El Juez Solo Controla

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\b La}
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sb0 \li0 \ri0
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\f0 \fs24 Para: lgariboto \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 }
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi0 \ql \sa0 \sb0 \li0 \ri0
{
\f0 \fs24 {
\b La}
{
\b Ley}
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\b S.A.}
2004 }
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs16 {
\b Voces:}
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\cf17
JUEZ}
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~}
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DE}
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LOS}
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~}
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DEL}
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JUEZ}
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~}
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JUDICIAL}
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~}
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CONSTITUCION}
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NACIONAL}
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~}
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CONTROL}
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DE}
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CONSTITUCIONALIDAD}
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~}
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DE}
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DE}
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~}
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~}
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ARBITRIO}
{
\cf17
JUDICIAL}
\cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \cbpat0 \sa0 \sb0
\li0 \f0 \fs16 {
\b Ttulo:}
{
\cf17
El}
{
\cf17
juez}
{
\cf17
slo}
{
\cf17
controla.}
{
\cf17
No}
{
\cf17
sustituye}
{
\cf17
ni}
{
\cf17
administra.}
{
\cf17
Confines}
{
\cf17
del}
{
\cf17
derecho}
{
\cf17
y}
{
\cf17
la}
{
\cf17
poltica}
\cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \par\sa0\sb0\ql \f0 \fs16 {
\b Autor:}
{
\cf17
Sesin,}
{
\cf17
Domingo}
{
\cf17
Juan}
\cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \par\sa0\sb0\ql \f0 \fs16 {
\b Publicado}
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\b en:}
{
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LA}
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\cf17
LEY}
{
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2003-E,}
{
\cf17
1264}
\cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs16 {
\b
{
\b
{
\b
{
\b
{
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{
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{
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{
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{
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{
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{
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{
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{
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{
\b
{
\b
{
SUMARIO:}
I.}
El}
juez}
slo}
interpreta}
el}
derecho.}
No}
es}
un}
"dominus"}
de}
la}
sociedad.}
-}
II.}
El}
lmite}
consustancial}
del}
control}
judicial.}
-}
III.}
Lo}
discrecional}
y}
lo}
poltico}
\b
{
\b
{
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{
\b
{
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{
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{
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{
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{
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{
\b
{
\b
{
\b
{
como}
parte}
del}
orden}
jurdico.}
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IV.}
La}
intensidad}
del}
control}
judicial}
de}
lo}
discrecional}
y}
poltico.}
El}
ncleo}
interno}
insustituible.}
-}
V.}
El}
acto}
poltico}
dentro}
del}
orden}
jurdico.}
\b
{
\b
{
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{
\b
{
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{
\b
{
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\b
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{
\b
{
\b
{
\b
{
-}
VI.}
El}
llamado}
acto}
institucional}
que}
directamente}
no}
agravia}
situaciones}
jurdicas}
subjetivas.}
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VII.}
El}
acto}
institucional}
que}
puede}
ser}
slo}
controlado}
en}
su}
aplicacin}
concretizada.}
La}
mentada}
devaluacin.}
\b
{
\b
{
\b
{
\b
{
\b
{
\b
{
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{
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\b
{
\b
{
\b
{
\b
{
\b
{
-}
VIII.}
Los}
avances}
de}
la}
jurisprudencia.}
-}
IX.}
El}
control}
de}
"sostenibilidad",}
"aceptabilidad",}
"razonabilidad".}
-}
X.}
La}
revisin}
judicial}
de}
las}
reglas}
tcnicas}
y}
pautas}
de}
universal}
consenso.}
-}
\b XI.}
{
\b La}
{
\b intensidad}
{
\b del}
{
\b control}
{
\b judicial}
{
\b frente}
{
\b a}
{
\b la}
{
\b opinabilidad}
{
\b intrnseca}
{
\b de}
{
\b cuestiones}
{
\b tcnicas}
{
\b complejas.}
{
\b -XII.}
{
\b Imposibilidad}
{
\b de}
{
\b sustitucin}
{
\b por}
{
\b el}
{
\b juez.}
{
\b Controla.}
{
\b No}
{
\b administra.}
{
\b El}
{
\b lmite}
{
\b concreto.}
\cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \cbpat0 \sa0 \sb0
\li0
\cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi0 \ql \sa0 \sb0 \li0
\ri0
{
\f0 \fs20 I. El juez slo interpreta el derecho. No es un "dominus" de la sociedad
}
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \cbpat0 \fi0 \ql \sa0 \sb0 \li0 \ri0
{
\f0 \fs20 La misin del jurista revela una nostlgica belleza: la de preparar los ca
minos para el advenimiento del reino de \sa0 \sb0 \li0 las valoraciones (aprecia
cin poltica de la oportunidad, mrito o conveniencia del accionar de la Administracin
\sa0 \sb0 \li0 Pblica), sin que le sea permitido entrar en sus dominios, tal com
o Moiss, el legislador que gui a su pueblo \sa0 \sb0 \li0 hacia los lmites de la ti
erra prometida sin que le fuera dable penetrar en ella. }
{
\f0 \fs20 Desde una perspectiva prctica, la comunidad no acepta un tribunal que d
ecida los complejos problemas \sa0 \sb0 \li0 administrativos con valoraciones su
bjetivas sobre lo que estime ms conveniente. El mtodo jurdico, por el \sa0 \sb0 \li
0 contrario, es fundamentalmente garanta de objetividad, explicacin y justificacin
razonada en base al orden \sa0 \sb0 \li0 jurdico vigente. }
{
\f0 \fs20 Pero como dice Tocqueville (De la dmocratie en Amrique, Ed. Gallimard, P
ars 1951, t. II, p. 154) "...es a \sa0 \sb0 \li0 menudo tan pernicioso quedarse c
omo excederse; ...por ello los jueces no deben ser solamente buenos \sa0 \sb0 \l
i0 ciudadanos, hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los ma
gistrados. Es necesario encontrar \sa0 \sb0 \li0 en ellos hombres de Estado; es
necesario que sepan discernir el espritu de su tiempo...". }
{
\f0 \fs20 No obstante, el juez no es un dominus de la sociedad, y hay que desech
ar aquellas posturas que amplan en grado \sa0 \sb0 \li0 sumo su marco de accin en
virtud de la libre apreciacin, propiciadas por la Escuela realista norteamericana
y \sa0 \sb0 \li0 algunos filsofos italianos de los ltimos aos (Chierchia, P., "L`i
nterpretazione sistematica della constituzione", \sa0 \sb0 \li0 p. 10 y sigtes.,
Padova, 1978, p. 10 y siguientes). }
{
\f0 \fs20 Con razn se afirma que una expansin sin inhibiciones de la Justicia no t
ransforma al Estado en jurisdiccin, \sa0 \sb0 \li0 sino a los tribunales en insta
ncias polticas. No conduce a juridificar la poltica, sino a politizar la Justicia.
}
{
\f0 \fs20 La problemtica de todos los tiempos referida a los confines del derecho
y la poltica plantea una cuestin \sa0 \sb0 \li0 irresuelta: si es posible recondu
cir las materias discrecionales, que slo competen a los rganos polticos, al \sa0 \s
b0 \li0 campo jurdico, con parmetros objetivos. }
{
\f0 \fs20 Una respuesta positiva implica reflotar la consabida tesis del "gobier
no de los jueces", que se caracteriza por la \sa0 \sb0 \li0 falta de legitimacin
democrtica e incapacidad para responder a las mltiples necesidades sociales (Garca
de \sa0 \sb0 \li0 Enterra, Eduardo, La constitucin como norma y el tribunal consti
tucional, ps. 168 y sigtes., Ed. Civitas, \sa0 \sb0 \li0 Madrid, 1985). }
{
\f0 \fs20 La extralimitacin de los jueces fue ya advertida por Roosevelt en Estad
os Unidos en 1913, cuando la Corte \sa0 \sb0 \li0 Suprema, aferrada a un liberal
ismo excesivo, denominado "darwinismo jurdico", se opuso a toda regulacin \sa0 \sb
0 \li0 legislativa de la economa, los salarios mnimos, las jornadas de labor, etc.
Se caracteriz el perodo por la \sa0 \sb0 \li0 atribucin unilateral por los jueces
de funciones legislativas (Schwartz, Le droit aux Etats Unis, une cration \sa0 \s
b0 \li0 permanente, ps. 125, Pars, 1979). Por esto, en 1937, el Tribunal Supremo
cambi de jurisprudencia y acept la \sa0 \sb0 \li0 validez constitucional del "New
Deal". }
{
\f0 \fs20 La Corte Suprema argentina ha sealado que cada poder, "dentro de los lmi
tes de su competencia, obra con \sa0 \sb0 \li0 independencia de los otros dos en
cuanto a la oportunidad y extensin de las medidas que adopta y a los hechos y \s
a0 \sb0 \li0 circunstancias que la determinan" (CS, Fallos, 243:513). }
{
\f0 \fs20 El Estado confa al juez el cometido de declarar razonadamente la volunt
ad concreta de la ley que vincula el \sa0 \sb0 \li0 mundo de los hechos con el b
loque de juridicidad en forma hipottica y abstracta. La actividad cognoscitiva qu
e \sa0 \sb0 \li0 precede a su pronunciamiento importa una facultad de raciocinio
comn a todo intrprete, pero una vez deducida }
}
\cbpat8 \cbpat0 \fi0 \ql \sa0 \sb0 \li0 \ri0
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 la conclusin, entonces impone el sello de la autoridad d
el Estado. }
{
\f0 \fs20 Normalmente se asigna al juzgador la funcin de interpretar el ordenamie
nto, resolviendo una controversia entre \sa0 \sb0 \li0 partes con el dictado de
una norma individual basada en la Constitucin, la ley o los principios del derech
o. Su \sa0 \sb0 \li0 razonamiento es absolutamente jurdico, estndole vedado efectu
ar valoraciones de oportunidad y conveniencia, \sa0 \sb0 \li0 o fundar en stas su
s votos porque tal cometido compete exclusivamente a la Administracin Pblica o al
\sa0 \sb0 \li0 legislador, en virtud del principio de separacin de poderes. }
{
\f0 \fs20 Sin embargo, excepcionalmente el ordenamiento delega en los rganos judi
ciales la facultad de inferir el criterio \sa0 \sb0 \li0 necesario para resolver
el conflicto. La graduacin de la pena, la determinacin del monto justo de una \sa
0 \sb0 \li0 indemnizacin expropiatoria, la fijacin de un plazo inexistente para el
cumplimiento de una obligacin, son \sa0 \sb0 \li0 ejemplos fieles. Su contenido
ser rellenado con los principios inmanentes del orden jurdico, las convicciones \s
a0 \sb0 \li0 sociales, y, en definitiva, las valoraciones de lo que es "justo",
todo esto dentro del estilo del sistema jurdico \sa0 \sb0 \li0 vigente. Ello ocur
re porque en estos supuestos es el juez el primer destinatario del orden jurdico
para rellenar el \sa0 \sb0 \li0 concepto. }
{
\f0 \fs20 La legitimidad de los jueces no slo proviene de la idoneidad exigida pa
ra ocupar el cargo (generalmente \sa0 \sb0 \li0 mediante concursos pblicos), sino
esencialmente del mismo derecho que tienen la obligacin de aplicar; su \sa0 \sb0
\li0 independencia se pone en evidencia cuando los jueces dirimen el caso concr
eto con la objetividad e \sa0 \sb0 \li0 imparcialidad que prescribe el propio or
den jurdico al cual le deben absoluta subordinacin. Su cometido no es \sa0 \sb0 \l
i0 crear normas legislativas ni ejercer el poder poltico o discrecional tambin cre
ativo para satisfacer de la mejor \sa0 \sb0 \li0 forma los intereses sociales. }
{
\f0 \fs20 Una eventual eleccin a travs del sufragio o una duracin limitada en su fu
ncin podran afectar seriamente la \sa0 \sb0 \li0 divisin de poderes, la independenc
ia, la imparcialidad, la neutralidad poltica, la competencia e idoneidad, \sa0 \s
b0 \li0 porque el Poder Judicial no est capacitado para gobernar sino para dar ef
ectividad al derecho. No le es dable \sa0 \sb0 \li0 sustituir al responsable de
la decisin poltica, sino que tiene dos objetivos prioritarios: controlar si la dec
isin \sa0 \sb0 \li0 administrativa ha respetado el principio constitucional de su
misin de la Administracin a la ley y al derecho, y \sa0 \sb0 \li0 garantizar la tu

tela judicial efectiva de los derechos e intereses de los administrados (1). }
{
\f0 \fs20 En definitiva, el juez no administra ni legisla, interpreta el orden j
urdico existente y slo excepcionalmente tiene \sa0 \sb0 \li0 amplias facultades pa
ra explicitar el derecho en el caso concreto. Su campo de accin en aquel mbito es
mucho \sa0 \sb0 \li0 ms reducido que el de la poca del "pretor romano" y del "canc
iller ingls", quienes -atento a las \sa0 \sb0 \li0 transformaciones sociales y el
escaso perfeccionamiento del derecho- actuaban con mayor libertad (R. Pound, \s
a0 \sb0 \li0 Introduction to the philosophy of law, Yale Univer-sity Press, New
Haven, cap. III). }
{
\f0 \fs20 Distinto es lo que sucede cuando el ordenamiento le pide primero a la
Administracin que interprete y/o \sa0 \sb0 \li0 complete el concepto en su concre
cin prctica, por cuanto la Administracin tiene una herramienta de la que el \sa0 \s
b0 \li0 juez carece y que llama discrecionalidad (seleccin de una alternativa ent
re otras igualmente vlidas para el \sa0 \sb0 \li0 derecho). }
{
\f0 \fs20 Cuando se trata de aplicar una potestad reglada, la Administracin utili
za la misma metodologa que emplea el \sa0 \sb0 \li0 juez, esto es, la hermenutica
interpretativa. Si en cambio el ordenamiento otorga la posibilidad de elegir ent
re \sa0 \sb0 \li0 varias opciones igualmente vlidas para el derecho, la Administr
acin utiliza la discrecionalidad, en funcin de \sa0 \sb0 \li0 lo mejor o ms til para
el inters pblico. }
{
\f0 \fs20 En otras palabras, cuando el sistema jurdico encarga a la Administracin
Pblica la emisin del acto particular, \sa0 \sb0 \li0 reglando su conducta en forma
expresa o implcita, hay interpretacin en su concrecin. En cambio cuando le \sa0 \s
b0 \li0 atribuye una facultad de opcin, la "zona de reserva" debe integrarse crea
tivamente con valoraciones de \sa0 \sb0 \li0 oportunidad y conveniencia. }
{
\f0 \fs20 En sntesis, el contenido administrativo se integra: a) con pautas objet
ivables cuando sea posible (actividad \sa0 \sb0 \li0 reglada); b) con criterios
tcnicos o estndares tolerables en casos difciles o complejos; c) con modalidades \s
a0 \sb0 \li0 discrecionales ante varias soluciones igualmente vlidas para el dere
cho. }
{
\f0 \fs20 El control judicial es total en la hiptesis a); casi total en b), pudie
ndo en este caso controlar la razonabilidad \sa0 \sb0 \li0 pero no sustituir un
criterio tcnico opinable de sustentabilidad relativa por otro tambin dubitable; y
es escaso \sa0 \sb0 \li0 en c) controlando slo el ejercicio de la discrecionalida
d dentro de la juridicidad sin penetrar en el ncleo \sa0 \sb0 \li0 discrecional i
nterno. }
{
\f0 \fs20 II. El lmite consustancial del control judicial }
{
\f0 \fs20 Toms Ramn Fernndez (De la arbitrariedad de la Administracin, Madrid, Civit
as, 1994, 2 ed., 1997, p. 16) \sa0 \sb0 \li0 afirma que "...en su control del eje
rcicio del poder discrecional los jueces no tienen otra herramienta que el \sa0
\sb0 \li0 derecho, de lo que, obviamente, se sigue que podrn llegar legtimamente e
n su crtica de las decisiones \sa0 \sb0 \li0 discrecionales hasta donde el derech
o y el razonamiento jurdico lleguen y que ms all de ese lmite, ms que \sa0 \sb0 \li0
impreciso no precisado, no podrn dar un solo paso...". }

