como lo referente a la proteccin del software a travs de las
normas autorales, ahora bien, esta informacin que se distribuye por todo el
mundo a travs de las autopistas de la informacin en el denominado espacio
informtico puede regularse como tal?.
Es necesario sealar que el modelo analtico bsico en el derecho
referente a la propiedad sobre la informacin consiste en condiciones
especficas que dan nacimiento a derechos de propiedad definidos y
especficos. Tanto las precondiciones como los derechos resultantes deben ser
adaptados para balancear los intereses de los propietarios y de las terceras
partes que desean usar la informacin. Las normas autorales realizan sus
distinciones sobre la base de puntos como la expresin creativa, la limitacin de
derechos, el dominio pblico y frecuentemente subordina una facultad autoral a
la posibilidad de usos privados y personales por una tercera parte. Otras
instituciones jurdicas usan diferentes lenguajes y parmetros. A medida que
examinamos nuevos sistemas de informacin, la base en la que se realiza el
balance poltico permanece enfocado en antiguos sistemas de transferencia y
uso comercial de la informacin.
Pero ante esto, qu derechos podran crearse sobre los bienes
informacionales?; es decir, ante la ausencia de un rgano supranacional
regulador o aplicador de polticas tan subjetivas y dispersas quin podra
conformar una unidad jurdica?
193
Debemos partir primero de considerar que los derechos que derivan de
la informacin han sido ya reconocidos en casi todo el mundo como aqullos
que devienen de las normas autorales; sin embargo, y como ha sealado la
doctrina nacional e internacional, existen proporciones jurdicas en el valor de la
informacin; esto es, no solamente las reglas jurdicas autorales protegen la
informacin como tal o a los valores que derivan de ella, como son los polticos,
sociales, econmicos, por sealar algunos. Esto significa que otro cuerpo o
conjunto de leyes protegen la propia informacin, y as tenemos normas de
derecho penal, civil, laboral, intelectual, entre otros, por lo que, con base en
esto, sealamos que distintas regulaciones estatales y otras instituciones
jurdicas tienen una gran influencia sobre el desarrollo de diversos derechos
que influyen sobre la informacin (de ah que para nosotros sea muy importante
que el artculo 6o. constitucional en nuestro pas eleve su significacin prctica,
pero sobre todo jurdica).
Ahora bien, un propietario de informacin tericamente podra ejercitar
todos los derechos que derivan de la informacin para hacerla respetar como
suya ante todo el mundo; sin embargo, tambin resulta sta una afirmacin
inimaginable en cuanto el sentido que en s conlleva.
As, se necesita decir que, por su alcance relativo y no comprensivo,
definir derechos de propiedad sobre la informacin involucra disear un balance
entre los intereses de un propietario, de terceras partes en competencia y de
intereses pblicos y muchas veces, tambin, privados. Pero aunque este fuera
el caso, los procesos de balance circunstancial en la fundamentacin o
nacimiento de las propias instituciones jurdicas se hacen generalmente
mediante un anlisis casustico especfico; esto es, cada sociedad elabora su
propio derecho con base en sus circunstancias.
Con todo esto, es conveniente considerarse optimista ante una posible
regulacin jurdica de lo no regulable? Cada quien puede emitir sus propias
194
conclusiones, no obstante, y ante el conflicto jurdico que esto representa,
nosotros planteamos lo siguiente:
El primer paso necesario es regular el acceso calificado, por un lado, a
lo informativo y, por otro, regular el acceso al usuario desde un punto de vista
local o nacional. Por calificado entendemos una legislacin lo bastante
consensada en nuestro pas que permita y respete las autoregulaciones (no
hablamos de censura), y conformes a una serie de principios y valores pblicos
locales.
Si la norma jurdica mexicana permite que cierta informacin sea
susceptible de manejarse por va intrafrontera, entonces podr ser distribuida
transfrontera. Con esto, a raz de una regulacin local, se protege el inters
internacional a travs de una norma jurdica local; es decir, la norma jurdica
nacional velar por el cumplimiento de los esquemas de proteccin jurdica de
la informacin nacional en correlacin con la comunidad internacional y
viceversa. Consideramos que lo mismo sucedera en cuanto al orden y control
local de acceso de usuarios.
Ya desde hace algunos aos, en diferentes foros y encuentros de juristas
tanto a nivel nacional como internacional, se ha manifestado de una manera
cada vez ms permanente, el incuestionable problema que representa hoy da
un fenmeno de comunicacin tan importante y tan desregulada como es el del
INTERNET; por tal el cuestionamiento es ms constante: es necesario regular
jurdicamente el Internet?
La respuesta ha tomado variados causes; por un lado, existe un sector
que niegan toda posibilidad de regulacin jurdica al fenmeno; otros, que se
puede y debe emprender desde los cauces del derecho tal regulacin; por otro,
hay un sector doctrinal que considera que la regulacin a este mecanismo de
comunicacin se debe de dar desde la perspectiva del mundo administrativo-
195
informtico y no necesariamente desde los mecanismo de participacin jurdica;
y por ltimo, aquellos que plantean la posibilidad de regulacin no totalmente
administrativa ni totalmente jurdica, sino considerando ambos factores
cientficos.
Esta serie de posiciones nos llevan en un principio a determinar que en
un fenmeno internacional de globalizacin en el que es necesario adecuar
participaciones jurdicas a muchas de las relaciones que emana de esas
coincidencias, en el mbito legislativo actual como demostracin comparada,
encontramos desregulaciones jurdicas a muchos de los procesos econmicos y
sociales que se envuelven en los pueblos y sus sociedades.
La participacin estatal que ante estas relaciones sociales encontramos,
es que lo jurdico muchas veces establece de manera exclusiva una serie de
lmites en cuanto materializaciones al inters pblico o de especial valor cultural
o econmico, lo que proporciona a la vez, un adelgazamiento del aparato
burocrtico que muchas veces conlleva a la reduccin de costos.
Este contexto general de desregulacin jurdica a muchos de los
fenmenos que vivimos hoy da, se ven excluidos muchas veces por algunas
participaciones como tenemos hoy da en el mbito de la tcnica; es decir, sta
ha generado procesos en materia de transferencia de datos, capitales,
productos o servicios de tal amplitud, que han rebasado los conceptos jurdicos
desarrollados y perfeccionados durante siglos. Sobre este respecto y a pesar de
un sealamiento de regulacin patente en varios campos de la convivencia
humana, mucho se cuestiona la comunidad internacional y nacional jurdica
sobre las viabilidades de su regulacin.
Ahora bien, entrando al campo del Internet, que es referirse al mbito del
ciber-espacio o del ciber-mundo, es posible, como lo han cuestionado sobre
todo informticos, regular jurdicamente lo desregulable, lo inmaterial?
196
El profesor Michel Vivant, quien fuese decano de la facultad de derecho
de la Universidad de Montpellier, en Francia, y uno de los europeos de mayor
presencia en este campo de las relaciones de la informtica con el derecho, ha
sealado si las redes (de comunicacin informtica) no son espacios de noderecho, (debe de haber) respuestas en el arsenal jurdico.
Sobre este punto en especfico, el mismo Vivant ha sealado que para el
campo jurdico una falsificacin se mantiene como falsificacin (aqu o donde
sea) como tambin una palabra de incitacin al rencor racial se mantiene como
una palabra de incitacin al rencor racial (aqu o donde sea).
Ante esto, para Michel Vivant, las respuestas deben partir de dos
visiones desde el punto de vista jurdico, por una parte las relaciones que se
identifican en el campo del derecho positivo; y por el otro, aquellas que pueden
emanar de un derecho del porvenir.
En el campo del derecho positivo, se establecen para Vivant cinco
problemas o categoras de problemas ajenos a las cuestiones de seguridad (ya
que para l, la seguridad es ms una cuestin de hecho que de derecho o ms
exactamente, una mezcla de hecho y de derecho)
Estas cinco categoras que el Derecho s debe de determinar, son:
1.- Redes y libertades;
2.- Redes y propiedad;
3.- Redes y responsabilidad;
4.- Redes y fraude;
5.- Redes y contratos.
