Contrato de trabalho nulo por falta de concurso pblico e registro na CTPS (Reflexes

luz da Teoria do Fato Jurdico)

1 Introduo
Examina-se neste artigo se o contrato de trabalho eivado de nulidade por fora do art.
37, II e 2, da Constituio da Repblica, pode ser objeto de registro na Carteira de
Trabalho do empregado.
cedio que a Carta Federal de 1988, no citado dispositivo, exige como requisito para o
ingresso vlido em cargo ou emprego pblico da Administrao direta e indireta, de
regra, a prestao de concurso pblico, com as excees consignadas no prprio art. 37,
tais as nomeaes para cargo em comisso.
Nada obstante a Lei Maior esteja em vigor h quase vinte anos, a regra da
impessoalidade para contratao pelos entes pblicos continua sendo desafiada,
notadamente nas esferas estaduais e municipais, com nfase para as regies menos
desenvolvidas do Pas, nada obstante atuao incansvel do Ministrio Pblico do
Trabalho , no sentido de combater as fraudes trabalhistas na Administrao Pblica, e a
jurisprudncia sumulada do Tribunal Superior do Trabalho desestimular os
trabalhadores aceitao do emprego sem o prvio certame pblico, uma vez que no
lhes reconhece quase nenhum direito (Smula 363).
Nesse contexto surge o problema ora focalizado, levando a que se perquira at que
ponto a mcula na admisso do empregado interfere na efetivao da anotao do
contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdncia Social medida, em
princpio, obrigatria, segundo os arts. 29 e seguintes, da Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT).
2 Breves consideraes sobre os contratos individuais de trabalho nulos
Alguns doutrinadores, ao conceituarem a invalidade do ato jurdico, notadamente na
esfera trabalhista, confundem-na com os prprios efeitos da nulidade e com a existncia
desse ato, no distinguindo os planos do mundo jurdico.
Da a necessidade de buscar-se um conceito isento de tal indistino:
Diz-se vlido o ato jurdico cujo suporte ftico perfeito, isto , os seus elementos
nucleares no tm qualquer deficincia invalidante, no h falta de qualquer elemento
complementar. Validade, no que concerne a ato jurdico, sinnimo de perfeio, pois
significa a sua plena consonncia com o ordenamento jurdico.
Ao contrrio, quando o suporte ftico se concretiza suficientemente, mas (a) algum de
seus elementos nucleares deficiente (p. ex., vontade manifestada diretamente pelo
absolutamente incapaz, ou pelo relativamente incapaz sem a presena do assistente, ou
est eivada de vcio invalidante, como erro, dolo, etc., ou, ento, seu objeto ilcito ou
impossvel), (b) ou lhe falta algum elemento complementar (no foi observada a forma
prescrita em lei, e. g.), o sistema jurdico o tem como ilcito, impondo-lhe como sano
a invalidade .
Segundo a teoria civilista, a decretao da nulidade retroage, produz efeitos ex tunc e
apaga as repercusses fticas j consumadas. O Direito do Trabalho, porm,
desenvolveu sua teoria de nulidades, na qual se tem, como regra geral, o critrio da
irretroao da nulidade decretada, a regra do efeito ex nunc da decretao judicial da
nulidade percebida, de sorte que o contrato tido como nulo ensejar todos os efeitos
jurdicos at o instante de decretao da nulidade que ter, desse modo, o condo

