(Pgina 52-74)

El tratamiento mdico quirrgico en la doctrina jurisprudencial.

Tanto el jurista como el cientfico no solo dependen del derecho positivo, sino que adems debe de conocer
los criterios que se crean jurisprudencialmente al momento de aplicacin de ese derecho positivo. Pero para
cumplir con ese objeto nos enfrentamos ante una dificultad, y es que son pocas las sentencias del tribunal
supremo que afecten a los profesionales de la salud, por ello el mejor mtodo de anlisis es sacar una lnea
transversal de todas.
Se presenta un fenmeno y es que los cambios legislativos no han influido en un cambio en la lnea
jurisprudencia del tribunal supremo, esto se puede deber a 3 causas: (1) la permanencia de los institutos
jurdico-penales ms importantes (2) cambios irrelevantes (3) las reformas de trascendencia no han podido
ser enjuiciadas por la jurisprudencia.
La causa de que al tribunal supremo hayan llegado muy pocos casos referentes a los mdicos tiene que ver
con la peculiaridad de esa actividad, esa peculiaridad es que no todos los casos que tienen un resultado
desfavorable para el paciente en el ejercicio de la actividad medica llegan a conocimiento de los tribunales ya
que en este tipo de actividades juega un importante papel el azar y condiciones externas no imputables al
profesional de la salud.
A lo anterior hay que sumarle que una vez denunciado el hecho criminal en el proceder medico es difcil
probarlo. Es as como es perceptible que son muchos los casos que son tratados mediticamente, donde se
les da a conocer a la comunidad mediante noticieros, pero son pocos los que llegan a conocimiento de la
autoridad judicial.
De todo lo anterior queda claro que es difcil hablar de una jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al
tratamiento mdico-quirrgico y la responsabilidad criminal del mdico.
Calificacin general de la profesin de mdico.
Debido a esa falta de tratamiento jurisprudencial no se puede hablar propiamente de una calificacin general
de la profesin del mdico que adopte el Tribunal Supremo, pero no por ello se puede desconocer una serie
de ideas en nuestros tribunales.
Se reconoce la importancia social que tiene la medicina dentro de la comunidad ya que persigue una finalidad
provechosa para la humanidad, de la que se derivan destacadsimos bienes para las personas en su salud y
en el mejor y ms largo disfrute de la vida.
Aunque se afirma el carcter de ciencia, la medicina es una ciencia inexacta, en la que juegan numerosos
factores inaprehensibles, punto ste muy importante en el tema de la responsabilidad, y que no debe exhibir
su ejercicio y su necesaria y licita expansin.
En la jurisprudencia la relacin mdico paciente se ve como una relacin privada, una relacin contractual,
estiman que tendr el mismo alcance de un contrato de arrendamiento de servicios en el cual el medico se
compromete, a cambio de un precio, a prestar sus servicios al enfermo, sin que ello suponga el compromiso
de llegar al resultado de la curacin, dado ese carcter continente que encierra su profesin. Sin embargo en
procedimientos estticos el contrato tendr el carcter de arrendamiento de obra, en el sentido de llevar a
cabo el resultado concertado.

El paciente se compromete a pagar el precio, para determinar ese precio se tienen en cuenta la relevancia
cientfica del profesional, naturaleza de la enfermedad, tiempo e intensidad del servicio prestado y los medios
econmicos del paciente.
Si no se logra la finalidad curativa o el resultado concertado puede presentarse una demanda de
indemnizacin por daos y perjuicios, pero para que se afirme la culpa penal para que exista responsabilidad
civil, ya que muchas veces el paciente renuncia al engorroso proceso penal y se siente satisfecho con el
proceso civil.
El Tribunal Supremo exige para reconocer la culpa civil:
-

Resultado lesivo.
Accin culposa o negligente del facultativo que intervino en la intervencin quirrgica practicada al
actor.
Nexo causal.