197
Ante estas relaciones, se ha establecido a nivel internacional que
derivados de ellos se pueden encontrar dos tipos de dificultades que el derecho
tambin debe de prevenir; por un lado, la ineficacia de la decisin adoptada en
un pas cuando el campo de accin es el planeta; y por otro, cuando las leyes
locales o nacionales son muy diversas o diferentes entre s.
Derivado de estas cinco relaciones como del mbito de aplicacin de las
dos dificultades en el campo materializador de ellos, se ha hecho patente la
posibilidad de establecer un nuevo campo de estudio en aquello que se ha
denominado el derecho del porvenir.
Este derecho del porvenir, se ha conceptualizado como aquel conjunto
de reglas o normas de carcter jerrquico transnacional, que sin seguir un
proceso formalizador nacional o internacional, lleguen a armonizar o coordinar
una multitud de leyes nacionales las cuales tiene su fuente en el propio orden
jurdico como en un orden consuetudinario.
Esto es, que una norma eventualmente de origen estatal coincidente con
otras tambin de origen meramente estatal, se armonicen con la prctica
llevada a cabo tanto en uno como en otros rdenes no nada ms jurdicos sino
sociales.
Ante esta visin y realidad que ya resulta cotidiana, y sin analizar el
efecto tcnico-informtico que esto conlleva, es necesario determinar que un
orden jurdico no puede nunca dejar de considerar los efectos meramente
sociales, polticos, econmicos o culturales que se dan en sociedad; esto es, el
derecho debe de plantear soluciones para armonizar la convivencia de los
sujetos que participan de l como crear los mecanismos o la serie de mnimos
reconocimientos de proteccin a toda autoridad, individuo o gobernado. Como
198
dice el propio profesor Vivant pensemos en un Derecho no para el mundo
virtual sino para los hombres que asistimos a l.104
104
LegalBCN.com
199
reglamentos y disposiciones de carcter general as como las tablas para el
pago de impuestos.
A diferencia de los establecido en la Ley mencionada en el prrafo
anterior, la Ley de Ingresos de la federacin para el Ejercicio Fiscal 2004,
seala en su artculo 76 que los poderes Legislativo y Judicial, los entes
pblicos federales as como las dependencias y entidades, difundirn
peridicamente entre la poblacin en general, a travs de las pginas
electrnicas que tengan establecidas en el sistema Internet, la informacin
relativa a sus programas y proyectos aprobados en este Presupuesto,
incluyendo el avance en el cumplimiento de los respectivos objetivos y metas.
Ley Aduanera, en diversos artculos se regula el uso de medios
electrnicos tanto para los agentes aduaneros como para las diferentes
comunicaciones de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. Asimismo se
regula la firma electrnica de los sujetos de la ley para la validacin de
informacin consignada en medios electrnicos o magnticos.
200
Cdigo Penal Federal, en sus artculos 201-bis y 424 bis incorpora a los
delitos de corrupcin de menores y en materia de derechos de autor
respectivamente, la posibilidad de que dichos delitos sean cometidos a travs
de medios electrnicos.
en
su
artculo
16
que
cuando
as
se
autorice,
las
201
comunicacin permita, incluyendo de manera especfica a los medios
electrnicos.
Ley
federal
de
Transparencia
Acceso
la
Informacin
Pblica
Gubernamental.
Define en su artculo 3, fraccin III, que para efectos de esa Ley, se
entender por documentos, los expedientes, reportes, estudios, actas,
resoluciones
oficios,
correspondencia,
acuerdos,
directivas,
directrices,
202
De igual manera, el artculo 40 de la misma Ley, seala que cualquier
persona o se representante podr presentar, ante la unidad de enlace, una
solicitud de acceso a la informacin mediante escrito libre o en los formatos que
apruebe el Instituto Federal de Acceso a la Informacin. La solicitud deber
contener, entre otros requisitos, el nombre del solicitante y domicilio u otro
medio para recibir notificaciones, como el correo electrnico, as como los datos
generales de su representante, en su caso.
Por, dicho ordenamiento dispone en su artculo 42, que en el caso de
que la informacin solicitada por la persona ya est disponible al pblico en
medios impresos, tales como libros, compendios, trpticos, archivos pblicos, en
formatos electrnicos disponibles en Internet o en cualquier otro medio, se le
har saber por escrito la fuente y la forma en que puede consultar, reproducir o
adquirir dicha informacin.
203
dependencias de la Administracin Pblica Federal emitan, podrn realizarse
mediante medios de comunicacin electrnica siempre que el promoverte lo
acepte de manera expresa, y que la recepcin de las mismas pueda
comprobarse de manera fehaciente.
Por lo anterior, la Secretara de Desarrollo Administrativo emiti el
acuerdo por el que se establecen las disposiciones para la recepcin de
promociones en los procedimientos administrativos a travs de medios de
comunicacin electrnica, as como para las notificaciones que se emitan por
esa misma va. Lo anterior resulta muy importante, ya que representa una de
las primeras disposiciones en las cuales el Estado a travs del Poder Ejecutivo
reconoce y regula la manera en que los procedimientos administrativos podrn
llevarse a cabo a travs de medios electrnicos.
204
proporcionar servicios electrnicos en salud de beneficio social y facilitar la
intercomunicacin del personas de salud y de la poblacin en general, y normar
y administrar el desarrollo y operacin del portal central de Internet de la
Secretara, as como de los sitios remotos de Internet que del se deriven.
205
Otra modificacin importante en el artculo 39 se establece la manera en
que se debera determinar los importes de las cuotas obrero patronales, ahora
se prev que realicen a travs de formatos impresos o bien, utilizando el
programa informtico autorizado por el instituto.
El mismo sistema electrnico se prev para diversos procedimientos de
entrega de informacin e incluso notificacin al patrn, como en el supuesto de
las cedulas de liquidacin emitidas por el Instituto Mexicano del Seguro Social.
Por otra parte, se adicion la Ley como un artculo 40B, el cual seala
que se aceptarn como medios de pago dinero en efectivo, cheques
certificados o de caja, tarjetas de crdito o debito o de expedidas
por
206
Acuerdo de la Secretara de contralora y desarrollo Administrativo.
El 17 de enero del 2002, public en el diario oficial de la Federacin el
acuerdo por el que se establecen las disposiciones que debern observar las
dependencias y los organismos descentralizados de la Administracin Pblica
federal, para la recepcin de promociones que formulen los particulares en los
procedimientos administrativos a travs de medios de comunicacin electrnica,
as como para las notificaciones, citatorios, emplazamientos, requerimientos,
solicitudes de informes o documentos y las resoluciones administrativas
definitivas que se emitan por esa misma va.
Con fundamento en la ley Federal del procedimiento Administrativo, y en
apoyo al Plan nacional de Desarrollo 2001-2006, se dictan dichas medidas, que
simplifican los procedimientos de regula la mencionada ley y dan un gran paso
entre las relaciones Estado-Gobierno.
El acuerdo toma como medio de codificacin el mtodo denominado
RSA,
Por otra parte se reconoce la imposibilidad de firmar los documentos de
manera autgrafa, por lo que se establece la necesidad y obligacin de que se
firmen de manera electrnica, otorgndole validez probatoria plena si se
encuentra generada por un medio de identificacin electrnica previamente
certificada. La firma electrnica resulta ser en cierta medida el equivalente
funcional a que se refiere la ley Modelo de las Naciones Unidas respecto de la
firma tradicional.
207
sistema nacional e-Mxico a fin de que la mayor parte de la poblacin pueda
tener acceso a las nuevas tecnologas de la informtica, y que estas sean el
vnculo natural que intercomunique a los ciudadanos entre s, con el gobierno y
con el resto del mundo. Dicho sistema incluye servicios de educacin, salud,
economa, ciencia, tecnologa e industria, gobierno y otros servicios a la
comunidad.
