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COLEO SINOPSES

PARA CONCURSOS

DIREITOS
HUMANOS

Leonardo de Medeiros Garcia


Coordenador da Coleo

Rafael Barretto
Mestre em Direito.
Advogado e Professor.
rafaelconstitucional@hotmail.com
www.rafaelbarretto.com.br

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITOS
HUMANOS
4 edio
2014

EDITORA
JilsPODIVM
www.editorajuspodivm.com.br

EDITORA
fasPODIVM
www.editorajuspodivm.com.br
Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia
Te!: (71) 3363-8617

I Fax: (71) 3363-5050 E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br

Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de
Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., Jos Henrique Mouta, Jos Marcelo Vigliar, Marcos

Ehrhardt Jnior, Nestor Tvora, Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho,
Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogrio Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br)


Diagramao: Mait Coelho

(maitescoelho@yahoo.com.br)

Todos os direitos desta edio reservados

Copyright:

Edies JusPODfVM.

Edies JusPODIVM

terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou

processo, sem a expressa autorizao do autor e da Edies JusPODfVM. A violao dos direitos

autorais caracteriza crime descrito na legislao em vigor, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

li

Sumrio

Coleo Sinopses para Concursos...........................................................


Guia de leitura da Coleo ......................................................................
Delimitao da proposta da presente obra...........................................
O site do autor.........................................................................................
Sites recomendados ................................................................................

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Captulo 1 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS...................................


i. O q u e so direitos h u ma nos.
Di reitos humanos e direitos fundamentais........................................
2. Centralidade dos direitos humanos.
Por que direitos hum anos so to i m po rtantes? ..............................
3. Quais so os direitos h u manos. Tipos d e direitos.............................
4. Direitos e garantias. Tipos de garantias ........................ ....................
5. Caractersticas dos direitos hu manos ................................................
5.i. Historicidade. A expanso d os direitos h u m a nos.
A proibio de _retrocesso .........................................................
5.2. Universalidade. A universalidade e o relativism o cultural .......
5.3. Relatividade. A relativizao d e direitos
e os direitos a bsolutos ..............................................................
5.4. lrrenu nciabilidade. A no faculdade
de dispor sobre a proteo da dignidade humana .................
5.5. Inalienabilidade ........ ................................................. ................
5.6. Imprescritibilidad e .................................... ............. ....... .............
5.7. U nidade, indivisibilidade e interdependncia
d os direitos hu manos ................................................................
6. Evoluo histrica dos direitos humanos.
As geraes (ou dimenses) d e direitos humanos ...........................
6.i. A ia gerao d e direitos h u m a nos ........ ....... ....... ...... ............ ...
6.2. A 2 gerao de direitos hum anos ... .... ........ .......................... ...
6.3. A 3 gerao d e direitos hu manos ......... ..... ... .... ............ ... ...... ..
6.4. Quadro comparativo entre as 3 grandes
geraes de direitos hu manos ..................................................
6.5. Outras geraes de direitos hu manos ......................................
6.6. Geraes ou dimenses de direitos humanos? ........................
7. Eficcia vertical, horizontal, diagonal e vertical
com repercusso lateral dos direitos humanos................................
8. Limitao de direitos h u m a nos ..........................................................

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8.1.
8.2.
8.3.
8.4.

Primeiras observaes ....... ............ . ........... .................. . ...........


Limitao pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judicirio ....
Teoria dos limites da limitao ................................. ........... ..
Proporcionalidade como limite limitao de direitos ......... . .

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Captulo 2 A CONSTITUIO DE i988 E OS DIREITOS HUMANOS


L Inovaes da CF 88 .............................................................................
i.i. Dignidade da pessoa h u m ana como fundamento do Estado...
i.2. Proteo da pessoa humana
como objetivo fundamental do Estado .....................................
i.3. Prevalncia dos direitos humanos
como princpio regente d as relaes internacionais................
i.4. Positivao dos direitos e garantias fundamentais
logo no incio do texto constitucional ... .......................... ........
i.5. Consagrao da aplicao imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais ...................
i.6. Abertura do catlogo de direitos
e garantias fundamentais e reconhecimento
dos tratados internacionais de direitos humanos . . ..................
1.7 Afirmao dos direitos sociais
como verdad eiros direitos fundamentais . . . ................... ..........
i.8. Qualificao dos direitos das pessoas como clusula ptrea ..
i.9. Formao de um tribunal internacional .
dos direitos humanos ...... ..........................................................
uo. Quadro sinptico das inovaes da Constituio de 1988........
i.11. Inovaes da Emenda Constitucional 45/o4...............................
1.11.l. Alterao do status formal
dos tratados de direitos hu manos ................................
i.11.2. Possibilidade de submisso
ao Tribunal Penal Internacional .....................................
ui.3. Deslocamento de competncia para a J ustia
Federal no caso de grave violao de direitos
hu manos que implique descum prir obrigaes
internacionais .................................................. . ..............
2. Aplicao imediata das normas definidoras
de direitos e garantias fundamentais............................. ...................
3. Petrificao dos direitos.....................................................................
4. A declarao de direitos .......................... ..........................................
5. A titularidade dos direitos e garantias ......................... .....................
6. A Constituio e os tratados internacionais
sobre direitos humanos .......................................... ..........................
6.1. A partir de q u e momento os tratados internacionais sobre
direitos hu manos so incorporados ord e m j u rdica
interna do Brasil, podendo ser aplicados internamente? ........

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6.1.1. Assinatura do Tratado e Aprovao legisltiva.


Unicidade e duplicidade de vontade ............................
6.1.2. Ratificao e depsito do tratado ................................
6.i.3. (Des) Necessidade de promulgao do tratado
na ordem interna. Mo nismo x Dualismo. .......................
6.i.4. E o Brasil, como fica? M onismo ou dualismo? ...............
6.i.5. A aplicao dos tratados de direitos hu manos
na ordem i nterna no dependeria
da pro m ulgao na ordem i nterna? ..............................
6.2. Os tratados so incorporados ordem j u rdica brasileira
com que status normativo, com que natureza jurdica?...........
6.2.i. As diferentes teses, a Emenda Constitucional 45
e a posio do STF..........................................................
6.2.2. A natureza supralegal somente para os tratados
sobre direitos hu manos aprovados aps a EC 45
ou tambm para os aprovados antes dela? . . . ..............
6.2.3. Com a Emenda 45 todos os tratados
sobre direitos hu manos passaram
a ter status formalmente constitucional? ......................
6.2.4. A divergncia doutri nria...............................................
6.2.5. Por que no cabe m ais a priso
do depositrio infiel? .....................................................
C aptulo 3 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ...................
i. O q u e o direito internacional dos direitos hu manos .....................
2. Precedentes. O ps ia Guerra .............. ..............................................
2.i. Direito Humanitrio. o Movim ento Internacional da Cruz
Vermelha e do Crescente Vermelho ............. . . . ..........................
2.1.1. Movime nto Internacional da Cruz Vermelha
e d o Crescente Vermelho ......................... ......................
2.i.2. o Comit Internacional da Cruz Vermelha .....................
2.i.3. As Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha .................
2.i.4. A Federao Internacional da Cruz Vermelha
e do Crescente Vermelho........... ....................................
2.2. Liga das Naes............. .......................... .............. ........... ..........
2.3. Organizao Internacional do Trabalho .....................................
3. O ps 2 guerra. O surgim ento da ONU
e a criao do Tri bunal de Nure m berg ..... ........ ........................ . . . . . . .
3.1. O contexto da 2 Guerra ..................... .......... ..............................
3.2. O Tribunal d e N uremberg ...................... .....................................
3.2.1 Tribunal de exceo e juzo natural ............................ ......
3.2.2. J ulgamento apenas dos alemes.
E os crimes praticados por aliados? ........... .... ...............
.