{
\f0 \fs20 Opina Snchez Morn (Snchez Morn, Santiago, Cuadernos de derecho judicial. E
ficacia, discrecionalidad y \sa0 \sb0 \li0 control judicial en el mbito administr
ativo, Consejo General del Poder Judicial de Espaa, Madrid, Octubre, \sa0 \sb0 \l
i0 1994, p. 148) que "...el control judicial tiene un lmite consustancial, ya que
solo puede tratarse de un control \sa0 \sb0 \li0 jurdico y no de un control de l
a bondad o idoneidad poltica, tcnica o econmica de la decisin discrecional. El \sa0
\sb0 \li0 contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el ar
t. 24.1 de la Constitucin Espaola coincide }
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 exactamente con este lmite, pues como tiene declarado la
jurisprudencia de manera unnime, consiste en el \sa0 \sb0 \li0 derecho a obtener
del rgano judicial competente una respuesta razonada y fundada en derecho (no en
otro tipo \sa0 \sb0 \li0 de argumentos o criterios) a las pretensiones deducida
s en el proceso". Por ello interpreta en cuanto al control del \sa0 \sb0 \li0 ej
ercicio de la discrecionalidad, que slo es posible ante "...un contraste claro co
n una norma jurdica y que no \sa0 \sb0 \li0 puede fundarse en valoraciones de otr
o orden o en vagas apelaciones a las soluciones preferibles, encubiertas en \sa0
\sb0 \li0 trminos de mayor justicia o racionalidad. Si as fuera, el juez estara su
stituyendo a la Administracin en la \sa0 \sb0 \li0 apreciacin y valoracin de las ci
rcunstancias que a sta corresponde realizar para desempear su funcin dentro \sa0 \s
b0 \li0 de los lmites del derecho". }
{
\f0 \fs20 Acertadamente Beltrn de Felipe (Beltrn de Felipe, M., Discrecionalidad a
dministrativa y constitucin, Madrid, \sa0 \sb0 \li0 Tecnos, 1995, p. 77) se pregu
nta "...control hasta dnde: lo que queda por determinar es qu tipo de control y \s
a0 \sb0 \li0 con qu intensidad" despus de afirmar que "...la cuestin no es control
s o control no, toda vez que se ha de \sa0 \sb0 \li0 poder interponer recurso con
tra cualquier acto administrativo, siendo a mi juicio ste el sentido de la plenit
ud del \sa0 \sb0 \li0 control...". }
{
\f0 \fs20 Tawil (Tawil, Santiago, Administracin y Justicia, Ed Depalma, Buenos Ai
res, diciembre 1993, t. II. p. 318) \sa0 \sb0 \li0 manifiesta que la fiscalizacin
"de la legitimidad no se limita nicamente, empero, al control jurdico de \sa0 \sb
0 \li0 legalidad, en cierta medida objetivo y de naturaleza formal. Responde, po
r el contrario, a un concepto ms \sa0 \sb0 \li0 amplio de licitud y justicia que
torna procedente la revisin judicial no slo contra lo ilegal, sino tambin contra \s
a0 \sb0 \li0 lo legal pero injusto, antijurdico o arbitrario". Ms adelante (Tawil,
ob. cit. p. 319) pone en evidencia la \sa0 \sb0 \li0 "...inconveniencia de iden
tificar al control de legitimidad con la actividad reglada y al de oportunidad c
on la \sa0 \sb0 \li0 discrecional, en tanto el control de legitimidad abarca no
slo el ejercicio de las facultades regladas, sino tambin \sa0 \sb0 \li0 el de las
discrecionales al resultar siempre susceptibles de control elementos tales como
la competencia, causa, \sa0 \sb0 \li0 forma y finalidad del acto...". Al igual q
ue la prestigiosa doctrina citada (Gordillo, Dromi, Mairal) considera que \sa0 \
sb0 \li0 el concepto de legitimidad es notablemente ms amplio que el de facultad
reglada, y que el de oportunidad es \sa0 \sb0 \li0 mucho ms restringido que el de
facultad discrecional y cuestin de hecho (Tawil, ob. cit. p. 319, 320, 373 y \sa
0 \sb0 \li0 sigtes.). Se sigue en este sentido la postura originaria de Gordillo
(Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho \sa0 \sb0 \li0 Administrativo, 5 ed., Funda
cin de Der. Adm., Buenos Aires, 1998, t. 1 X.35, 36 y 37). }
{
\f0 \fs20 Desdentado Daroca (Desdentado Daroca, Eva, Los problemas del control j
udicial de la discrecionalidad tcnica, \sa0 \sb0 \li0 Ed. Cuadernos Civitas, Madr
id, 1997, p. 87 y sigtes.) analiza determinados pronunciamientos del Tribunal \s

a0 \sb0 \li0 Constitucional Espaol. En primer lugar la STC 39/1983, de 17 de mayo
, cuando sostiene que salvo que se \sa0 \sb0 \li0 aduzca la posible existencia d
e desviacin de poder, lo que se impugna "...no es una cuestin de legalidad, sino \
sa0 \sb0 \li0 una cuestin tcnica, y escapa, por tanto, al control judicial". El fa
llo considera que esta conclusin no significa \sa0 \sb0 \li0 desconocer el derech
o a la tutela judicial efectiva desde que el control judicial tiene lmites por cu
anto las \sa0 \sb0 \li0 cuestiones tratadas "han de resolverse por un juicio fun
dado en elementos de carcter exclusivamente tcnico, \sa0 \sb0 \li0 que slo puede se
r formulado por un rgano especializado de la Administracin y que en s mismo escapa,
por \sa0 \sb0 \li0 su propia naturaleza, al control jurdico que es el nico que pu
eden ejercer los rganos judiciales". }
{
\f0 \fs20 Ms adelante el autor citado comenta otros fallos del Tribunal Constituc
ional que comportaron un avance \sa0 \sb0 \li0 respecto de la situacin anterior.
En las STC 110/91 y 97/93 se sustenta que en los supuestos de discrecionalidad \
sa0 \sb0 \li0 tcnica el control judicial no se reduce a un mero control externo d
e comprobacin de que no se han infringido \sa0 \sb0 \li0 las normas procedimental
es ni se ha incurrido en desviacin de poder. La discrecionalidad tcnica "...es \sa
0 \sb0 \li0 compatible con una base fctica, ya que el juicio tcnico sobre la capac
idad de un aspirante, ha de realizarse \sa0 \sb0 \li0 sobre unos datos objetivos
que permitan deducir la aptitud o ineptitud del mismo, y la existencia de ese mn
imo \sa0 \sb0 \li0 fundamento fctico debe ser comprobado por el rgano judicial". E
llo implica un avance porque se entra al \sa0 \sb0 \li0 fondo de la cuestin, pudi
endo controlarse la base fctica sobre la que se ejerce el control, empero para el
citado \sa0 \sb0 \li0 Tribunal sigue siendo incontrolable la valoracin o aprecia
cin tcnica propiamente dicha. Vuelve a sostener que \sa0 \sb0 \li0 esta conclusin n
o agravia la tutela judicial efectiva por los mismos fundamentos descriptos en l
a sentencia \sa0 \sb0 \li0 anterior. }
{
\f0 \fs20 En la STC 34/1995 el Tribunal Constitucional afirma que debe respetars
e la discrecionalidad tcnica de los \sa0 \sb0 \li0 tribunales calificadores, lo q
ue no se cumplira si se admitiera que mediante la prueba pericial pudiera realiza
rse \sa0 \sb0 \li0 un control de las valoraciones tcnicas, pues ello supondra la s
ustitucin de la valoracin del rgano calificador \sa0 \sb0 \li0 por la del perito o
por la apreciacin del rgano judicial al valorar la prueba pericial. Si bien el Tri
bunal \sa0 \sb0 \li0 considera que conforme al diseo constitucional no son admisi
bles exclusiones al control judicial, sin embargo, \sa0 \sb0 \li0 la problemtica
de la discrecionalidad tcnica se justifica en razones de legitimidad. Afirma que
en estos \sa0 \sb0 \li0 supuestos, los rganos de la Administracin "aplican criteri
os resultantes de los concretos conocimientos \sa0 \sb0 \li0 especializados", y
que en consecuencia la limitacin del control obedece a que "contribuye a salvagua
rdar el \sa0 \sb0 \li0 mbito de competencia legalmente atribuida a la Administrac
in". Reitera que ello no vulnera la tutela judicial \sa0 \sb0 \li0 efectiva, porq
ue la decisin de la Administracin, fundada en elementos de carcter exclusivamente tc
nico, que \sa0 \sb0 \li0 slo puede ser formulado por un rgano especializado de la
Administracin, excede el "control jurdico que \sa0 \sb0 \li0 incumbe realizar a lo
s jueces" implicando una sustitucin del criterio del rgano calificador. }
{
\f0 \fs20 En el devenir de los tiempos ya no es posible discutir si los actos ad
ministrativos que trasuntan el ejercicio de \sa0 \sb0 \li0 una facultad discreci
onal pueden ser revisados judicialmente (an relacionados con cuestiones tcnicas),
lo }
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 mismo sucede con los llamados actos polticos en la medid
a en que sean susceptibles de agraviar derechos o \sa0 \sb0 \li0 intereses de lo
s administrados, en forma directa o en su caso a travs de sus actos operativos. L