Por otra parte, se indica que entre los muchos factores que determinan
el desarrollo de un pas, es posible destacar el acceso a la informacin y a la
posibilidad de estar comunicados con el resto de la sociedad, ya que si dicho
acceso esta abierto a todos los sectores de la sociedad. Para la realizacin del
sistema, se han definido tres ejes principales que saben desarrollar,
conectividad, contenidos y sistemas : 1) la conectividad se refiere a la oferta de
sistemas integrales de comunicacin en las poblaciones del pas, ya sea
mediante la cobertura actual y futura de los operadores de redes publicas o por
una red que establezca el gobierno federal, manifestado materialmente a
breves de la creacin de los centros comunitarios digitales; 2) los contenido
deben representar para la poblacin datos, informacin, conocimientos y
servicios que se traduzcan en un beneficio manifiesto, en una mejora en su
nivel de vida, destacando, la educacin, salud, economa, ciencia y tecnologa,
industria, turismo y gobierno; 3) los sistemas de programacin integrarn los
contenidos y sus aplicaciones, es decir, a travs del uso de tecnologas de
informacin, incluyendo sus bases de datos y sus tecnologas afines junto con
la conectividad y el acceso, se podr tener el Sistema disponible para el publico
en general, sin embargo es necesario desarrollar los pardales de cada mbito,
as como el Portal de portales, que permita integrar todos los contenidos que
cada entidad, Dependencia u organismo, tenga disponibles en su propia
plataforma, por ello, los sistemas sern un medio integrador de informacin y
conocimiento que ptimamente estn al alcance de todo el publico, de una
manera fcil y rpida.
208
Acuerdo con el Consejo General del Instituto Federal Electoral.
Por el que se aprueba el reglamento para la produccin, mantenimiento,
gestin y uso de servicios y bienes Informticos, define al Internet como la red
de cmputo en el mbito mundial que agrupa a distintos tipos de redes usando
un mismo protocolo de comunicacin. Donde los usuarios en Internet pueden
compartir datos, recursos y servicios.
Acuerdo por el que el Comit de Administracin y Edicin del portal Oficial del
Turismo en Mxico.
Menciona en su articulo 2, fraccin II, que el comit de administracin y
edicin del portal oficial del turismo en Mxico tendr entre otras la funcin de
coordinar los asuntos relacionados con la edicin, operacin diseo, contenido,
funcionalidad, fuentes de informacin, administracin y actualizacin del portal
oficial del turismo en Mxico y de las pginas de Internet del Fondo Nacional del
Fomento al Turismo y del Consejo de Promocin Turstica de Mxico, S.A. de
C.V.
209
los mismos producen, por lo que es necesario que se legislen de manera
integral los nuevos medios tecnolgicos que existen, sin que se cometa el error
usual de que nicamente se regulen con una visin respeto de las
caractersticas actuales, ya que, como se ha visto en los ltimo 20 aos, la
tecnologa avanza y evoluciona en unos cuantos das, cambiando radicalmente
la visin que se tenga en esos momentos no solo de la tecnologa y medios de
comunicacin sino tambin de la vida cotidiana del hombre, en sus diferentes
circunstancias sociales, econmicas, polticas, e incluso religiosas.
Por lo anterior, se puede apreciar que el Estado Mexicano, cada da
reconoce en ms ordenamientos jurdicos el uso de los medios electrnicos, sin
embargo, ese reconocimiento parcial y paulatino no permite su completo
desarrollo, lo que implica un atraso considerable respecto de otros pases en
esta materia. Por ejemplo pocas leyes de carcter fiscal contemplan la
posibilidad de utilizar los medios electrnicos, para la recaudacin de ingresos
para el Estado, mismos que en un momento dado, pudieran llegar a ser
significativos dentro de las finanzas pblicas.
De ah la importancia que se elabore un solo cuerpo legislativo, en el
cual se definan los trminos conducentes de manera clara y precisa, a fin de
homogenizar lo que deber de entenderse como medios electrnicos, Internet,
redes abiertas ya que en muchas de las disposiciones antes mencionadas, y a
pesar de que en esencia pueden ser definidos de manera correcta, se utilizan
trminos distintos para cada una de las disposiciones, lo que le puede provocar
confusiones. Adems, al precisar en un solo sealamiento jurdico las
definiciones, evitara la posibilidad de que cada legislador al emitir una nueva
disposicin en materia de medios electrnicos entienda o defina de manera
distinta o difusa cada trmino, o incluso, discrepe su regulacin en situaciones
similares.
210
De ah la insistencia en la necesidad de que la regulacin que se realice
en materia de medios electrnicos sea de manera conjunta e integrada en un
solo ordenamiento jurdico que prevea por ejemplo, la regulacin de las
entidades certificadoras, la firma electrnica, la comisin de delitos a travs de
medios electrnicos los pagos y transferencias electrnicas, proteccin de datos
personales, entre muchas otras cosas ms.
211
emite el Congreso de la Unin, lo que nos arroja como resultado que muchas
veces las reformas que se requieran, nicamente sirvan como bandera poltica
para algn partido y jams ser dictaminadas, y de hacerlo, se realicen de
manera deficiente.
Cada Norma Oficial Mexicana seria analizada y elaborada con el apoyo
de diversas personas, fsicas y morales, todas ellas especialistas en la materia,
o por lo menos conocedores de la misma. Es por ello que dichos documentos,
la mayora de las veces tratan aspectos ms tcnicos que jurdicos, sin
embargo permiten que exista un marco normativo slido y eficaz para el buen
desarrollo de las actividades que regulan.
En materia de comercio electrnico an no existen muchas normas
oficiales que permitan el buen funcionamiento de las actividades realizadas a
travs de medios electrnicos, sin embargo existen ya diversos proyectos de
Normas oficiales, que se encuentran en revisin y a la espera de opiniones de
los especialistas y los interesados.
En virtud de lo anterior, resulta conveniente mencionar las Normas
Oficiales Mexicanas que actualmente se encuentran vigentes en el sistema
jurdico mexicano relativas al tema que nos ocupa, as como aquellos proyectos
que se encuentran pendientes de aprobacin:
parte
semiconductores.
tres:
Terminologa
empleada
en
dispositivos
212
215
Una revisin de la experiencia comparada as lo demuestra. Los
sistemas de autorregulacin por s solos no han dado los resultados que la
sociedad requiere porque descansan en la libre voluntad de los sujetos
involucrados. Tampoco, sin embargo, la regulacin ha podido encargarse de
resolver este reto. Puede haber diferencias en matices, tonos y alcances, pero
parece haber un consenso creciente en que Internet no puede ser una zona de
excepcin o impunidad normativa. La no regulacin parece ser una puerta falsa
para conciliar el viejo asunto en temas nuevos de la libertad con la
responsabilidad, del ejercicio de los derechos y libertades personales con el
respeto de los derechos de los otros.
Deberemos trabajar para el desarrollo del comercio electrnico global
donde la competencia y la capacidad de eleccin del consumidor dirijan la
actividad econmica, de acuerdo con las siguientes recomendaciones:
La
expansin
del
comercio
electrnico
global
estar
orientada
en
cdigos
de
conducta
internacionales
recprocamente
216
problemas
polticos
de
representatividad
en
los
Estados
217
No se trata de prevenirse contra los avances tcnicos, mismos que hay
que aprovechar hasta el final en el potencial que ofrecen sobre el camino
adecuado, a fin de que nos permitan a las personas el comunicarnos con ms
fluidez, el trabajar de forma ms eficaz y en general el mejorar la calidad de
vida. La sociedad debe favorecer la generacin y el acceso a la informacin de
la poblacin en su conjunto. Es preciso poner el acento en los contenidos de la
informacin, en un nuevo modelo educativo, en la posibilidad de ejercer el
derecho desde nuevas perspectivas.
Las administraciones pblicas no pueden desconocer la urgencia de
resolver estas cuestiones y, por tanto, tienen la obligacin inmediata de buscar
el consenso poltico para facilitar el uso y acceso a las nuevas tecnologas por
parte de la poblacin en general convencidos de que el Internet debe
convertirse en un servicio pblico universal. La universalizacin del acceso a la
informacin por parte de los ciudadanos aparece como una necesidad, un
servicio y un derecho que los poderes pblicos deben garantizar, auspiciar y
proteger.
La fuerza imparable en la irrupcin y el desarrollo de las nuevas
tecnologas de la informacin, no slo en Mxico sino en el mundo entero,
permite hablar, de la ms rpida revolucin tecnolgica global. La obligacin de
los legisladores consiste ahora en disear los mecanismos para poner al
servicio de la inmensa mayora de ciudadanos, los avances y los progresos que
las nuevas tecnologas de la informacin ofrecen o pueden ofrecer, y para ello,
no basta con hacer invocaciones optimistas al futuro, abrir puertas donde no
son necesarias, ni dibujar proyectos imposibles que el tiempo se encarga de
arrinconar.