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4.

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8.

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3.2.3. Legalidade e retroatividade penal ................................


3.2.4. Penas d e priso perptua
e d e m orte por enforcamento ................................ .......
3.2.5. Justificativas para relativizar as garantias violadas ......
Sistemas jurdicos i nternacionais protetivos de direitos
humanos. Sistema global e sistemas regionais .......................... .......
4 . i . Consideraes preli minares ......................................................
4 . 2 . A M ultiplicidade de sistemas
e relacionamento entre os sistemas .........................................
4.3. Conflito entre sistem as. Aplicao
da norma mais benfica pessoa h u mana...... ........................
Mecanismos convencionais e no convencionais..............................
Convenes gerais e convenes especiais
(sistema geral e sistema especial) ....................................................
Responsabilidade internacional dos Estados
e m matria de direitos hu manos .............................................. ........
Fiscalizao do cumprimento das obrigaes internacionais ...........
8.1. Consideraes iniciais......... .......................................................
8.2. rgos fiscalizatrios .................................................................
8.2.i. rgos executivos ........................... ................................
8.2.2. rgos jurisdicionais. A capacidade
internacional dos indivduos. O jus standi .....................
8.2.3. Carter subsidirio da atuao d os rgos
internacionais. Dever primrio dos rgos i nternos
de atuar em matria d e direitos h u manos ...................
8.3. Mecanismos de fiscalizao................................................. ......
8.3. i. Relatrios........................................................................
8.p. Den ncias (ou comunicaes) interestatais ..................
8.3.3. Den ncias (ou peties) individuais ..............................
8.3.4. Investigaes m otu prprio (de iniciativa prpria) ......
O dever de adotar m edidas internas
e a natureza supraconstitucional
do direito internacional dos direitos hu manos.................................

Captulo 4 SISTEMA GLOBAL (OU UNIVERSAL) DE DIREITOS HUMANOS


L A ONU. A carta da ONU de 1945 ..........................................................
2. A Declarao U niversal dos Direitos Huma nos, de 1948....................
2.i. Consideraes preliminares ......................................................
2.2. Contedo da Declarao. Tipos de direitos abrangidos...........
2.3. Natureza da Declarao: Tratado o u Resoluo? ............... ......
2.4. Afinal, a Declarao possui fora j u rdica? ................................
3. A j u ridicizao da declarao. Os dois pactos d e 1966 .....................
4. Declarao Internacional de Direitos
(/nternational Bill of Rights). O sistema geral da ONU .........................

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SUMRIO

5. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos ..............................


5.1. Aplicao I mediata .....................................................................
5.2. Direitos reconhecidos ................................................................
5.2.i. Direito vida e pena de morte .....................................
5.2.2. Trabalho forado ............................................................
5.3. Suspenso das obrigaes decorrentes do Pacto ....................
5.4. Monitoramento ..........................................................................
6. Pacto Internacional d os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.....
6.1. Aplicao progressiva. Natureza programtica do Pacto? ........
6.2. Direitos reconhecidos ................................................................
6.3. Monitoramento ........................................................... ............ .
7. Outros i nstrumentos normativos ........................................................
7.i. Conveno sobre a eliminao de todas as formas
d e discriminao racial..............................................................
7.2. Conveno sobre a eliminao de todas as formas
de discriminao contra a mulher ...........................................
7.3. Conveno contra a tortura e outros tratamentos
ou penas cruis, desumanos ou degradantes .........................
7.4. Conveno sobre os direitos da criana ..................................
7.5. Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia .....
7.6. Declarao das Naes U nidas sobre os direitos dos
povos i ndgenas .........................................................................
7.7. Declarao de princpios de tolerncia ...................................
7.8. Declarao do Milnio das Naes Unidas ...............................
7.9. Proteo I nternacional dos Refugiados.
Direito internacional dos direitos humanos,
direito humanitrio e direito dos refugiados ...........................
8. A Corte I nternacional d e Justia .........................................................
9. O Tribunal Penal I nternacional (TPI) ...................................................
9.i. O que o Tribunal Penal I nternacional ....................................
9.2. Precedentes histricos. N uremberg,
Tquio, ex-Iugoslvia e Ruanda ............................ ...................
9.3. Entrada em vigor do Estatuto do TPI .........................................
9.4. Jurisdio sobre os i ndivd uos. Excluso d e j u risdio
sobre menores de 18 anos .......................................................
9.5. Complementaridade da J u risdio do TPI .................................
9.6. Crimes abra ngidos pela jurisdio do TPI.
Imprescritibilidade dos crimes ..................................................
9.7. J u risdio ratone temporis ........................................................
9.8. A irrelevncia da funo oficial exercida pelo Ru ..................
9.9. Penas previstas ..........................................................................
9.10. Conflito com o direito interno d os Estados...............................
9. 1 i . A situao do Brasil ...................................................................
.

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9.12. o primeiro caso julgado pelo TPI . .............................................. 186


10. Os procedimentos das resolues 1235 e 1503
do Conselho Econmico e Social ....................................................... 187
CAPTULO 5 SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
1. A OEA. Carta da OEA de 1948 ..............................................................
2. Declarao Americana dos Direitos e Deveres H u manos ............. .....
3. Conveno Americana sobre Direitos H u m anos
(Pacto d e So Jos de Costa Rica) ......... .................. .........................
3.i. Aplicao I mediata .....................................................................
3.2. Di reitos reco n hecidos ............ ............................ ..... ...................
3.2.i. Direito vida e pena de morte ....... ....................... .......
3.2.2. Tra balho forado .. ................ ......... ... .............. ......... .......
3-3 Suspenso de garantias ........................ ... .................................
3.4. Clusula federal . ................................. .................. .....................
3.5. Fiscalizao (m eios da proteo)........................... ............. ......
4. Protocolo de So Salvador............. ....................................................
4. i. Aplicao progressiva .. ......... ......................................... ............
4.2. Direitos Reconhecidos ............. ...... ............................................ .
4.3. Meios de proteo .. ................ .......... .......................................
5. Outras convenes............... ................................ ............... ................
6. Comisso interamericana de direitos hu manos ..................... ...........
6.1. Organizao ......................................... ......................................
6.2. Funes.............................................. ....................... ......... .........
6.3. Com petncia (peties individuais
e comunicaes interestatais) ........................................ ...........
6.3.i. Requ isitos de admissibilidade
das peties e comunicaes ........................................
6.3.2. I n admissibilidade das peties e comu nicaes...........
6.4. O processo na Comisso ..... . ............................................. .....
6.4. O caso Maria da Penha ..............................................................
7. Corte i nteramericana de direitos humanos............................ ...........
7.1. Com posio ............... .......................... .................. ...... ..............
p. Ausncia de i m pedimento pela nacionalidade.
Direito a ter um juiz da prpria nacionalidade
participando do j ulga mento do caso ........................................
7.3. Qu rum de deliberao .............................................................
7.4. Com petncia da Corte.
Contenciosa e consultiva. Natureza facultativa.........................
7.5. Legiti midade para su bmeter casos Corte.
Participao obrigatria da Comisso.
A q u esto da legiti midade dos i ndivd uos. ...............................
7.6. Defe nsores P blicos l ntera mericanos........................................
.

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7.9.
7.10.
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O processo na Corte ..................................................................