VALORACIN JURDICO PENAL DADA AL TRATAMIENTO MDICO-QUIRRGICO.

a) La responsabilidad penal del mdico.
Lo ms importante de la jurisprudencia se centra en el campo de la responsabilidad criminal del mdico por
sus intervenciones clnicas o quirrgicas, responsabilidad que en su mayora se mueve e la responsabilidad
por culpa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se avoca por la tesis de que el mdico no debe de escapar
a los preceptos del cdigo penal.
La responsabilidad culposa generalmente es a ttulo de imprudencia temeraria, y el que la mayora de los
casos se traten de imprudencia temeraria se puede deber a las dificultades probatorias. Esto lleva a que solo
entren en consideracin aquellos casos ms burdos de culpa.
Es importante ver el concepto de imprudencia que tiene el Tribunal Supremo en relacin con las
intervenciones del mdico:
1. una accin u omisin voluntaria no maliciosa, debida a la infraccin culposa de un deber de obrar
que resultare de cumplimiento inexcusable.
2. un mal efectivo y concreto que alude al mundo exterior.
3. relacin de causa a efecto que una de modo evidente ambos extremos, por ser el evento
consecuencia natural de obrar u omitir del agente.
La temeridad podr consistir en la actuacin con la negligencia ms absoluta, en la omisin culposa de un
elemental deber de obrar, en una actuacin poco previsora, burda, imperita. La diligencia se concreta en el
cumplimiento del deber objetivo de cuidado, cuya ausencia constituye un elemento del tipo de los delitos
culposos, y que aqu recoge la jurisprudencia.
La imprudencia temeraria es aquella cuya evitabilidad se poda exigir en comportamientos medios, es decir, la
impudencia simple estara basada en la falta de la diligencia media o en casos en que el error en que se pudo
incidir se hubiera podido dar en una gran mayora de mdicos, si estos se hubiesen encontrado en las
mismas circunstancias. La imprudencia simple con infraccin de reglamentos adems de cumplir con los
anteriores requisitos se presenta la infraccin de un reglamento que pueden llevar a sanciones disciplinarias
de carcter administrativo o no.

En el diagnostico tambin se puede incurrir en imprudencia, se hacen exigencias de cuidado y precisin del
mdico en la emisin del diagnstico, pero un error en el diagnostico no significa de manera automtica su
punibilidad ya que el medico est sujeto a mrgenes de fiabilidad.
Una forma de agravacin de la responsabilidad culposa, tanto en imprudencia temeraria como simple con
infraccin de reglamentos es cuando se produjera muerte o lesiones graves a consecuencia de la impericia o
negligencia personal.
El Tribunal Supremo distingue entre impericia y negligencia, la impericia es la falta de conocimientos
tcnicos, profesionales debido al olvido o falta de prctica o falta de formacin. La negligencia implica estar
investido de todos los conocimientos necesarios para un buen resultado, pero se obra con abandono o
descuido del caso concreto, falta de inters o diligencia.
A la imprudencia profesional se le atribuye unas caractersticas:
-

que el resultado se haya producido gracias a su impericia o negligencia profesional.

Que la imprudencia profesional es falta de aptitud para el desempeo del cometido concreto que se
trate, comportamiento no ajustado a las ordinarias normas tcnicas del arte o ciencia y torpeza o
descuido inexcusables en los que habitualmente hacen de esa actividad su modo de vivir.
Que lo sancionable no es un plus de actividad sino un plus cualitativo de la culpa u que requiere dos
elementos, el subjetivo (que se trate de un profesional) y el objetivo (acto para el que se requiera una
habilidad o tcnica que no pueden ser exigidas a quien no es profesional en la materia de que se
trate).
Que la culpa profesional es una imprudencia cualificada por el incumplimiento de aquellos deberes
que, en relacin con la pericia y la diligencia, son exigibles exclusivamente en relacin con las
circunstancias especiales del hecho, incumplimiento que se traduce en una mayor reprochabilidad
personal y por ende una responsabilidad ms grave.
Que en definitiva se trata de una circunstancia agravante de carcter especfico que, como todas, no
puede presumirse y ha de estar tan acreditada como el hecho mismo.

