OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL

EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O

CARGO
Dyrn Jorge Linares Rebaza (*)
I. INTRODUCCIN
Una de las funciones fundamentales del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos
relevantes a travs de la tipificacin y sancin de aquellas conductas que los vulneran. Para ello, el
Derecho Penal previamente crea principios y reglas segn las cuales ha de tratar el delito, describe
las conductas prohibidas, prev las penas y medidas de seguridad, la manera como se ejecutarn,
las garantas que tendr el sujeto durante el proceso, etc.
Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico penal en artculo 20 inciso 8, prev la posibilidad de
justificar una conducta tpica penalmente, que afecte o lesione bienes jurdicos protegidos, siempre
y cuando dicha conducta se haya realizado en el cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de
un derecho, cargo u oficio que se encuentra previamente exigido y concedido por otro sector del
ordenamiento jurdico en general.
En otras palabras, estamos frente a lo que el Derecho Penal conoce como una causa de
justificacin, la misma que se fundamenta en el Principio de Unidad del Ordenamiento Jurdico, ya
que lo que se encuentra legitimado en una parte del derecho no puede ser prohibido penalmente
en otra, es decir que el ordenamiento jurdico no puede prohibir y castigar con una mano lo que
con la otra exige (cumplimiento de un deber) o concede (ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo)[1]. En tal sentido, las conductas tpicas realizadas en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo devienen en lcitas.
Un sector de la dogmtica sostiene que la previsin legal de esta causa de justificacin resulta
innecesaria, pues, aun cuando no hubiese sido expresamente recogida en nuestro Derecho
positivo, no cabra considerar contraria a Derecho (antijurdica) una conducta que es, en esencia,
conforme a l[2].
Sin embargo para el autor espaol CASTELLANOS, no est dems la previsin legal de esta
eximente, en primer lugar, porque de esta manera se subraya la validez, en el mbito penal, de las
autorizaciones que para obrar tpicamente se conceden en otras ramas del ordenamiento jurdico,
cumplindose as la funcin de ltima ratio de nuestra disciplina a que hemos aludido en otras
ocasiones; y en segundo lugar, porque, como seala Gmez Bentez, dicha previsin legal expresa
favorece al estudio, no ya de los requisitos de esta causa de justificacin (...), sino de los lmites de
apreciacin de la misma. Lmites que, a tenor de la doctrina alemana dominante, se concretan en
los siguientes principios: 1) principio de intervencin lo menos lesiva posible; 2) principio de
proporcionalidad; 3) principio de competencia, en el caso de ejercicio legtimo de un oficio o
cargo[3].
Cabe precisar que la causa de justificacin que desarrollaremos a continuacin tiene un carcter
subsidiario respecto de otras eximentes ms especficas (legtima defensa o estado de necesidad).
De manera que si se aprecia una de stas, ya no habr lugar para la toma en consideracin del
cumplimiento de un deber, ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo que, respecto de ellas,
tiene un carcter residual: cuando no se pueda justificar la conducta a travs de la eximente de
legtima defensa (porque no se ha dado una agresin ilegtima) o de la de estado de necesidad
(porque el mal causado es mayor que el que se trata de evitar) o en virtud de obediencia debida
(...), todava podr pensarse en un ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo o en un
cumplimiento de un deber justificantes[4].

II. OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

2.1. CONCEPTO
Esta causa de justificacin consiste en declarar ajustada a Derecho la realizacin de una conducta
tpica llevada a cabo por el sujeto agente en cumplimiento de un deber, el cual se encuentra
establecido por una parte del ordenamiento jurdico, es decir si en cualquiera de los sectores del
ordenamiento jurdico se establece un deber de actuar u omitir respecto a un sujeto o grupo de
sujetos, aunque con ello lesione los bienes jurdicos penalmente protegidos, resulta claro que en
este caso debe primar el cumplimiento de ese deber sobre la evitacin de daos a dichos bienes.
Este supuesto justificante exige necesariamente la existencia de un deber consagrado en la ley, es
decir tiene que ser un deber jurdico, de ninguna manera moral, y que el sujeto agente cumpla con
una serie de exigencias, tanto en el aspecto objetivo como subjetivo del tipo[5].
El cumplimiento de un deber sugiere la posibilidad de que, al realizar conductas activas u
omisivas legalmente exigibles deberes jurdicos, por lo tanto, y no meramente morales-, el
obligado a tales conductas se comporte tpicamente y ataque un bien jurdico-penalmente
protegido[6].
2.2. NATURALEZA JURDICA
En la doctrina existen tres posiciones que se refieren sobre la naturaleza del obrar en cumplimiento
de un deber:
PRIMERA POSICIN.- Esta dada por autores que sostienen que el obrar en cumplimiento de un
deber es mixta, ya que puede operar como causal de justificacin o atipicidad; tal como lo sostiene
el autor colombiano Fernando VELSQUEZ VELSQUEZ[7]. Sin embargo consideramos que esta
posicin mixta no tiene mayor firmeza en la doctrina, ya que cuando se llega determinar que la
conducta analizada es atpica, ser irrelevante penalmente entrar a evaluar si dicha conducta esta
o no amparada por alguna causa de justificacin.
SEGUNDA POSICIN.- sostenida por Felipe VILLAVICENCIO TERREROS, quien mantiene que el
obrar en cumplimiento de un deber es una causa de atipicidad, pues cuando hay una obligacin
especfica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometera delito sino
actuara, presentndose una grave contradiccin: no actuar sera tan tpico como actuar. Argumento
que tampoco podra compartirse, ya que si la conducta o comportamiento realizado por el agente
es atpica, es irrelevante entrar a evaluar si opera la causal del obrar en cumplimiento de un
deber[8].
TERCERA POSICIN.- Es la ms aceptada por la doctrina, ya que sostiene que el obrar en
cumplimiento de un deber tiene naturaleza jurdica de una causa de justificacin por tanto opera o,
mejor, es de aplicacin sobre una conducta tpica, jams sobre una conducta atpica[9]. Esta
eximente junto con el actuar en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, es quiz la que ms tiene
el carcter de causa de justificacin y, hasta cierto punto es una declaracin excusada, pues igual
tendra valor justificante aunque no se mencionara expresamente en el catlogo de eximentes. As
MUOZ CONDE y GARCA ARN afirman que no cabe mayor justificacin que la de cumplir un
deber[10].
2.3. FUNDAMENTO JURDICO.
El fundamento de esta causa de justificacin se encuentra en el principio del inters preponderante
el cual tiene su explicacin en que el ordenamiento jurdico impone en ciertos casos y a
determinadas personas, el deber de realizar conductas tipificadas en la ley que afectan bienes
jurdicamente protegidos[11]. No obstante, este principio resulta insuficiente, ya que en caso de
conflicto de dos deberes iguales, la conducta ser lcita si el sujeto cumple uno o cualquiera de