As medidas provisrias adotadas pela Corte ...........................
A deciso final..
Execuo das indenizaes compensatrias ............. .............
Casos julgados pela Corte envolvendo o Brasil ........................
7.11.1. Caso Ximenes Lopes, sentena de 4 de julho de 2006 ..
7.1i.2. Caso N ogueira de Carvalho,
sentena de 28 de novembro d e 2006...........................
7.1i.3. Caso Escher, sentena de 6 de julho de 2009 ................
7.1i.4. Caso Garibaldi, sentena de 23 de setembro de 2009 ..
7.1i.5. Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia),
Sentena de 24 de novembro de 2010...........................
8. Leis de a nistia e o dever dos estados
de investigar, julgar e punir...............................................................
8.i. Consideraes iniciais.
Distino entre a nistia, graa e ind ulto.....................................
8.2. Auto-a nistia e a nistia bilateral...................................................
8.3. A lei de a nistia brasileira e a deciso do STF na ADPF 153 .......
8.4. O dever de investigar e a anistia na viso
dos rgos internacionais .........................................................
8.5. O q u e deve prevalecer: a deciso do STF ou a d eciso
da Corte l nteramericana? A percepo
de que os Tribu nais nacionais no do mais
"a ltima palavra " em matria de direitos humanos...............

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Captulo 6 OUTROS SISTEMAS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS .....


i. Sistema europeu de direitos hu manos ........ . .... ...... . ...... ......... .........
i.i. Abordagem preliminar. No confundir Sistema Europeu
d e Direitos H um anos com Unio Europia........ ........................
i.2. O Conselho da Europa ...............................................................
i.3. A Comisso de Veneza ...............................................................
i.4. A Conveno Europia de Direitos Humanos ............................
i.5. Direitos sociais no sistema europeu.
A Carta Social Europia .. ....... . ....................................................
i.6. A Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia ..............
i.7. O Tri bunal Europeu de Direitos H u manos ..................................
2. Sistema africano de direitos h um a nos ..............................................
2.i. A U nio Africana e a antiga Organizao
da U nidade Africana ..................................................................
2.2. A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos .............
2.3. A Comisso Africana dos Direitos do Homem e dos Povos ......
2.4. O Tribunal Africano de Justia e Direitos H u manos....................
3. Direitos humanos na sia ................ . .. . ...... . ........... . ...........................

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4. Sistema Mercosul de Direitos l:l u manos ............................................. 254


Captulo 7 A OR DEM JUR DICA BRASILEIRA
E ALGUNS DIREITOS HUMANOS.....................................................................
L Direitos polticos .................................... . ........................................... .
LL
Sufrgio, voto, plebiscito, referendo e iniciativa popular........
i.2. Alistamento eleitoral e capacidade eleitoral ativa ...................
i.3. Condies de elegibilidade .......................................................
i.4. Inelegibilidades ................... .......................................................
i.5. Cassao, perda e suspenso de direitos polticos .................
i.6. Anterioridade da lei q u e alterar o processo eleitoral .............
2. Direito a sade ...................................................................................
3. Sistema nico de Assistncia Social (SUAS)....................................... .
4. Portadores de transtornos mentais ...................................................
4.i. Consideraes iniciais................................................................
4.2. Direitos recon hecidos ................................................................
4.3. Responsabilidade do Estado com os portado res
de transtornos mentais ............................................ .................
4.4. Internao psiquitrica da pessoa portadora
de transtorno mental .................................................................
4.5. Pesq uisas cientficas com pessoas portadoras
d e transtornos m entais .............................................................
5. Portadores de deficincia ..................................................................
6. Igualdade racial .. ............................ ....................................................
6.1. Consideraes iniciais........ ....... .......................... .......................
6.2. Conceitos operacionais ..............................................................
6.3. Diretrizes da participao da populao negra .......................
6.4. Os direitos fu ndamentais da populao negra .........................
6.5. Sistema Nacional de Promoo de Igualdade Racial (SINAPIR) ....
6.6. Discriminao tnica, fiscalizao e acesso justia ................
7. Programa Nacional de Direitos H u manos
7.i. Consideraes iniciais ................................ ................................
7.2. Eixos orientadores e diretrizes .................................................
7.3. Prazo de i m plementao das medidas do PNDH 3 ...................
7.4. Comit de Acompanhamento e Monitoramento do PNDH 3 .....
8. Conselho de defesa dos direitos da pessoa h u m ana ......................
9. O Ministrio Pblico e a defesa d os direitos humanos .....................
10. A Defensoria Pblica e a defesa dos direitos huma nos ....... .............
..........................................

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Coleo Sinopses
para Concursos
A Coleo Sinopses para Concursos tem por fi nalidade a prepara
o para concursos p blicos de modo prtico, sistematizado e obje
tivo.
Foram separadas as p rincipais matrias constantes nos editais e
chamados professores especializados em p reparao de concursos
a fim de elaborarem, de forma didtica, o material necessrio para
a aprovao em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resu mos, preocu pamos em
a presentar ao leitor o e ntendimento do STF e do STJ sobre os prin
cipais pontos, alm de a bordar temas tratad os em manuais e livros
mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrar u m
livro sistematizado e objetivo, tambm ter acesso a temas atuais e
entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada
para a preparao nas provas, demos destaques (em outra cor) s
palavras-chaves, de modo a facilitar no somente a visualizao, mas,
sobretudo, compreenso do que mais im portante dentro de cada
matria.
Quad ros sinticos, tabelas comparativas, esq uemas e grficos
so u ma constante da coleo, au mentando a com p reenso e a
memorizao do leitor.
Conte mp lamos tambm questes das principais o rganizado
ras de concu rsos d o pas, como forma de m ostrar ao leitor como
o assunto foi cobrado em p rovas. Atualmente, essa "casadi n ha"
fundamental: conhecimento sistematizado da matria e como foi a
sua abordagem nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta i novao que a Editora Jus
podivm apresenta.
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RAFAEL BARRETTO

Nosso objetivo sem pre o m esmo: otimizar o estud o para que


voc consiga a aprovao desejada.
Bons estudos!
Leonardo de Medeiros Garcia
leonardo@leonardogarcia.com.br
www. leonardogarcia.com.br

14

Guia de Leitura
da Coleo

A Coleo foi elaborada com a metodologia que entendemos ser


a mais apropriada para a preparao de concursos.
Neste contexto, a Coleo contem pla:

DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Alm de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os


assu ntos trivi ais sobre cada matria, so contem plados temas
atuais, de suma i m p o rtncia para uma boa preparao para as
provas.
Ora, se em nenhum caso podero invocar-se circunstncias
exce pcionais como justificao para a tortura, aparenta que a tortura

uma prtica vedada em toda e qualquer situao, havendo sim de


se lhe reconhecer um carter absoluto.
Agora, aten o, o carter absoluto desse direito uma exceo

regra da relativiza o dos direitos humanos e , de maneira geral,


no costuma ser explorada em provas objetivas de concurso' que

costumam afirmar- a relatividade como caracte rstica dos direitos


h u manos.

ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS


No Brasil, um dos mais importantes julgados do STF sobre o tema,
talvez o primeiro e m que realm ente se deu u m destaque ao debate
no qual a
ela eficcia horizontal o R
Extraordinrio 201.s19,
ecurso

Corte firmou posio que a excluso de um scio de uma entidade


associativa deve observar o devido processo legal.

15

RAFAEL BARRETTO

PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais i m po rtantes (palavras-chaves) so colocadas


em outra cor para que o leitor consiga visualiz-las e memoriz-las
mais facilmente.
O procedi m e nto para adoo de uma medida no convencional

disciplinado pela Resoluo i503 do Conselho Econmico e Social


da ONU, e se inicia por uma petio, apresentada por qualquer indi
vduo, Comisso de Direitos Humanos da ONU, denunciando a vio
lao sistemtica de direitos.

QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta tcnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente


os principais assuntos tratados no livro.
,,...

Eixo
orientador

-+

Diretrizes

-+

Objetivos
estratgicos

-+

Aes pro
gramticas

QUESTES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Atravs da seo "Como esse assunto foi cobrado em concurso?"


apresentado ao leitor como as principais o rganizadoras de concurso
do pas cobram o assunto nas p rovas.

r
1
16

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 16 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: o sistema interamericano de proteo dos direi
tos humanos tem como principal instrumento a Conveno Americana de
Direitos Humanos, que estabelece a Comisso lnteramericana de Direitos
Humanos e a Corte lnteramericana. Est correto!

Delimitao
da proposta
da presente obra
A presente obra se p ro pe a a bordar os Direitos Humanos numa
perspectiva de p rovas d e concursos pblicos, m otivo pelo qual o
estudo se limita a trazer, de maneira objetiva, os temas que costu
mam ser abordados nos concursos p blicos.
Nessa esteira, no houve p reocupao em aprofu ndar os temas
para alm daquilo que cobrado nas provas; tampouco em indicar
referncias bibliogrficas e fazer citaes d outrinrias.
Reitere-se: a proposta , de maneira o bj etiva, enfrentar os
temas cobrados em provas e contribuir para que os leitores obte
nham xito nos concursos pblicos.
p reciso registrar que, para alm das p rovas de concursos, o
estudo dos Direitos Humanos com po rta uma a m plitude que vai alm
d o que desenvolvid o aqui no livro, i nserindo aprofundamento e
o utros temas.

Os que d esejarem aprofundar o estudo sobre os Direitos Huma


nos necessariamente d evem ir alm desse livro.
Contem comigo nos estudos.
Estou disposio em rafaelconstitucional@hotmail.com.

17

li O site

do autor

Em meu site pessoal, www.rafae lbarretto . co m.b desenvolvo


projetos q u e auxiliam muito nos estu dos, potencializando o con h eci
m ento adquirido com a leitura d o livro.
L vocs encontraro aulas minhas so bre Direitos H u manos,
alm de outros projetos, como aulas de Direito Constitucional e aulas
comentando os Informativos de Jurisprudncia do Supremo Tri bunal
Federal e d o Superior Tribunal de Justia.
Acessem o site e assistam ao vdeo demonstrativo.
Aps efetuarem o cadastro me informem por email que so lei
tores d o livro para obter uma gratuidade tem porria no acesso ao
site.

19

li

Sites recomendados

SITE DO AUTOR

www. rafaelbarretto.com.br

SISTEMA GLOBAL

ONU:

ONU no Brasil: www.onu-brasil.org. br

Corte I nternacional de Justia: www.icj-cij.org

Declarao Universal dos Direitos Humanos:


UDHR/ Pages/lntroduction.aspx

Alto Comissariado da ONU para direitos h u manos:

Tri bunal Penal I nternacional: http:// www.icc-cpi.int/

Comit I nternacional da Cruz Verm elha: http:// www. icrc. org/por/

Cruz Vermelha Brasileira: http:// www. cvb.org.br/

www. un.org

www.ohchr.org/EN/

www.ohchr.org

SISTEMA I NTERAMERICANO

OEA:

Co misso l nteramericana de Direitos Humanos:


comissao.htm

Corte lnteram ericana de Direitos Humanos: http:// www. corteidh.


or.cr/

www.oas.org
www.cidh.oas.org/

SISTEMAS EUROPEU E AFRICANO

Conselho da Europa: http:// www.coe.int/lportal/web/coe-portal


21

RAFAEL BARRETTO

Tribu nal Europeu de Direitos Humanos: http:// www. echr.coe.int/


ECHR/ homepage_en
Comisso de Veneza: http://www.venice.coe.int/site/ main/ Presentation
_E.asp
Unio Africana: http://www. au.int/ en/
Com isso Africana d os Direitos dos Homens e d os Povos: http://
www. achpr.org/

BRASIL
Ministrio das Relaes Exteriores, relao de tratados i nterna
cio nais em vigor para o Brasil: http://WWw2.Mre.Gov.Br/ Dai/Dhuma
nos.Htm
SITE DE PESQUISA SOBRE DIREITOS HU MANOS
http:// www.dhnet.org.br

22

C a p t u l o

Teoria geral dos


direitos humanos
Sumrio i. O que so direitos humanos. Direitos

humanos e direitos fundamentais - 2. Centralidade


dos direitos humanos. Por que direitos humanos
so to importantes? - 3. Quais so os direitos
humanos. Tipos de direitos - 4. Direitos e garantias.
Tipos de garantias - 5. Caractersticas dos direitos
humanos: 5.i. Historicidade. A expanso dos direi
tos h umanos. A proibio de retrocesso; 5.2. Univer
salidade. A universalidade e o relativismo cultural;
5.3. Relatividade. A relativizao de direitos e os
direitos absolutos; 5.4. lrrenunciabilidade. A no
faculdade de dispor sobre a proteo da dignidade
humana; 5.5. Inalienabilidade; 5.6. Imprescritibili
dade; 5.7. Unidade, indivisibilidade e interdepen
dncia dos direitos humanos - 6. Evoluo histrica
dos direitos humanos. As geraes (ou dimenses)
de direitos humanos: 6.1. A ia gerao de direitos
humanos; 6.2. A 2 gerao de direitos humanos;
6.3. A 3 gerao de direitos humanos; 6.4. Qua
dro comparativo entre as 3 grandes geraes de
direitos humanos; 6.5. Outras geraes de direitos
humanos; 6.6. Geraes ou dimenses de direitos
humanos? - 7. Eficcia vertical, horizontal, diago
nal e vertical com repercusso lateral dos direitos
humanos - 8. Limitao de direitos humanos: 8.1.
Primeiras observaes; 8.2. Limitao pelo Legisla
tivo, pelo Executivo e pelo Judicirio; 8.3. Teoria dos
limites da limitao; 8-4. Proporcionalidade como
limite limitao de direitos.

1. O QUE SO DIREITOS H UMANOS. DIREITOS HU MANOS E DIREITOS FUN


DAMENTAIS

Numa primeira abordagem, possvel definir direitos humanos


como conjunto de direitos que materializam a dignidade humana;
direitos bsicos, imprescindveis para a concretizao da dignidade
h umana.
23

RAFAEL BARRETIO

extremam ente comu m utilizar tambm a expresso "direitos


fundamentais" para se referir aos direitos que materializam a digni
dade hu mana, cabendo perquirir se haveria, entre os direitos huma
nos e os direitos fundamentais, alguma diferena.

Em essncia, no h basica m e nte diferena: di reitos h u manos


e di reitos fu ndamentais re p resentam, m u itas vezes, os mesmos
d i reitos.
Entretanto, construiu-se uma diferenciao quanto ao plano de
positivao; a expresso "direitos fundamentais" ficou reservada aos
direitos positivados na ordem j u rdica interna d o Estad o, enq uanto a
expresso "direitos humanos" passou a ser utilizada para referir aos
direitos positivados na ordem internacional.
Ilustrativamente, a constituio brasileira, ao positivar direitos,
se refere, no Ttulo li, aos "Direitos e Garantias Fundamentais"; de
outro m od o, no art. 5, 3, m enciona tratad os internacionais sobre
"direitos humanos".
Importante!

Direitos humanos e direitos fundamentais se diferenciam, essencialmente,


no plano d e positivao; os primeiros so positivados em documentos
internacionais, os segundos so positivados na ordem jurdica interna
d e cada Estado.

possvel haver direito h u mano que no seja consagrado como


direito fundamental e vice-versa; basta que u m tratado i nternacional
preveja u m direito no previsto na ordem j u rdica i nterna do Estado
ou que ocorra o contrrio.