Es una responsabilidad de los legisladores y de los Gobiernos Federales
y Estatales garantizar la igualdad de oportunidades a los ciudadanos. Todos los
individuos y grupos sociales tienen derecho a disponer de instrumentos para su
desarrollo y es aplicable el principio de subsidiariedad, cuando no pueden
218
acceder a tales instrumentos por motivos ajenos a su voluntad de desarrollo
humano como la distancia, la diferencia de renta, discapacidades fsicas,
densidad de poblacin, predominio del sector agrcola, entre otros.
para
su
desarrollo
crecimiento;
no
obstante
no
debe
219
seguridad jurdica a las personas que intervengan, as como para prevenir que
stos se utilicen con fines ilcitos.
Ya que ante la ausencia de un reconocimiento legal de los hechos y
actos jurdicos realizados a travs de documentos electrnicos, existe la
posibilidad de que el comercio y las operaciones de naturaleza civil y
administrativa, entre otras, no se desarrollen bajo un marco normativo seguro y
justo, en el cual cada una de las partes pueda conocer sus derechos y
obligaciones.
Por lo que resulta importante otorgar validez jurdica a cualquier acto o
hecho jurdico realizado a travs de documentos electrnicos, siempre y cuando
sea posible determinar la autenticidad del mismo y que en general cumplan con
lo que la Ley Modelo de Comercio Electrnico de la UNCITRAL denomina como
el equivalente funcional, es decir poder cumplir con las mismas finalidades con
las que cumple el papel o cualquier otro medio tradicional.
Las reformas que a la fecha se han realizado a diversos ordenamientos
jurdicos no son suficientes para dotar de eficacia jurdica a las operaciones
realizadas mediante los documentos electrnicos, ms an, dichas reformas
son en muchas ocasiones son una simple copia de los textos internacionales,
que generan lagunas en cuanto al tratamiento que deber drseme a los
documentos generados, enviados y almacenados por medios electrnicos.
Por ejemplo en materia fiscal donde no es posible aplicar el criterio de
interpretacin analgica, por ser de interpretacin estricta es indispensable
adecuar la legislacin para permitir y reconocer las operaciones realizadas por
medios y documentos electrnicos. Ya que actualmente, no es posible gravar
todas las actividades que, de ser realizadas de manera tradicional lo estaran,
por lo cual se est violando el principio de equidad, ya que a supuestos iguales
deberian corresponder consecuencias iguales. Para ello se requiere reformar
las disposiciones fiscales vigentes, atendiendo a criterios internacionalmente
220
aceptados. Dado que una reforma, sin tomar en cuenta las opiniones
internacionales, resultara intil, ya que podra dar lugar, entre otras cosas a la
evasin y elusin, situacion que lo nico que lograra sera que no se obtenga
un desarrollo conveniente del comercio electrnico y dems actividades. Por
otra parte, de seguir con los principios y normas jurdicas vigentes podra darse
el supuesto en un futuro cercano, que Mxico sea equiparable con las
jurisdicciones de baja imposicin fiscal en materia electrnica. Para lo cual es
necesario elaborar un marco jurdico ad hoc a los actos juridicos realizados por
medios electrnicos.
El legislador mexicano tiene ante si la oportunidad de innovar y
establecer los criterios que deben seguirse acerca de la utilizacin de
documentos electrnicos, a fin de evitar un retraso importante en este sector. Al
efecto no deben copiarse los ordenamientos jurdicos emitidos en otros pases,
por el contrario, deberan adecuarse a la realidad mexicana, tomando en cuenta
siempre las tendencias internacionales, y para ello es necesario analizar las
opiniones de los rganos internacionales y de los dems Estados.
El legislador debe ser consistente en sus definiciones y en las
consecuencias jurdicas que otorgue al uso de documentos electrnicos, ya que
tiene que entender que su regulacin no constituye por si sola, una nueva rama
del derecho, sino por el contrario, un complemento de las existentes. Se debe
entender, que el uso de documentos electrnicos no genera una rama especial
del derecho, ya que la mayora de las situaciones que se realizan cuentan con
naturalezas jurdicas similares e idnticas en algunos casos, a las situaciones
generadas de manera tradicional.
Lo anterior, no significa que deban realizarse reformas a cada
ordenamiento jurdico existente a fin de adecuarlos, lo que podria generar un sin
fin de reformas innecesarias, as como incongruencias entre las mismas, donde
a situaciones iguales tengamos consecuencias jurdicas diferentes.
221
de
regulacin
de
los
conozcan
las
principales
tendencias
internacionales
sobre
la
222
223
electrnicos. Por ello es muy importante que los legisladores hagan su tarea y
la hagan de manera correcta, ya que los avances tecnolgicos aunados a una
falta de legislacin respecto de su uso, lo nico que propiciara seria la comision
de ilcitos. Nuestra legislacin requiere de la elaboracin de un ordenamiento
jurdico en el cual se contengan normas generales respecto a la utilizacin de
los
medios
documentos
electrnicos,
las
cuales
debern
ser
lo
224
legislativa mediante la elaboracin de un ordenamiento que otorgue plenos
efectos jurdicos al uso de los medios y documentos electrnicos; lo cual no
significa la modificacin de la naturaleza jurdica de los hechos y actos jurdicos,
por el contrario, se pretende mediante la elaboracin de un ordenamiento
otorgar plenos efectos jurdicos al uso de los medios y documentos
electrnicos, sin que sea necesario modificar cada una de las leyes para que se
les reconozcan dichos efectos en todas y cada una de las ramas del derecho.
Independientemente de la existencia de un ordenamiento jurdico que
regule el uso de medios electrnicos, en mi opinin, es importante modificar de
manera especfica e independiente el Codigo Penal Federal, con la finalidad de
establecer que los delitos pueden cometerse utilizando los medios electrnicos.
Por otra parte es conveniente resaltar de que en el supuesto de que se
celebraran tratados o existieran nuevas leyes modelos internacionales, las
disposiciones que se incorporen al derecho mexicano, deben realizarse con
cautela, revisando y analizando cada supuesto, incluyendo los anexos o
complementos de dichos tratados o leyes modelo, de los contrario, las reformas
que se realicen podrn dejar de contemplar los supuestos que le dieron origen,
as como propiciar que los conceptos se entiendan de manera errnea. Lo cual
implicar una legislacin deficiente y un nulo avance en el desarrollo jurdico
electrnico del pas.
Existen muchas materias en las que el derecho debe intervenir, otras
donde nicamente debe reconocer efectos jurdicos al empleo de medios
electrnicas, y muchas otras en las cuales el derecho debe permanecer ajeno al
desarrollo de los mismos, por ello es importante que nuestro legislador
comience a realizar foros de discusin y anlisis en los cuales intervengan
especialistas en las materias relacionadas con los medios electrnicos en
general, con el uso de documentos electrnicos en particular, as como los
propios usuarios a fin de entender los muchos aspectos, a los cuales hay que
reconocerles efectos jurdicos.
225
226
Los cuerpos de seguridad del Estado, incrementarn sus dotaciones
humanas y tcnicas para que puedan realizar una eficaz labor de prevencin,
seguimiento, control y, en su caso, persecucin de los contenidos y prcticas
ilcitas a travs de la Red. Por otra parte se crear una Fiscala Especial para
los Delitos Informticos.
Mxico participar activamente en las iniciativas encaminadas a mejorar
la calidad y rebaja de los precios en la extensin y uso de las nuevas
tecnologas de la informacin y de la comunicacin, propiciando un marco que
permita la libre competencia y la universalizacin del servicio de transmisin de
datos.
El Internet ha supuesto una verdadera transformacin en el libre
comercio, dndole un autntico sentido a la libre empresa y a la iniciativa
personal, permitiendo que las personas puedan ofrecer sus mercancas y
productos al mundo entero sin lmites geogrficos. Las actividades informticas
y su interconexin han revolucionado el mundo del empleo, dando oportunidad
al desarrollo de puestos de trabajo desde el propio domicilio particular y
convirtiendo la Red en una bolsa de trabajo universal. Los poderes pblicos
fomentarn e incentivarn el acceso de las empresas a la Red, para que a
travs del Comercio Electrnico se llegue a una economa ms dinmica,
competitiva y abierta, generadora de nuevas formas de empleo.