o que en verdad \sa0 \sb0 \li0 importa es el verdadero alcance del control que h
acen los jueces y cules son sus fundamentos. Debe recordarse \sa0 \sb0 \li0 que l
a tutela judicial efectiva no debe ser slo una verdad declamada, sino una realida
d aplicada. Debe tener \sa0 \sb0 \li0 vigencia real y efectiva, no ficticia ni t
erica. }
{
\f0 \fs20 III. Lo discrecional y lo poltico como parte del orden jurdico }
{
\f0 \fs20 Originalmente la discrecionalidad era contemplada desde una perspectiv
a eminentemente procesal. Siempre fue \sa0 \sb0 \li0 vinculada con la exclusin de
l control judicial. Su individualizacin era de suma trascendencia para detectar q
ue \sa0 \sb0 \li0 al estar en presencia de la actividad libre o no regulada lo r
esuelto por la Administracin era irrevisable. Se \sa0 \sb0 \li0 consideraba que n
o haba discrecionalidad cuando exista un derecho preestablecido en favor del parti
cular. }
{
\f0 \fs20 La consecuencia prctica inmediata de este devenir histrico fue la identi
ficacin entre lo reglado y el derecho \sa0 \sb0 \li0 subjetivo administrativo, mi
entras que lo discrecional se asimilaba con la falta de predeterminacin legal o v
aco \sa0 \sb0 \li0 legislativo. }
{
\f0 \fs20 Sobre estas premisas se elaboraron los presupuestos liminares de lo co
ntencioso administrativo, cuya materia se \sa0 \sb0 \li0 individualiza a partir
de la vulneracin de una situacin jurdico subjetiva lesionada, tutelada por una norm
a \sa0 \sb0 \li0 jurdica establecida con anterioridad en favor del impugnante. Er
a la actividad reglada, entonces, la que slo \sa0 \sb0 \li0 poda ser objeto del co
ntrol jurisdiccional. En sus orgenes bastaba que el acto administrativo tuviera u
n \sa0 \sb0 \li0 minimun de discrecionalidad para convertirlo en acto discrecion
al y consecuentemente excluirlo del control \sa0 \sb0 \li0 judicial. Se rechazar
in limine, decan los primeros cdigos de la materia. }
{
\f0 \fs20 En una segunda etapa fue el Consejo de Estado francs el que comenz a inc
ursionar los lmites de la \sa0 \sb0 \li0 discrecionalidad y, en general, despus en
nuestro pas comienza a rechazarse la excepcin de incompetencia de \sa0 \sb0 \li0
jurisdiccin cuando se discuten vicios en la competencia, forma, procedimiento y f
in, an derivados del ejercicio \sa0 \sb0 \li0 de potestades discrecionales. }
{
\f0 \fs20 De all que los cdigos que comenzaron a surgir a partir de los aos 70 hast
a nuestros das, solo excluyen del \sa0 \sb0 \li0 control jurisdiccional la parte
discrecional del acto. Ya no se habla de acto discrecional o acto reglado, ya qu
e los \sa0 \sb0 \li0 tiempos modernos reconocen slo la presencia de actos adminis
trativos cuyos elementos constitutivos pueden \sa0 \sb0 \li0 tener mayor o menor
discrecionalidad. }
{
\f0 \fs20 Las reformas introducidas por el sistema constitucional comparado, com
o la Ley Fundamental de Bonn (art. 20 \sa0 \sb0 \li0 ap. 3), la Constitucin Italia
na de 1948 (art. 97) y la Constitucin Espaola (arts. 9.2 y 103.1), expresan que la
\sa0 \sb0 \li0 actuacin de la Administracin Pblica hoy no slo se sujeta a la ley si
no tambin al derecho. Lo mismo ocurre \sa0 \sb0 \li0 con la reforma constituciona
l argentina y las modernas constituciones provinciales que, como la de Crdoba, \s
a0 \sb0 \li0 subordinan la Administracin al "orden jurdico" (art. 174). Su efecto
prctico es que se otorga significativa \sa0 \sb0 \li0 importancia a los principio
s generales del derecho, los cuales junto a la ley pasan a constituir el marco d
e \sa0 \sb0 \li0 juridicidad que sirve como fuente de la actividad administrativ
a. }
{
\f0 \fs20 En este marco, la discrecionalidad queda atrapada dentro de la juridic
idad de donde proviene en forma expresa o \sa0 \sb0 \li0 implcita. Lo mismo puede
decirse de las cuestiones polticas que se enmarcan en el amplio horizonte del or
den \sa0 \sb0 \li0 jurdico conforme el citado plexo constitucional. }
{
\f0 \fs20 Considero que la discrecionalidad es "una modalidad de ejercicio que e
l orden jurdico confiere expresa o \sa0 \sb0 \li0 implcitamente a quien ejerce la
funcin administrativa, para que, mediante la apreciacin subjetiva de los \sa0 \sb0
\li0 intereses pblicos comprometidos, complete creativamente el ordenamiento sel
eccionando una alternativa entre \sa0 \sb0 \li0 otras igualmente vlidas para el d
erecho". }
{
\f0 \fs20 La apreciacin subjetiva que incumbe a la Administracin realizar ponderan
do el inters pblico, la libertad de \sa0 \sb0 \li0 eleccin y la sujecin al orden jurd
ico, constituyen los tres presupuestos esenciales que inexorablemente debe \sa0
\sb0 \li0 tener toda actividad discrecional. }
{
\f0 \fs20 La apreciacin subjetiva puede consistir, alternativa o conjuntamente, e
n una ponderacin de intereses, \sa0 \sb0 \li0 valoracin de mrito, oportunidad, conv
eniencia, utilidad, celeridad, etc. No constituyen presupuestos fijos o \sa0 \sb
0 \li0 inamovibles sino elementos contingentes y variables. }
{
\f0 \fs20 Si en la concepcin actual las modernas Constituciones subordinan la act
uacin de la Administracin al orden \sa0 \sb0 \li0 jurdico, ello significa, en su pr
oyeccin prctica, que tanto lo discrecional como lo poltico forman parte del \sa0 \s
b0 \li0 orden jurdico de donde provienen en forma expresa o implcita. Es decir, qu
e aun cuando en esencia trasuntan \sa0 \sb0 \li0 un mbito de libertad, no se desa
rrollan fuera del derecho, tampoco devienen slo de la norma legal, sino que \sa0
\sb0 \li0 actan en los estamentos administrativos ms diversos y en mayor o menor p
orcentaje en toda la pirmide \sa0 \sb0 \li0 normativa. }
{
\f0 \fs20 IV. La intensidad del control judicial de lo discrecional y poltico. El
ncleo interno insustituible }
{
\f0 \fs20 Actuar dentro del orden jurdico para satisfacer el inters pblico no es lo
mismo que aplicar automtica o \sa0 \sb0 \li0 ciegamente el contenido de la norma
, por cuanto debe tenerse presente el ordenamiento entero en el cual se \sa0 \sb
0 \li0 inserta y adquiere su verdadero sentido. }
{
\f0 \fs20 De all que en lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativ
o debemos hablar de requisitos de \sa0 \sb0 \li0 juridicidad y consecuentemente
de control de juridicidad: su razn es que la terminologa actualmente en uso \sa0 \
sb0 \li0 "legitimidad" o "legalidad" podra entenderse prima facie demasiado apega
da a la ley, olvidando de tal forma \par
}
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 que la Administracin moderna debe someterse a un context
o mucho ms amplio. De tal manera tambin son \sa0 \sb0 \li0 elementos que hacen a l
a juridicidad del acto la buena fe, la confianza legtima, la igualdad, la proporc
ionalidad, \sa0 \sb0 \li0 la razonabilidad, y sus vicios, la desviacin de poder,
la falsedad en los hechos, la ilogicidad manifiesta, el error \sa0 \sb0 \li0 man
ifiesto de apreciacin, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, entre otros. }
{
\f0 \fs20 En consecuencia, con el control de juridicidad, la estrategia o metodo
loga judicial no debe construir su \sa0 \sb0 \li0 silogismo lgico jurdico sobre la
base slo de la ley, sino revisar el acto con un criterio amplio de adecuacin a \sa
0 \sb0 \li0 la unicidad del orden jurdico (en el mismo sentido Cassagne, Juan Car
los, Fragmentos de Derecho \sa0 \sb0 \li0 Administrativo, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2003, p. 102 y siguientes). }
{
\f0 \fs20 De all que la terminologa utilizada por muchos cdigos contenciosos y la j
urisprudencia imperante no nos debe \sa0 \sb0 \li0 inducir al equvoco de entender
que slo los elementos reglados son objeto de revisin jurisdiccional. Pienso que \
sa0 \sb0 \li0 esto implicara anclarnos en el pasado. Lo sujeto a revisin es, en re
alidad, la juridicidad del acto administrativo. \sa0 \sb0 \li0 El control debe o
perar sobre la totalidad de dicho acto, aun cuando al final del proceso se llegu
e a la conclusin \sa0 \sb0 \li0 de que el juez debe respetar la valoracin discreci
onal efectuada por la Administracin, por no haberse \sa0 \sb0 \li0 violentado el
orden jurdico. }
{
\f0 \fs20 Tampoco se ha de interpretar que lo vedado al juez es la fiscalizacin d
e alguno o algunos de los elementos \sa0 \sb0 \li0 discrecionales. Lo que en tod
o caso no podr ser suficientemente controlado es esa pequea porcin, esencia o \sa0
\sb0 \li0 modalidad del ejercicio discrecional que puede pertenecer slo o en part
e a algn elemento del acto. As, por \sa0 \sb0 \li0 ejemplo, si para realizar una o
bra pblica el presidente puede elegir una de las dos opciones que facultativament
e \sa0 \sb0 \li0 prescribe la norma para seleccionar al contratista, la eleccin q
ue efecta la autoridad no implica que el elemento \sa0 \sb0 \li0 del acto, llamad
o procedimiento o formalidad previa, sea discrecional in totum y, por ende, qued
e afuera del \sa0 \sb0 \li0 control judicial: significa que slo una parte o porcin
de ese acto es discrecional, porque al realizar la opcin, \sa0 \sb0 \li0 automtic
amente se deben respetar los otros aspectos normados del procedimiento o formali
dad previa. }
{
\f0 \fs20 Para evitar divergencias interpretativas estimo recomendable hablar de
porcin, momento o modalidad \sa0 \sb0 \li0 discrecional, en lugar de elementos d
iscrecionales. }
{
\f0 \fs20 De esta forma el control de legitimidad es abarcativo de los lmites jurd
icos de la actividad administrativa, \sa0 \sb0 \li0 denominados directos, indire
ctos, residuales y elsticos (buena fe, desviacin de poder, arbitrariedad, prudenci
a, \sa0 \sb0 \li0 confianza legtima). }
{
\f0 \fs20 Mucho cuidado debe tenerse con lo establecido por los tradicionales cdi
gos procesales administrativos de \sa0 \sb0 \li0 muchas provincias argentinas cu
ando excluyen expresamente de la revisin jurisdiccional la discrecionalidad \sa0
\sb0 \li0 administrativa, aun cuando ni siquiera hablen de acto discrecional. El
motivo es que la utilizacin de ciertos \sa0 \sb0 \li0 trminos, como exclusin, no c
orresponde, no procede, y otros similares, en la primera parte de los cdigos \sa0
\sb0 \li0 cuando se habla de la materia y de los requisitos procesales podra lle
gar a permitir la interpretacin de lo \sa0 \sb0 \li0 discrecional como causal de
inadmisibilidad. En efecto, al esgrimirse terminolgicamente la incompetencia del