De todo modo, essa no a regra, pois, atualmente, a maioria


dos direitos previstos nas constituies tm previso, outrossim, em
documentos internacionais.
A liberdade de expresso, v.g., est positivada na constituio
brasileira, na Declarao Universal d os Direitos H u manos, no Pacto
I nternacional dos Direitos Civis e Polticos e na Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, sendo, portanto, um d i reito h u mano e um
direito fundamental.
24

TEORIA GERAL DOS D IREITOS H U MANOS

., Importante!

possvel haver direito humano que no seja direito fundamental e


haver direito fundamental que no seja direito humano, mas, na maioria
das vezes, existe coincidncia, pois muitos dos direitos consagrados nas
constituies encontram positivao, outrossim, nos tratados internacio
nais.

2. CENTRALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS. POR QUE DIREITOS HU MANOS


SO TO IMPORTANTES?

Os direitos h umanos constituem ponto central nos Estados Cons


titucionais, sendo inerentes ideia de Estad o Democrtico de D ireito,
e a razo sim ples.
Um Estado no qual as pessoas no tenham li berdades bsicas
reconhecidas um Estado arbitrrio e, como bem demonstra a Hist
ria, onde h arbitrariedade estatal, no h vida harmnica em socie
dade, mas sim temor, perseguio e d esrespeito ao ser humano.
Paz social somente possvel em Estados cuja ordem jurdica
li mite o poder e proclame direitos humanos, permitindo s pessoas
o pleno d esenvolvim e nto da dignidade e a busca da felicidade, e,
justamente por isso, os Estados Democrticos p roclamam a d igni
dade hu mana e afirmam direitos fundamentais.
Nessa estei ra, o Estado Brasileiro adota a dignidade h u mana
como u m dos seus fu ndam entos, conform e p ositivado no art. i0, Ili/
CF, a denotar um com prometimento com a afirmao dos d i reitos
humanos.
3.

QUAIS SO OS DIREITOS H UMANOS. TIPOS DE D IREITOS

a relao de direitos que materializam a dignidade h u mana


bastante a m pla, abrangendo vida, liberdade, igualdade, sad e, edu
cao, acesso cultura, p roteo ao ambiente, e tantos outros.
Os diversos direitos esto "agru pados" sob a seguinte rubrica:
Direitos civis

Direitos polticos
25

RAFAEL BARRETTO

Direitos sociais
Di reitos econmicos
Direitos culturais
Direitos difusos
Como exem plo de direito civil tem-se a liberdade de expresso;
de direito poltico o direito de sufrgio; de direito social, a educao;
de direito econ mico a proteo ao trabalho; de direito cultural o
fomento s praticas culturais; e de direito difuso o meio am biente.
Esses direitos foram sendo recon hecidos gradativa mente no
curso da Histria, tendo sido institucionalizados em diferentes
mom entos histricos, da surgindo a teoria das geraes, que ser
analisada mais adiante.
DIREITOS E GARANTIAS. TIPOS DE GARANTIAS

4.

Um direito represe nta um determinado bem em si, atrelado ao


valor nele existente, enq uanto que as garantias representam bens de
carter instru mental, bens que esto atrelados a outro valor, visando
proteg-los, sendo as garantias instru mentos de proteo de direi
tos.
Em exe m plo, a li berdade de locom oo um bem em si, consti
tuindo, pois, um direito, ao passo que o habeas corpus um instru
mento de proteo desse direito, sendo, p o rtanto, u m a garantia.
Importante!

Direitos so bens em si mesmo; garantias so bens de carter i nstrumen


A liberdade de locomoo u m direito e o habeas corpus uma

tal.

garantia desse direito.

Para identificar se determinado bem consagrado na Constituio


um direito ou uma garantia basta perscrutar se o bem um bem
em si ou um instru mento de proteo de outro bem. Se for um bem
em si, L!!Jl. dii"eito; se for u m instru mento de proteo de outro
bem,' uma garantia.
A inviolabilidade de domiclio, por exe mplo, uma garantia, pois
o que se protege no a casa das pessoas, mas a privacidade delas;
26

TEORIA GERAL DOS DI REITOS H U MANOS

dizer, visando proteger o direito privacidade das pessoas, a


norma constitucional (art. 5, Xl/CF) torna o domiclio inviolvel.
Bem por isso, o STF entende que a noo de domiclio abrange
qualquer unidade de habitao na qual a pessoa esteja reserva
damente, ainda que se trate de habitao tem porria ou coletiva,
como hotis e pensionatos, e, tambm, o local onde a pessoa exerce,
reservadamente, sua atividade profissional, eis que, em todas essas
situaes, a pessoa se encontra em sua privacidade.
Existem garantias da constituio, garantias institucionais e
garantias de direitos subjetivos, as primeiras atreladas defesa da
constituio, as segundas ao livre funcionamento de determinadas
instituies e as terceiras ao livre exerccio de direitos fundamentais.
As ga rantias da constituio so instru mentos de proteo da
ordem constitucional, visando preserv-la de situaes que coloquem
em risco sua su premacia e a normalidade constitucional, podendo
ser citadas a rigidez constitucional, a jurisdio constitucional e os
mecanismos de legalidade extraordinria (estad os de defesa e stio).
As garantias institucionais constituem verdadeiras prerrogativas
das Instituies, podendo ser citadas, como exem p los, a autonomia
administrativa e financeira de cada Poder, a i m unidade processual
penal do Presidente da Repblica, as imunidades parlamentares e a
vitaliciedade dos juzes.
As garantias de direitos subjetivos constitu em instru mentos de
proteo de direitos su bjetivos, extremamente importantes na busca
da efetivao d os mesmos, pois de nada adiantaria reconhecer
direitos se no houvesse instru mentos capazes de torn-los efetivos
e proteg-los de atuaes arbitrrias.

Algu mas das garantias de direitos subjetivos possuem feio


tpica de ao processua l e, bem por isso, so conhecidas como aes
constitucionais. So o habeas corpus, o habeas data, o mandado de
segu rana, o mandado de inj uno e a ao popular.
O habeas corpus uma garantia do direito liberdade de loco
moo; o ha beas data, do direito liberdade de informao de
carter pessoal; o mandado de segu rana, de direitos em geral; o
mandado d e injuno, de direitos inviabi lizados por falta de regu27

RAFAEL BARRETTO

lamentao; a ao popular, do direito de proteo ao patrimnio


pblico.
CARACTERSTICAS DOS DIREITOS H UMANOS

5.

Os direitos possuem diferentes caractersticas, mas se costu ma


indicar, no plano de uma teoria geral, caractersticas que seriam ine
rentes aos direitos h umanos como um todo.
Essas caractersticas gerais so:

Historicidade;
Universalidade;
Relativi dade;
lrrenunciabilidade;

Inalienabilidade;

Imprescriti bilidade;
Unidade, indivisbilidade e interdependncia.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico do Acre, de 2008, trouxe a seguinte propo


sio: "So caractersticas dos direitos humanos a universalidade, a histori
cidade e a indivisibilidade". Est correto!

Vejamos em seguida cada u m a dessas caractersticas.


5.1. Historicidade. A expanso dcs direitos hu manos. A proibio
de retrocesso

A historicidade , j d izia Bobbio, na clssica o bra "A Era dos


Direitos" , talvez a m ais marcante caracterstica dos direitos humanos.
Ela significa que os direitos humanos so frutos do processo his
trico; resultam de uma longa caminhada histrica, marcada muitas
vezes por lutas, sofrim ento e violao da dignidade h umana.