apenas de inviabilizar a produo de novas repercusses jurdicas, em face da anulao

do pacto viciado .
A teoria trabalhista encontra aplicao plena, restrita ou, ainda, a inaplicao, conforme
o motivo da nulidade, considerado o caso concreto.
No aplicada, por exemplo, nos casos em que o trabalho constitua ilcito penal. Como
conseqncia, tem-se que a decretao da nulidade retroagir, tal qual preconizado pela
teoria civilista, negando-se qualquer repercusso trabalhista relao socioeconmica
entre as partes .
A teoria trabalhista tem aplicao plena, isto , com efeito ex nunc da decretao da
nulidade contratual, em hipteses que se refiram forma do contrato ou capacidade
das partes a celebrao de contrato de trabalho com o menor de dezesseis anos de
idade, por exemplo, considerado o disposto no art. 7, XXXIII, da Constituio da
Repblica. Nesse caso, todas as repercusses juslaboristas devero ser reconhecidas ao
contrato irregularmente celebrado .
Por fim, a aplicao restrita da teoria trabalhista, causadora de celeuma, em que
se considera a natureza dos bens jurdicos tutelados, confrontando-os se necessrio,
como ocorre no caso exigncia de concurso pblico para admisso em emprego
pblico, no qual entram em coliso o valor trabalho e o interesse estritamente pblico,
levando mitigao do primeiro . Aqui, o intrprete, diante do caso concreto, conforme
entendimento de DELGADO , deve aplicar
a teoria juslaborista das nulidades quanto ao perodo de efetiva prestao dos
servios, tendo-se, porm, como anulado o pacto em virtude da inobservncia
formalidade essencial do concurso. Em conseqncia, manter-se-iam como devidas
todas verbas contratuais trabalhistas ao longo da prestao laboral, negando-se, porm,
o direito a verbas rescisrias prprias dispensa injusta (aviso prvio, 40% sobre FGTS
e seguro desemprego), dado que o pacto ter (ou teria) sido anulado de ofcio (extino
por nulidade e no por dispensa injusta).
3 A posio do TST sobre os efeitos do contrato celebrado com a
Administrao Pblica sem concurso pblico
A jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho adota restritivamente a
teoria trabalhista, aproximando-se, quase, de sua inaplicao, pois reconhece efeito ex
tunc decretao da nulidade do contrato laboral celebrado sem concurso pblico,
excepcionando, somente, a contraprestao pactuada e os respectivos depsitos do
FGTS.
Confira-se a Smula 363 do TST:
Contrato nulo. Efeitos

A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso

pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao
pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do
FGTS (D.J.U de 21.11.2003).
Observe-se que o TST reconhecia apenas a contraprestao dos servios
realizados, tendo em vista a impossibilidade de total restituio das partes ao estado
anterior contratao, especialmente o trabalhador, que no tem como reaver o esforo
despendido. Os depsitos do FGTS foram acrescidos ao texto da Smula depois da
vigncia do art. 19-A , introduzido na Lei n. 8.036/1990 pela Medida Provisria n.
2.164/2001, estabelecendo que tais depsitos so devidos mesmo no caso de nulidade
contratual decorrente do desrespeito ao princpio do concurso pblico, quando mantido
o direito ao salrio.
4 O problema da anotao do contrato nulo na CTPS: a viso da jurisprudncia
Do mesmo modo que a teoria trabalhista da nulidade contratual suscita
questionamentos quanto ao alcance e extenso dos efeitos pecunirios, subsistem
dvidas acerca da possibilidade, ou no, de o contrato nulo ser registrado na CTPS.
O TST pacificou seu entendimento no sentido da impossibilidade dessa
anotao ou registro, como ilustram os dois arestos adiante:
RECURSO DE EMBARGOS. CONTRATO NULO. EFEITOS. AUSNCIA
DE CONCURSO PBLICO. DEPSITOS DO FGTS. Declarada a nulidade do
contrato de trabalho, os efeitos da advindos no possibilitam o pagamento de parcelas
decorrentes do contrato havido, a no ser aquelas referentes contraprestao pactuada,
em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor hora do salrio mnimo,
e dos valores relativos aos depsitos do FGTS, sendo indevida a anotao na CTPS,
conforme j pacificado nesta C. Corte. Smula n 363 do C. TST. Recurso de embargos
parcialmente conhecido e provido. (Proc. n. TST-E-ED-RR-792.593/2001.8, rel. Min.
Aloysio Corra da Veiga, publ. em 04/5/2007).
CONTRATO NULO. EFEITOS. I Esta Corte, por meio da Smula n 363, j
sedimentou o entendimento jurisprudencial de que a contratao de servidor pblico
aps a Constituio da Repblica de 1988, sem prvia aprovao em concurso pblico,
encontra bice no respectivo art. 37, II, e 2, somente lhe conferindo direito ao

pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas,

respeitado o valor da hora do salrio-mnimo e dos valores referentes aos depsitos do
FGTS. II Quanto anotao na CTPS, a Smula/TST n 363 teve sua redao
ratificada em 10/11/2005 pelo julgamento do Incidente de Uniformizao de
Jurisprudncia n ERR-665159/2000, que versava sobre anotao na CTPS em caso de
nulidade contratual, motivo pelo qual se impe a excluso da condenao em anotar a
CTPS dos reclamantes (Proc. n. TST-RR-2077/2004-051-11-00.9, rel. Min. Barros
Levenhagen, publ. em 04/5/2007).
Observa-se, assim, que o TST considera a anotao da CTPS, com registro do
incio e fim do contrato de trabalho nulo por falta de concurso pblico, tambm atingida
pelo vcio da nulidade. E, como a decretao da nulidade, segundo essa concepo,
retroage (efeito ex tunc), no devem ser procedidos os registros.
H, porm, na jurisprudncia, decises de Tribunais Regionais do Trabalho
antigas e recentes que seguem entendimento contrrio ao do TST, citadas, por ementa,
adiante, para melhor visualizao dos fundamentos divergentes:
Fundao CTPS Anotao Contrato de trabalho Nulidade. 1- Princpio
de tutela ao trabalho. Como observa o saudoso jurista Orlando Gomes, em direito do
trabalho, a regra geral h de ser a irretroatividade das nulidades. O contrato nulo produz
efeitos at a data em que for decretada a nulidade. Subverte-se, desse modo, um dos
princpios cardeais da teoria civilista das nulidades (in Curso de Direito do Trabalho,
Ed. Forense, 1984, p. 152). 2- que a fora de trabalho no pode ser devolvida e o
direito repele o enriquecimento ilcito. 3- Absurda e injurdica a pretenso da fundao
estatal de fugir anotao da carteira de trabalho e ao pagamento dos direitos
trabalhistas, a pretexto de que irregular a contratao, por ela prpria procedida, at
porque a ningum dado invocar em juzo a prpria torpeza (art. 104, do CCB, com art.
8 da CLT). Recurso provido, s inteiras. (TRT-1 Regio, 3 T., Proc. n. RO-1691, rel.
Juiz Azulino Joaquim de Andrade Filho, publ. no DJ-RJ-III em 09-7-1990).
Servidor no concursado. Direito legal de anotao da CTPS para efeito
previdencirio. Do mesmo modo que uma empresa obrigada a recolher as
contribuies previdencirias pertinentes ao servio prestado, com ou sem relao de
emprego, com mais razo devem as entidades pblicas assumir a mesma
responsabilidade perante a Previdncia Social, permitindo ao servidor no concursado,
no futuro, requerer a contagem daquele tempo de servio para fins de sua aposentadoria,