\sa0 \sb0 \li0 tribunal para revisar una cuestin que no le corresponde por estar
excluida la materia propuesta o, simplemente, \sa0 \sb0 \li0 por no proceder la
va jurisdiccional elegida, ponen en evidencia plausibles razones para considerar
en ellos a la \sa0 \sb0 \li0 discrecionalidad como causal de inadmisibilidad, ms
que de improcedencia. }
{
\f0 \fs20 Incluso los nuevos cdigos procesales que con mejor tcnica legislativa di
sponen que dentro de la materia \sa0 \sb0 \li0 incluida tambin se hallan los acto
s dictados en ejercicio de facultades discrecionales, siempre que la \sa0 \sb0 \
li0 impugnacin se funde en razones de ilegitimidad, si bien por un lado implican
un gran avance al incluir los \sa0 \sb0 \li0 lmites jurdicos de lo discrecional de
ntro de la legitimidad, tampoco resultan enteramente difanos: bien se \sa0 \sb0 \
li0 podra pensar a partir de ellos, que si la impugnacin no se funda en la ilegiti
midad normada, sera excluida por \sa0 \sb0 \li0 inadmisibilidad. }
{
\f0 \fs20 Sostengo, en cambio, que corresponde al tribunal controlar el procedim
iento de integracin creativa de la \sa0 \sb0 \li0 discrecionalidad dentro del ord
en jurdico, mediante la fiscalizacin no slo de su lmite externo, sino tambin \sa0 \sb
0 \li0 del proceso de conformacin de su ncleo o esencia, aunque sin penetrar en su
fuero interno. }
{
\f0 \fs20 Lo vedado al tribunal es la sustitucin de un criterio u opcin por otro,
dentro de los igualmente vlidos para el \sa0 \sb0 \li0 derecho. }
{
\f0 \fs20 Si actualmente lo discrecional forma parte del orden jurdico, el contro
l judicial debe revisar si efectivamente tal \sa0 \sb0 \li0 actividad ha sido co
rrectamente ejercida "dentro" de ese universo jurdico. Esto no implica revisar su
esencia \sa0 \sb0 \li0 (seleccin de una alternativa entre otras igualmente vlidas
), sino slo su contorno externo e insercin en el \sa0 \sb0 \li0 sistema ordinament
al. El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestin que
se ha \sa0 \sb0 \li0 elegido una solucin correcta entre otras de igual condicin de
ntro del mundo jurdico. Por ello en lugar de \sa0 \sb0 \li0 hablar de tcnicas de c
ontrol de la discrecionalidad se debera hablar de tcnicas de control de su "ejerci
cio" \sa0 \sb0 \li0 (Sesin, Domingo, Administracin Pblica: Actividad reglada, disc
recional y tcnica. Nuevos mecanismos de \sa0 \sb0 \li0 control judicial, p. 287,
Depalma, Buenos Aires, 1994). }
{
\f0 \fs20 Esta interpretacin pretende llegar a una vinculacin absoluta de la discr
ecionalidad con el fondo de la cuestin, \sa0 \sb0 \li0 a partir de la cual quede
claro que jams puede haber inadmisibilidad de la discrecionalidad como prius ni c
omo \sa0 \sb0 \li0 posterius. Tampoco improcedencia al final del proceso, sino e
n todo caso desestimacin de la pretensin, al \sa0 \sb0 \li0 resolverse que la disc
recionalidad ejercida es producto del orden jurdico. }
{
\f0 \fs20 Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Superior de Crdoba ("Mir
anda, Margarita c. Provincia de }
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 Crdoba", Cont. Adm. Sent. 32/97, jueces: Sesin, Tarditti
, Lafranconi -LLC, 1997-946-) donde sobre la base de \sa0 \sb0 \li0 que la discr
ecionalidad puede estar en menor o en mayor medida en cualquier elemento del act
o administrativo, \sa0 \sb0 \li0 el juzgador realiza el control del ejercicio de
la discrecionalidad al momento de resolver el fondo de la cuestin. }
{
\f0 \fs20 En el caso citado se trataba sobre la pertinencia del adicional por ri
esgo que impetraba el personal de un Hospital \sa0 \sb0 \li0 Psiquitrico. Se disc
uta si su correspondencia era de naturaleza discrecional. El Tribunal Superior af
irm que la \sa0 \sb0 \li0 valoracin de lo que son tareas riesgosas no puede efectu
arse sobre la base de una apreciacin meramente \sa0 \sb0 \li0 discrecional, sino
conforme a pautas ciertas, objetivas, tcnicas y universales, de lo que deriva la
posibilidad del \sa0 \sb0 \li0 pleno control judicial de la denegatoria administ
rativa. En esta hiptesis no queda espacio para una valoracin \sa0 \sb0 \li0 discre
cional porque no existe eleccin. Al admitirse solo una solucin como consecuencia d
e la aplicacin de \sa0 \sb0 \li0 una regla o pauta universal, objetiva, y por end
e determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque de \sa0 \sb0 \li0
lo reglado o vinculado. En cambio no sucede lo mismo en cuanto a la apreciacin d
el porcentaje que deber \sa0 \sb0 \li0 establecer el Poder Ejecutivo, ya que la p
ropia norma le da la posibilidad de llegar hasta el 50% del sueldo. Ha \sa0 \sb0
\li0 menester reconocer un margen de discrecionalidad cuando existen varias sol
uciones igualmente vlidas para el \sa0 \sb0 \li0 derecho. Consecuentemente, se de
clar invlido el acto que rechaza el adicional por riesgo y se conden a la \sa0 \sb0
\li0 Administracin a establecer el porcentaje pertinente ya que no es dable la s
ustitucin cuando nos encontramos \sa0 \sb0 \li0 dentro de la discrecionalidad. }
{
\f0 \fs20 Con tal estrategia se cumplimenta con el derecho a la tutela judicial
efectiva, ya que el juez analiza la pretensin \sa0 \sb0 \li0 entrando al fondo de
la cuestin mediante la aplicacin de principios y reglas jurdicas, que es el contro
l que \sa0 \sb0 \li0 prescribe la Constitucin. Avanzar ms all, pretendiendo sustitu
ir el opinable momento o ncleo interno de lo \sa0 \sb0 \li0 discrecional, implica
ra traspasar los lmites de la juridicidad y entrar en la llamada zona constitucion
al de \sa0 \sb0 \li0 reserva de la Administracin ultrajando la divisin de poderes.
}
{
\f0 \fs20 Tambin analizando el fondo de la cuestin, en el caso "Guerberoff, Eduard
o c. Provincia de Crdoba", (Sent. \sa0 \sb0 \li0 34/97, jueces: Sesin, Tarditti,
Lafranconi) el Tribunal Superior trat la cesanta de un mdico porque durante la \sa0
\sb0 \li0 licencia de dos meses por salud la Administracin afirma que trabaj en l
a actividad privada al haber otorgado \sa0 \sb0 \li0 un certificado mdico. Aqu se
discuten las facultades discrecionales de la Administracin para apreciar la \sa0
\sb0 \li0 gravedad de la falta. El Tribunal Superior manifest que en el ejercicio
de la potestad disciplinaria es dable \sa0 \sb0 \li0 sealar las siguientes etapa
s: a) la verificacin material de los hechos susceptibles de ocasionar la falta \s
a0 \sb0 \li0 disciplinaria; b) el encuadramiento o calificacin jurdica; c) la apre
ciacin de la prueba valorando la gravedad \sa0 \sb0 \li0 de la falta, y d) la ele
ccin de la sancin. }
{
\f0 \fs20 Las etapas a) y b) conforman el bloque de lo reglado o vinculado sin p
osibilidad de que exista una modalidad \sa0 \sb0 \li0 discrecional. En cambio en
las etapas c) y d) la apreciacin de la prueba cuando no existan pautas objetivas
para \sa0 \sb0 \li0 su valoracin, y la eleccin de la sancin entre varias preestabl
ecidas, siempre que el ordenamiento lo autorice, \sa0 \sb0 \li0 bien pueden cons
entir el uso de pequeos mrgenes de discrecionalidad. No obstante, aun cuando exist
a una \sa0 \sb0 \li0 porcin de discrecionalidad cuya valoracin y resolucin slo incum
be a la autoridad administrativa, su \sa0 \sb0 \li0 congruencia e insercin dentro
de la juridicidad es objeto de control, ms reducido, prudente y razonable, pero
\sa0 \sb0 \li0 control al fin. De todos modos para declarar la antijuridicidad d
el acto sancionador, la incongruencia debe ser \sa0 \sb0 \li0 notoria entre los
hechos merecedores de castigo y la sancin elegida entre varias posibles. }
{
\f0 \fs20 En el caso sub examine el Tribunal Superior consider que la graduacin de
la sancin result en la especie \sa0 \sb0 \li0 excesiva por lo que su irrazonabili
dad e incongruencia son evidentes. Los porcentajes de discrecionalidad no han \s
a0 \sb0 \li0 sido ejercidas por la Administracin dentro de la juridicidad. }
{
\f0 \fs20 Estos son algunos de los precedentes jurisprudenciales que se ajustan
a la revisin del acto administrativo con un \sa0 \sb0 \li0 criterio amplio, anali
zando si concuerda o no con el orden jurdico, omnicomprensivo de los principios g
enerales \sa0 \sb0 \li0 del derecho ya sea que se encuentren en la Constitucin, o
tras leyes o Cdigos, y en los Tratados internacionales \sa0 \sb0 \li0 que nuestro
Pas ha ratificado. }
{
\f0 \fs20 V. El acto poltico dentro del orden jur-dico }
{
\f0 \fs20 La problemtica referida al control de los actos polticos an genera discus
iones acerca de su propia expresin \sa0 \sb0 \li0 terminolgica: En Francia se deno
minan actos de gobierno y en Italia actos polticos. En nuestro Pas para los \sa0 \
sb0 \li0 constitucionalistas, son las cuestiones polticas no justiciables, mientr
as los administrativistas lo llaman actos de \sa0 \sb0 \li0 gobierno, aunque alg
unos separen estos ltimos de los denominados institucionales. }
{
\f0 \fs20 Dentro del amplio horizonte de los actos polticos como prefiero denomin
arlos genricamente, encontramos en la \sa0 \sb0 \li0 doctrina y praxis jurisprude
ncial a las cuestiones relacionadas con la subsistencia y organizacin del Estado
en \sa0 \sb0 \li0 su ms alto nivel, las relaciones internacionales, la ruptura di
plomtica con otro Pas, la elaboracin de tratados, \sa0 \sb0 \li0 la poltica interior
, las relaciones del gobierno federal y provincial, el estado de sitio, la inter
vencin federal, el \sa0 \sb0 \li0 indulto, la integracin de las cmaras legislativas
, la relaciones internas del parlamento, entre otros. }
{
\f0 \fs20 Tradicionales concepciones diferenciaban la funcin administrativa de la
poltica, caracterizando a esta ltima \sa0 \sb0 \li0 por la existencia de un mvil p
oltico cuya razn de Estado era motivo suficiente para excluir el control judicial.
\sa0 \sb0 \li0 El acto poltico tambin est vinculado con la jurisdiccin contencioso
administrativa desde una perspectiva \sa0 \sb0 \li0 procesal, porque siempre fue
una materia inmune a la revisin judicial. }
{
\f0 \fs20 En el actual Estado de Derecho, esta tipologa de actos no puede desarro
llarse fuera del derecho, sino que debe \sa0 \sb0 \li0 provenir del propio orden
jurdico, que expresa o implcitamente autoriza esta modalidad de ejercicio del pod
er. }
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \cbpat8 \cbpat0 \fi0 \ql \sa0 \sb0 \li0 \
ri0
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 Si la unidad del ordenamiento jurdico regula la activida
d del Estado, es lgico suponer que el acto poltico \sa0 \sb0 \li0 queda atrapado i
mplcita o explcitamente en este sistema. }
{
\f0 \fs20 Considero que el acto poltico es "una modalidad de ejercicio que el ord
en jurdico confiere expresa o \sa0 \sb0 \li0 implcitamente a los rganos constitucio
nales superiores que ejercen la funcin poltica, para que, mediante la \sa0 \sb0 \l
i0 apreciacin subjetiva de los intereses pblicos comprometidos, complete creativam
ente el ordenamiento \sa0 \sb0 \li0 seleccionando una alternativa entre otras ig
ualmente vlidas para el derecho". }
{
\f0 \fs20 La apreciacin subjetiva que incumbe al rgano poltico competente tambin se
debe realizar ponderando el \sa0 \sb0 \li0 inters pblico, la libertad de eleccin en
tre varias opciones igualmente vlidas para el derecho y, al mismo \sa0 \sb0 \li0
tiempo, la sujecin al orden jurdico, presupuestos esenciales que inexorablemente d
ebe observar toda actividad \sa0 \sb0 \li0 poltica. }
{
\f0 \fs20 VI. El llamado acto institucional que directamente no agravia situacio
nes jurdicas subjetivas }
{
\f0 \fs20 Para Marienhoff (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo
, t. II, p. 755 y sigtes.) el acto \sa0 \sb0 \li0 institucional no se vincula o
relaciona inmediata o directamente con los administrados o particulares; se vinc
ula \sa0 \sb0 \li0 con los propios rganos o poderes estatales, contemplando princ
ipalmente relaciones entre poderes pblicos, \sa0 \sb0 \li0 siendo por ello que lo
s administrados no pueden impugnar el acto institucional: no son parte en el mis
mo, \sa0 \sb0 \li0 careciendo entonces de accin para cuestionarlo. }
{
\f0 \fs20 En la actualidad expresa con buen criterio Cassagne (Cassagne, Juan Ca
rlos, Derecho Administrativo, Ed Lexis \sa0 \sb0 \li0 Nexis, Buenos Aires, 2003,
t. II, p. 69 y sigtes.) que el acto institucional es producto de la funcin guber
nativa o \sa0 \sb0 \li0 poltica y engloba la actividad de los rganos superiores de
l Estado respecto de aquellas relaciones que hacen a \sa0 \sb0 \li0 la subsisten
cia de las instituciones esenciales que organiza la Constitucin tanto en el derec
ho interno como en el \sa0 \sb0 \li0 internacional. En su concepcin estos actos e
stn excluidos de la revisin judicial por carecer de efectos jurdicos \sa0 \sb0 \li0
directos sobre los particulares, reducindose de tal modo lo no controlable, ya q
ue la anterior categora de actos \sa0 \sb0 \li0 de gobierno no se diferencia de l
a revisin judicial que puede tener cualquier acto administrativo. }
{
\f0 \fs20 Es correcto y razonable que no corresponde el control judicial cuando
el acto no se vincula inmediata o \sa0 \sb0 \li0 directamente con los particular
es, pero es indiscutible que por ms acto poltico o institucional que sea, cuando e
l \sa0 \sb0 \li0 mismo es susceptible de agraviar una situacin jurdico-subjetiva t
utelada por el ordenamiento constitucional en \sa0 \sb0 \li0 forma personal y di
recta, el control judicial es insoslayable. Debe ser ejercido y no pueden existi
r retaceos en \sa0 \sb0 \li0 honor a la majestad de la justicia y el derecho a l
a tutela judicial efectiva. }
{
\f0 \fs20 No es la naturaleza del acto lo que determina entonces la exclusin de l
a revisin judicial, sino si es susceptible \sa0 \sb0 \li0 de agraviar derechos su
bjetivos o intereses tutelados en forma personal o directa. }
{
\f0 \fs20 VII. El acto institucional que puede ser slo controlado en su aplicacin
concretizada. La mentada devaluacin }
{
\f0 \fs20 A veces en una misma problemtica se presenta un doble objeto de anlisis
y resolucin por ser una controlable \sa0 \sb0 \li0 y otra incontrolable: As por ej
emplo, no es cuestionable judicialmente el cambio del valor de la moneda porque
\sa0 \sb0 \li0 entra dentro de la zona de reserva de la Administracin el establec
imiento de la poltica monetaria con arreglo a \sa0 \sb0 \li0 pautas de mrito, opor
tunidad y conveniencia, repercutiendo en general sobre la totalidad de la poblac
in. \sa0 \sb0 \li0 Empero, nada impide que en un caso concreto, puedan repararse
las consecuencias patrimoniales en funcin del \sa0 \sb0 \li0 agravio acreditado y
la justeza del mismo; y aun pueda declararse su inaplicabilidad o inconstitucio
nalidad del \sa0 \sb0 \li0 acto aplicativo slo para ese agravio o perjuicio indiv
idualizado por la parte debidamente legitimada. La \sa0 \sb0 \li0 declaracin de i
nconstitucionalidad por razones de fondo no altera la vigencia de la norma, pues
el juez debe \sa0 \sb0 \li0 circunscribirse a declararla inaplicable en el caso
concreto. }
{
\f0 \fs20 El Tribunal Supremo Espaol (Sentencia de 9 de enero de 1982, Ar. 235) s
eala que el acto de devaluacin de la \sa0 \sb0 \li0 moneda es poltico aun cuando el
lo no tiene relevancia sobre el fallo del caso que se concreta exclusivamente en
\sa0 \sb0 \li0 pretensiones indemnizatorias. }
{
\f0 \fs20 Consecuentemente, como por ejemplo sucede con el estado de sitio o la
intervencin federal (entre otros), es en \sa0 \sb0 \li0 principio irrevisable la
valoracin poltico-discrecional de las razones tenidas en cuenta para su adopcin. \s
a0 \sb0 \li0 Empero, distinto es lo que sucede con sus actos de aplicacin si lesi
onan un derecho fundamental o causan un \sa0 \sb0 \li0 dao patrimonial particular
izado, en cuyo caso la revisin judicial es procedente para subsanar el obstculo \s
a0 \sb0 \li0 concreto o en su caso ordenar la indemnizacin pertinente. }
{
\f0 \fs20 En concreto, pueden plantearse tres situaciones diversas: a) actos polt
icos o de gobierno susceptibles de ser \sa0 \sb0 \li0 controlados judicialmente
cuando en un caso concreto afecten situaciones jurdico-subjetivas; b) actos poltic
os o \sa0 \sb0 \li0 de gobierno que no pueden ser anulados por trasuntar una med
ida de alta poltica relevante para el Gobierno. En \sa0 \sb0 \li0 caso de produci
r perjuicios concretos, estos slo pueden ser indemnizados; c) actos polticos o de
gobierno que \sa0 \sb0 \li0 no inciden en situaciones individualizadas, sino que
repercuten genricamente sobre la poblacin, en cuyo caso \sa0 \sb0 \li0 no son con
trolables judicialmente. A estos un sector de la doctrina los llama instituciona
les. }
{
\f0 \fs20 VIII. Los avances de la jurisprudencia }
{
\f0 \fs20 a. El procedimiento de reforma de la Constitucin }
{
\f0 \fs20 Como es sabido, el poder constituyente derivado est sujeto: a las regla
s que establece la vigente Constitucin \sa0 \sb0 \li0 para la reforma, a los prec
eptos y principios de la Constitucin Nacional, cuando se trata de una revisin \sa0
\sb0 \li0 provincial, a lo dispuesto por los tratados internacionales a los que
la Nacin se ha adherido, y a los derechos \sa0 \sb0 \li0 fundamentales del hombr
e, entre otros aspectos. Especial cuidado revisten los derechos adquiridos bajo
la }
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 vigencia del anterior rgimen constitucional (Este criter
io amplio de control judicial dentro de los lmites de la \sa0 \sb0 \li0 juridicid
ad ha sido sustentado por el Tribunal Superior de Crdoba en los casos: "Garca, Edu
ardo Jos y otra. \sa0 \sb0 \li0 Accin declarativa de inconstitucionalidad", del 17
de agosto de 2001, Jueces: Sesin, Kaller Orchansky, Ferrer, \sa0 \sb0 \li0 Tard
itti, Cafure de Battistelli, Rubio, Gutiez, La Ley, 2001-F, 919; LLC, 2001-1111;
"Sesma, Laura J. y otro. \sa0 \sb0 \li0 Accin declarativa de inconstitucionalida