ellos. Sin embargo si el sujeto acta cumpliendo un deber de rango superior o igual, su conducta
ser ilcita si implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana[12].
El que realiza una accin tpica en cumplimiento de un deber jurdico se encuentra en una situacin
de colisin de deberes. El deber de omitir la accin prohibida (o de realizar la accin ordenada en
los delitos de omisin) entra en conflicto con otro deber derivado de otra norma de cualquier sector
del ordenamiento jurdico. Acte como acte el sujeto, en la situacin concreta en que se halla,
infringir un deber.
La ponderacin de los deberes jurdicos remite a una ponderacin de los intereses en conflicto a
cuya tutela se orienta los correspondientes deberes. Tambin aqu, como en el estado de
necesidad, hay que tener en cuenta no slo los bienes jurdicos, sino la totalidad de los intereses
en juego.
En los supuestos de conflicto de dos deberes de accin del mismo rango, es necesario que la
conducta del sujeto se oriente a cumplir uno de ellos para que dicha conducta sea lcita; ejemplo:
El mdico que slo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer del instrumental
necesario ni dotacin suficiente, omitiendo intervenir al resto, est cumpliendo con su deber, por
ende su conducta aparece justificada frente al resto de heridos que por omisin dejaron de existir.
En consecuencia si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta ser ilcita[13];
sin embargo, slo cuando se utilice al ser humano como un mero instrumento o se atente, de otro
modo, gravemente contra su dignidad la conducta ser ilcita, aunque se realice en cumplimiento
de un deber; ejemplo:
El cirujano, que para salvar la vida de su paciente extirpa a otra persona, contra su voluntad, un
rin para llevar a cabo un transplante, realiza el tipo de lesiones y auque el deber de salvar la vida
de su paciente sea de rango superior, al de abstenerse de realizar la accin prohibida, su conducta
ser ilcita. nicamente podr verse excluida o atenuada la culpabilidad, si estaba realmente
excluida o disminuida su capacidad de obrar conforme a Derecho[14].
Finalmente, cabe precisar que en la eximente del cumplimiento de un deber, la colisin de deberes
esta configurado de la siguiente manera: por un lado un deber de accin, y por otro, un deber de
omisin. Ejemplo:
El deber que tiene un testigo de decir la verdad, de conformidad a lo establecido por el artculo
163.1 del Cdigo Procesal Penal, y, segn el artculo 409 del Cdigo Penal, ser reprimido si
comete falso testimonio. As el ordenamiento jurdico impone a toda persona llamada a testificar en
un proceso penal la obligacin de no faltar a la verdad. Por lo tanto, no puede pretender, al mismo
tiempo, sancionarla por difamacin (artculo 132 del Cdigo Penal), si ella le imputa al procesado
un comportamiento delictuoso.
En la hiptesis planteada surge un conflicto de deberes por un lado el deber de accin (decir la
verdad al testimoniar) y, por otro, un deber de omisin (no atentar contra el honor de una persona).
Este conflicto supone una confrontacin de intereses: el de la colectividad a una buena
administracin de justicia y el de la persona al respeto de su dignidad. [15]
2.4. REQUISITOS[16].
Para que opere la eximente de obrar en cumplimiento de un deber es necesaria la concurrencia
indispensable de ciertos requisitos o elementos, ya que de no concurrir uno de ellos, la eximente
no funciona. Estos requisitos son:
A) Existencia de un deber jurdico.- Anterior a la realizacin del comportamiento tpico, debe existir
necesariamente un deber impuesto por la ley, entendido por ley toda prescripcin de carcter
general y con obligatoriedad erga omnes; se descarta de ese modo los deberes morales. Sin

embargo, la justificante no opera en la conducta con la cual se haya cumplido de cualquier forma
con el deber, sino se exige que el cumplimiento de un deber se realice dentro de los lmites legales
y conforme a Derecho.
B) El deber cumplido debe tener mayor rango o igual al infringido.- Resulta indispensable que el
deber jurdico que se ha dado cumplimiento sea de mayor o igual jerarqua al deber que se ha
dejado de lado para que opere la justificante. Ejemplo:
En el caso que un efectivo policial (funcionario pblico) en ejercicio de sus funciones dispara y
mata a un delincuente que estaba a punto de disparar en contra de su vctima.
Sin embargo, si se determina que el deber cumplido fue de menor jerarqua al infringido, la
justificante no opera. Por ejemplo:
Cuando el mismo efectivo policial (funcionario pblico) dispara y mata a un delincuente que huye
de la escena del crimen por el simple hecho de evitar su fuga.
De tal forma, cuando la autoridad al momento de cumplir con su deber de funcin o profesin hace
uso de la violencia, se admite en este caso el principio bsico que es el de menor lesividad posible,
es decir, el empleo fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligacin. Es
una exigencia clara, proporcin o adecuacin a las circunstancias del caso, el grado de la violencia
empleada por el agente.
C) Necesidad de ejecutar la conducta tpica.- Debe existir o mediar una necesidad urgente, es
decir, el agente en el caso concreto, no tiene otra alternativa a la de ejecutar un comportamiento
tpico en cumplimiento de su deber. Si llega a determinarse que el agente tuvo la posibilidad de
cumplir con su deber de forma diferente a la de realizar la conducta tpica, la eximente no opera.
Por ejemplo:
Se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurdico perturbado, no
estando justificada, por innecesaria, ya que se podra restablecerlo con cualquier otra medida no
violenta. En consecuencia, ha de ser proporcional a la entidad del hecho que la motiv, evitando
cualquier exceso, por ms que aparentemente pueda estar autorizada por cualquier tipo de
reglamentacin administrativa.
D) Actuar con la finalidad de cumplir un deber jurdico.- En virtud al doble componente con que
cuentan las causas de justificacin: uno objetivo y otro subjetivo, el presente requisito es de
carcter subjetivo de la justificante en anlisis. Consiste en que el agente debe conocer que acta
en cumplimiento de un deber. En otros trminos el agente o autor del comportamiento tpico debe
ser consciente de que acta en cumplimiento de un deber impuesto por la ley. Si se llega a
determinar que acto movido o guiado por otros fines, la eximente no aparece. Por ejemplo:
No opera tal eximente, cuando un agente polica mata a un delincuente que se encontraba a punto
de asesinar a otra persona, cuando su accionar ha sido motivado por su nimo de venganza, en
virtud a que su conviviente haba cometido adulterio con dicho delincuente.
III. EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
NOCIN.
La doctrina mayoritaria considera que el obrar en ejercicio legtimo de un derecho tiene la
naturaleza de una causa de justificacin, lo que supone que quien acta en ejercicio legtimo de un
derecho realiza una conducta tpica pero no antijurdica, es decir, obra conforme al ordenamiento
jurdico, aun cuando cumpla formalmente un tipo penal y lesione materialmente un bien jurdico
protegido. Segn ello, lo que se tratara de justificar, va la invocacin de la eximente, sera la
lesin de un bien jurdico penalmente protegido, que una persona produce a consecuencia de

ejercer legtimamente un derecho. Su aplicacin enervante de ilicitud exigira as en lo esencial