Se potenciar la extensin y consolidacin de la fibra ptica. Adems del
fomento de tecnologas como la ADSL se promover el acceso a travs de
cuantas futuras tecnologas permitan aumentar el ancho de banda y la
interactividad.
La salvaguarda de los derechos correspondientes a la propiedad
intelectual e industrial cobra su importancia como consecuencia de la aparicin
de tecnologas novedosas a travs de las que se crean, construyen, distribuyen
y difunden contenidos que son producto de la imaginacin y esfuerzo de la
227
persona. Se divulgarn las leyes y normativas que otorgan garanta y amparo a
las obras en formato digital, incorporando asimismo a la legislacin mexicana
los convenios, tratados y medidas que incrementan tal proteccin. Se dotar a
la autoridad reguladora de capacidad para evitar y, en su caso, sancionar, los
comportamientos ilegtimos y perjudiciales de quienes pretendan usurparlos con
fines objetivamente reprobables.
Es necesario potenciar de inmediato un plan de modernizacin digital de
las administraciones pblicas. La Red ser el vehculo que favorecer una
nueva relacin de proximidad de la administracin con los ciudadanos. Estos
podrn gestionar directa, rpida y eficazmente sus intereses con una
administracin moderna y transparente, que pondr gratuitamente a disposicin
de los mexicanos documentacin, resoluciones, legislacin y normativas, as
como toda aquella informacin que no vulnere ningn derecho o garanta
fundamental.
Las Instituciones legislativas utilizarn las redes electrnicas para
aproximar las relaciones entre representantes y representados, facilitando la
participacin activa y directa de los mexicanos en sus actividades y
procedimientos. Para lo cual se requiere la participacin prcticamente de todos
los grupos e instancias gubernamentales interesados, incluyendo al IMPI,
Cofetel, Canieti, as como distintas organizaciones nacionales de especialistas
en materia de marcas.
Fue Edmund Burke en el siglo XVI quien dijo: "Lo nico que se necesita
para que triunfe el mal es que los hombres buenos no hagan nada". La
intencin de la autoridad es buena, as como la intencin de todos los
participantes. Sin embargo, nuestras buenas intenciones no son suficientes, es
conveniente que todos los interesados se involucren en el debate, que como
sealamos nos beneficiar o perjudicar a todos. Parafraseando a Burke, lo
nico que se necesita para que las malas iniciativas de ley se aprueben, es que
no se presenten buenas propuestas o que nadie haga nada.
228
Glosario de trminos.
ADSL Asymmetric Digital Subscriber Line Lnea Digital Asimtrica de
Abonado. Sistema asimtrico de transmisin de datos sobre lneas telefnicas
convencionales. Existen sistemas en funcionamiento que alcanzan velocidades
entre 15 y 6 megabits por segundo para descargar informacin y entre 64 y 385
kilobits para cargarla en la Red. Esta diferencia de capacidad de flujo de
informacin en un sentido u otro tiene su razn de ser, ya que Internet requiere
un mayor ancho de banda para la descargar que para la carga de datos.
Algoritmo Lista de instrucciones mediante las cuales se lleva a cabo una tarea
determinada.
Analgica Informacin presentada de manera secuencial y continua.
ANSI (American National Standard Institute) Instituto Nacional Americano de
Estndar Organismo de normalizacin norteamericano cuyas normas tienen
gran importancia a nivel mundial.
API (Application Program Interface) Interfaz para programas de aplicacin
Conjunto de convenciones de programacin que definen como se invoca un
servicio desde un programa.
Applet Aplicacin escrita en el lenguaje de programacin JAVA y compilada
para ser utilizada en diversas plataformas. Debido a su pequeo tamao, se
utilizan frecuentemente en las pginas Web.
ARPA (Advanced Research Projects Agency), Agencia de Proyectos de
Investigacin Avanzada Creadora de la red ARPANET. Esta agencia es
responsable de explorar posibilidades tecnolgicas, como la inteligencia artificial
o la robtica. En sus inicios dependa del Departamento de Defensa.
ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network), Red de la
Agencia de Proyectos de Investigacin Avanzada Red militar norteamericana a
travs de lneas telefnicas de la que posteriormente deriv Internet. Fue
desarrollada a principios de los sesenta.
ASCII (American Standard Code for Information Interchange), Cdigo
estndar americano para el intercambio de Informacin. Se trata de un sistema
de codificacin en el que todos los valores, incluyendo letras y puntuacin,
tienen asignado un valor binario de siete u ocho dgitos. La tabla ASCII bsica
esta compuesta por 128 valores que representan los cdigos de control para la
impresin y las comunicaciones, letras, nmeros y signos de puntuacin. Existe
una versin extendida de 256 caracteres, en la que los 128 valores finales se
229
reservan para comandos dictados por un fabricante o programador y que,
normalmente incluyen caracteres especiales como la @, la coma (,) y el punto
(.). Aunque esta tabla no incluye todos los caracteres empleados en todos los
idiomas del mundo (no incluye letras como la o las de los alfabetos cirlico o
griego), la mayora de los programas de tratamiento de textos permiten guardar
los documentos en formato ASCII, de modo que sea fcil transferir archivos
entre programas, ya que este estndar es universal.
Asncrono Que no tiene un intervalo de tiempo constante entre cada evento.
ATM (Asyncronous Transmision Mode), Modo de Transmisin Asncrona.
Sistema de transmisin de datos usado en banda ancha para aprovechar al
mximo la capacidad de una lnea. Se trata de un sistema de conmutacin de
paquetes que soporta velocidades de hasta 1,2 Gbps. Organiza la informacin
en celdas y estas se transmiten slo cuando tienen contenido.
Autopista de la informacin. Denominacin que a veces se da a la red
Internet.
Backbone. Parte de la red que soporta la mayor parte del trfico de datos.
Tambin conocida como troncal, conecta redes ms pequeas o nodos, para
crear redes de mayor tamao. Normalmente transmite los datos a una velocidad
ms elevada que el resto de la red. En redes muy grandes, como Internet,
puede haber varios troncales, cada uno de los cuales cubre grandes zonas de
la red. En redes pequeas, el troncal se puede llamar bus. Literalmente,
backbone significa columna vertebral.
Banda amplia. Ruta/circuito de comunicaciones de capacidad media. Suele
indicar una velocidad de 64.000 bps a 1.544 Mbps.
Banda ancha. Ruta/circuito de comunicaciones de
Normalmente implica una velocidad superior a 1.544 Mbps.
gran
capacidad.
Bandwith. Ancho de Banda. Capacidad que tiene una red o conexin para
transportar los datos. Cuando se trata de transmisiones analgicas, el ancho de
banda es la diferencia entre las frecuencias superior e inferior en un rango
dado. Se mide en ciclos por segundo o hertzios (Hz). En las transmisiones
digitales, el ancho de banda se mide en bits por segundo (bps) y cuanto ms
grande sea este nmero, ms rpida ser la transmisin.
BBS (Bulletin Board System), Tabla de Anuncios Electrnicos. Sistema
informtico conectado a una red al que se puede acceder por medio de un
mdem y que acta como fuente de informacin. De la misma forma que en un
pizarron de anuncios convencional, los usuarios puede colocar o leer anuncios,
pero tambin distribuir software. Originalmente funcionaban a travs de lneas
230
telefnicas y de conexiones por mdem punto a punto, pero en la actualidad se
pueden encontrar tambin en Internet.
Bit (Binary Digit), Digito Binario. Unidad mnima de informacin que se puede
almacenar en un ordenador. Un bit es un nmero binario que puede ser 0 1.
Fsicamente, el bit se puede representar como un punto magnetizado en la
superficie de un disco o como un pulso enviado a travs de un circuito. Cuando
se combinan formando varios bytes, pueden representar grandes cantidades de
informacin. En la mayora de los sistemas, ocho bits consecutivos forman un
byte, que es equivalente a un carcter alfanumrico. Las transmisiones se
suelen medir en bits por segundo (bps), lo que indica el nmero de bits que
pasan por un determinado punto en un segundo.