d", A.I. 52, 13/9/2001, y "Sesma Laura J. y otro. Accin declarativa de \sa0 \sb0
\li0 inconstitucionalidad, A.I. 54, 17/9/2001, LLC, 2002-201; ver interesante co
mentario de Chiacchiera Castro, \sa0 \sb0 \li0 Paulina, El control de constituci
onalidad de la reforma constitucional en la Provincia de Crdoba. Breve anlisis \sa
0 \sb0 \li0 de los casos 'Garca' y 'Sesma' del Tribunal Superior de Justicia de Cr
doba, LA LEY, 2003-A, 1022; LLC, \sa0 \sb0 \li0 2003-639). }
{
\f0 \fs20 Dice al respecto Rubio Llorente (Rubio Llorente, Francisco, La Forma d
el Poder, Estudios sobre la Constitucin. \sa0 \sb0 \li0 Centro de Estudios Consti
tucionales, Madrid, p. 47), que "El cambio constitucional no es una solucin de \s
a0 \sb0 \li0 continuidad en la vida del Estado, sino slo un avatar. Al establecer
una nueva disciplina para los modos de \sa0 \sb0 \li0 produccin del derecho, la
Constitucin opera slo ex nunc y no deroga en absoluto las normas producidas \sa0 \
sb0 \li0 vlidamente segn el modo de produccin anterior. Una vez promulgada la Const
itucin no hay ms normas \sa0 \sb0 \li0 legtimas que las que nacen por las vas consti
tucionales previstas, pero siguen siendo formalmente vlidas todas \sa0 \sb0 \li0
la que fueran conforme al sistema anterior". }
{
\f0 \fs20 El derecho extranjero ms encumbrado aconseja regular para el futuro res
petando los derechos adquiridos \sa0 \sb0 \li0 preexistentes, y excepcionalmente
, en caso contrario, se analiza su eventual reparabilidad. }
{
\f0 \fs20 Ha sealado el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba en el caso "Garca"
("Garca, Eduardo Jos y otra. \sa0 \sb0 \li0 Accin declarativa de inconstitucionalid
ad", del 17 de agosto de 2001, Jueces: Sesin, Kaller Orchansky, Ferrer, \sa0 \sb
0 \li0 Tarditti, Cafure de Battistelli, Rubio, Gutiez, LLC, 2001-1111) citado su
pra que "Reducir el mandato de los \sa0 \sb0 \li0 legisladores, ms all de la decis
in final que se adopte, conforme a la postura que en su caso se recepte en \sa0 \
sb0 \li0 funcin de las caractersticas y vicisitudes que predeterminan un momento h
istrico dado, es susceptible de \sa0 \sb0 \li0 agraviar un inters personal y direc
to, diferenciado del resto de la sociedad, por lo que ha menester la \sa0 \sb0 \
li0 admisibilidad de la revisin judicial. }
{
\f0 \fs20 Los agravios que sufran quienes efectivamente vean acortados sus manda
tos en base a las nuevas disposiciones \sa0 \sb0 \li0 constitucionales, no se en
cuentran en el carcter de meros ciudadanos a quienes el orden jurdico no les otorg
a \sa0 \sb0 \li0 legitimacin alguna". }
{
\f0 \fs20 Mientras en el caso "Sesma" ("Sesma, Laura J. y otro. Accin declarativa
de inconstitucionalidad, A.I. 54, \sa0 \sb0 \li0 17/9/2001, LLC, 2002-201, Voto
de Sesin y Orchansky), tambin citado supra, se sostuvo que "...toda reforma \sa0
\sb0 \li0 de la Ley Fundamental de la Provincia puede ser declarada inconstituc
ional, si contraviene normas de superior \sa0 \sb0 \li0 jerarqua (Constitucin Naci
onal o Leyes Nacionales, art. 31, Constitucin Nacional), si desborda el objeto de
la \sa0 \sb0 \li0 reforma, segn la convocatoria dispuesta por la Legislatura Pro
vincial (art. 196, Constitucin Provincial), o si los \sa0 \sb0 \li0 textos reform
ados entran en pugna con disposiciones de la propia Constitucin de la Provincia,
de aplicacin \sa0 \sb0 \li0 prevalente. }
{
\f0 \fs20 De lo expuesto se concluye que la Constitucin de la Provincia est, como
todo el ordenamiento legal, sujeta al \sa0 \sb0 \li0 control de constitucionalid
ad del Poder Judicial. Una reforma constitucional conforme a la citada orientacin
\sa0 \sb0 \li0 conceptual tambin debe enmarcarse en la juridicidad, debiendo seal
arse que aun cuando el control judicial es \sa0 \sb0 \li0 posible y necesario pa
ra salvaguardar los derechos fundamentales y la esencia del sistema democrtico, s
in \sa0 \sb0 \li0 embargo, tal control debe ejercerse con la prudencia necesaria
. }
{
\f0 \fs20 En el sub examine, el constituyente dispuso la caducidad de los mandat
os de los actuales legisladores (Clusula \sa0 \sb0 \li0 Transitoria Primera) y ad
miti una eventual reparacin si as correspondiere. Al hilo de los principios y frent
e a \sa0 \sb0 \li0 esta cuestin, se ofrecen dos posibilidades: la primera conduce
a reglar para el futuro con el consiguiente respeto \sa0 \sb0 \li0 a los actual
es mandatos. Una vez finalizados los mismos, recin entra en vigencia el nuevo ord
en normativo. La \sa0 \sb0 \li0 segunda, de carcter excepcional, emerge cuando po
r razones de inters general, oportunidad, mrito o \sa0 \sb0 \li0 conveniencia debi
damente justificados, se modifica el derecho objetivo con el trazo del nuevo dis
eo \sa0 \sb0 \li0 organizacional que se ha resuelto y que debe entrar en vigencia
en forma inmediata. En este ltimo supuesto \sa0 \sb0 \li0 resultan de aplicacin l
os principios relacionados con la revocacin de los actos estatales por razones de
mrito y \sa0 \sb0 \li0 aun la responsabilidad del Estado por actos lcitos. Su fun
damento es el principio general con base en la igualdad \sa0 \sb0 \li0 de las ca
rgas pblicas dispuesto por el artculo 16 de la Constitucin Nacional, que lo ha reco
nocido como un \sa0 \sb0 \li0 trascendente principio de derecho natural. La resp
onsabilidad del Estado es objetiva, pues deriva de un acto \sa0 \sb0 \li0 legtimo
del mismo. Cabe resaltar tambin que el fundamento de la reduccin de los mandatos
presenta analoga \sa0 \sb0 \li0 con la expropiacin, donde el inters pblico prevalece
respecto del privado por razones de inters pblico, \sa0 \sb0 \li0 dando origen a
la obligacin de indemnizar el menoscabo patrimonial pertinente. Este es el camino
elegido por \sa0 \sb0 \li0 el constituyente de la reciente Reforma en el marco
de la Clusula Transitoria Primera, que brinda la alternativa \sa0 \sb0 \li0 de un
a eventual reparacin pecuniaria, si correspondiere...". }
{
\f0 \fs20 Sin embargo, en este fallo se puntualizaron adecuadamente los lmites de
l control judicial respetando el ncleo \sa0 \sb0 \li0 discrecional cuya ponderacin
slo compete a los rganos polticos pertinentes. As se sostuvo que "Pertenecen a \sa0
\sb0 \li0 la zona de reserva poltico-discrecional, que slo compete al Constituyen
te, las razones de oportunidad y \sa0 \sb0 \li0 conveniencia que fundamentan el
inmediato acortamiento de los mandatos, por lo tanto el ejercicio de tales }
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 potestades queda excluido del control de los jueces, qu
ienes no pueden revisar ni sustituir dicha cuestin, ms \sa0 \sb0 \li0 aun, reitera
mos, cuando en el mismo texto normativo est prevista su eventual reparabilidad...
La debida \sa0 \sb0 \li0 justificacin de estas razones que ataen a la Sociedad y
son de inters pblico y su racionalidad se encuentra \sa0 \sb0 \li0 slidamente acred
itada por cuanto la caducidad de los mandatos no responde a un propsito o finalid
ad \sa0 \sb0 \li0 arbitrarios de remover a quienes ejercen el cargo en la actual
idad, sino que obedece a una reestructuracin \sa0 \sb0 \li0 organizacional que co
nsiste, en esencia, en una disminucin del nmero de integrantes del Poder Legislati
vo, \sa0 \sb0 \li0 basada en criterios de austeridad y economa en el gasto pblico
y en procura de una mayor eficiencia \sa0 \sb0 \li0 funcional". }
{
\f0 \fs20 b. El Procedimiento de formacin y sancin de las leyes }
{
\f0 \fs20 La evolucin jurisprudencial en favor del control judicial tambin se ha p
erfilado en el proceso de formacin y \sa0 \sb0 \li0 sancin de las leyes, tradicion
almente considerado por la Corte Suprema Argentina como una cuestin poltica \sa0 \
sb0 \li0 no justiciable (2), a los fines de preservar la divisin de poderes del E
stado, asegurando a cada uno de ellos el \sa0 \sb0 \li0 goce de la competencia c
onstitucional que le concierne en el mbito de su actividad especfica. Sin embargo
el \sa0 \sb0 \li0 ms Alto Tribunal del pas cambia de criterio en el caso "Nobleza
Piccardo", slo para el caso excepcional que \sa0 \sb0 \li0 se demuestre la falta
de requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de aquellas (CS,
Caso \sa0 \sb0 \li0 "Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c. Estado Nacional. D.G.I.",
15/12/98; comentado por Bianchi Alberto, Una \sa0 \sb0 \li0 cuestin poltica que h
a dejado de serlo: el proceso de formacin y sancin de las leyes, ED, 182-1107) \sa
0 \sb0 \li0 sustentando "..que no hubo acuerdo entre la Cmara de Diputados y el S
enado acerca del momento que fenecera \sa0 \sb0 \li0 el restablecimiento de la vi
gencia de las normas a que se refiere el art. 37 de la ley 23.763, es indudable
entonces \sa0 \sb0 \li0 que ha mediado una manifiesta inobservancia de los aludi
dos requisitos mnimos e indispensables para la \sa0 \sb0 \li0 creacin de la ley, y
a que al no haber sido aprobado el proyecto por ambas Cmaras, no pudo haber pasad
o al \sa0 \sb0 \li0 Poder Ejecutivo". En el caso referido la actora acreditaba l
a legitimacin pertinente, ya que reclamaba la \sa0 \sb0 \li0 repeticin de sumas ab
onadas por las ventas de cigarrillos ingresadas al denominado Fondo transitorio
para \sa0 \sb0 \li0 financiar desequilibrios fiscales provinciales. }
{
\f0 \fs20 No obstante, es deber de los jueces valorar las consecuencias que pued
e provocar la declaracin de \sa0 \sb0 \li0 inconstitucionalidad por razones de fo
rma como lo advierte Bianchi (Bianchi, Alberto, Una cuestin poltica que \sa0 \sb0
\li0 ha dejado se serlo..., ob. cit. ED, 182-1107; del mismo autor, Control de C
onstitucionalidad, Ed. Abaco, Buenos \sa0 \sb0 \li0 Aires, 1992, p. 331 y sigtes
.), ya que la decisin tiene efectos expansivos suceptibles de ir ms all del caso \s
a0 \sb0 \li0 concreto. En tales supuestos ha menester que los jueces acten con mxi
ma prudencia priorizando el principio de \sa0 \sb0 \li0 conservacin de la ley, sa
lvo que en forma manifiesta y ostensible no se cumplimenten los requisitos mnimos
y \sa0 \sb0 \li0 esenciales para su creacin, como lo dijo la Corte, y originaria
mente la sala III de la Cmara Nacional de \sa0 \sb0 \li0 Apelaciones en lo Conten
cioso Administrativo Federal (en el caso comentado). Aun en este ltimo supuesto,
los \sa0 \sb0 \li0 jueces deben ponderar, en funcin de las circunstancias de cada
caso, si existe la posibilidad de evitar los efectos \sa0 \sb0 \li0 de inconsti
tucionalidad general o total de la norma, a fin de eliminar slo su parte nula. }
{
\f0 \fs20 c. Las situaciones de emergencia }
{
\f0 \fs20 Es sumamente discutido en el marco del derecho pblico el real alcance d
e la revisin judicial de la emergencia, \sa0 \sb0 \li0 vinculndosela con las cuest
iones polticas, de gobierno o institucionales, excluyndose generalmente el control
\sa0 \sb0 \li0 judicial en sus aspectos primordiales. }
{
\f0 \fs20 En mi criterio, la situacin de emergencia puede comprender, entre otros
, los siguientes aspectos: a) verificacin \sa0 \sb0 \li0 material de la existenci
a de la emergencia; b) valoracin o apreciacin de tales hechos en funcin de la \sa0
\sb0 \li0 determinacin de los comportamientos a seguir; c) fundamento jurdico de l
a emergencia, compe-tencia, forma y \sa0 \sb0 \li0 fin; d) razonabilidad; e) tem
poralidad. }
{
\f0 \fs20 a) Parece claro que si verificar implica comprobar, acreditar, demostr
ar que los hechos invocados condicen con \sa0 \sb0 \li0 la realidad, esto de por
s trasunta un juicio intelectivo que excluye toda valoracin discrecional. Importa
la \sa0 \sb0 \li0 existencia o inexistencia de un hecho, la verdad o falsedad d
e una afirmacin. De all se deduce que el control \sa0 \sb0 \li0 judicial del presu
puesto fctico es hoy una realidad indiscutible, desde la incipiente jurisprudenci
a del consejo de \sa0 \sb0 \li0 Estado Francs sobre la "exactitud material de los
hechos", o su "constatacin" como lo denomina la doctrina \sa0 \sb0 \li0 italiana
. }
{
\f0 \fs20 El Consejo de Estado francs ha sealado reiteradamente que si bien este o
rganismo "no puede apreciar la \sa0 \sb0 \li0 oportunidad de las medidas sujetas
a control mediante el recurso de exceso de poder, le corresponde verificar la \
sa0 \sb0 \li0 materialidad de los hechos que han motivado estas medidas" (Caso "
Gerard", Rev. Derecho Pblico p. 453). }
{
\f0 \fs20 En definitiva es perfectamente controlable por el juez la real existen
cia de la situacin de emergencia. }
{
\f0 \fs20 b) Distinta es la situacin relacionada con la apreciacin de los hechos m
ezclada generalmente con la eleccin de \sa0 \sb0 \li0 la conducta a seguir, ya qu
e tal aspecto entra dentro de la oportunidad, mrito o conveniencia donde la \sa0
\sb0 \li0 valoracin poltico discrecional es indudable. Tal aspecto no es objeto de
control para la jurisprudencia del \sa0 \sb0 \li0 Consejo de Estado Francs (Bonn
ard, R., Le pouvoir discrtionnaire de autorits administratives et le recours \sa0
\sb0 \li0 pour excs de pouvoir, Revue du Droit Public, p. 271). }
{
\f0 \fs20 Se trata de una ponderacin a realizar dentro de un marco de posibilidad
es. Consecuentemente, en el mbito de \sa0 \sb0 \li0 la emergencia no son objeto d
e revisin judicial las conductas operativas establecidas por el legislador para \
sa0 \sb0 \li0 regular la emergencia, siempre claro est que se respete el lmite ext
erno de la juridicidad (incluso que no }
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 aparezcan desmedidos en funcin con la gravedad de la sit
uacin y la finalidad que se pretende). }
{
\f0 \fs20 El control del juez termina al comprobar que se ha elegido una alterna
tiva entre varias igualmente vlidas para el \sa0 \sb0 \li0 derecho, no pudiendo r
evisar ni sustituir el ncleo poltico discrecional interno, esto es, el porqu de un
remedio \sa0 \sb0 \li0 en lugar del otro. Tales aspectos entran dentro del mbito
de reserva del "legislador" o del "administrador" en su \sa0 \sb0 \li0 caso. }
{
\f0 \fs20 Los dems aspectos puntualizados en c), d) y e) son plenamente controlab
les judicialmente, porque entran dentro \sa0 \sb0 \li0 del bloque vinculado o re
glado expresa o implcitamente por la juridicidad. }
{
\f0 \fs20 El uso de la discrecionalidad en el marco de la juridicidad implica en
su operatividad una serie de momentos de \sa0 \sb0 \li0 libre valoracin y eleccin
, entremezclados por elementos fuertemente reglados por el ordenamiento. El anlis
is \sa0 \sb0 \li0 de la orientacin poltico-administrativa, la apreciacin de las cir
cunstancias, la individualizacin de los variados \sa0 \sb0 \li0 intereses en jueg
o y su comparacin valorativa en funcin con el inters pblico especfico, la determinacin
del \sa0 \sb0 \li0 momento decisivo de lo discrecional que se traduce en la ele
ccin de la alternativa que el rgano competente \sa0 \sb0 \li0 considera ms convenie
nte, constituyen diferentes etapas por las cuales atraviesa la modalidad \sa0 \s
b0 \li0 poltico-discrecional. Para que ellas impliquen un actuar conforme a derec
ho, el ter procedimental referido debe \sa0 \sb0 \li0 ser lgico, coherente, imparc
ial y trasuntar valoraciones razonables, sobre la base de una correcta verificac
in de \sa0 \sb0 \li0 los presupuestos fcticos acaecidos. }

