Ley 22.

262 de Defensa de la Competencia

El abuso de posicin dominante

La nocin de "abuso de posicin dominante" es uno de los conceptos que utiliza la ley 22.262 para
encuadrar ciertos actos o conductas dentro del tipo de prcticas que considera anticompetitivas. Este es
un concepto que la ley argentina toma del artculo 86 del Tratado de Roma de la Comunidad Europea
(1957) y de otros antecedentes principalmente espaoles y alemanes. En ese sentido, se lo interpreta
comnmente como una nocin ms laxa que la que utiliza el artculo 2 de la ley estadounidense
Sherman (1890), para el cual lo que se considera ilegal es la "monopolizacin" de un mercado, que en
ciertos casos puede asimilarse con la simple existencia de una posicin de dominio. Las legislaciones
europea y argentina, en cambio, admiten como lcito que un mercado quede monopolizado o dominado
por una nica empresa, pero buscan penar los abusos que dicho dominio puede originar.
Si bien la ley argentina no define el concepto de abuso de posicin dominante, s hace lo propio con la
posicin dominante en s. Esta definicin aparece en el artculo 2, cuyos dos incisos se refieren
respectivamente a la posicin dominante por parte de una persona o empresa individual (para lo cual se
requiere que sea la nica oferente o demandante o que, sin ser la nica, no est expuesta a una
competencia sustancial) y a la posicin dominante por parte de un grupo de personas o empresas (lo
cual se da cuando no existe competencia efectiva entre ellas, ni sustancial por parte de terceros). El
concepto econmico que ms se relaciona con estas ideas de posicin dominante es probablemente el
de "poder de mercado", en tanto que el abuso de dicha posicin de dominio puede en cierto modo
asimilarse al "ejercicio del poder de mercado".
El poder de mercado puede definirse como la capacidad de un agente econmico individual (o de un
grupo de agentes que actan coordinadamente) de influir sobre los precios del mercado, y en ese
sentido representa la contracara del supuesto de la competencia perfecta por el cual los agentes son
tomadores de precios. A diferencia de la definicin legal para la cual la posicin dominante es un
atributo que o bien se tiene o bien no se tiene, el poder de mercado es susceptible de presentar grados
de acuerdo con la mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o demandantes de controlar los
precios. Es tambin una cualidad que puede ser poseda al mismo tiempo por varios agentes que
actan de manera independiente, cosa que no sucede con la posicin dominante, ya que la misma slo
puede ser ostentada en un mercado por una nica persona o por un grupo de personas que actan de
manera concertada (crtel).
La idea de ejercicio del poder de mercado tiene que ver con decisiones que toman las empresas para
incrementar sus beneficios a travs de acciones que influyen sobre los precios del mercado.
Interpretado bajo una ptica jurdica penal, la maximizacin de beneficios sera el "mvil" que lleva a las

empresas a ejercer el poder de mercado que poseen y, en tanto ambos conceptos puedan asimilarse, a
abusar de su posicin dominante. Es por eso que pueden existir situaciones en las cuales, aun teniendo
poder de mercado, una empresa carezca de motivos para ejercerlo, y tal podra ser el caso de
entidades que no maximizan beneficios (por ejemplo, empresas pblicas, cooperativas de consumo,
asociaciones civiles, mutuales, etc).