la existencia de una situacin de colisin o conflicto (el agente al ejercer legtimamente un derecho,
realiza un tipo de delito y menoscaba un bien jurdico penal protegido); colisin en la cual el
precepto justificante (generalmente extrapenal) prevalecera frente al imperativo penal, excluyendo
la antijuricidad de la conducta, en virtud del principio de inters preponderante[17].
LMITES DEL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO.
Evidentemente, esta eximente slo podr aplicarse a supuestos de legtimo ejercicio de un derecho
subjetivo, y no en casos de exceso, que a lo sumo podran motivar la aplicacin de una eximente
incompleta (conforme al Artculo 21 del Cdigo Penal). Para que proceda la justificacin de la
conducta, el derecho ha de ser ejercitado en los trminos exactos autorizados por la norma de que
se trate, lo cual excluye a los abusos de derechos o ejercicio arbitrario del propio derecho. El inciso
8 del Artculo 20 del Cdigo Penal no debe pues servir como amparo legal del que hace ejercicio
abusivo de sus derechos, ni para escudar con la impunidad a quien comete excesos al ejercerlos.
Jurdicamente el derecho puede estar reconocido por ley y corresponde al agente que lo ejerce,
pero ello no le abre las puertas a que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier
costo, pues slo se le est permitido realizarlo dentro de los cauces legtimos[18].
Al respecto HURTADO POZO sostiene que en sentido amplio, se puede considerar que el ejercicio
de un derecho comprende otras causas de justificacin. As, la legtima defensa es el derecho a
proteger por s mismo bienes personales puestos en peligro por un ataque ilcito. Este ejemplo
pone en evidencia que no cualquier ejercicio de un derecho justifica el acto tpico realizado, sino
que es indispensable que dicho comportamiento sea realizado dentro del marco establecido por la
norma; es decir, sin incurrir en un abuso del derecho[19].
Por tanto, el abuso del derecho desnaturaliza la presente eximente o causa de justificacin, pues si
una persona incurre en dicho abuso su conducta tpica s se considerara ilcita (no operando
justificacin alguna). Tal es el caso de las denominadas vas de hecho (o realizaciones por uno
mismo del propio derecho), en donde no se trata de discutir la existencia de un derecho que en
verdad concurre, sino la legitimidad de los medios utilizados para hacerlo valer[20].
En nuestro ordenamiento jurdico utilizar arbitrariamente las vas de hecho, al margen de las
autoridades competentes, para realizar un derecho constituye una conducta ilcita, penalmente
prohibida, conforme al Artculo 417 del Cdigo Penal, que prescribe: El que, con el fin de ejercer
un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por s mismo, ser
reprimido con prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Como se ve, este
precepto prohbe ampliamente el uso arbitrario de las vas de hecho para ejercer un derecho
existente que corresponde. No es necesario aqu adems que el agente utilice violencia,
intimidacin o fuerza en las cosas. Basta slo el obrar de manera arbitraria y al margen de la
autoridad; satisfecho tal requisito, el referido tipo penal se puede conjugar prcticamente con
cualquier modalidad ejecutiva (v.gr. el engao o abuso de confianza para recuperar un bien
litigioso). Por tanto, la realizacin de un derecho actuando arbitraria y al margen de la autoridad, en
nuestro ordenamiento jurdico, no solamente no est jurdicamente permitido, sino que adems
constituye delito[21]. As HURTADO POZO sostiene que el lmite del ejercicio del derecho est
dado por el carcter arbitrario del comportamiento del agente; es decir, un comportamiento dictado
slo por la voluntad o el capricho; actuando de un modo arbitrario quien recurre a la violencia,
intimidacin, engao o cualquier otro medio prohibido por el ordenamiento jurdico[22]. Por
Ejemplo:
El acreedor no puede ejercer violencia o amenazas contra el deudor moroso para recuperar la
suma que le ha prestado, pues el orden jurdico le ofrece las vas legales necesarias para hacer
respetar su derecho[23].
CASOS MS COMUNES.

Defensa Posesoria.- el orden jurdico autoriza a los particulares a intervenir para hacerse justicia.
El derecho privado, es el caso, por ejemplo, de la defensa posesoria. Segn el artculo 920 del
Cdigo Civil: el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de
hecho justificadas por las circunstancias. En consecuencia, el acto de fuerza que se cometa contra
el usurpador ser tpico (coaccin, vas de hecho), pero no ilcito, siempre que se limite a ejercer
legtimamente su derecho[24].
Arresto Ciudadano.- El artculo 260 del nuevo Cdigo Procesal Penal autoriza a los particulares a
arrestar a una persona en caso de flagrancia delictiva. Segn el artculo 259, segundo prrafo,
del mismo cdigo, existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esas
circunstancias, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de
haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que
acaba de ejecutarlo. Esta forma de arresto fue establecido con el fin de hacer factible la
persecucin del responsable. En consecuencia, debe tratarse de un hecho penal y es necesario
que se den las condiciones legales que hacen de una persona la sospechosa de ser su autor.
Quien practica esta medida debe recurrir a los medios adecuados segn las circunstancias. Como
se puede tratar de un inocente, el particular de la misma manera que la autoridad solo deber
violar los derechos de la persona concernida en la medida necesaria para detenerlo (lesiones
propias al acto de sujetarla o esposarla, coacciones indispensables para conducirla a la comisara,
etc). Pero no est autorizada a lesionar gravemente, a bofetear, apalear, o matar al sospechoso.
En buena cuenta debe evitarse toda violacin de la dignidad de la persona[25].
Derecho de Correccin: Este derecho autoriza al sujeto, titular de la patria potestad a corregir
moderadamente al menor (artculo 423 inciso 3 del Cdigo Civil; artculo 64 inciso d) del Cdigo
de los Nios y Adolescentes). La definicin de moderacin de la conducta correctiva es relativa y
se condiciona a las circunstancias culturales y sociales, pero en especial atencin, a la minora de
edad. La exposicin a peligro de la vida o la salud colocada bajo su dependencia abusando de los
medios de correccin (artculo 128 del Cdigo Penal). De tal manera que la justificacin
corresponde a conductas de correccin leves y moderadas y que se realicen con animus
corrigendi, es decir castigo corporal moderado o una leve privacin de la libertad. La correccin de
nios ajenos est condicionada a la delegacin o consentimiento de los padre o tutores, siendo
dudoso el supuesto de consentimiento presunto de los padres. La correccin ejercida por los
maestros es considerada un deber de profesin, sin embargo en el derecho comprado la tendencia
es a rechazar este derecho frente a los alumnos, prohibindose el castigo corporal[26].
Derecho de Huelga.- Este derecho reconocido constitucionalmente (artculo 28 inciso 3) es una
conquista social lograda por los trabajadores con mucho sacrifico. Constituye un medio de defensa
de sus derechos y de lucha a favor de otros. Su ejercicio tiene efectos negativos sobre los
derechos de terceros, comprendidos los de los patrones o empleadores. Los actos (abandono de
puesto de trabajo, no mantenimiento de los medios de trabajo, interrupcin de la cadena de
produccin, perturbacin del orden o circulacin pblicos por manifestaciones callejeras, etc) que
producen dichos efectos constituyen objetivamente comportamientos tpicos, pero no pueden ser
calificados de ilcitos por ser indispensables al ejercicio de un derecho constitucional. Solo en la
medida en que sobrepasen este lmite se consideraran no justificados por el ejercicio de derecho
de huelga (por ejemplo, actos vandlicos contra la propiedad de terceros o motivo de una
manifestacin, destruccin de maquinarias para que otros trabajadores reanuden sus labores,
agresin fsica contra la opositores en la continuacin de la huelga). Este ltimo ejemplo citado
constituye con claridad la negacin del derecho a la libertad del trabajo y del derecho; pues, se
trata de una facultad (de ejercitarlo o no). Este lmite es externo por oposicin a los lmites internos
o consustanciales al derecho de huelga[27]. Por ejemplo, el derecho de huelga puede constituir un
supuesto de justificacin frente al tipo de la usurpacin (artculo 202 del Cdigo Penal)[28].
Derecho de Denunciar.- La Jurisprudencia tambin reconoce el derecho de denunciar que ejercen
los ofendidos por un delito (derecho a la tutela jurisdiccional: artculo 139 numeral 3 de la
Constitucin Poltica), que constituye una causa de justificacin frente al delito de denuncia

calumniosa (artculo 402 del Cdigo Penal)[29].