{
\f0 \fs20 El control judicial de este proceso decisional debe profundizar con en
erga los elementos de algn modo \sa0 \sb0 \li0 vinculados por la juridicidad, y re
spetar con prudencia la libre determinacin administrativa (ponderacin \sa0 \sb0 \l
i0 comparativa de intereses, libre eleccin y estimacin). }
{
\f0 \fs20 El juez no slo controla los lmites externos relacionados con las reglas
formales (competencia, forma, \sa0 \sb0 \li0 procedimiento, etc.), sino que tamb
in fiscaliza algunas fases del decisorio interno, como la logicidad, \sa0 \sb0 \l
i0 razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de tratamiento, buena fe, co
nfianza legtima, seguridad \sa0 \sb0 \li0 jurdica. Es decir que la labor del juez
abarca dos perspectivas diferentes, en relacin con la formacin de la \sa0 \sb0 \li
0 decisin y algunos aspectos sustantivos. }
{
\f0 \fs20 Se pretende, en definitiva, que los actos sobre los cuales recae el co
ntrol muestren congruencia entre lo que en \sa0 \sb0 \li0 verdad se ha resuelto
y la realidad, proporcionalidad de los medios empleados, y que sea medianamente
\sa0 \sb0 \li0 razonable y equitativo. }
{
\f0 \fs20 Esto no implica que el juez pueda revisar la oportunidad, el mrito o la
conveniencia, pero s los lmites de la \sa0 \sb0 \li0 juridicidad y la armona inter
na de lo resuelto. }
{
\f0 \fs20 Tambin resulta controlable por la Justicia la temporalidad de la emerge
ncia como su subsistencia al momento \sa0 \sb0 \li0 de emitir la decisin judicial
. Cuando con el transcurso del tiempo, la emergencia cesa parcialmente, nada \sa
0 \sb0 \li0 impide a los jueces que al momento de la condena tengan en cuenta es
ta circunstancia para aminorar los efectos \sa0 \sb0 \li0 en favor del justiciab
le. }
{
\f0 \fs20 El ncleo interno de lo discrecional presupone la existencia de varias a
lternativas igualmente vlidas para el \sa0 \sb0 \li0 derecho, que no es dable al
juez apreciar, valorar ni sustituir. Empero, s puede constatar la existencia de l
as \sa0 \sb0 \li0 diferentes posibilidades de opcin y si se ha elegido una de ell
as, adems de verificar los dems aspectos y \sa0 \sb0 \li0 elementos reglados de la
actividad administrativa. }
{
\f0 \fs20 Como bien dice Igarta Salaverra (Igarta Salaverra, J., Discrecionalidad tcn
ica, motivacin y control \sa0 \sb0 \li0 jurisdiccional, Ed. Civitas, Madrid, 1998
, ps. 115 y sigtes.), el juez puede controlar la justificacin de la decisin \sa0 \
sb0 \li0 valorativa, no la valoracin misma. }
{
\f0 \fs20 Para Bacigalupo (Bacigalupo M., La discrecionalidad administrativa, p.
42, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997), \sa0 \sb0 \li0 despus de hacer referencia a
lo manifestado por Tornos Ms: "el derecho es al propio tiempo el presupuesto y e
l \sa0 \sb0 \li0 lmite de la competencia judicial de la decisin", esgrime que "los
jueces contencioso administrativos no estn \sa0 \sb0 \li0 legitimados -cuando en
normas legales o reglamentarias no hallan parmetros de control suficientes- para
\sa0 \sb0 \li0 fiscalizar la oportunidad (sino slo, en todo caso la constitucion
alidad y/o juridicidad) del criterio de actuacin \sa0 \sb0 \li0 discrecional que,
ante la ausencia de uno normativamente predeterminado, hubo de establecer por s
misma la \sa0 \sb0 \li0 propia Administracin actuante". }

{
\f0 \fs20 Expresa didcticamente Barra (Barra R., Comentarios acerca de la discrec
ionalidad administrativa y su control \sa0 \sb0 \li0 judicial, ED, 17/03/92) que
en la "actividad discrecional el juez tambin deber revisar -ya veremos con qu \sa0
\sb0 \li0 profundidad segn los casos- los elementos competencia, causa, objeto,
motivacin, procedimiento y finalidad. \sa0 \sb0 \li0 Es decir, el acto discrecion
al ser invlido si emana de un rgano incompetente, o si se funda en un hecho \sa0 \s
b0 \li0 inexistente o deja de considerar el hecho relevante para tomar la decisin
, o no considera la norma jurdica \sa0 \sb0 \li0 conducente para el mismo fin, o
resuelve lo imposible de cumplir, u omite seguir el procedimiento debido, o \sa0
\sb0 \li0 carece de motivacin o presenta una motivacin ilgica, o persigue un fin d
istinto que el autorizado por la norma \sa0 \sb0 \li0 que otorg la competencia al
rgano emisor, o se encuentra afectado en la necesaria relacin, que debe respetar
\sa0 \sb0 \li0 entre medios y fines...". }
{
\f0 \fs20 En este marco, el juez tambin debe hacer realidad los principios genera
les del derecho y los preceptos \sa0 \sb0 \li0 aplicables de los Tratados Intern
acionales a los que nuestro Pas se ha adherido cuando controla la insercin de \sa0
\sb0 \li0 la discrecionalidad dentro de la juridicidad. De all que el control de
be ser amplio. An en los casos de acciones \sa0 \sb0 \li0 de amparo el control si
gue siendo de juridicidad (Arrabal de Canals, O., La accin de amparo frente al qu
ehacer }
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 discrecional de la Administracin, R.A.P. Ed. Ciencias de
la Administracin, N 245, Febrero de 1999, p. 21; \sa0 \sb0 \li0 Gusman Alfredo, F
ronteras del poder discrecional, LLC, 2002-27). }
{
\f0 \fs20 IX. El control de "sostenibilidad", "aceptabilidad", "razonabilidad"
}
{
\f0 \fs20 En los ltimos tiempos el debate doctrinario y jurisprudencial alemn (Mar
tini Serenella, Discrezionalit \sa0 \sb0 \li0 amministrativa e sindacato giurisdi
zionale nell esperienza giuridica tedesca, LUISS, Libera Universit \sa0 \sb0 \li0
Internazionale degli Studi Sociali, La discrezionalit amministrativa: profili co
mparati, Ed. Giuffr, Miln, 1997, \sa0 \sb0 \li0 ps. 26, 27), asigna importancia a
conceptos como "sostenibilidad", "aceptabilidad", que significan \sa0 \sb0 \li0
"plausibilidad" o, entre nosotros, "razonabilidad" de la decisin administrativa,
segn el parmetro de quien ha \sa0 \sb0 \li0 asumido la decisin. Esta metodologa impo
rta superar el modelo tradicional sobre la base de la revisin judicial \sa0 \sb0
\li0 de los particularizados vicios formales y sustanciales detectados. La nueva
metodologa propuesta comporta una \sa0 \sb0 \li0 visin global de la decisin admini
strativa, entendida como clusula general, efectuando con control genrico \sa0 \sb0
\li0 sobre todo el ter procedimental desarrollado por la Administracin en la acti
vidad controlada. Es lo que en \sa0 \sb0 \li0 Estados Unidos se denomina "defere
ncia administrativa". }
{
\f0 \fs20 En mi criterio es dable ejercitar tanto el control tradicional en base
a los vicios del acto administrativo como el \sa0 \sb0 \li0 genrico aludido prec
edentemente, aun cuando se han ejercido facultades discrecionales. Ello, por cua
nto la \sa0 \sb0 \li0 Administracin ya no slo se subordina a los precisos lmites de
la ley, sino a un orden jurdico ms amplio, \sa0 \sb0 \li0 como se explicit en los
puntos precedentes. }
{
\f0 \fs20 X. La revisin judicial de las reglas tcnicas y pautas de universal conse
nso }
{
\f0 \fs20 Estoy en desacuerdo con algunas posturas vertidas precedentemente que
restrigen el control judicial respecto de \sa0 \sb0 \li0 ciertas cuestiones tcnic
as. La remisin normativa a valoraciones tcnicas no supone automticamente la \sa0 \s
b0 \li0 atribucin al rgano administrativo de una potestad inmune al control judici
al. En efecto, las reglas tcnicas \sa0 \sb0 \li0 (conocimiento especializado) de
universal consenso, o al menos tolerables (cuando trasuntan una verdad \sa0 \sb0
\li0 relativa), las reglas de la experiencia (conocimientos prcticos comunes) co
mo los estndares de conductas, \sa0 \sb0 \li0 integran el orden jurdico administra
tivo por remisin expresa o implcita de ste. }
{
\f0 \fs20 Aun cuando el reenvo no surja tcitamente del ordenamiento, las pautas o
reglas referidas pueden tener \sa0 \sb0 \li0 igualmente relevancia jurdica por el
conocimiento acabado de los hechos y la apreciacin de la prueba con \sa0 \sb0 \l
i0 arreglo a la sana crtica racional. }
{
\f0 \fs20 En consecuencia el control de juridicidad es perfectible, pues el juez
al entrar al fondo de la cuestin verifica si \sa0 \sb0 \li0 en el sub examine se
ha respetado el contenido de la regla determinada por la ciencia, la tcnica, la
experiencia, o \sa0 \sb0 \li0 el comportamiento social, al momento en que se con
cretice el acto administrativo respectivo. }
{
\f0 \fs20 La entonces Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial especial de la
Capital argentina, con buen criterio, \sa0 \sb0 \li0 ha proclamado el control d
e los hechos an relacionados con cuestiones tcnicas, con motivo del \sa0 \sb0 \li0
cuestionamiento de una ordenanza municipal que dispona el retiro de los locales
instalados en los andenes, que \sa0 \sb0 \li0 creaban un riesgo para los usuario
s frente al reducido espacio que les quedaba cuando esperaban el arribo de los \
sa0 \sb0 \li0 trenes. El Tribunal consider que la "discrecionalidad no es una pot
estad ilimitada de la Administracin Pblica, \sa0 \sb0 \li0 pues tiene un mbito que
no puede ser excedido y se halla sometido al control administrativo y judicial.
Si bien \sa0 \sb0 \li0 es cierto que la oportunidad, conveniencia o mrito tenidos
en cuenta para la emisin del acto administrativo no \sa0 \sb0 \li0 son controlab
les por el Poder Judicial, ello no impide que lo atinente a la efectiva existenc
ia de los hechos o \sa0 \sb0 \li0 situaciones de hecho (invocados para emitir el
acto) caiga o pueda caer bajo el poder de revisin de los jueces, \sa0 \sb0 \li0
pues se trata de comprobar la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos a
ntecedentes, es decir de aquello \sa0 \sb0 \li0 que constituye su causa o motivo
. El acto administrativo que se dicta en base a un informe tcnico puede ser \sa0
\sb0 \li0 impugnado de acuerdo a los recursos que establezca el sistema positivo
vigente, pues respecto a dicho acto rigen \sa0 \sb0 \li0 las reglas generales s
obre control de la discrecionalidad" (Cmara en lo Civil y Comercial especial de C
apital de \sa0 \sb0 \li0 fecha 21 de junio de 1983, "Subterrneos de Buenos Aires,
Sociedad del Estado c. Fusetti de Turro", ED, Buenos \sa0 \sb0 \li0 Aires, 105575; Tawil, Guido, Administracin y Justicia, t. II, p. 400; Gusman, Alfredo, Fron
teras del poder \sa0 \sb0 \li0 discrecional, LLC, 2002-27). }
{
\f0 \fs20 XI. La intensidad del control judicial frente a la opinabilidad intrnse
ca de cuestiones tcnicas complejas }
{
\f0 \fs20 Cuando el orden jurdico se remite a cuestiones tcnicas complejas, de difc
il comprensin o de imposible \sa0 \sb0 \li0 reproduccin probatoria (por su caracte