Bookmark (Marca). Anotacin normalmente de una direccin WWW o URL que
queda archivada para su posterior uso.
Bps. Bits por segundo. Medida de velocidad de un mdem.
Carrier. Operador de telefona que proporciona conexin a Internet de alto
nivel.
CD (Compact Disc), Disco Compacto. Medio de almacenamiento ptico de 12
cm. de dimetro. Los datos se leen por medio de un pequeo lser y se utiliza
para guardar informacin en formato digital, normalmente audio, aunque su
aplicacin en informtica es ya habitual. Un disco compacto puede almacenar
650 MB de informacin o 74 minutos de msica. Cuando el CD contiene datos
informticos se llama, genricamente CD-ROM.
CERN (Conseil Europeen pour la Recherche Nucleaire), Consejo Europeo
para la Investigacin Nuclear. Institucin europea que desarroll, para sus
necesidades internas, el lenguaje de hipertexto (HTML), mientras buscaban un
sistema para compartir informacin entre los investigadores del Centro y el
resto del mundo. El sistema desarrollado por el CERN es esencial en la actual
tecnologa de la WWW.
Chat (Charla). Se trata de una comunicacin en tiempo real sobre Internet o un
servicio on-line. A diferencia del correo electrnico, en el que tras enviar un
mensaje hay que esperar la respuesta, el chat implica a dos o ms personas
escribiendo comentarios en un rea de forma similar a una conversacin
hablada. Cuando se escribe algo, aparece en la pantalla del resto de los
usuarios en tiempo real.
Ciberespacio. Trmino utilizado originalmente en la novela "Neuromante", de
Willian Gibson, sobre redes de equipos informticos en el cerebro. Se refiere al
campo colectivo de la comunicacin asistida mediante equipos informticos.
231
Cookie. Pequea pieza de datos que entrega el programa servidor de HTTP al
navegador WWW para que ste lo guarde. Normalmente, se trata de
informacin sobre la conexin o los datos requeridos, de manera que se puede
saber, por ejemplo, que hizo el usuario en la ultima visita.
DDE (Dynamic Data Exchange), Intercambio Dinmico de Datos. Conjunto de
especificaciones de Microsoft para el intercambio de datos y control de flujo
entre aplicaciones.
DES (Data Encryption Standard), Estandar para el Cifrado de Datos.
Algoritmo para el cifrado de datos, desarrollado por IBM, que utiliza bloques de
datos de 64 bits y una clave de 56 bits. Fue utilizado por el gobierno americano.
Digital Certificate Documento digital emitido por una autoridad de certificacin
que contiene el nombre del emisor, nmero de serie, llave pblica y la fecha de
expiracin del documento.
Digital signature Una firma electrnica que usa infraestructura pblica para
verificar la identidad del remitente de un mensaje o del firmante de un
documento.
Direccin IP. Direccin de 32 bits del protocolo Internet asignada a un
ordenador conectado a Internet. La direccin IP tiene un componente del propio
ordenador y un componente de la red. Este nmero tiene el formato de cuatro
grupos de hasta tres dgitos, separados por un punto, por ejemplo
199.183.11.115.
Direccin URL. Formato de las direcciones de pginas Web que muestra el
nombre del servidor en el que se almacenan los archivos del sitio, la ruta de
acceso al directorio del archivo y su nombre.
Direccin. Cdigo exclusivo asignado a la ubicacin de un archivo almacenado
en un dispositivo, un sistema o una red, o cualquier origen de datos de una red.
DNS (Domain Name System), Sistema de Nombres de Dominio. Base de
datos distribuida que gestiona la conversin de direcciones de Internet
expresadas en lenguaje natural a una direccin numrica IP. Ejemplo:
121.120.10.1.
Dominio. En un sistema de gestin de bases de datos, es el rango limitado de
valores vlidos para un campo. Por ejemplo, un dominio puede estar restringido
a caracteres numricos, como sucede en el caso de los nmeros de telfono.
En redes que utilizan el protocolo TCP/IP, como Internet, un dominio es un
grupo de ordenadores conectados. Dentro de un dominio puede haber
subdominios. En Internet, los dominios se representan por un cdigo
normalmente de tres letras. Entre los ms comunes estn edu (institucin
232
educativa), gov (sitio relacionado con el gobierno estadounidense), como (sitio
comercial), mil (sitio militar), net (sitio relacionado con la organizacin de la
Red), org (sitio de una institucin privada o no lucrativa). Por otro lado,
muchos pases o zonas geogrficas, cuentan con un dominio, como es
(Espaa) o dn (Dinamarca), por ejemplo. El trmino dominio tambin se puede
referir a un grupo de estaciones de trabajo dentro de una red.
DVD (Digital Video Disc), Disco de Video Digital. Discos compactos que
pueden almacenar masivas cantidades de informacin en formato digital -hasta
133 minutos de video a pantalla completa y en alta resolucin (unos 47 GB de
datos en cada cara). Estos discos, eventualmente, reemplazarn a los CDROM, los CD, los laserdisc y las cintas VHS de vdeo . Las siglas DVD tambin
se traducen como Digital Versatile Disc, Disco Verstil Digital.
EDI (Electronic Data Interchange) Se define como el intercambio de datos en
un formato normalizado entre los sistemas informticos de quienes participan
en transacciones comerciales. Las empresas intercambian datos comerciales
normalizados como, por ejemplo: rdenes de compra, facturas o conocimientos
de embarque a travs de comunicaciones directas de ordenador a ordenador
con clientes, proveedores, transportistas, bancos o agentes de aduanas. La
caracterstica ms importante de este tipo de transacciones es que los
mensajes intercambiados estn perfectamente estructurados de forma que
pueden ser procesados por las computadoras de los intervinientes en las
transacciones.
E-Mail (Electronic Mail), Correo Electrnico. Sistema de mensajera
informtica similar en muchos aspectos al correo ordinario pero muchsimo mas
rpido. Su principal ventaja est en el ahorro de costes, ya que por medio de un
nico mensaje, enviado en cuestin de segundos, se puede comunicar con
miles de destinatarios.
Encryption El proceso de usar un algoritmo para traducir un mensaje en un
formato ilegible y reconvertirlo en un formato leble por alguien con una llave
confidencial
Explorador. Programa de aplicacin que proporciona una interfase grfica
interactiva para buscar localizar, ver y administrar la informacin a travs de
una red.
FAQ (Frecuently Asked Questions), Preguntas ms frecuentes. Lista de
preguntas y respuestas, que a menudo se encuentra en Internet y que se refiere
a un tema en particular. Muchos FAQ son una valiosa fuente de informacin,
aunque no todos son fiables.
FDDI (Fiber Distributed Data Interface) Interfaz de Datos Distribuidos por
Fibra. Es un estndar desarrollado por el ANSI para redes de fibra ptica. El
233
FDI utiliza cable de fibra ptica para transmitir datos en forma de destellos de
luz a velocidades superiores a las conseguidas en redes convencionales. Es
posible alcanzar velocidades de 100 megabits por segundo sobre distancias de
dos kilmetros o menos.
Firewall Software o hardware que limita ciertos tipos de acceso a una red o a
sus recursos. Los firewall se utilizan para aumentar la seguridad de los sistemas
informticos a los que protegen de intrusiones no autorizadas.
FTP (File Transfer Protocol), Protocolo de transferencia de archivos. Conjunto
de especificaciones utilizado para transferir archivos entre diversos
ordenadores. Es uno de los sistemas de distribucin de informacin ms
utilizado en Internet.
Gateway. Pasarela. Dispositivo que une dos redes que utilizan diferentes
protocolos de comunicaciones, convirtiendo la informacin de un protocolo a
otro. Los gateways incluyen todo el hardware y software necesario para
conectar diferentes sistemas operativos o redes locales a mainframes o redes
WAN. Tambin estn presentes en los sistemas de correo electrnico para
convertir mensajes entre servicios que utilizan diferentes protocolos de correo.
GIF (Graphics Interchange Format), Formato de intercambio de grficos.