Derecho de Retencin.- Este derecho lo puede ejercer el acreedor sobre los bienes del deudor
(artculo 1123 y 1127 del Cdigo Civil) que constituye un supuesto de justificacin frente al delito
de Apropiacin Ilcita (artculo 190 del Cdigo Penal)[30].
IV. EJERCICIO LEGTIMO DE UN OFICIO O CARGO
4.1. EJERCICIO LEGTIMO DE UN CARGO
El artculo 20 del Cdigo Penal vigente desarrolla las causas que eximen o atenan la
responsabilidad penal, prescribiendo como tales a la inimputabilidad del menor de edad, la
anomala psquica, la grave alteracin de la conciencia, el estado de necesidad exculpante, la
legtima defensa entre otras. As pues seala como otras causales en su inciso 8, al obrar en el
cumplimiento de un deber, en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Precisamente en
este punto haremos referencia al Ejercicio Legtimo de un Cargo como una causa de justificacin
de la Antijuricidad. As pues el artculo citado exime de responsabilidad penal a quien acta en el
ejercicio legtimo de un cargo. El tipo de justificacin se caracteriza por estar constituido por dos
elementos normativos, que son los conceptos de cargo y de legitimidad del cargo. Entendemos
estos elementos, como aquellos que slo pueden ser establecidos bajo el presupuesto lgico de
una norma. Podemos citar unos ejemplos:
El juez que orden un desalojo con uso de la fuerza pblica, aunque su acto se adecu
formalmente a la instigacin de un despojo, no es punible, porque ha obrado legtimamente.
Tambin obra justificadamente, aunque cause lesiones, el polica de una crcel que hiere a un
preso para impedir su fuga[31].
As pues MAURACH seala que no acta antijurdicamente quien, como encargado del poder
estatal lleva a cabo, en el mbito de su competencia, acciones tpicas ordenadas por la ley. Si bien
titulares de esta funcin lo sern regularmente los funcionarios en sentido jurdico penal, pueden
tambin los sujetos particulares invocar estas disposiciones cuando hayan sido llamados, en el
caso concreto, por el rgano estatal competente, a cooperar en una forzosa ejecucin estatal; ()
Sin embargo, las acciones tpicas de los auxiliares espontneos, en tanto no concurran otras
causas de justificacin, tales como legtima defensa o estado de necesidad a favor del Estado,
nicamente quedarn cubiertas en la medida que establecen las reglas del actuar pro magistratu
[32]
Seala el autor varios ejemplos tales como las detenciones preventivas por funcionarios de la
polica, prisin preventiva, internamiento de enfermos mentales peligrosos y de toxicmanos en
establecimientos sanitarios, ejecucin de penas privativas de la libertad; internamiento educativo
en una institucin benfica, desahucio de viviendas, realizacin por la fuerza, de otros actos de
ejecucin propios del derecho procesal civil; proteccin de polica para impedir el suicidio o
actividades violentas; cordones de polica en casos de construcciones que amenazan ruina,
confiscaciones, registros, exmenes fsicos con pruebas de sangre y otras intervenciones,
aplicacin de fuerza en la toma de declaraciones dentro de los lmites fijados por ley, uso de armas
dentro de los lmites previstos por la ley, inoculaciones obligatorias, etc.
HURTADO POZO trata a esta causal de justificacin de la siguiente manera esta frmula se
refiere a los casos en los que un rgano del estado, al cumplir sus funciones, realiza un acto que
se adecua a un tipo legal. No son raras estas situaciones; basta con sealar las diversas medidas
coercitivas que los operadores judiciales emplean en el marco de un proceso penal, los mltiples
actos restrictivos de derechos que cometen los rganos ejecutores de las penas privativas de la
libertad sobre los condenados y los medios coercitivos que practica la polica para lucha contra la
delincuencia[33] Seala as el autor que el fundamento de la justificacin es el siguiente: la
preponderancia del inters de la persona que ve restringido uno de sus derechos personales (.)
Pero si el funcionario abusa de sus poderes, su acto ser por supuesto ilcito[34]

CLAUS ROXIN seala que quienes desempean un cargo estatal tienen que emplear diversas
formas de coaccin para hacer cumplir los preceptos jurdicos. Dichas medidas coactivas encajan
por regla general en tipos penales como las coacciones, detenciones, lesiones o el allanamiento de
morada y su ilicitud presuponen una forma de intervencin, que opera como causa de justificacin.
[35]As pues a decir de este autor las intervenciones de los funcionarios en el ejercicio de su cargo
implican un problema de naturaleza especficamente penal, a saber, el relativo a la cuestin de s, y
hasta que punto, los errores de los funcionarios en el ejercicio de su cargo dejan intacta la
conformidad a Derecho de su intervencin y privan de su derecho a la legtima defensa al afectado.
En efecto, segn la jurisprudencia constante y la doctrina dominante, segn el cual en
determinadas circunstancias el funcionario en el ejercicio de su cargo actuar conforme a Derecho
aunque su conducta sea por ejemplo antijurdica y anulable conforme al Derecho Pblico[36]
RAFAEL CASTELLANOS establece que la conflictividad de estos supuestos reside en dos
aspectos fundamentales: Primero. En el ejercicio de sus funciones pblicas y dentro de unos
lmites jurdico-constitucionales (), esta categora de funcionarios puede hacer un uso legtimo de
la fuerza, produciendo la lesin de bienes jurdicos penalmente protegidos. Segundo. Dentro de
esos lmites que condicionan la legitimidad del recurso a la violencia, tales funcionarios tendrn, en
ocasiones, unos poderes discrecionales de difcil precisin. Y ello a pesar de los notables
esfuerzos que las doctrinas espaola y alemana realizan en orden a restringir el alcance de la
mencionada discrecionalidad y a someterla a un estricto control jurisdiccional[37].
SALINAS SICCHA seala que como quien ejerce legtimamente un oficio o un cargo ejerce
tambin un derecho (y en muchas ocasiones cumple al mismo tiempo un deber), un tratamiento
individualizado de este supuesto del inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal ha de restringirse a
su problemtica especfica, derivada de la circunstancia como de el derecho que, conforme al
inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal, se debe ejercer legtimamente deriva de un oficio o cargo.
Destaca aqu la problemtica que atae al ejercicio legtimo de la profesin de abogado, periodista
y mdico. Nuevamente se evidencia aqu lo reducido del mbito de supuestos que habra de
resultar aplicable la eximente en estudio. [38]
As pues, actuar en el ejercicio legtimo de un cargo supone aquel acto por el cual alguien
premunido de un cargo pblico legitimado (funcionario pblico) incurre en una conducta ilcita, pero
que sin embargo es conforme a derecho en virtud a normas extrapenales que le facultan la
comisin de dicha conducta siempre y cuando acte como resultado del cumplimiento de sus
funciones del cargo que ostenta y no transgreda los limites establecidos.
4.2. EJERCICIO LEGTIMO DE UN OFICIO
HURTADO POZO sostiene respecto a esta causal de justificacin de la Antijuricidad: Esta realidad
impone que se reconozca, de manera amplia, el ejercicio de un oficio como circunstancia
justificante a fin de no privilegiar slo a quienes ejercen ocupaciones (profesiones) que requieren
una autorizacin y una formacin especiales. Esto no significa, sin embargo que se descuiden las
regulaciones necesarias de determinadas actividades por exigencia del orden y seguridad pblicos.
El ejercicio de un oficio supone, pues que quien lo desempee, obre dentro del marco legal,
general o especial, pertinente.[39]
RAFAEL CASTELLANOS seala que no es habitual que en la prctica de un oficio o profesin
conforme a Derecho se realicen conductas tpicas, as delimitado, el tema suele plantearse en
relacin con tres ncleos de sujetos muy concretos: los abogados, los mdicos y los deportistas en
general. Por ejemplo:
Es relativamente frecuente que, en el transcurso de un juicio oral, el abogado defensor viera
afirmaciones que objetivamente atenten contra el honor de ciertas personas, al efecto de mejor
satisfacer los intereses de su patrocinado. O que el mdico (especialmente si es cirujano) tenga
que proceder a la mutilacin de un rgano o miembro por razones teraputicas. O que boxeadores
y futbolistas ocasionen lesiones a sus adversarios.