Otra circunstancia equivalente puede acontecer cuando una

empresa tiene una posicin dominante otorgada por una norma legal (por ejemplo, es la nica
proveedora de un servicio pblico en un rea geogrfica determinada) pero su poder de mercado se
halla limitado por la existencia de un organismo regulador.
Una distincin que resulta importante desde el punto de vista de la defensa de la competencia es la que
puede establecerse entre el poder de mercado sobre los precios propios y el poder de mercado sobre
los precios de los dems agentes econmicos. Si este ltimo poder no existe (es decir, si una empresa
puede fijar sus propios precios pero sus decisiones no tienen influencia sobre los precios de sus
competidores), entonces tampoco puede hablarse de posicin dominante en el mercado en cuestin. En
esta ltima apreciacin, no obstante, debe tenerse cuidado acerca de cmo definir el mercado
relevante, ya que esta falta de influencia puede obedecer al hecho de que los productos de la empresa
bajo anlisis son en rigor los nicos que existen en el mercado, y lo que hay es por lo tanto una
situacin de monopolio (El tema de la definicin del mercado relevante para encuadrar un caso de
posicin dominante es particularmente importante cuando existe diferenciacin de productos y por lo
tanto resulta impreciso precisar qu variedades y reas geogrficas deben ser consideradas parte
integrante del mismo mercado. Una definicin demasiado amplia puede llevar a que la figura de
posicin dominante no aparezca nunca; una demasiado estrecha, a que aparezca siempre).
Muchas veces se suele relacionar el concepto de posicin dominante con el de una alta participacin de
las ventas de una empresa o grupo de empresas en un mercado. Esta relacin, sin embargo, resulta
procedente slo en los casos en los cuales dicha participacin tenga un correlato de comportamiento,
por el cual la empresa o grupo que posee esa participacin pueda -valindose de ella- influir en las
decisiones de sus competidores. Tal situacin suele acontecer en casos en los cuales la participacin
en el mercado sea relativamente independiente de las polticas de precios y se deba en cambio a la
posesin exclusiva de ciertos recursos (por ejemplo, yacimientos de hidrocarburos, redes de transporte
o comunicaciones, capacidad instalada de produccin o almacenaje, etc). Estos elementos actan
entonces como barreras a la entrada de otros competidores y como obstculos para la expansin de las
ventas de los competidores existentes, y son por ende los verdaderos determinantes de la existencia de
una posicin dominante, ms que la participacin en el mercado en s.
La relacin entre posicin dominante y participacin en el mercado resulta mucho ms tenue an
cuando esta ltima se encuentra originada en una estrategia empresaria de precios bajos destinada a
aumentar la produccin para aprovechar economas de escala y bajar los costos medios. En estos
casos, las empresas con alta participacin en los mercados suelen ser las que menos posibilidades

tienen de aumentar sus precios para incrementar sus beneficios, ya que su demanda puede inclusive
erosionarse completamente. Tal cosa sucede, por ejemplo, en dos casos clsicos:
a) cuando el mercado es "desafiable", es decir, cuando existen empresas que se hallan fuera de l pero
pueden ingresar fcilmente y adquirir con rapidez una posicin competitiva;
b) cuando el mercado est abierto a la competencia internacional, y resulta por ende relativamente fcil
importar el producto a precios internacionales.
Se pueden resumir las estructuras que favorecen o no a las consecuencias de la posicin dominante en
el siguiente cuadro:
Estructuras que favorecen el

Estructuras que no favorecen el

abuso de posicin dominante

abuso de posicin dominante

a. Monopolio

a. Competencia perfecta

b. Monopsonio

b. Competencia monopolstica

c. Liderazgo en precios

c. Oligopolio de Bertrand

d. Liderazgo en cantidades

d. Oligopolio de Cournot

e. Colusin

e. Monopolio bilateral

La inclusin de algunas de estas estructuras en una columna o en la otra resulta relativamente obvia.
Tanto el monopolio como el monopsonio son ejemplos de mercados en los que un nico oferente o
demandante decide los precios y las cantidades que van a comerciarse, y esto hace que tenga
incentivos a manipular dichos precios y cantidades a efectos de incrementar sus beneficios.
Inversamente, la competencia perfecta es una estructura en la que ningn oferente ni demandante
puede influir en los precios, con lo cual su poder de mercado es nulo y no existe por lo tanto ninguna
posicin de dominio de la cual abusar.
Un tanto ms sutil resulta el encuadramiento de la competencia monopolstica, ya que se trata de un
caso en el cual cada empresa tiene poder monoplico sobre su propia marca o "variedad de producto",
pero en el mercado como un todo existen numerosas empresas. La ausencia de una posicin
dominante tiene aqu que ver con el hecho de que ninguna empresa es capaz de influir sobre los
precios de las otras, y el tipo de interaccin que se manifiesta es ms bien el de entidades que compiten
a travs de la diferenciacin de sus productos. Casi idntico es lo que sucede si el mercado es un
oligopolio de Bertrand, ya que aqu el supuesto de comportamiento es que las empresas -aunque
sean muy pocas- fijan sus precios tomando como dados los precios de las dems firmas. Si este tipo de
oligopolio tiene lugar en el mercado de un producto homogneo, el resultado que se obtiene es
virtualmente el mismo de la competencia perfecta; si existe diferenciacin de productos, en cambio, el