Formato de compresin de datos, utilizado inicialmente por CompuServe, que
comprime y convierte imgenes grficas en informacin digital, de modo que el
ordenador pueda reproducirlas en la pantalla. Se trata de un formato muy
utilizado en Internet por el reducido tamao de los archivos.
Gopher. Programa de bsqueda y exploracin de bases de datos pblicas en
Internet. Desarrollado en 1991 en la Universidad de Minnesota, permite al
usuario recuperar datos de Internet sin utilizar complicadas rdenes o
direcciones. Su interfaz se basa en mens que dividen la informacin en
categoras.
GSM (Global System Mobile comunications), Sistema Global de
Comunicaciones Mviles. Sistema digital de telecomunicaciones usado
principalmente para telefona mvil cuya principal virtud es la compatibilidad
entre redes. As, un telfono GSM puede funcionar tericamente en todo el
mundo.
GUI (Graphical User Interface), Interfaz grfica de usuario. Se trata de una
interfaz que utiliza smbolos grficos, llamados iconos, y mens para gestionar
los recursos de un ordenador. Se puede trabajar por medio de un ratn o un
teclado y est diseada para resultar ms fcil de usar y ms intuitivo que una
interfaz basada en caracteres (texto), como el MS-DOS, que requiere que se
introduzcan rdenes escritas a travs del teclado.
234
Hacker. Nombre que se da en la jerga informtica a un usuario con avanzados
conocimientos que dedica mucho tiempo a trabajar con los ordenadores. La
palabra hacker se utiliza mucho para designar a las personas que rompen los
sistemas de seguridad informticos para causar daos, robar secretos o,
simplemente para demostrar que pueden hacerlo.
Hipervnculo. Conexiones entre una informacin y otra dentro de un
documento HTML.
Homepage. Pgina principal o inicial de un sitio Web.
HTML (Hypertext Markup Language), Lenguage de marcas de hipertexto.
Lenguaje utilizado para crear documentos electrnicos, especialmente pginas
Web que contiene conexiones llamadas hipervnculos (hiperlinks). El HTML le
indica al navegador cmo mostrar la informacin que recibe por medio de una
serie de instrucciones estndar (tags o marcas) que indican el formato de cada
pieza de informacin que se incluye en el documento. Los vnculos permiten a
los usuarios saltar de un documento a otro relacionado pulsando un icono o un
hipertexto. Fue desarrollado en el CERN.
HTTP (Hipertext Transfer Protocolo), Protocolo
hipertexto. Es un conjunto de estndares que permite a
intercambiar informacin. Es el mtodo que se
documentos desde el sistema donde se almacenan
usuarios individuales.
de transferencia de
los usuarios de la Web
utiliza para transferir
las pginas hasta los
235
conexin a Internet, acceso a una red dedicada a IRC y un software cliente.
Este ltimo es el encargado de enviar y recibir los mensajes.
ISO. (International Standard Organization), Organizacin Internacional de
Estndares. Fundada en 1947 rene asociaciones de unos 90 pases y su
objetivo esestablecer los estndares internacionales para la comunicacin de
datos.
ISP (Internet Service Provider), Proveedor de Servicios Internet. Organizacin
o empresa que establece la conexin entre los usuarios e Internet.
Generalmente, los ISP ofrecen servicios de conexin, correo electrnico,
hospedaje de pginas Web y el software de navegacin por la Web. El ISP
ofrece un nmero de telfono, por lo general local, para que los usuarios se
conecten a su servidor y puedan acceder a la Red mundial.
Java. Lenguaje de programacin orientado a objetos parecido al C++. Se utiliza
mucho en la WWW para la carga y ejecucin de programas en el ordenador
cliente. Desarrollado por Sun Microsystems como software abierto.
JavaScript. Lenguaje de programacin de instrucciones desarrollado por
Netscape que permite la creacin de sitios Web interactivos. Es una
herramienta relativamente simple que se puede utilizar conjuntamente con los
applets de Java (sin ser el mismo lenguaje).
JPG - JPEG. Se trata de un conocido mtodo para comprimir imgenes
fotogrficas. La mayor parte de los exploradores Web aceptan imgenes JPEG
como el formato de archivo estndar para la visualizacin.
LAN (Local Area Network), Red de Area Local. Se trata de un conjunto de
ordenadores conectados entre s y geogrficamente prximos. La ventaja de
una LAN consiste en poder disponer de los recursos de varios ordenadores
dentro de un grupo de trabajo.
Lnea dedicada. Es una lnea privada de comunicaciones alquilada a una
empresa de telecomunicaciones.
Linux. Es un sistema operativo multitarea y multiusuario de 32 bits para PC
desarrollado inicialmente por Linus Toorvald y modificado y mejorado por
programadores de todo el mundo. Su distribucin es gratuita.
Listas de correo. Es una lista de direcciones electrnicas de varias personas
interesadas en un mismo tema. Cuando alguno de los miembros enva un
mensaje a la lista, su mensaje es recibido por todos los miembros de la lista. Si
alguna de estas personas quiere responder a ese mensaje, y considera que su
respuesta es de inters general, enviar su respuesta tambin a la lista. Su
mensaje entonces puede general otras respuestas, creando un crculo de
236
comunicacin entre todos los miembros de la lista. Tambin se pueden enviar
respuestas individualizadas.
Mdem Se trata de un dispositivo que adapta las seales digitales para su
transmisin a travs de una lnea analgica, normalmente telefnica.
MPEG (Moving Pictures Expert Group), Grupo de Expertos en Imagen en
Movimiento. Es un formato estndar de almacenamiento para comprimir vdeo
de imgenes en movimiento. Utiliza compresin con perdidas, alcanzando
niveles de reduccin de tamao muy altos.
MS-DOS (Microsoft Disk Operating System), Sistema Operativo en Disco de
Microsoft.Es el sistema operativo empleado en los primeros IBM PC y que ha
estado en la base de todos los sistemas operativos de Microsoft hasta la
aparicin de Windows NT.
Multimedia. Sistemas informticos que integran audio, vdeo y datos. Tambin
se emplea la acepcin para definir la informacin digitalizada que combina
texto, grficos, imagen fija y en movimiento, as como sonido.
NAP (Network Access Point), Punto de Acceso a la Red. La expresin se
emplea para referirse a los puntos principales por los que se accede a la red
Internet en Estados Unidos.
Navegador. Generalmente, el trmino se refiere a los programas utilizados para
visualizar las pginas web. Los navegadores grficos pueden mostrar imgenes
y texto y permiten desplazarse de una pgina a otra utilizando el ratn. Los
navegadores ms populares son Netscape Communicator (o Navigator) y
Microsoft Internet Explorer, pero el primer navegador grfico fue Mosaic,
desarrollado por el Centro Nacional para Aplicaciones de Supercomputacin
(NCSA) estadounidense. ste fue el primer responsable de la expansin de la
WWW y algunos de sus principales programadores son tambin los
responsables de los navegadores de Netscape. La clave de los navegadores
grficos es que trabajan con el lenguaje de hipertexto (HTML), cdigo
generalmente utilizado para la creacin de pginas web, de modo que todas las
pginas se ven de la misma forma con independencia del navegador utilizado
para verlas.
NC (Network Computer), Ordenador de Red. Ordenador pensado para
funcionar exclusivamente conectado a Internet. Su caracterstica principal es
que se trata de equipos de hardware muy reducido ( algunos no tienen ni disco
duro).
NCSA (National Center for Supercomputing Applications), Centro Nacional
para Aplicaciones de Supercomputacin. Es una institucin de formacin,
237
famosa, entre otras cosas por que en ella se desarroll el explorador de pginas
web Mosaic.
Nodo. Su definicin original es la de punto donde convergen mas de dos lneas.
En informtica, el trmino se refiere muchas veces a una mquina conectada a
Internet, aunque lo normal es que se hable de un punto de confluencia en una
red.
Nombre de dominio. Identificador asignado a un sistema de ordenadores, que
normalmente incluye el dominio principal y todos los subdominios. Por ejemplo,
un nombre de dominio como socrates.nd.edu indica que la red Socrates se
encuentra en la Universidad de Notre Dame (nd) que es una institucin
educativa (edu).