"

Os direitos humanos que h oje esto reconhecidos no surgiram


d o nada", a partir de uma concesso de algum governante ou d e

28

TEORIA GERAL DOS DI REITOS HUMANOS

um ser divino, seno que resultaram de lutas da humanidade no pro


cesso histrico, muitas vezes indo de encontro justamente vontade
dos governantes.
Essa caracterstica denota ainda que os direitos hu manos no
surgiram todos ao mesmo tempo, mas, sim, gradativamente, em dife
rentes momentos histricos. Em o utras palavras, em cada momento
da Histrica, determinad os direitos foram reconhecidos.
I> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "Os direitos fundamentais surgem todos de uma vez,
no se originam de processo histrico paulatino". Evidente que a propo
sio est errada!

Os direitos foram reconhecidos historicamente no momento em


que surgiram as cond ies para que passassem a se reconhecidos,
dizer, no momento em que se tornou possvel que determi nada
aspirao social d eixasse de ser uma mera aspirao e passasse a
ser reconhecida como direito.
Ilustrando, o direito ao ambiente no foi reconhecido no sculo
XVIII, juntamente com os direitos liberais, mas apenas no sculo XX, e
isso porque as condies sociais para o reconhecimento desse direito
s surgiram no sculo XX; no sculo XVIII proteo ao ambiente no
integrava a pauta de reivindicaes sociais.
Como as condies sociais para o reconhecimento do direito ao
ambiente s surgiram no scu lo XX, foi nesse perod o que ele foi
institucionalizado, donde se depreende que os direitos no su rgiram
todos de uma vez s, mas sim, em diferentes momentos histricos.
I> Importante!

Os direitos h umanos no surgiram todos ao mesmo tempo; surgiram


gradativamente ao longo dos anos, dizer, em cada perodo da Histria
determinados direitos foram sendo institucionalizados.

A com preenso de que os direitos h umanos so direitos histri


cos refuta a tese de que eles seriam direitos naturais, decorrentes
da prpria natureza das coisas, de uma autoridade moral superior,
como j se chegou a defender no perod o das revolues liberais.
29

RAFAEL BARRETIO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico do Acre, de 2008, trouxe a seguinte pro


posio: "So caractersticas dos direitos humanos serem direitos naturais,
emanados de a utoridade superior". Est errado!

O que natural atem poral, ahistrico, sem pre existiu, "sem pre
esteve l", como acontece com os eventos e foras da natureza, mas
no isso que ocorre com os direitos humanos, que no "estiveram
sem pre l", seno que foram sendo reconhecidos gradativamente
ao passar dos anos, com muita l uta da Humanidade.
Deve ser recordado que, no curso da Histria, p essoas foram tor
turadas, escravizadas, mulheres no puderam votar etc e somente
com muita luta e com o passar dos anos que tais cond utas, e outras
tantas, foram abolidas, de modo que as pretenses de respeito ao
ser hu mano foram sendo convertidas em di reitos, no naturais, mas,
sim, positivos, positivados, conquistados.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico do Acre, de 2008, trouxe a seguinte pro


posio: "So caractersticas dos direitos humanos sua atemporalidade em
relao historijdade de cada nao". Est errado!

De todo m odo, de reconhecer que a conce po de direitos


humanos corno direitos naturais, apesar de equivocada, teve impor
tncia histrica, pois servi u de base filosfica para as revol ues
liberais, que levaram queda do absolutismo, representan do, talvez,
o primeiro passo na caminhada da afirmao dos direitos humanos.
Aspecto importante da historicidade dos direitos humanos que
ela expa nsiva, o que significa dizer que a caminhada histrica
sem pre no sentido de recon hecer novos direitos e am pliar a p rote
o pessoa, no se admitindo su primir direitos j reconhecidos na
ordem jurdica, pois isso configuraria um retrocesso.
A com preenso de que no seria possvel suprimir di reitos, sob
pena de retroceder, objeto da tese da PROIBIO DE RETROCESSO,
segu ndo a qual su primir direitos j incorporados ao patri mnio jur
dico da Humanidade corresponderia a u m retrocesso na afirmao
da dignidade humana.
30

TEORIA GERAL DOS DIREITOS H UMANOS

Em exem plo, su primir a p roibio de tortura eq uivaleria a igno


rar os sofrim entos que a Hu manidade passou at que essa prtica
fosse vedada, restau rando u m a situao abom invel, que atingiu
inmeras p essoas durante a histria, o que configuraria um retro
cesso em termos de p roteo dignidade hu mana.
> Importante!

A proibio de retrocesso identificada na doutrina tambm como


princpio da proibio de evoluo reacionria e proibio de efeito

cliquet.

Cabe observar que a proibio de retrocesso obsta a supresso


de direitos, mas no im pede que sejam feitas restries a direitos, e
at mesmo que medidas estatais j adotadas sejam restringidas, eis
que, de uma maneira geral, os direitos com portam limitaes.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 25 Concurso de Procurador da Repblica considerou errada


a seguinte proposio: O princpio da proibio de retrocesso veda qual
quer restrio de polticas pblicas que j tenham concretizados direitos
sociais constitucionalmente positivados.

5.2.

Universalidade. A universalidade e o relativismo cultural

A universalidade dos direitos h u manos com preendida em dois


senti dos.

um no sentido de que esses direitos se destinam a todas as


pessoas sem qualquer tipo de discriminao, de qualquer o rdem
que seja. Direitos universais aqui no sentid o de direitos de todos os
seres humanos, pouco i m portando a etnia, a opo religiosa, sexu al
etc, exatam ente como afirmado na Declarao Universa l dos Direitos
Humanos, da ONU, de i948.
Outro no sentido de abrangncia territorial universal, de vali
dade em todos os lugares do m undo, de validade universal, cosmo
polita, de inexistncia de li mitaes territoriais proteo da digni
dade h umana. dizer, direito vlidos em qualquer lugar do planeta,
direitos pertencentes a uma sociedade mundial.
37

RAFAEL BARRETTO

Nesse segu ndo sentido, o respeito aos direitos humanos deixa


de ser apenas uma q uesto i nterna de cada Estado com seus nacio
nais e atinge o patamar de uma temtica m undial, que demanda
atuao da comunidade internacional, refleti ndo um novo paradigma
mundial, com o surgi mento de d ocumentos internacionais p rotetivos
de di reitos humanos.
Como

esse

assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "O princpio da universalidade impede que determi
nados valores sejam protegidos em documentos internacionais dirigidos a
todos os pases". Est errado !

A u niversalidade pode ser ilustrada na Declarao Universal dos


Direitos Humanos, da ONU, de i948, que enuncia direitos comuns a
todos os homens pela simples condio h umana, sem nen huma dis
criminao, e que afirma que todos os seres h umanos integram uma
famlia nica a fa mlia humanidade
merecedora d e respeito e
dignidade em todos os lugares.
-

-,

Importante!

A u niversalidade passa a ideia de direitos comuns ao ser humano sem


nenhuma discriminao e, ainda, de dever d e proteo como algo comu m
ao m u n d o inteiro, havendo a existncia de uma famlia humanidade, e
tudo isso ilustrado na Declarao Universal dos Direitos Humanos.

A concepo universalista dos direitos humanos costuma ser


confrontada com o relativismo cultural, argu mentando-se que as
vicissitudes culturais de cada pas seria um entrave afirmao da
validade de u m mesmo gru po de direitos em todos os Estad os.