Pero debe advertirse que muchas de estas conductas ni siquiera alcanzan el calificativo de tpicas.
No ser la del abogado a que acabamos de hacer referencia si no va acompaada del elemento
subjetivo caracterstico del delito de injurias: el animus injuriandi; y si dicho elemento subjetivo
concurriera, no se habra llevado a cabo en el ejercicio legtimo de un oficio. De la misma manera,
tambin tendra que negarse el carcter de tpica la conducta del mdico que, con finalidades
curativas (no lesivas), extirpa el rgano de un paciente.[40]
As pues, actuar en el ejercicio legtimo de un oficio supone aquel acto por el cual alguien en el
cumplimiento de un oficio o profesin, incurre en una conducta ilcita, pero que sin embargo se le
exime de dicha conducta en virtud a una norma de naturaleza extrapenal que le permite tal actuar,
sin excederse de los lmites correspondientes.
A decir de PERCY REVILLA LLAZA se configuran como supuestos de ejercicio legtimo de un oficio
establecido en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal: el ejercicio de la profesin de abogado,
periodista y mdico:
A. EJERCICIO LEGTIMO DE LA PROFESION DE ABOGADO
El caso ms habitual es aquel en el que el abogado, durante su intervencin en un proceso, como
defensor o patrocinante, mediante palabras (oralmente o por escrito) ofende o ultraja a una
persona, o le atribuye un delito o un hecho, cualidad o conducta que puedan perjudicar su honor o
reputacin.
Frente a ello cabe decir:
1 Los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus
iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarn siempre atpicos (atipicidad
subjetiva).
2 Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo
(animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarn tpicos, sino tambin
antijurdicos, pues, al no tratarse ya de un legtimo ejercicio de un derecho emanado de la
profesin de abogado (como exige la eximente), no ser de aplicable el inciso 8 del artculo 20 del
Cdigo Penal.
3 De ah que la eximente sea solo aplicable en los raros supuestos en que coexistan el nimo de
ejercer legtimamente la profesin y los animus especiales exigidos en los delitos contra el honor,
y que en las expresiones deshonrosas sean necesarias, en una interpretacin ex ante, para la
defensa de los intereses de sus clientes[41]
Respecto a esta ltima consideracin, CEREZO MIR[42] sostiene que, la falta de necesidad en las
afirmaciones deshonrosas determina la absorcin del animus defendendi por el animus iniurandi y
la total ausencia de necesidad las desconecta del ejercicio legtimo de una funcin de abogado.
Del mismo modo MUOZ CONDE y GRACIA ARAN, sostienen que el ejercicio de la Abogaca
obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente (cuya revelacin puede estar justificada por
estado de necesidad) y a utilizar en defensa de su cliente determinadas manifestaciones injuriosas
sobre la vida de los particulares, tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la
justificacin en estos casos, siempre que ello sea necesario, en estrictos trminos forenses, para la
defensa de los intereses del cliente[43].
Finalmente, cabe precisar que el Artculo 133 inciso 1) del Cdigo Penal prescribe que: No se
comete injuria ni difamacin cuando se trate de: 1) Ofensas proferidas con nimo de defensa por
los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. (...)
B. EJERCICIO LEGTIMO DE LA PROFESIN DE PERIODISTA
El caso de mayor importancia es aquel que un periodista, ante el desempeo de su profesin, al
informar o realizar cualquier gnero de crtica (poltica, literatura, artstica, deportiva, etc.) ofende o
ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho cualidad o conducta que pueda perjudicar
su honor o reputacin.

Frente a ello cabe decir:

1 Como en el caso anterior, los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del
tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarn siempre atpicos
(atipicidad subjetiva).
2 Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo
(animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarn tpicos, sino tambin
antijurdicos, pues, al no tratarse ya de un legtimo ejercicio de un derecho emanado de la
profesin de periodista (como exige la eximente), no ser de aplicable el inciso 8 del artculo 20
del Cdigo Penal.
3 Solo en el caso de que coexista el animus informandi o criticandi y el animus injuriandi o
calumniandi podr invocarse la eximente siempre que, en una ponderacin de intereses, tenga
preferencia la libertad de expresin o informacin sobre el derecho al honor.
C. EJERCICIO LEGTIMO DE LA PROFESIN DE MDICO
El mdico, en ejercicio de su profesin suele realizar intervenciones en la integridad fsica de las
personas (v. gr. Intervenciones quirrgicas) que podran significar la causacin de un dao al
cuerpo o la salud de las mismas, o provocar, significar la causacin de un dao al cuerpo o la salud
de las mismas, o provocar incluso, su muerte.
Frente a ello cabe decir:
1 No configuran el tipo de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado positivo
o favorable, casos en los que puede decir que la salud no ha sido menoscabada sino, al contrario,
mejorada (adems, se trata de un supuesto de adecuacin social o de disminucin de un riesgo
existente que impide la imputacin objetiva);
2 No configuran el tipo penal de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado
negativo, practicadas sin infringir el deber de cuidado objetivamente exigible; la ausencia del dolo
(incluso eventual) de lesionar en estos casos (pues el mdico obra con voluntad de curar) as como
el consentimiento de la vctima excluyendo el tipo de lesiones dolosas, y la observancia del deber
de cuidado excluye el tipo de lesiones imprudente;
3 El consentimiento del titular del bien jurdico excluye el tipo de lesiones en supuestos de
intervenciones no curativas en que se extraen rganos y fluidos para transplantes o transfusiones,
esterilizaciones y ciruga transexual;
4 En cambio, si falta el consentimiento, del sujeto pasivo, la intervencin puede dar lugar a una
lesin corporal tpica en caso de intervenciones con resultado negativo, sin embargo en estos
supuestos no resulta aplicable la eximente, pues el menoscabo no consentido de la integridad
fsica de una persona se opone al ejercicio legtimo de un derecho, derivado en la profesin de
mdico (aunque si puede concurrir la eximente de necesidad).[44]
RAFAEL CASTELLANOS establece que estamos aqu ante conductas tpicas que, sin embargo,
son llevadas a cabo en el ejercicio legtimo de la actividad mdica y que, por lo tanto, pueden ser
justificadas a travs de la eximente, siempre y cuando se dieren los siguientes requisitos: 1) que el
mdico haya actuado conforme a lex artis; 2) que la finalidad que gue a la intervencin sea
curativa o est socialmente admitida; y 3) que medie el consentimiento del paciente[45]
D. DERECHO A LA PRACTICA DEL DEPORTE
JOSE CEREZO MIR[46] establece un supuesto adicional como ejercicio legtimo de un oficio: el
derecho a la prctica del deporte; sealando que en la prctica de los deportes se causan con
relativa frecuencia lesiones corporales, y en otros deportes especialmente violentos, como por
ejemplo:
En el boxeo, se causa, incluso en alguna ocasin, la muerte de otro deportista. nicamente si se
da el dolo (directo o eventual), es decir la conciencia y voluntad de atentar contra la integridad
corporal y salud, o contra la vida, se dar el tipo de acciones corporales dolosas o del homicidio
doloso. Si falta el dolo, la accin estar solo comprendida en los tipos de lesiones corporales o de

homicidio imprudente, si el resultado se ha producido como consecuencia de la inobservancia del