rstica intrnseca), de certeza tcnica o cientfica relativa, la decisin \sa0 \sb0 \li0
administrativa debe ser controlada por el juez. Al menos debe verificar con el f
ondo de la cuestin si la decisin \sa0 \sb0 \li0 administrativa adopta una solucin tc
nicamente aceptable, "tolerable", cuya razonabilidad sea aprehensible en \sa0 \s
b0 \li0 virtud de su motivacin. No se trata de un mero control de legalidad forma
l externa, el juez debe examinar \sa0 \sb0 \li0 detenidamente la verificacin mate
rial de los hechos, y aun la apreciacin de los mismos mediante la aplicacin \sa0 \
sb0 \li0 de pautas tcnicas razonables, adems de la calificacin jurdica respectiva (a
un cuando puedan existir mnimos \sa0 \sb0 \li0 porcentajes de discrecionalidad qu
e debe respetar). }
{
\f0 \fs20 En definitiva, lo tcnico -en el sentido expresado- forma parte del orde
n jurdico y, por tanto, el control de \sa0 \sb0 \li0 juridicidad es posible. Lo c
ontrario podra cercenar la tutela judicial efectiva. }
{
\f0 \fs20 No obstante, cuando es la propia realidad del objeto o situacin la que
admite mrgenes de opinabilidad, cuando \sa0 \sb0 \li0 la objetividad del procedim
iento de subsuncin se agota, declina la labor interpretativa y se acrecienta la \
sa0 \sb0 \li0 discrecionalidad. }
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \cbpat8 \cbpat0 \fi0 \ql \sa0 \sb0 \li0 \
ri0
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 La opinabilidad intrnseca de ciertas situaciones fcticas
no reconducibles a pautas objetivas por medio de la \sa0 \sb0 \li0 interpretacin,
no puede ser convertida en certeza por el administrador ni por el juez. Empero,
como es la \sa0 \sb0 \li0 Administracin a quien el orden jurdico le autoriza a op
erativizar primero el concepto, en estos excepcionales \sa0 \sb0 \li0 supuestos
le es permitido utilizar la discrecionalidad relacionada con la tcnica a fin reso
lver la opinabilidad \sa0 \sb0 \li0 buscando lo ms oportuno para el inters pblico.
La discrecionalidad no slo proviene de una norma expresa o \sa0 \sb0 \li0 implcita
, sino, excepcionalmente, de la propia naturaleza de las cosas. Es precisamente
el ordenamiento quien se \sa0 \sb0 \li0 remite tcitamente a ello cuando no es pos
ible un juicio objetivable que trasunte una solucin justa, sino dos o \sa0 \sb0 \
li0 mas hiptesis razonables. }
{
\f0 \fs20 Es que una vez agotado el anlisis de la proposicin normativa y de sus pr
incipios inmanentes, expresa o \sa0 \sb0 \li0 implcitamente condensados en el ord
enamiento, sin poder distinguir lo reglado de lo discrecional, la \sa0 \sb0 \li0
observacin de la propia realidad del acontecer administrativo se convierte en el
factor decisivo para clarificar la \sa0 \sb0 \li0 identidad de los conceptos y
estar en condiciones de predecir los efectos ulteriores. }
{
\f0 \fs20 En estos casos debemos aceptar aunque en su mnima expresin la posible ex
istencia de facultades \sa0 \sb0 \li0 discrecionales para integrar creativamente
el concepto. Debe recordarse que los rganos administrativos no slo \sa0 \sb0 \li0
son creados para aplicar el derecho sino tambin para ejercer la discrecionalidad
dentro de la juridicidad. }
{
\f0 \fs20 Muchas veces la discrecionalidad se ejercita despus de tener presente d
eterminadas pautas tcnicas, en cuyo \sa0 \sb0 \li0 caso participa de todos los ca
racteres de la discrecionalidad, empero otras veces se relaciona intrnsecamente c
on \sa0 \sb0 \li0 la relatividad de la ciencia o de tcnica, juicios de probabilid
ad no de certeza, denominada por la doctrina \sa0 \sb0 \li0 tradicional como dis
crecionalidad tcnica. }
{
\f0 \fs20 La opinabilidad no excluye de por s el control judicial, porque el juez
debe verificar si ha sido correctamente \sa0 \sb0 \li0 ejercida la discrecional
idad dentro de la juridicidad. Consecuentemente, el control debe recaer sobre to
do el \sa0 \sb0 \li0 comportamiento administrativo objetivable (cognitivo), y cu
ando en algunos aspectos percibe pequeos \sa0 \sb0 \li0 mrgenes de opinabilidad, e
n los que es tan aceptable una solucin como otra, debe respetar el espacio de \sa
0 \sb0 \li0 libertad rellenado por la Administracin. No cabe aqu sostener que se h
a vulnerado la tutela judicial efectiva, \sa0 \sb0 \li0 pues da lo mismo una sol
ucin que otra desde el punto de vista jurdico. Asimismo, si el Tribunal examina el
\sa0 \sb0 \li0 fondo de la cuestin en sentido integral, llegando a la conclusin d
e que la discrecionalidad ha sido ejercida \sa0 \sb0 \li0 dentro del orden jurdic
o, el derecho al debido proceso ha quedado salvaguardado. }
{
\f0 \fs20 En este sentido el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado, con relacin
a la actividad de los tribunales de \sa0 \sb0 \li0 concursos y oposiciones, que
"...aunque los Tribunales de la jurisdiccin contencioso administrativa son \sa0
\sb0 \li0 ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuacin de l
os rganos juzgadores de las oposiciones \sa0 \sb0 \li0 o concursos, en modo algun
o pueden sustituir a stos en lo que sus valoraciones tienen de apreciacin tcnica, \
sa0 \sb0 \li0 pues de admitirse esta hiptesis tendran que constituirse en cada cas
o en fiscalizadores de cada tribunal o \sa0 \sb0 \li0 comisin calificadora con pa
rmetros no jurdicos, sino pertenecientes en cada ocasin a una tcnica diversa, \sa0 \
sb0 \li0 esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a
los opositores o concursantes, y tal \sa0 \sb0 \li0 supuesto es absurdo no slo p
orque implicara la omnisciencia de los rganos judiciales, sino porque stos estn \sa0
\sb0 \li0 llamados a resolver problemas jurdicos en trminos jurdicos y nada ms. Lo
que no supone desconocer el \sa0 \sb0 \li0 derecho a la tutela judicial efectiva
recogido en el art. 24.1 de la CE, ni el principio del sometimiento pleno de la
\sa0 \sb0 \li0 Administracin a la ley y al derecho (art. 103.2 CE), ni la exigen
cia del control judicial sobre la actuacin \sa0 \sb0 \li0 administrativa y su sum
isin a los fines que la justifican (art. 106.1)". Es que el control del Tribunal
asume \sa0 \sb0 \li0 "determinadas modulaciones o limitaciones que encuentran su
fundamento en una presuncin de razonabilidad o \sa0 \sb0 \li0 certeza de la actu
acin administrativa, apoyada en la especializacin y la imparcialidad de los rganos
\sa0 \sb0 \li0 establecidos para realizar la calificacin" (Sentencia del Tribunal
Constitucional Espaol 353 del 29 de \sa0 \sb0 \li0 noviembre de 1993, Sala Segun
da, Ponente: D. Carles Viver Pisunyer). }
{
\f0 \fs20 Pragmticamente ha expresado el Tribunal Constitucional Espaol que "..Par
tiendo de la inteligencia de las \sa0 \sb0 \li0 bases que se ha realizado, es ob
vio que la concreta puntuacin que haya de otorgarse a los distintos opositores es
\sa0 \sb0 \li0 algo, en principio, de la competencia de la comisin calificadora.
Debe recordarse que frente a la \sa0 \sb0 \li0 discrecionalidad tcnica que ha de
reconocerse a los rganos de seleccin en el marco de ese razonable y \sa0 \sb0 \li
0 prudente arbitrio, nunca excesivo, las modulaciones que encuentra la plenitud
de conocimiento jurisdiccional \sa0 \sb0 \li0 slo se justifican en una presuncin d
e certeza o de razonabilidad de la actuacin administrativa, apoyada en la \sa0 \s
b0 \li0 especializacin y la imparcialidad de los rganos establecidos para realizar
la calificacin. Una presuncin iuris \sa0 \sb0 \li0 tantum, por cierto, de ah que s
iempre quepa desvirtuarla si se acredita la infraccin o el desconocimiento del \s
a0 \sb0 \li0 proceder razonable que se presume en el rgano calificador, bien por
desviacin de poder, arbitrariedad o \sa0 \sb0 \li0 ausencia de toda justificacin d
el criterio adoptado, entre otros motivos por fundarse en un patente error, \sa0
\sb0 \li0 debidamente acreditado por la parte que lo alega (STC 48/1998; 353/19
93; 34/1995). En este sentido la STC \sa0 \sb0 \li0 353/1993 hace referencia al
error grave o manifiesto, fundado en la malicia de la comisin evaluadora o en el
\sa0 \sb0 \li0 desconocimiento inexcusable de la materia juzgada y, en consecuen