NSA (National Security Agency), Agencia Nacional de Seguridad. Organismo
americano para la seguridad, que entre otras tareas, se ocupa de los temas
relacionados con la seguridad informtica.
NSF (National Science Fundation), Fundacin Nacional de Ciencia. Es una
fundacin americana dedicada a gestionar una gran parte de los recursos de
Internet.
OEM (Original Equipment Manufactured), Fabricado como Equipo Original.
Se aplica a las empresas que compran un producto a un fabricante y lo integran
en un producto propio. A veces, el trmino se aplica a productos distribuidos por
mayoristas y que no incluyen el embalaje, el software y otros accesorios que se
suministran con la versin comercial.
OSI (Open Systems Interconnection), Interconexion de Sistemas Abiertos.
Modelo de referencia de interconexin de sistemas abiertos propuesto por la
organizacin de normalizacin ISO. Divide las tareas de la red en siete niveles.
Pgina Principal. Primera pgina de un sitio web, que contiene, al menos la
informacin de identificacin y un ndice.
Pgina web. Documento de hipertexto a travs del cual se muestra la
informacin en la web. Las pginas pueden contener texto y elementos
multimedia, como imgenes, sonidos o vdeos.
PAP (Password Authentication Protocol), Protocolo de Autentificacin por
Clave de acceso. Protocolo que permite al sistema verificar la identidad de un
punto de conexin mediante una palabra clave.
PDA (Personal Digital Assistant), Asistente Personal Digital. Dispositivo de
reducidas dimensiones y porttil que se utiliza para controlar tareas habituales
del usuario, como la gestin de una agenda, un listado de direcciones o listas
238
de cosas por hacer. Tambin se pueden emplear para enviar faxes y mensajes
de correo electrnico.
PIN (Personal Identification Number), Nmero de Identificacin Personal.
Nmero secreto asociado a una persona o usuario de un servicio mediante el
cual se accede al mismo. Es una clave de acceso numrica.
POP (Point Of Presence), Punto de Presencia. Conexin de acceso telefnico
de los proveedores de servicios de Internet para usuarios de mdem, que se
utiliza principalmente para describir conexiones locales, de forma que los
usuarios no tengan que hacer llamadas de larga distancia. Por ejemplo, un
determinado ISP puede tener su base en San Jose, pero tener "POP" en Los
ngeles y Nueva York.
PPP (Point to Point Protocol), Protocolo punto a punto. Conexin a Internet de
acceso telefnico que utiliza el protocolo TCP/IP.
Protocolo. Conjunto de reglas y normas que determinan cmo se realiza un
intercambio de datos entre ordenadores.
Proveedor de Conexin. Entidad que proporciona y gestiona el enlace fsico a
Internet. Puede coincidir o no con el proveedor de servicios. En ocasiones, el
proveedor de conexin engloba a una empresa dedicada a ofrecer servicios de
acceso e incluso contenidos, como es el caso del grupo Telefnica.
Proveedor de Servicios de Internet (PSI). A menudo conocida por las siglas
en ingls (ISP), es una compaa cuyo negocio es ofrecer acceso a Internet,
actuando como pasarela entre el usuario final y la red.
Proxy. Tambin conocido como servidor cach, se trata de una mquina
conectada al servidor de acceso a WWW de un proveedor de acceso y en la
que se va almacenando toda la informacin que los usuarios reciben de la web.
RDSI (Red digital de servicios integrados). Conjunto de normas para la
transmisin a gran velocidad de informacin simultnea de voz, datos e
informacin a travs de menos canales de los que seran necesarios de otro
modo, mediante el uso de la sealizacin fuera de banda. Se trata de una red
de telefona con anchos de banda a partir de 64 Kbps, similar a la red de
telefona bsica (RTB) en cuanto a necesidades de instalacin de cara al
abonado.
Red. Sistema de elementos interrelacionados que se conectan mediante un
vnculo dedicado o conmutado para proporcionar una comunicacin local o
remota (de voz, vdeo, datos, etc.) y facilitar el intercambio de informacin entre
usuarios con intereses comunes.
239
RTP (Real Time Protocol), Protocolo de Tiempo Real. Protocolo utilizado para
la transmisin de informacin en tiempo real como por ejemplo audio y video en
una video-conferencia.
SDLC (Syncronous Data Link Controller), Controlador de Enlace de Datos
Sncrono. Protocolo para enlace sncrono a travs de la lnea telefnica.
SDSL (Symmetric Digital Subscriber Line), Linea Digital Simtrica de
Abonado. Sistema de transferencia de datos de alta velocidad a travs de
lneas telefnicas normales.
SEPP (Secure Electronic Payment Protocol), Protocolo de Pago Electrnico
Seguro. Sistema de pago a travs de Internet desarrollado por Netscape y
Mastercard.
SHTTP (Secure HTTP), HTTP Seguro. Protocolo HTTP mejorado con
funciones de seguridad con clave simtrica.
SIM (Single Identification Module), Modulo de Identificacin nica.
Normalmente se refiere a una tarjeta que identifica y da servicio a un usuario.
Uno de los usos ms habituales est en los telfonos GSM.
Sitio web. Es un conjunto de pginas web afines, normalmente gestionadas por
un nico usuario.
SLIP (Serial Line Internet Protocol), Protocolo Internet de lnea en serie.
Conexin de acceso telefnico a Internet que utiliza el protocolo TCP/IP.
SmartCard. Se trata de una tarjeta del formato de una de crdito que incorpora
un microchip (EEPROM o microprocesador ) que almacena informacin y la
procesa.
SMPT (Simple Mail Transfer Protocol), Protocolo de Transferencia Simple de
Correo. Es el protocolo usado para gestionar el correo electrnico a travs de
Internet.
SMS (Short Message Service), Servicio de Mensajes Cortos. Servicio de
mensajera electrnica de texto entre telfonos GSM. Gracias a esta
funcionalidad es posible enviar correo electrnico y recibir mensajes desde
Internet utilizando un telfono GSM.
Spam. Correo electrnico no solicitado y enviado repetidamente. Es una forma
de ataque a un usuario o servidor, basada en la saturacin del servidor de
correo y de las conexiones a Internet.
240
SSL (Secure Sockets Layer), Capa de Conexiones Seguras Protocolo
diseado por la empresa Netscape para ofrecer comunicaciones encriptadas en
Internet.
TCP/IP (Transfer Control Protocol/Internet Protocol), Protocolo de control de
transmisiones/Protocolo Internet. Es el protocolo estndar de comunicaciones
en red utilizado para conectar sistemas informticos a travs de Internet.
Telnet Programa de red que ofrece una forma de conectarse y trabajar desde
otro equipo. Utiliza una conexin a un servidor por medio de la cual el
ordenador cliente del usuario emula un terminal virtual.
URL (Universal Resource Locator), Localizador Universal de Recursos.
Direccin de Internet que apunta a un recurso concreto dentro de un servidor
conectado a la Red.
Usenet (USEer NETwork). Red de carcter pblico compuestas por un gran
nmero de grupos de noticias y organizada temticamente.
Videoconferencia. Conversacin entre dos o ms personas que se encuentran
en lugares diferentes pero pueden verse y orse. Las videoconferencias que se
realizan fuera de Internet requieren que en cada lugar donde se encuentran los
participantes se disponga de una videocmara especial y de dispositivos para
presentacin de documentos.
Vnculo o enlace. Son las partes de una pgina web que llevan a otra parte de
la misma o a otra pgina.
Virus. Pequeo programa que infecta una computadora, causando efectos
indeseables.
WAIS (Wide Area Information Server), Servidor de Informacin de rea
Amplia). Software que crea ndices sobre archivos de texto que se encuentran
en servidores. Su utilizacin como consulta permite la localizacin y
recuperacin de documentos mediante el uso de palabras clave proporcionadas
por el usuario.
WAN (Wide Area Network, Red de rea Amplia) Red de ordenadores
conectados entre s, dispersos geogrficamente.
WWW (World Wide Web, Red Mundial) Sistema de informacin global
desarrollado en 1990 por Robert Cailliau y Tim Berners-Lee en el CERN
(Consejo Europeo para la Investigacin Nuclear). Con la incorporacin de
recursos grficos e hipertextos, fue la base para la explosiva popularizacin de
Internet a partir de 1993.
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