cuidado objetivamente debido. La accin no ser antijurdica si el deportista ha observado el
cuidado objetivamente debido y ha actuado con el nimo o voluntad de ejercer el derecho a la
prctica del deporte o la profesin.
RAFAEL CASTELLANOS se refiere al mismo ejemplo sealando que el boxeador no slo realiza el
tipo objetivo del delito de lesiones (o, en los supuestos ms dramticos, de homicidio) sino tambin
el subjetivo (dolo), puesto que sabe con seguridad que va a producir lesiones de cierta entidad a su
contrincante (o que este ltimo se las producir a l) y quiere producirlas (o acepta el riesgo de
ser l quien las sufra). Aqu si que desplegar, en consecuencia, toda su operatividad la eximente
de Ejercicio Legtimo de un Oficio para justificar tales conductas tpicas de lesiones dolosas (u
homicidio doloso: dolo eventual), pero ello en la medida en que provengan de una actuacin que,
en todo momento, se haya mantenido dentro de los causes normativos que rigen en la actividad
deportiva de que se trate (reglas de juego); pues de no ser as, no podr hablarse de un ejercicio
legtimo del oficio.
As, no quedar justificada la patada antirreglamentaria del futbolista que rompe la pierna del
contrario, habiendo de responder aqul a ttulo de lesiones dolosas o imprudentes, segn los
casos. De lo anterior se deduce que las conductas realizadas en contra de las normas del juego no
son justificables por no suponer un ejercicio legtimo del oficio.[47]

COMENTARIOS A LA CASACIN N 301-2011: MBITO Y LMITES DE LA

APLICACIN DEL DELITO DE APROPIACIN ILCITA.
Ral Ernesto Martnez Huamn - Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con
estudios de maestra en Ciencias Penales en la Universidad de San Martn de Porres. Integrante de la
Secretara Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal en el Per.
Miembro del Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria.

19 de Junio (Alerta Informativa).- Introduccin. A continuacin se analizar los alcances de la

Casacin N 301-2011-Lambayeque, en la cual se estableci como doctrina jurisprudencial vinculante
las acpites 8.1 a 8.6 de la ejecutoria suprema, relacionados a la configuracin del delito de apropiacin
ilcita y su delimitacin con el delito de hurto. Debemos sealar que el pronunciamiento sobre el delito
de apropiacin ilcita se encuentra legitimado, por un lado, por la alta incidencia de casos que ingresan
al Sistema de Justicia Penal[1]; y por otro lado, por el carcter problemtico sobre su configuracin. As
menciona Rafael SIMONS VALLEJO que: [] es uno de los tipos ms problemticos del Derecho
penal
patrimonial[2].
2.
Hechos
materia
de
pronunciamiento
En el considerando segundo de la Casacin N 301-2011[3], se establece los hechos que se analizaron
en el pronunciamiento de las diversas instancias: Los hechos materia de anlisis se enmarcan en que
la imputada, doa Jalli Jannan Villareal Lpez, en su condicin de empleada de la empresa agraviada,
Rinti SA -vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos-, se apropi indebidamente del
dinero que cobr a clientes de esta empresa, ascendente a quince mil setenta y un nuevos soles con
nueve cntimos (S/. 15, 071.09). As, la imputada entreg a clientes de la empresa comprobantes de
pago en seal de acuse de recibo del dinero por los productos vendidos sujetos a crdito, pero una vez
efectuado el pago por estos a ella, no lo entreg a las arcas de la referida empresa.
3.
Anlisis
de
los
elementos
del
delito
de
apropiacin
ilcita
El artculo 190 CP regula la figura de la apropiacin ilcita[4], la misma que requiere de una serie de

elementos que permitan englobar el injusto penal en todo su mbito. As pues, el delito de apropiacin
ilcita se configura cuando el agente, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un
bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro
ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado. Es decir se
trata de una ilegtima atribucin de dominio[5]. Seala en la doctrina nacional Ramiro SALINA SICCHA
que: el agente en forma ilegal, ilcita o indebida coloca dentro de su patrimonio un bien mueble que
sabe perfectamente le pertenece a otro, quien por ttulo lcito le confi por un tiempo determinado[6].
Por su parte, Rafael SIMONS VALLEJO[7], seala que en la apropiacin ilcita el agente realiza: [un]
acto por medio del cual se produ[ce] una disposicin de la cosa como propia siempre que ello implicase,
simultneamente, un incumplimiento definitivo de las obligaciones impuestas legalmente, de entregar o
devolver
esta
cosa.
Tenemos por otro lado, la problemtica del bien jurdico penalmente protegido por la norma penal, de
donde se puede observar que existe poco consenso en la doctrina y la jurisprudencia sobre el mismo.
As pues, en la doctrina espaol, que tiene una regulacin muy similar a la nuestra, consideran que el
bien jurdico protegido es la propiedad[8]. En el Per seala SALINAS SICCHA[9] sobre el bien jurdico
que: Es lugar comn en la doctrina aceptar que el bien jurdico que se protege es el patrimonio y ms
precisamente el derecho de propiedad regulado en el artculo 923 del Cdigo Civil, donde se le define
como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Con la apropiacin se
lesiona este derecho evitando que el propietario pueda usar, disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o
valores. Asimismo, tenemos a Ivn MEINI MNDEZ[10] que seala: Este delito (apropiacin ilcita)
exige que el sujeto activo se apropie de bienes muebles, sumas de dinero o valores por un ttulo que
obligue a entregar, devolver o hacer un uso determinado. En ese sentido, se puede observar que se
utiliza de forma indistinta como bien jurdico protegido el patrimonio y la propiedad, sin embargo
consideramos se debe realizar una diferencia sobre la misma a fin de establecer de forma ntida el
espacio que enmarca el patrimonio y la propiedad dentro del delito de apropiacin ilcita. Al respecto,
conforme seala Urs KINDHUSER, desde un punto de vista de la teora fctico-econmica del
patrimonio y proteccin de la propiedad[11], que la afectacin a la propiedad no necesariamente trae
como colacin la afectacin al patrimonio, pues para esta ltima no se exige ningunacorrespondiente
legitimidad jurdica para la configuracin formal de un objeto en el patrimonio de una persona[12], as
dicho autor nos clarifica lo antes mencionado con un ejemplo: Si una cosa es hurtada a su propietario,
o se extrava de cualquier modo, ella ya no pertenece ms a su patrimonio -no obstante que ella an
subsista como propiedad[13]. Por ello resulta pertinente realizar una diferencia entre la proteccin del
patrimonio y de la propiedad, para un mejor anlisis de los elementos constitutivos de la apropiacin
ilcita, ello pues conforme se observar ut infragenera repercusiones a la hora de establecer la
consumacin del delito de apropiacin ilcita. Consideramos pues que el mbito en el cual se enmarca la
norma penal es el de la propiedad, especficamente el de la posibilidad concreta de disponer el bien. Sin
embargo, debemos sealar, que nosotros consideramos que el bien jurdico penalmente protegido es la
expectativa[14] que sobre la persona (agente) se tiene en cuanto a su actuacin de acuerdo marco
establecido en el ttulo (formal o material) que obliga a entregar o devolver el bien mueble.
Una vez establecido el bien jurdico, analizaremos los elementos constitutivos el delito de
apropiacin ilcita. Al respecto, siguiendo a Nuria PASTOR MUOZ[15], sealamos como elementos
constitutivos
del
delito
los
siguientes:
a) El autor posee legtimamente el dinero, los efectos, los valores o las cosas muebles;
b) El ttulo en virtud del cual posee el autor es un ttulo que produce la obligacin de devolver o entregar
los bienes, de tal modo que no legitima al poseedor para actuar como su propietario;
c) El

objeto

material

del

delito

son

bienes

muebles

de

valor

econmico;

d) La conducta tpica consiste en apropiarse, distraer o negar haber recibido los bienes.
Sobre este ltimo aspecto, seala Javier SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES[16] que el delito de
apropiacin ilcita: [] configura su tipicidad, entre otros elementos, mediante dos esenciales: el acto
de expropiacin ideal al sujeto pasivo del delito (y as el mero uso de la cosa no es tpico del delito de
apropiacin indebida), y la correlativaapropiacin ideal por parte del sujeto activo (de tal manera que
tampoco rellena el tipo esconder la cosa o cambiarla de sitio para que el sujeto pasivo no la encuentre,
etc.);
el
sujeto
ha
de
comportarse,
en
fin,
como
dueo.