Em exemplo, no cenrio internacional constata-se um movi mento


cada vez mais expansivo de afirmao de direitos das m u lheres, o
que contrasta com prticas culturais de alguns pases que restringem
sensivelmente a liberdade fe mi nina, como a obrigao de utilizar
algumas vesti mentas e o no reconhecim ento da capacidade eleito
ral passiva.
Da cabe a pergunta: se a proteo m u lher for realmente uni
versal, como admitir tais cond utas? Elas seriam invlidas por vi olar
32

TEORIA GERAL DOS D I REITOS H U MANOS

a ordem jurdica universal dos direitos humanos? E, sendo invlidas,


agentes internacionais poderiam intervir nos pases em que elas so
praticadas para assegurar a efetivao dos direitos?
Mas, por outro lado, tais condutas no constituem prticas cul
turais da sociedade na qual so admitidas? Assegurar s mulheres a
liberdade de se vestir livremente num Pas cuja cultura de mulhe
res usarem vestim entas longas no configuraria urna grave violao
sedimentao cultural desse povo?
O em bate entre relativismo cultural e u niversalidade passa pela
dificuldade de afirmar uma concepo de sociedade que seja uni
versal, com os mesmos padres culturais, ainda que mnimos, eis
que cada sociedade apresenta suas idiossincrasias, e isso h de ser
respeitado, observand o-se a autodeterminao dos povos.
A q uesto central definir at que ponto o relativismo cultural
pode justificar prticas i nternas que, sob a tica internacional, sejam
lesivas aos direitos humanos.
Em linhas gerais, prevalece a ideia de forte proteo aos direi
tos humanos e fraco relativismo cultural , no sentido de que varia
es culturais no justificam a violao de di reitos humanos .
.- Importante!

Prevalece a ideia de forte proteo a os direitos humanos e fraco relati


vismo cultural, concepo que afirma que o relativismo cultural no pode
ser ignorado, mas que no pode ser defendido ao ponto d e legitimar
violaes a direitos humanos.

Refora essa ideia o fato de que diversos Pases que adotam ou


adotaram prticas lesivas a direitos humanos aderiram ONU e s
convenes internacionais sobre direitos humanos, se obrigando a
rever as m edidas internas que sejam incom patveis com as obriga
es internacionais.
Nessa esteira, prticas culturais internas de um Estado no mais
justificam a violao de direitos humanos, mormente se o Estado
estiver filiado ONU e for signatrio de convenes i nternacionais
sobre direitos humanos.
33

RAFAEL BARRETTO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica da U nio, de 2010, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "Os documentos das Naes Unidas que tratam dos
direitos polticos das mulheres determinam que elas devem ter; em condi
es de igualdade, o mesmo direito que os homens de ocupar e exercer
todos os postos e todas as funes pblicas, admitidas as restries que
a cultura e a legislao nacionais imponham". A proposio est errada,
pois a cultura nacional no pode restringir os direitos das mulheres.

Enfim, cabe uma reflexo no sentido de que a universalidade


dos direitos humanos pode ser com preendida em termos de univer
salidade da ideia de proteo e respeito pessoa humana e, no, na
afirmao universal de um determinado direito.
Dito de outra forma, o que se deve entender por universal a
ideia de que o ser humano titular de um conjunto de direitos, inde
pendentem ente das vicissitudes de cada Estado, e, no, a ideia de
que o direito "x", "y" ou "z" tem que se reconhecido em todos os
Estados.
Essa concepo torna admissvel que d eterm inados direitos
sejam reconhecidos em alguns Estados, mas no em outros, mas
reputa imperioso que todos os Estados afirmem a proteo das pes
soas, reconheam a elas a titularidade de um conju nto de direitos e
tornem essa realidade efetiva.
Nesses termos, a u niversalidade dos direitos h u manos seria
compreendida, em verdade, como universalidade da ideia de que
toda pessoa titular de determinados direitos, sendo merecedora d e
considerao e respeito pela o rdem jurdica do Estado.
5-3-

Relatividade. A relativizao de direitos e os d ireitos absolutos

A caracterstica da relatividade passa a ideia de q u e os direitos


humanos podem sofrer limitaes, podem ser relativizados, no se
afirmando como absolutos . .
A ideia de relativizao dos direitos humanos surge da necessi
dade de adequ-los a outros vlores coexistentes na ordem jurdica,
mormente quando se entrechocam, surgi ndo a necessidade de rela
tivizar e harmo nizar os bens j u rdicos em coliso.
34

TEORIA GERAL DOS D I REITOS H U MANOS

Em exem plo, o direito liberdade de expresso pode ser relati


vizado para se harm onizar com a proteo da vida privada, no se
admitindo que a expresso chegue ao ponto de ofender a imagem
de algum; o direito ao d esenvolvim ento pode ser relativizado para
com patibiliz-lo com o direito ao ambiente e assim por diante.
O prprio direito vida, que p ressuposto para exercer os
demais direitos, pode ser relativizado nos casos de legtima defesa
ou de pena de morte, essa ltima apenas nos pases que admitem
tal prtica .
._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: " caracterstica marcante o fato de os direitos funda
mentais serem absolutos, no sentido de que eles devem sempre prevalecer.
independentemente da existncia de outros direitos, segundo a mxima do
"tudo ou nada". Est errado!

De todo m odo, no obstante os direitos sejam, de uma maneira


geral, relativizveis, h sim direitos de carter absoluto, como, por
exem plo, os direitos proibio de tortura e proibio de escravi
do, no se me aparentando possvel relativizar tais direitos.
Quanto proibio de tortura, veja-se o que consta do art. 2 da
"Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes", da ONU:
Artigo 20
i. Cada Estado tomar medidas eficazes de carter le gisla
tivo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de
impedir a prtica de atos de tortura em qualquer territrio
sob sua jurisdio.

2. Em nenhum caso podero invocar-se circunstncias excep


cionais, como ameaa ou estado de guerra, instabilidade
poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica, como
justificao para a tortura.

3. A ordem de um funcionrio superior ou de uma autoridade


pblica no poder ser invocada como justificao para a
tortura.
35

RAFAEL BARRETTO

Ora, se em nenhum caso pod ero invocar-se circunstncias


excepcionais como justificao para a tortura, aparenta que a tortura
uma prtica vedada em toda e qualquer situao, havendo sim d e
s e lhe reconhecer u m carter absoluto.
Agora, ateno, o carter absoluto desse direito uma exceo
regra da relativizao dos direitos humanos e, de maneira geral,
no costuma ser explorada em provas objetivas de concurso, que
costu mam afirmar a relatividade como caracterstica d os direitos
h u manos.
Importante!

De u m a maneira geral, as provas costumam afirmar que os direitos


humanos so relativos, e isso est certo! A ideia de que a proibio de
tortura um direito absoluto uma exceo regra e essa informao
deve ser trabalhada numa prova discursiva ou oral. Se uma prova obje
tiva trouxer que os direitos humanos so relativos se deve assinalar a
q uesto como CORRETA!!!

lrrenunciabilidade. A no faculdade de dispor sobre a prote


o da dignidade hu mana

5.4.

A irrenunciabilidade transmite a mensagem que as pessoas no


tm poder de dispor sobre a proteo sua dignidade, no pos
suindo a facu ldade de renunciar proteo inerente dignidade
hu mana.
Essa caracterstica materializa a co mpreenso de que a sim ples
pertena ao gnero humano torna a pessoa titular de direitos e
merecedora de considerao e respeito, no send o possvel renun
ciar dignidade inerente condio h u mana.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica d Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "A irrenunciabilidade dos direitos fundamentais no
destaca o fato de que estes se vinculam ao gnero humano". Est errado!