equilibrio se acerca ms al de la competencia .

Dos casos de posicin dominante que parecen

ajustarse bastante bien a las expresiones que utiliza el artculo 2 de la ley 22.262 cuando define dicho
concepto son los mercados en los que existe liderazgo en precios o en cantidades. En el liderazgo en
precios o "modelo de la empresa dominante", hay un grupo de firmas que actan como tomadoras
de precios y otra empresa que es el lder del mercado. Esta ltima es la que fija los precios a fin de
maximizar su propio beneficio, teniendo en cuenta tanto la demanda total del mercado como las
funciones de oferta de sus competidoras. El liderazgo en cantidades u "oligopolio de Stackelberg",
por su parte, tiene lugar cuando lo que el lder fija es la cantidad que va a producir, en tanto que las
empresas seguidoras reaccionan ante dichas cantidades aumentando o reduciendo su propia
produccin. Ambas circunstancias pueden interpretarse como casos en los que el lder del mercado es
una empresa que est usufructuando su posicin dominante, en virtud de que -al decir de la ley- "no
est expuesta a una competencia sustancial".
El otro caso de posicin dominante tipificado por la ley de defensa de la competencia es el que recae
sobre un grupo de personas entre las cuales "no existe competencia efectiva". El concepto
microeconmico que ms se aproxima a esta idea es el de colusin, por el cual un conjunto de
empresas se pone de acuerdo para fijar precios o cantidades con el objeto de incrementar los beneficios
totales del grupo. Los efectos de la colusin son en principio idnticos a los que aparecen en los casos
de monopolio, monopsonio, liderazgo en precios o liderazgo en cantidades, segn sean el tipo y el
alcance del acuerdo al que las empresas lleguen. El abuso de posicin de dominio que se obtiene a
travs de la colusin aparece adems explcitamente enunciado en el artculo 41 de la ley 22.262, a
travs de una serie de incisos que condenan acciones concertadas.
El oligopolio de Cournot, es una situacin que se da cuando hay un grupo reducido de empresas y
cada una de ellas fija independientemente su nivel de produccin pero tiene en cuenta las cantidades
producidas por las dems. Este es un caso en el cual todas las empresas tienen influencia sobre los
precios del mercado, pero ninguna tiene una posicin dominante. El equilibrio al que se llega est
siempre en un punto intermedio entre la competencia perfecta y el monopolio, situndose ms cerca de
aqulla cuanto mayor es el nmero de empresas competidoras.
Tampoco hay posicin dominante si lo que existe es un monopolio bilateral (un nico oferente y un
nico demandante), aunque en este caso nos hallamos ante una situacin de negociacin y no de
competencia. Una vez ms, cada uno de los actores tiene poder de mercado, pero el hecho de que
dicho poder est distribuido entre la oferta y la demanda hace que inclusive sea posible llegar a la
eficiencia mediante una coordinacin implcita por la que las empresas logren aprovechar la totalidad de
las ganancias originadas en el intercambio. La consideracin conjunta de los efectos de la negociacin y
la competencia es an un tema poco explorado, pero que tendra la posibilidad de explicar situaciones
en las que reducir la competencia y estimular la colusin resulta beneficioso. Esto podra ocurrir en
ciertos casos de sindicatos de trabajadores, cooperativas de consumo o cooperativas de produccin en

los cuales un sector originalmente atomizado se asocia para mejorar su posicin negociadora ante otro
mucho ms concentrado.