Debemos sealar que cuando hablamos de apropiarse, por el mismo debe entenderse al ejercicio de los
actos de disposicin (establecidos en el ttulo de entrega) sobre el bien mueble, actuando como
propietario[17]. En ese sentido, no se requiere que el agente incorpore el bien a su patrimonio, sino que
acte sobre el bien con posibilidades de disponer[18]. As pues, lo relevante no es la disminucin del
patrimonio del sujeto pasivo (que puede no ser el dueo), sino la ausencia de disposicin sobre el
bien[19].
Adems, seala la doctrina dominante, para la configuracin del tipo penal se requiere que el sujeto
activo haya actuado desde el inicio con el nimo de apropiarse (animus rem sibi habendi[20]) del bien
mueble dejado en posesin mediante ttulo que establezca su devolucin[21]. La doctrina mayoritaria
entiende este nimo como la intencin de apropiarse de la cosa[22], y por ende excluir a los dems de
la disposicin del bien mueble. Por otro lado, sealan Alfonso SERRANO GMEZ & Alfonso SERRANO
MALLO[23] que el animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos
eventual) de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos, y b) la voluntad de
incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria. Asimismo, sealanT. VIVES
ANTN y J. GONZLEZ CUSSAC[24], que existen dos momentos constitutivos del llamado nimo de
lucro en la apropiacin indebida: el propsito de disponer y el de enriquecimiento. En ese sentido,
establecen los autores citados, que debe configurarse el propsito de disponer -la voluntad de disponerpues sin ella no hay accin de disponer; en cuanto al propsito de enriquecerse, debe existir dentro del
parte subjetiva el conocimiento del enriquecimiento[25], sin dicha situacin, y por ende la atribucin
subjetiva de la misma, no se configurara el delito de apropiacin ilcita. Sin embargo, partiendo de una
teora normativista, consideramos que en el aspecto subjetivo (dolo) slo debe entrar a tallar -ms all
de lo que quiso el agente o la voluntad final que tuvo el mismo con su conducta- los deberes de
conocimiento del agente (lo que deba saber) sobre la relevancia de su conducta -en el contexto social
en el cual se enmarcaba- para la afectacin de la disposicin, del sujeto pasivo, sobre el bien
mueble[26].
Por otro lado, en lo que respecta a la consumacin de delito de apropiacin ilcita, la misma se
configura cuando el agente realiza actos de disposicin[27], yendo ms all de las facultades recibidas
en el ttulo de entrega del bien; es decir el sujeto realiza actividades sobre el bien como si fuese
dueo[28].
En el mbito de la consumacin, y conforme se puede desprender del texto normativo del artculo 191
CP, para la configuracin de la apropiacin ilcita no se requiere de perjuicio alguno por parte del sujeto
pasivo o propietario[29]. No debemos olvidar que el bien jurdico protegido se enmarca en las facultades
para disponer por parte del sujeto activo que legtimamente tiene ese derecho (sea o no propietario).
Ahora bien, teniendo el marco antes sealado, debemos manifestar que dicha concepcin da cabida a
que el delito sea comprendido como un delito de mera actividad[30], mediante el cual se configura el
delito de apropiacin ilcita con los actos de disposicin que el agente realiza no enmarcados en el ttulo
de entrega de bien mueble, es decir acta como si fuese dueo del bien. En ese sentido, seala Javier
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES[31], haciendo referencia al delito de apropiacin ilcita: Los delitos
contra la propiedad se conforman para su consumacin y terminacin definitivas con una reduccin de
la posibilidad de disponer, de tal manera que cuando el sujeto que posee la cosa la ofrece a un tercero
ya est actuando como si fuera dueo o, lo que es lo mismo, ya ha consumado y terminado el delito de
apropiacin indebida, con la obligada consecuencia de que el tercero no podr ser ya partcipe en dicho
delito
consumado
y
terminado.
Cabe sealar que algunos autores, como Francisco MUOZ CONDE, establecen que con el acto de
disposicin del agente, se produce el perjuicio que la apropiacin produce en el titular de derecho a
exigir la entrega o devolucin de la cosa[32]. Asimismo, seal VIVES ANTN, T. y GONZLEZ
CUSSAC, J. que El perjuicio tpico consiste en la prdida, por parte del dueo, del valor econmico de
la cosa y tiene, como necesaria contrapartida, el enriquecimiento del autor por la incorporacin a su
patrimonio
de
ese
valor[33].
Para
leer
el
texto
completo
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/

ingresar

al

siguiente

enlace:

[1] As tenemos que para el ao 2011, el delito de apropiacin ilcita configura el 9.2%, del total de
delitos contra el patrimonio, de casos que ingresan al Ministerio Pblico de Lima, despus de los delitos
de hurto, robo, estafa y usurpacin. Vase el Anuario Estadstico del Ministerio Pblico 2011.
[2] Vid. SIMONS VALLEJO, Rafael. Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiacin indebida
(reflexiones a propsito de los arts. 252 y siguientes del Cdigo Penal espaol).
Enhttp://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/239 p.150
[3] Sobre el mbito de la casacin enmarcado en el nuevo Cdigo Procesal Penal, vase a Vctor Pastor
YAIPEN
ZAPATA.
La
Casacin
en
el
Sistema
Penal
Peruano. http://www.cybertesis.edu.pe/sdx/sisbib/notice.xsp?id=sisbib.2012.yaipen_zvprincipal&base=documents&qid=pcd-q&id_doc=sisbib.2012.yaipen_zv&dn=1
[4] La apropiacin ilcita se encuentra regulado en la legislacin alemana en el 246 StGB
(Unterschlagung), y en el artculo 252 del Cdigo Penal espaol como apropiacin indebida.
[5] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Derecho penal parte especial (Vives Antn, T. y
AAVV).Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. 3ra Ed. p.467
[6] Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 2da Ed. Lima, Jurista editores, 2006.
p.208
[7] Vid. SIMONS VALLEJO, Rafael. Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiacin indebida
(reflexiones a propsito de los arts. 252 y siguientes del Cdigo Penal espaol).
Enhttp://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/239 p.153
[8] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p.468. En el mismo sentido, Francisco
MUOZ CONDE al sealar que la propiedad [es] directamente el bien jurdico protegido en ese delito.
En Derecho penal parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. 15ta Ed.p.44. Cfr. SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier. Al establecer [al] delito de apropiacin indebida -como delito contra la
propiedad. En administracin desleal y apropiacin indebida: consecuencias de la distincin
jurisprudencial. En Dogmtica y ley penal, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. TII. Jacobo Lpez
Barja de Quiroga y Jos Miguel Zugalda Espinar (Coordinador). Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004.
p.1213
[9] Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. pp. 214-215. Asimismo, Karl BORJAS CALDERN, seala
que: [] el bien jurdico protegido, es sin duda, la propiedad [] es el patrimonio en especial la
propiedad, as sea la apropiacin ilegitima de dinero. JuS-Jurisprudencia. Lima, N 3/2008. Lima,
Grijley, 2008, Marzo 3. p.260
[10] MEINI MNDEZ, Ivn. Fraude en la administracin de la persona jurdica. Abogados Legal Report.
Lima, Ao 1/ N 8 agosto 2003. p.5
[11] Teora, conforme seala Urs KINDHASER, que es la dominante en la jurisprudencia y la doctrina.
Estudios de Derecho Penal Patrimonial. Lima, Grijley, 2002. p. 39
[12] Ibidem
[13] Ibid p.40. ms adelante seala el autor: Bajo estas premisas -diferente a los sostenido por la teora
jurdica del patrimonio-, la proteccin de la propiedad y la proteccin del patrimonio son
formalmente incongruentes.
[14] Partimos de una metodologa basada en el funcionalismo normativista, as pues el Derecho Penal
no protege directamente bienes jurdicos, sino expectativas de conductas institucionalizadas, es decir
normas jurdico-penales; las cuales son bsicas para el desarrollo personal en sociedad, pues cada