na forma do art. 40, pargrafos 12 e 13, da CF, e dos arts. 94 e ss. da Lei 8.213. Ainda
que o contrato nulo no gere efeitos trabalhistas em favor do servidor no concursado,
mesmo quando presentes todos os requisitos dos arts. 2 e 3 da CLT, h de se aplicar
contra a Administrao Pblica o disposto no inciso I, a , do art. 195 da CF,
mandando-se anotar a CTPS para efeito de custeio previdencirio, pois o regime da
Previdncia Social no est limitado ao segurado trabalhador. Inclui tambm os seus
dependentes legais, os quais devem receber do Estado a mesma proteo previdenciria.
A anotao da Carteira Profissional a nica prova que o servidor no concursado tem
para requerer a contagem do tempo de contribuio. (TRT-2 Regio, 9 T., Proc. RE0222412-2002-902-02-00, rel. Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira, publ. no DJ-SP de
28/02/2003).
Alado ao nvel constitucional o trabalho como direito social art. 6 da Carta
Magna os efeitos do labor humano em contrato com ente pblico na esfera trabalhista
no podem ser desconhecidos por vcio de nulidade contratual respaldada no art. 37
inciso II da norma fundamental. So distintos os conceitos de contrato laboral nulo e
inexistente. O registro da carteira profissional determinvel de officio pelo juzo por
fora do art. 39 2 da CLT visa atestar a existncia da relao empregatcia havida e
no a sua validade. Remessa parcialmente provida para assegurar o registro em CTPS
de contrato de trabalho ainda que nulo. (TRT-21 Regio, Pleno, Proc. n. REO
00974/1995, rel. Juiz Ronaldo Medeiros de Souza, publ. no DOE/RN em 09-7-1997).
II- SERVIO PBLICO. ADMISSO SEM PRVIO CONCURSO.
NULIDADE DO ATO. ANOTAO DA CTPS.
A admisso que viceja nos autos foi realizada em desapreo ao requisito do concurso
pblico agasalhado pela Constituio Federal. Mesmo rrito o contrato de trabalho, por
preterio de forma essencial sua validade, devida a anotao da CTPS, eis que tal
registro tem destinao previdenciria em razo de possibilitar a contagem do tempo de
servio para efeito de aposentadoria do trabalhador. (TRT-22 Regio, Pleno, Proc. n.
RO-00243-2003-102-22-00-0, rel. Des. Fausto Lustosa Neto, publ. no DJ-PI de
29/11/2005, p. 03).
Observa-se a preocupao desses acrdos regionais, basicamente, com dois
aspectos: a distino entre existncia, validade e eficcia do negcio jurdico, no caso, o
contrato de trabalho, e o aproveitamento do tempo de servio prestado sob a contratao
invlida para fins previdencirios .

Alis, nenhuma teoria poderia explicar como anular ou tirar o efeito do tempo
despendido pelo trabalho no cumprimento da contratao, at a data da decretao da
nulidade, mormente quando a experincia tem demonstrado a existncia de contratos
no precedidos de concurso pblico que vigoram h mais de dez, quinze anos lapso
considervel que no pode, razoavelmente, ser desprezado pelo Direito.
5 Os planos do mundo jurdico: existncia, validade e eficcia
No se pode adequadamente compreender o mundo jurdico sem identificar
seus planos formadores.
Com objetividade, MELLO esclarece que o mundo jurdico formado pelos
fatos jurdicos e estes, por sua vez, so o resultado da incidncia da norma jurdica
sobre o seu suporte ftico quando concretizado no mundo dos fatos.
No plano do ser ou da existncia ingressam todos os fatos jurdicos,
independentemente da sua licitude, bastando que o suporte ftico sofra a incidncia da
norma jurdica juridicizante .
Apura-se, aqui, apenas a existncia, a qual no se confunde com a validade.
A propsito, PONTES DE MIRANDA , ao explicar a existncia do fato
jurdico e validade, adverte para a distino entre ambas.
Cogitar-se- de existncia sempre que o suporte ftico descrito na norma
jurdica estiver presente, ainda que deficiente.
Conseqentemente, sempre que houver insuficincia (no a mera deficincia)
desse suporte ftico haver a inexistncia do ato jurdico. Assim, por exemplo, nos
casos em que se exige declarao de vontade, ou declarao expressa de vontade, ou
qualquer ato humano, mas tal no ocorreu. Por isso que se diz que no existe renncia
herana prevista na lei civil (ver art. 1.086 do Cdigo Civil de 2002) se no houver a
manifestao da vontade de renunciar expressa por atos, e no meramente por palavras,
posto que no se implementa todo o suporte ftico ou seja, insuficiente .
Tambm por insuficincia do suporte ftico que no existir e nem sequer
precisa ser desfeito judicialmente o casamento realizado por quem no tenha
autoridade para casar, tal um delegado de polcia .
Cogitando-se de relao de emprego, constituem suporte ftico, isto , os
elementos ftico-jurdicos para sua existncia:

a) prestao de trabalho por pessoa fsica a um tomador qualquer; b) prestao

efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) tambm efetuada com noeventualidade; d) efetuada ainda sob subordinao ao tomador dos servios; e)
prestao de trabalho efetuada com onerosidade .
Presentes todos esses elementos descritos na norma jurdica, qual seja, o art. 3
da Consolidao das Leis do Trabalho, existir a relao de emprego.
Eis, portanto, identificado o contrato de trabalho no plano da existncia.
Constatada a existncia, veja-se o plano da validade, e, como se disse linhas
atrs, considera-se vlido o ato jurdico cujo suporte ftico perfeito, em plena
consonncia com o ordenamento jurdico .
Registre-se, porm, que a existncia antecede validade e eficcia, de sorte
que se dispensa a perquirio dos dois ltimos planos do mundo jurdico se o primeiro
no estiver implementado.
Ento, para que se indague se o ato ou o negcio jurdico vlido ou invlido,
parte-se da premissa que ele existe, isto , que o suporte ftico foi apanhado pela norma
jurdica.
As normas jurdicas invalidantes atuam no plano da validade e alcanam,
somente, os atos jurdicos stricto sensu e os negcios jurdicos, por serem os nicos
sujeitos apreciao da validade .
A doutrina costuma classificar em trs categorias os pressupostos de validade
dos atos jurdicos, ou seja, quanto ao sujeito, quanto ao objeto e quanto forma da
exteriorizao da vontade, tendo, porm, o legislador, liberdade para dar validade (e
invalidade) o tratamento que lhe parea mais adequado .
O Cdigo Civil de 2002, no art. 166, diz que nulo o negcio jurdico quando:
celebrado por pessoa absolutamente incapaz; for ilcito, impossvel ou indeterminvel
seu objeto; o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; no revestir a
forma prescrita em lei; for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial
para a sua validade; tiver por objetivo fraudar lei imperativa; a lei taxativamente o
declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
E, note-se, a Carta Federal de 1988, art. 37, II, 2, determina que a noobservncia do disposto nos incisos II e III implicar a nulidade do ato e a punio da

autoridade responsvel, nos termos da lei. No que interessa ao presente estudo, inferese que a no observncia do princpio do concurso pblico como regra geral para
ingresso no servio pblico, com as excees consignadas no mesmo artigo, leva
nulidade do ato de admisso.
O texto constitucional fala de invalidade e, no, de inexistncia ou de ineficcia
do ato referenciado. Trata-se de caso de declarao legal taxativa da nulidade por
desateno a requisito especial e constitucional de validade, qual seja, a aprovao em
concurso pblico.
Observe-se que, seguindo a tradio doutrinria, o vigente Cdigo Civil, no art.
169, preconiza que o negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem
convalesce pelo decurso do tempo.
Portanto, o contrato de trabalho ou a relao de emprego cujo suporte ftico se
implemente existir, mas ser invlido por expressa proclamao legal, no passando ao
plano da validade, posto que ficar retido na triagem feita pelo Direito entre o que
perfeito e o que no .
Resta perquirir, finalmente, o plano da eficcia.
A eficcia jurdica, segundo MELLO, expressa os efeitos prprios e finais dos
fatos jurdicos, no considerando possveis efeitos interimsticos ou imprprios que
podem gerar. A simples entrada do fato no plano da existncia suficiente para que
produza efeitos, s vezes apenas efeitos mnimos, que denominamos situao jurdica
bsica, mas que j so efeitos jurdicos .
Interessa aqui, porm, focalizar os efeitos do ato invlido.
Reitere-se que no se confundem ineficcia com invalidade e inexistncia dos
atos jurdicos. A existncia do ato independe de sua validade e eficcia. A eficcia,
porm, no prescinde da existncia desse ato, ou seja, para que produza efeitos preciso
que o ato j exista. Embora, na maioria das vezes, o ato jurdico, para que seja eficaz,
necessite ser vlido, no existe uma relao inafastvel entre eficcia e validade do ato:
nem sempre o ato nulo ineficaz, quer dizer, o ato jurdico pode ingressar no plano da
eficcia sem ter ingressado no plano da validade.
Em regra, os atos jurdicos nulos so ineficazes. A ineficcia constitui uma
conseqncia da circunstncia de o ato jurdico no poder alcanar, no mundo jurdico,
o plano da eficcia, o que, em geral, mas nem sempre, acontece em casos de nulidade.