Pero adems de esas caractersticas de la culpa profesional, se requiere adems la concurrencia de los
siguientes requisitos para que se pueda predicar una culpa profesional:
-

Que el sujeto activo sea un profesional con ttulo.

Que los actos realizados deben pertenecer a la esfera de su actividad y efectuarse habitualmente en
ella.
El resultado debe ser de muerto o lesiones graves.
Que dicho resultado se haya producido a causa de la imprudencia o negligencia profesional, es decir,
merced a conducta imperita o negligente, incompatible con el ejercicio normal de la profesin de que
se trate.
Que dicha imprudencia es valorable circunstancialmente segn los casos.

B) el fundamento jurdico de la legitimidad de la actividad mdico-quirrgica en relacin con los tipos

de cdigo penal.
Se ha dicho aisladamente que las actuaciones del mdico son por lo general atpicas cuando obedezcan a un
error de diagnstico que resulte daoso. Aqu se presenta una excusin de tipicidad y no una casual de
justificacin.
En cuanto al tipo de lesiones personales, por este tipo se entiende el golpe, la herida, dao, menoscabo, o
detrimento fsico del sujeto pasivo, precisamente la actuacin del mdico va encaminada a la proteccin de la
salud, que es, como se ve, el bien jurdico, junto al de la integridad personal, que quiere proteger tambin el

derecho penal, una finalidad eminentemente provechosa para la humanidad de la que se derivan
destacadsimos vienes para las personas en su salud y en el mejor y ms largo disfrute de la vida.
El fin curativo excluye el dolo en esta clase de intervenciones, la jurisprudencia considera que puede concurrir
dolo eventual cuando es tan importante el cumulo de omisiones de deberes profesionales, de errores
tcnicos, de retraso en adoptar las decisiones mdico-quirrgicas que su especialidad le impona.
En lo que tiene que ver con la aplicacin de eximentes, la del estado de necesidad no se ha planteado en
ningn caso de carcter teraputico. La eximente de ejercicio profesional libera de las consecuencias penales
del dolo y la culpa en cuanto aparezca (legitimo) el ejercicio de esa noble parte de la medicina llamada
ciruga. Para la aplicacin de causales eximentes deben concurrir los siguientes requisitos:
A. Ser mdico, medico titulado. En los casos de intrusismo donde se producen consecuencias de
carcter lesivo por la realizacin del tratamiento, este ha sido castigado por imprudencia en relacin
al tipo de lesiones. Esto es muestra de que el nimo de curar excluye el dolo aun en los casos de
intrusismo.
B. Actuacin conforme a la lex artis, el acto debe de ser con la diligencia y pericia debidas. Por lex artis
se entiende la tcnica correcta, aquellos principios esenciales que tiendan a su normal
desenvolvimiento. Se exige igualmente que se ajuste el acto a las reglas de la deontologa.
C. El consentimiento. El consentimiento es presupuesto de todo acto mdico, en el caso de
procedimientos estticos se solicita un consentimiento ms amplio (no indica que es un
consentimiento ms amplio). En el caso de consentimiento en el internamiento dentro de centros
psiquitricos de pacientes con patologa psquicas, se puede amparar por la causa de justificacin
del ejercicio profesional, en este ltimo caso se considera fundamental la finalidad nica de procurar
asistencia cientfica y curar a las personas que se creyere bajo los efectos alguna forma de
demencia.
C) la aplicacin de penas por responsabilidad criminal derivada de la actividad mdico-quirrgico.
Son pocas las penas impuestas por responsabilidad penal en el ejercicio de actividades mdicas, y las
impuestas son penas cortas como de 6 meses.