norma penal recoge la proteccin de una expectativa normativa de conducta bsica para el
funcionamiento del sistema social, que al mismo tiempo, slo puede ser defraudada mediante una
conducta capaz de desautorizar la vigencia de la norma. Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El
delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurdica. En RAE Jurisprudencia. Lima, Ediciones
Caballero Bustamante, 2009. T.18, Diciembre, Ao 2. p.350. Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio.
Intervencin delictiva y deber de solidaridad mnima desde una perspectiva funcional del derecho penal.
XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminologa. Lima,
ARA Ed., 2005. p. 367
[15] Vid. PASTOR MUOZ, Nuria. Lecciones de derecho penal parte especial. Jess-Mara Silva
Snchez (Dir.). Barcelona, Atelier libros jurdicos, 2006. p.225-226
[16] Vid. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit. p.1213
[17] En ese sentido, el delito de apropiacin ilcita es un delito especial, mediante el cual slo
determinados sujetos que establece el tipo penal sern sujetos activos del delito.
[18] En ese sentido, compartimos lo sealado por Carlos RODAS VERA: Apropiarse, para los efectos
del delito que tratamos, no implica necesariamente la incorporacin del bien mueble ajeno al propio
patrimonio, sino que equivale a ejercer actos de disposicin sobre la cosa como si se fuera
propietario (animus rem sibi habendi) y sin la intencin de devolverla (dolo). En Aproximacin al delito
de apropiacin ilcita y a su problemtica. En Apropiacin ilcita por abuso de confianza y apropiacin
ilcita simple. JuS-Jurisprudencia. Lima, N 5/2008. pp. 231 y ss.
[19] Vid. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit., al sealar que [] sta es la diferencia
con los delitos de apropiacin, en los que lo relevante del delito es la prdida de la capacidad de
disposicin. p.1214
[20] Crtico con considerar el animus rem sibi habendi como configurador de la parte subjetiva del delito
de apropiacin ilcita, vase a Julio Csar MORALES CAUTI. El contenido del tipo subjetivo en el delito
de apropiacin ilcita. Intrascendencia del Animus Rem Sibi Habendi. En XX Congreso Latinoamericano,
XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho penal y Criminologa. Lima, Ara Editores, 2008. pp. 282 y
ss. Lo que asumimos una posicin cognitiva-normativa del dolo en el delito de apropiacin ilcita [en
general en todas las figuras penales], donde definimos al mismo como el conocimiento concreto con que
cuenta el agente de que mediante su comportamiento se est apropiando indebidamente, en provecho
suyo o de tercero, de un bien mueble ajeno [] entendemos que elanimus rem sibi habendi carece de
toda relevancia y/o trascendencia en la configuracin del tipo subjetivo
[21] Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de administracin desleal del patrimonio de la
persona jurdica.Gaceta Penal y Procesal Penal. Lima, Gaceta Jurdica, Julio-2009. T.1 p.178
[22] Vid. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008.
15ta Ed. As seala el autor: Se exige tambin aqu el nimo de lucro referido a la intencin de
apropiarse de la cosa: animus rem sibi habendi, o disponer de ella sin facultades para ello, lo que
produce un perjuicio en el sujeto pasivo. p. 447
[23] Vid. SERRANO GMEZ, Alfonso & SERRANO MALLO, Alfonso. Derecho penal parte especial.
Madrid, Dykinson, 2007. 12va Edi. p.440
[24] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p.474. Subrayado nuestro
[25] Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de uso indebido del patrimonio de la persona
jurdica. En RAE Jurisprudencia. Lima, Ediciones Caballero Bustamante, 2009. T.18, Diciembre, Ao 2.
p.346
[26] Sobre el dolo desde una teora normativista, vase a CARO JOHN, Jos Antonio. Imputacin
subjetiva. www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_52.pdf La referencia al deber traza el

marco de valoracin que separa la naturaleza y el sentido jurdico, a su vez esclarece que el destinatario
de la imputacin jurdica no es el actuante en cuanto sistema psico-fsico, sino en cuanto persona titular
de un haz de derechos y deberes. p.10
[27] Seala Carlos RODAS VERA, haciendo un ejemplo claro de lo que se debe entender por
disposicin para la configuracin en el delito de apropiacin ilcita, que la misma debe ser una actividad
concreta de la disposicin. As menciona: [] para la consumacin del delito de hurto, basta
la posibilidad de disposicin de la cosa, mientras que en la apropiacin indebida es necesaria
una actividad concreta de disposicin.Op. Cit.
[28] Seala Urs KINDHUSER que la propiedad es el derecho de disponer una cosa conforme al arbitrio
de su titular. Op. Cit. p.37
[29] En el mismo sentido, SAINZ PARDO (pese a sus manifestaciones expresas) y BAJO FERNNDEZ
configuran la apropiacin indebida como un delito de mera actividad, que se consuma por la sola
realizacin del acto dispositivo y entienden que por ello, no admite las formas imperfectas. Citados por
Vives Antn, T. y Gonzlez Cussac, J. Op. Cit. p.475. Del mismo parecer, Karl BORJAS CALDERN, al
sealar: No consideramos que sea requisito de la consumacin la presencia de un perjuicio en el
agente, lo nico que se exige es que sea realizada con provecho para el sujeto activo o para un tercero
y que se confirme la apropiacin. Op. Cit. p.263
[30] Igualmente, Karl BORJAS CALDERN: Compartimos la posicin de Roberto Reynaldi Romn
respecto que el tipo se consuma en la ejecucin de actos de disposicin por lo que se trata de un delito
de mera actividad. Op. Cit. p.263
[31] Vid. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit. p.1215. En ese mismo sentido, establece
de forma contundente el autor que la consumacin del delito de apropiacin ilcita, como delito contra la
propiedad, y a diferencia de los delitos contra el patrimonio, se consuman de forma instantnea.
[32] Vid, MUOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. p.448. En el mismo sentido, seala Nuria PASTOR
MUOZ, cuando establece: [] es complejo determinar cundo se produce la consumacin de la
apropiacin indebida. La doctrina dominante exige un perjuicio econmico global; en cambio, hay
autores que consideran suficiente que el autor disponga del bien recibido y se produzca con ello la
disminucin econmica (BAJO FERNNDEZ). Op. Cit. p. 227. Igualmente, de dicha posicin VIVES
ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p. 475.
[33] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p. 475.