H situaes em que a lei, considerando certas circunstncias especiais, atribui,

excepcionalmente, efeitos jurdicos a atos jurdicos nulos .
Recorre-se, mais uma vez, lio de MELO , que assim resume a distino
entre os planos do mundo jurdico:
a) no plano da existncia entram todos os fatos jurdicos, lcitos ou ilcitos,
vlidos, anulveis ou nulos (o ato jurdico lato sensu nulo ou anulvel , existe, apenas
defeituosamente) e ineficazes; b) pelo plano da validade somente tm passagem os atos
jurdicos stricto sensu e os negcios jurdicos, por serem os nicos sujeitos apreciao
da validade; c) no plano da eficcia so admitidos e podem produzir efeitos todos os
fatos jurdicos lato sensu, inclusive os anulveis e os ilcitos; os nulos, quando a lei,
expressamente, lhes atribui algum efeito.
No caso do contrato de trabalho nulo por afronta ao art. 37, II, da Carta Federal
de 1988, o legislador, expressamente, reconheceu-lhe os efeitos pecunirios e
trabalhistas constantes do art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 , isto , a efetivao dos
depsitos para o FGTS, quando mantido o direito ao salrio.
O prprio Cdigo Civil em vigor, no art. 182, determina que, no caso de
anulao do ato jurdico, as partes devem ser restitudas ao status ostentado
anteriormente, ou, se impossvel isso, devem ser indenizadas com o equivalente.
Quando se cogita, porm, de uma relao jurdica de trato sucessivo, como o
contrato de trabalho, impraticvel devolver ao trabalhador o esforo fsico e mental
aplicado na execuo dos servios, de sorte que no possvel a restituio da partes ao
status quo ante. Por isso que dele no se pode retomar a remunerao pertinente ao
trabalho executado sob uma contratao nula. Alis, nisso que constitui a
indenizao reconhecida pelo TST na Smula 363.
Pode-se dizer, ento, que o contrato de trabalho no precedido de concurso
pblico, at a data da proclamao da nulidade produz vrios efeitos inerentes
natureza dessa relao jurdica, imbricados com a impossibilidade ftica e temporal de
devolver as partes ao estado anterior contratao viciada.
Como exemplo desses efeitos constam os j mencionados contraprestao pelos
servios executados e os respectivos depsitos para o FGTS, bem assim a preservao
dos atos de ofcio praticados pelo servidor irregularmente investido . E outros podero
ser reconhecidos por lei.

6 Consideraes finais: se o contrato de trabalho existe, deve ser anotado,

independente da invalidade
Nada obstante possa parecer, sob o ngulo do argumento da autoridade que
acoberta a jurisprudncia do TST acima evidenciada, que o problema esteja
solucionado, ou seja, no se deve anotar contrato de trabalho nulo na CTPS, na verdade
o assunto no est esgotado.
Com efeito, deve ser observada a distino entre os planos da existncia, da
validade e da eficcia do ato ou do negcio nos planos do mundo jurdico, como
evidencia a Teoria do Fato Jurdico sistematizada nos trs volumes da Teoria do Fato
Jurdico, do jurista alagoano Marcos Bernardes de MELLO.
Ora, o contrato de trabalho no precedido de concurso pblico nulo, conforme
expressa letra do art. 37, II e 2, da CF (plano da validade), mas existe (plano da
existncia), isto , ingressa no mundo jurdico, uma vez que a norma jurdica incide
sobre o suporte ftico com a constatao da presena dos elementos configuradores da
relao de emprego, e produz alguns efeitos (plano da eficcia) previstos em lei ou
decorrentes da prpria execuo do contrato laboral no tempo.
A anotao do contrato na CTPS tem a ver com o plano da existncia e, no,
com o da validade ou o da eficcia do fato jurdico. A proclamao da nulidade da
admisso do trabalhador no servio pblico, seja com efeito ex nunc, seja com efeito ex
tunc, no diz respeito ao plano da existncia nem lhe afeta.
Ento, se o contrato existiu, embora nulo, ele pode e deve ser anotado na CTPS,
com datas de incio e da extino da relao jurdica, sem meno invalidade.
da