cia apreciable en su actuacin arbitraria o \sa0 \sb0 \li0 desviacin de poder". }
{
\f0 \fs20 De todo ello se advierte que si el juicio tcnico fuera errneo o ni siqui
era trasunte una verdad relativa, la pauta \sa0 \sb0 \li0 cientfica inaplicable o
arbitraria, contradictoria, ilgica, o el procedimiento desviado, los poderes del
juez \sa0 \sb0 \li0 acrecen en su normal dimensin. Los medios de prueba, aun per
iciales pueden adoptarse como en cualquier }
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 proceso. }
{
\f0 \fs20 De tal modo, el juez controla la juridicidad en un sentido amplio, emp
ero, no sustituye ni valora la oportunidad o \sa0 \sb0 \li0 conveniencia ya apre
ciada y seleccionada creativamente por la Administracin. }
{
\f0 \fs20 XII. Imposibilidad de sustitucin por el juez. Controla. No administra.
El lmite concreto }
{
\f0 \fs20 Parejo Alfonso (Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar: dos fun
ciones constitucionales distintas y \sa0 \sb0 \li0 complementarias, p. 124 y sig
tes., Ed. Tecnos, Madrid, 1993; en similar sentido Gusman, Alfredo, Fronteras de
l \sa0 \sb0 \li0 poder discrecional, LLC, 2002-27) afirma que la competencia del
juez se agota "en el control jurdico de la \sa0 \sb0 \li0 actividad administrati
va, sin poder cubrir, por tanto, operacin alguna de sustitucin de actuaciones del
poder \sa0 \sb0 \li0 pblico administrativo carentes de previa programacin suficien
te al efecto por el ordenamiento jurdico". }
{
\f0 \fs20 Ha menester recordar que en base a la divisin de poderes, cuando el jue
z controla el ejercicio de la \sa0 \sb0 \li0 discrecionalidad no reproduce en fo
rma exacta el proceso lgico desarrollado por la Administracin. El control \sa0 \sb
0 \li0 judicial recae sobre una decisin administrativa ya dictada. Consecuentemen
te, si existi un margen discrecional \sa0 \sb0 \li0 de libre apreciacin a cargo de
la Administracin ("ncleo interno" de lo discrecional), no incumbe al juez \sa0 \s
b0 \li0 revalorar y ponderar una eleccin ya realizada por la Administracin, pues e
llo implicara "administrar", \sa0 \sb0 \li0 "sustituir" al rgano administrativo co
mpetente y "vulnerar" la divisin de poderes. }
{
\f0 \fs20 Si bien la jurisprudencia argentina reconoce que la graduacin de la san
cin, en el marco de la normatividad \sa0 \sb0 \li0 vigente, comporta una facultad
discrecional de la Administracin, excepcionalmente, los jueces han sustituido \s
a0 \sb0 \li0 una sancin por otra de las legalmente permitidas, especialmente en l
as cuestiones contravencionales. El \sa0 \sb0 \li0 brillante voto del Juez Covie
llo en la causa "London Supply S.A" advierte que si la ley establece la atenuacin
\sa0 \sb0 \li0 como una posibilidad discrecional, encuadrada en el ejercicio de
cometidos contravencionales, su posterior \sa0 \sb0 \li0 control judicial solo
estar ceido a la legalidad o razonabilidad del acto, ms no a la sustitucin de una \s
a0 \sb0 \li0 atribucin deferida por el ordenamiento solo a la Administracin (Covie
llo, Pedro, voto en la causa "London \sa0 \sb0 \li0 Supply S.A." como juez de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo, LA LEY, \sa0 \sb0
\li0 2001-D, 419, en el mismo sentido Gusman, Alfredo, Fronteras del poder disc
recional, LLC, 2002-27). }
{
\f0 \fs20 El control judicial implica fiscalizar una ponderacin y una eleccin ya r
ealizada, por lo que debe respetar el \sa0 \sb0 \li0 poder exclusivo de valoracin
otorgado a la Administracin, y slo controlar cuando se sobrepasen los lmites \sa0
\sb0 \li0 del mismo. Aun cuando existan varias soluciones aceptables o razonable
s, no corresponde al juez sustituir una \sa0 \sb0 \li0 por otra, sino slo control
ar que el criterio adoptado por la Administracin tenga su propio consenso y \sa0
\sb0 \li0 sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que q
uien controla no puede imponer su propio \sa0 \sb0 \li0 punto de vista acerca de
lo que es ms razonable, sino slo verificar si el ter lgico y la ponderacin ya \sa0 \
sb0 \li0 efectuada por la Administracin se ajusta a pautas objetivas aceptables,
aun cuando fueren opinables. }
{
\f0 \fs20 De all que el proceso lgico seguido por la Administracin y el juez no sea
el mismo, ya que aun cuando a este \sa0 \sb0 \li0 ltimo no le agrade el criterio
adoptado por la Administracin discrecional, debe no obstante respetarlo, cuando
\sa0 \sb0 \li0 una vez efectuado el control advierta que, en el consenso objetiv
o y en el marco de la juridicidad, la solucin es \sa0 \sb0 \li0 razonable. }
{
\f0 \fs20 Excepcionalmente, cuando en un caso concreto se comprobara, sin lugar
a dudas, que slo existe una solucin \sa0 \sb0 \li0 viable para el derecho, en los
supuestos que la doctrina alemana denomina de reduccin de la discrecionalidad \sa
0 \sb0 \li0 "auf null", sera posible como afirma Snchez Morn, por razones de economa
procesal, que el juez declare en \sa0 \sb0 \li0 la sentencia el derecho del int
eresado a una solucin determinada y condene a sta a emitir el acto respectivo \sa0
\sb0 \li0 (Snchez Morn M., Siete tesis sobre el control judicial de la discrecion
alidad administrativa, ob. cit. ps. 161 y \sa0 \sb0 \li0 sigtes.; con relacin a m
edidas cautelares positivas y discrecionalidad ver Gonzlez Varas Ibez, S., Problema
s \sa0 \sb0 \li0 procesales actuales de la jurisdiccin contencioso administrativa
, p. 100 y sigtes., Madrid, 1994; Bacigalupo \sa0 \sb0 \li0 Saggese, El sistema
de tutela cautelar en el cont. adm. alemn tras la reforma de 1991, RAP Espaola, N 1
28, \sa0 \sb0 \li0 1992, p. 414 y siguientes). }
{
\f0 \fs20 Esta particular situacin puede excepcionalmente configurarse cuando se
afectan derechos constitucionales o \sa0 \sb0 \li0 cuando la Administracin se abs
tiene de actuar ante obligaciones legales de imprescindible cumplimiento para \s
a0 \sb0 \li0 restablecer las situaciones jurdicas conculcadas (Garca de Enterra, E.
, Democracia, jueces y control de la \sa0 \sb0 \li0 Administracin, ob. cit. p. 25
0) }
{
\f0 \fs20 Con nfasis ha expresado el Tribunal Supremo Espaol (citado por Lpez Menud
o, El control judicial de la \sa0 \sb0 \li0 Administracin en la Constitucin Espaola
, en Discrecionalidad Administrativa y control judicial, I Jornadas de \sa0 \sb0
\li0 Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, p. 38, Madrid, Civitas
, 1996) que "Hay un ncleo ltimo \sa0 \sb0 \li0 de oportunidad o conveniencia, all d
onde son posibles varias soluciones igualmente justas (o legalmente \sa0 \sb0 \l
i0 indiferentes), en el que no cabe sustituir la decisin administrativa por una d
ecisin judicial ...esta jurisdiccin \sa0 \sb0 \li0 no constituye un escaln jerrquica
mente superior a la Administracin que le permita a travs de sus \sa0 \sb0 \li0 res
oluciones imponer a los rganos de la misma una determinada lnea de actuacin en la g
estin de los intereses \sa0 \sb0 \li0 pblicos que tiene confiada, ni en la propia
organizacin de los medios materiales destinados a la misma, sino \sa0 \sb0 \li0 q
ue la misin de los Tribunales queda circunscripta a corregir las extraviadas actu
aciones administrativas cuando \sa0 \sb0 \li0 stas infrinjan el ordenamiento jurdi
co ...lo que no puede hacer la Jurisdiccin es erigirse en legislador e invadir \s
a0 \sb0 \li0 el mbito normativo de la Administracin". }
{
\f0 \fs20 Como bien dice Comadira (Comadira, J., La actividad discrecional de la
Administracin Pblica. Justa medida }
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 del control judicial, ob. cit. p. 7) recordando a Igarta
Salvatierra "No compete, por ello, al juez, reconstruir el \sa0 \sb0 \li0 proce
so valorativo realizado por el administrador; slo le asiste, en nuestra opinin, la
posibilidad de determinar \sa0 \sb0 \li0 si la decisin adoptada por ste est debida
mente justificada. Y el alcance del auxilio pericial del juez, en estos \sa0 \sb
0 \li0 casos, no podr ir tampoco ms all del anlisis de esa justificacin, sin incursio
nar en la valoracin volitiva \sa0 \sb0 \li0 derivada de otras alternativas". }
{
\f0 \fs20 La jurisprudencia espaola en numerosas oportunidades (a partir de la ST
C 13/1981 del 22 de abril) ha ratificado \sa0 \sb0 \li0 los lmites de la tutela j
udicial efectiva en el derecho a obtener del juez una respuesta razonada y funda
da en \sa0 \sb0 \li0 derecho a las pretensiones deducidas en el proceso. Es deci
r que no puede basarse en otros criterios o \sa0 \sb0 \li0 argumentos. De all que
el control del ejercicio de la discrecionalidad slo puede ser objeto de contrast
e con una \sa0 \sb0 \li0 norma jurdica, no puede fundarse en valoraciones de otro
orden o en vagas apelaciones a las soluciones \sa0 \sb0 \li0 preferibles (Snchez
Morn M., Siete tesis sobre el control judicial de la discrecionalidad administra
tiva, en \sa0 \sb0 \li0 Cuadernos de derecho judicial, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1994, p. 148). Si ello ocurriera, el \sa0 \sb0 \li0 juez esta
ra sustituyendo a la Administracin en la apreciacin de las circunstancias. El juez
que controla a la \sa0 \sb0 \li0 Administracin slo puede actuar a la manera de un
administrador negativo: no puede decidir lo que la \sa0 \sb0 \li0 Administracin d
ebera hacer, sino slo lo que la Administracin no puede hacer (Parejo Alfonso, Admin
istrar..., \sa0 \sb0 \li0 ob. cit. p. 58; Snchez Morn, Siete tesis..., ob. cit. p.
148 y sigtes.; Cane P., An Introduction to Administrative \sa0 \sb0 \li0 Law, O
xford, Clarendon Press, 1987, p. 81) }
{
\f0 \fs20 En cuanto a la potestad de sustitucin relacionada con la potestad discr
ecional, la jurisprudencia (S.T.S. espaol \sa0 \sb0 \li0 de 2 de abril de 1991) e
s prudente al sealar que: "a) Si son posibles varias soluciones, todas ellas lcita
s y \sa0 \sb0 \li0 razonables, nicamente la Administracin, actuando su potestad di
screcional, podr decidir al respecto. Los \sa0 \sb0 \li0 Tribunales no pueden sus
tituirla. b) Los Tribunales habrn de tomar una decisin positiva si la solucin se \s
a0 \sb0 \li0 impone por razones de coherencia, esto es, si inequvocamente el asun
to conduce a una solucin determinada, \sa0 \sb0 \li0 cuando en los autos existe y
a base para ello". En el mismo sentido se ha sustentado (S.T.S. espaol de 3 dic.
\sa0 \sb0 \li0 1993) que "la sustitucin no ser generalmente posible en los supuest
os de potestades discrecionales ...sin \sa0 \sb0 \li0 perjuicio de excepciones .
..para aquellos casos en los que la coherencia de la decisin administrativa pueda
\sa0 \sb0 \li0 imponer ya, en virtud de los propios criterios adoptados discrec
ionalmente, una nica solucin que implica la \sa0 \sb0 \li0 desaparicin de la discre
cionalidad". }
{
\f0 \fs20 Beltrn de Felipe (Discrecionalidad administrativa, ob. cit. p. 139) se
pregunta si los tribunales pueden sustituir \sa0 \sb0 \li0 las decisiones discre
cionales de la Administracin; y contesta que "la arbitrariedad no es sino un crit
erio \sa0 \sb0 \li0 negativo de control que solamente se convierte en positivo,
permitiendo la sustitucin, cuando la densidad o \sa0 \sb0 \li0 programacin normati
va de la decisin sea tal que no quepa ms que una solucin". }
{
\f0 \fs20 En el derecho norteamericano no es posible la sustitucin judicial de un
a decisin discrecional no obstante ser \sa0 \sb0 \li0 anulada por el juez, pues s
e considera que carece de legitimidad para ello por su falta de representativida
d, de \sa0 \sb0 \li0 responsabilidad poltica y de conocimientos tcnicos (Schwartz,
B., Administrative Law, 2 ed. Boston/Toronto, \sa0 \sb0 \li0 1986, p. 614). Lo m
ismo sucede en el derecho francs, porque aun el control a travs del error manifies
to de \sa0 \sb0 \li0 apreciacin est dentro del control de legitimidad. Se mantiene
inalterado el principio de que no puede haber \sa0 \sb0 \li0 control judicial s
i no existe una norma previa que predetermina la conducta administrativa debida.
}
{
\f0 \fs20 Generalmente, la Administracin responsable en ejecutar la sentencia anu
latoria de la decisin administrativa, \sa0 \sb0 \li0 que por ejemplo anula la adj
udicacin a quien no present la oferta ms conveniente, sin necesidad de que el \sa0
\sb0 \li0 juez ordene la adjudicacin al que le sigue en el orden de seleccin, dict
a el acto respectivo cumpliendo con la \sa0 \sb0 \li0 sentencia, al retirar el a
cto anulado e inmediatamente disponer la contratacin con la oferta que se encontr
aba en \sa0 \sb0 \li0 el segundo lugar. En este hipottico caso basta la sentencia
anulatoria sin necesidad de que el juez al mismo \sa0 \sb0 \li0 tiempo sustituy
a a la Administracin. Simplemente le brind el marco jurdico apropiado para que ella
sea quien \sa0 \sb0 \li0 dicte el acto pertinente cumpliendo con la sentencia.
}
{
\f0 \fs20 No obstante, especial cuidado deben tener los Tribunales cuando se emi
ten pronunciamientos condenatorios \sa0 \sb0 \li0 destinados a vencer la inactiv
idad administrativa, ya que en principio no es dable sustituir a la Administracin
en \sa0 \sb0 \li0 aspectos de su accionar no reglados expresamente. Incluso, en
la discrecionalidad en el cundo o la vinculada \sa0 \sb0 \li0 con las genricas ha
bilitaciones de creacin de servicios o realizacin de actividades, pues no pueden s
er \sa0 \sb0 \li0 convertidos en mandatos concretos, ya que podra afectarse la zo
na de reserva de la Administracin. }
{
\f0 \fs20 En definitiva, en principio el juez no puede integrar el contenido dis
crecional de la actividad administrativa \sa0 \sb0 \li0 anulada, con la sola exc
epcin que con motivo de la anulacin slo sea posible una solucin justa y en las \sa0
\sb0 \li0 actuaciones judiciales exista base para ello (aqu no hay discrecionalid
ad). }
{
\f0 \fs20 Cuando la Administracin tiene la posibilidad de seleccionar entre dos o
ms alternativas igualmente vlidas \sa0 \sb0 \li0 para el derecho, la sustitucin no
es posible. }
{
\f0 \fs20 La jurisprudencia de Crdoba muestra un claro ejemplo de imposibilidad d
e sustitucin no obstante el control \sa0 \sb0 \li0 del ejercicio de la discrecion
alidad y la nulidad de las actuaciones administrativas. Este criterio ha sido ad
optado \sa0 \sb0 \li0 por el Tribunal Superior de Crdoba en el caso comentado sup
ra ("Miranda, Margarita c. Provincia de Crdoba, \sa0 \sb0 \li0 cont. adm.", Sent.
32/97, jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi) donde el Tribunal Superior afirm que
la valoracin \sa0 \sb0 \li0 de lo que son tareas riesgosas no puede efectuarse s
obre la base de una apreciacin meramente discrecional, sino \sa0 \sb0 \li0 confor
me a pautas tcnicas ciertas, objetivas y universales, de lo que deriva la posibil
idad del pleno control }
\cbpat8 \fi0 \ql \sa0 \sb0 \li0 \ri0
{
\cbpat0 \fi0 \sa0 \sb0 \li0
{
\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 judicial de la denegatoria administrativa. En cambio no

sucede lo mismo en cuanto a la apreciacin del \sa0 \sb0 \li0 porcentaje que debe
r establecer el Poder Ejecutivo, ya que la propia norma le da la posibilidad de l
legar hasta el \sa0 \sb0 \li0 cincuenta por ciento del sueldo. Se reconoci en est
e ltimo aspecto un margen de discrecionalidad al existir \sa0 \sb0 \li0 varias so
luciones igualmente vlidas para el derecho. En este caso, adems de anularse el act
o que rechaza el \sa0 \sb0 \li0 adicional por riesgo impetrado, se conden a la Ad
ministracin a emitir un nuevo acto acordando el adicional, \sa0 \sb0 \li0 pero re
conocindole la potestad discrecional para determinar en un plazo dado el porcenta
je del adicional por \sa0 \sb0 \li0 riesgo a abonar a los trabajadores. Lo que n
o hizo el juez es sustituir directamente a la Administracin y \sa0 \sb0 \li0 esta
blecer por s el adicional, porque ello implica vulnerar la divisin de poderes y la
zona de reserva de la \sa0 \sb0 \li0 administracin. }
{
\f0 \fs20 Este es en mi criterio el justo lmite e intensidad del control judicial
. }
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \cbpat0 \sa0 \sb0
\li0 \cbpat0 \fi0 \ql \sa0 \sb0 \li0 \ri0
{
\f0 \fs20 Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) }
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 (1) GARCA
DE ENTERRA, Eduardo, "Democracia, jueces y control de la Administracin", p. 34, 4
ed., Ed. Civitas, Madrid, 1998. \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \
sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 (2) CS, Caso "Compaa Azucarera S.A. c. Provincia de Tucumn"
, Fallos 149-271; Caso "Petrus S.A. c. Nacin Argentina", Fallos, 210:855 (La Ley,
51-27); Caso "Soria Guerrero c. Bodegas y Viedos Pulenta S.A.", Fallos, 256:556
(La Ley, 112-226). \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0
\cbpat0 \fi0 \qr \sa0 \sb0 \li0 \ri0
{
\cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs16 {
\b La}
{
\b Ley}
{
\b S.A.}
2004 \cbpat0 \sa0 \sb0 \li0 }
}
}

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misin de la Administracin a la ley y al derecho, y \sa0 \sb0 \li0 garantizar la tu

impreciso no precisado, no podrn dar un solo paso...". }

id, 1997, p. 87 y sigtes.) analiza determinados pronunciamientos del Tribunal \s

s administrados, en forma directa o en su caso a travs de sus actos operativos. L

inadmisibilidad. En efecto, al esgrimirse terminolgicamente la incompetencia del

"Sesma, Laura J. y otro. \sa0 \sb0 \li0 Accin declarativa de inconstitucionalida

in de \sa0 \sb0 \li0 los presupuestos fcticos acaecidos. }

misma la \sa0 \sb0 \li0 propia Administracin actuante". }

il comprensin o de imposible \sa0 \sb0 \li0 reproduccin probatoria (por su caracte

\sa0 \sb0 \li0 desconocimiento inexcusable de la materia juzgada y, en consecuen

\sa0 \sb0 \li0 \f0 \fs20 judicial de la denegatoria administrativa. En cambio no

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