Da irrenunciabilidade decorre que eventual manifestao de


vontade da pessoa em abdicar de sua dignidade no ter valor jur
dico, sendo re putada nula .
36

TEORIA GERAL DOS DI REITOS H U MANOS

Exe m p l o e m b l e m tico disso o fa m oso caso francs do


"arremesso de anes", espcie de "entrete n i m ento" o utro ra ado
tado e m bares franceses, con sistente em arre m essa r anes em
d i reo a u m a "pista" d e colches, como se fossem d a rd os h u ma
nos.
No caso, as pessoas se reu niam nos bares para disputar torneios
de "arremesso de anes", ganhando a disputa aquele que conse
guisse arremessar o ano mais longe na "pista de colches".
Na cidade francesa de Morsang-sur-Orge, a Prefeitu ra proibiu a
prtica, interditando um bar que promovia as disputas, e o caso
foi parar na justia, chegand o at o Conselho de Estado, instancia
mxima da justia administrativa francesa, e o rgo entendeu ade
q uada a postura do poder pblico.
O grande detalhe que a interdio foi questionada por inicia
tiva de um ano, que alegava que a prtica representava, para ele,
uma forma de trabalho, i m portante para a sua sobrevivncia, e que
a ordem jurdica francesa tutelava o direito ao trabalho.
O ano chegou a levar o caso at o Comit de Direitos H u manos
da ONU, que concordou com a d eciso da j u risdio fra ncesa, afir
mando que a prtica violaria a dignidade da pessoa humana.
A irrenu nciabilidade d os direitos humanos suscita importantes
discusses envolvendo o direito vida, co mo eutansia, aborto e a
recusa em receber transfuso de sangue, e isso costu ma ser qu estio
nado em provas discursivas e orais.
O questionamento base o seguinte: se a vida irrenu ncivel,
como validar eutansia e aborto? Havendo risco de morte, a mani
festao de vontade da pessoa e m no aceitar a transfuso de san
gue deve ser considerada?

A res posta a essas p e rgu ntas passa pela com preenso da


relatividade dos d i reitos h u manos e da n ecessi dade d e harm o
niz-los com outros va lores; d eve ser p o n d e ra d o q u e, apesar de
irre n u n ci veis, os d i reitos hu m a nos podem ser relativizados num
caso concreto ante a necessidade d e harmo niz-los com o utros
valores.
37

RAFAEL BARRETIO

5.5. Inalienabilidade

A inalienabilidade significa que os direitos humanos no so


objeto de comrcio e, portanto, no podem ser alienados.

Re alm ente, a dignidade pessoa h u m a n a no um valor eco


n m i co, no negocivel, mas, a bem da verdade, h sim dire itos
comercial izveis e o exemplo tpi co o d i reito d e p ro p riedade.
5 . 6 . Imprescritibilidade

A imprescritibilidade quer dizer que o pretenso de respeito e


concretizao de direitos humanos no se esgoto pelo possor dos
onos, podendo ser exigida a qualquer momento.

Dito de outra forma, o decu rso do tempo no atinge a pretenso


de respeito aos direitos que materializam a dignidade humana .
._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "A imprescritibilidade dos direitos fundamentais vin
cula-se sua proteo contra o decurso do tempo". Est correto!

A imprescriti bilidade dos direitos h u manos no deve ser confun


dida com a prescriti bilidade da reparao econmica decorrente da
violao de direitos humanos. Trata-se de situaes distintas, pre
tenses diversas.

Uma coisa a pretenso de respeito aos direitos humanos, de


no violao ao direito; outra a pretenso de reparao do dano
causado pela violao de um direito, essa sim submetida a prazo
prescricio nal.
> I mportante!

A impres"itibilidade da pretenso de respeito aos direitos humanos no


se confunde com a prescritibilidade da pretenso de reparao oriunda
d a violao ao direito.

Nessa esteira, pode-se exigir, a qualquer momento, que cesse


uma situao de leso a direitos humanos, m as, de outro modo, a
reparao econmica decorrente da leso gerada haver de se sub
m eter aos prazos prescricionais previstos na legislao.
38

TEORIA GERAL DOS DIREITOS H U MANOS

Unidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos hu


manos

5.7.

A u nidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos


hu manos quer dizer que os direitos humanos devem ser compreen
didos como um conjunto, como um bloco nico, indivisvel e interde
pendente de direitos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova da Defensoria Pblica da Unio, de 2010, da Cespe, foi cobrada


a seguinte proposio: Os direitos humanos so indivisveis, como expresso
na Declarao Universal dos Direitos Humanos, a qual englobou os direitos
civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. A proposio est correta!

Essa compreenso afasta a ideia de que haveria hierarquia


entre os direitos, como se uns fossem superiores aos outros, e pro
pe que todos os direitos so exigveis, por serem todos importantes
para a materializao da dignidade humana.
At houve quem sustentasse que os direitos liberais seriam
su periores aos direitos sociais e, por isso, somente eles seriam ver
dadeiramente fundamentais e exigveis, mas essa tese foi afastada
pela compreenso da u nidade, indivisi bilidade e i nterdepend ncia
dos direitos humanos.
Assim, ainda haja diferena entre os di reitos, no haver su pe
rioridade, sendo todos igualm ente exigveis e importantes materia
lizao da dignidade humana.
6. EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS H U MANOS. AS GERAES (OU DI

M ENSES) DE DIREITOS H UMANOS


A expresso gerao de direitos representa um conju nto de direi
tos institucionalizados em um determ inado momento histrico, com
caractersticas similares e um valor comum; nessa esteira, quando
se pergunta so bre determi nada gerao, se pretende abordar quais
seriam os di reitos, o mom ento histrico, as caracte rsticas e o va lor
especfico daq uela gerao.
No h consenso quanto ao nmero de geraes - havendo
quem fa le em 3, 4 e at 5 , mas existe enten dim ento pacfico sobre
-

39

RAFAEL BARRETIO

as 3 primeiras geraes, que, em linhas gerais, podem ser assim


identificadas
ia Gerao
ticos

-+

direitos da liberdade

-+

direitos civis e pol

2 Gerao -+ direitos da igualdade -+ direitos sociais,


econmicos e culturais.

Gerao -+ direitos da fraternidade -+ direitos difusos,


dos povos, da h umanidade (consumidor, am biente, desen
volvimento)
3

Os prximos itens discorrero sobre isso.


6.1. A ia gerao de direitos humanos

A ia gerao de direitos humanos com preende os direitos civis


e polticos, ditos direitos da lib erdade, que surgiram com as revo
lues liberais e a transio do Estad o Absolutista para o Estado
Li beral de Direito, tendo como referenciais jurdico-positivo a Consti
tuio Americana, de i787 e a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de i789, da Frana.
No perod o do a bsolutismo monrquico a grande maioria das
pessoas no titularizava direito algum, sendo mero objeto de domi
nao e opresso estatal, fruto do poder desptico de Reis que se
afirmavam representantes de Deus na Terra (teorias do direito divino).
A reao ao absolutismo poltico, pautada nas teorias liberais e
contratualistas, em especial na doutrina d e Locke e de Rousseau, cul
minou com as revolues liberais na Inglaterra e na Frana e resultou
no surgi mento um novo modelo de Estado, no qual seriam reconheci
das ao povo liberdades bsicas, de natureza civil e poltica .
._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte


proposio: Direitos de primeira gerao so direitos que resultaram da
influncia do socialismo, voltados ao bem-estar social, como o direito ao
trabalho, sade e educao. Est errado! Os direitos de primeira gera
o resultaram da influncia do liberalismo; os direitos m encionados
nessa proposio seriam os de segunda gerao.

40

TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

Os acontecimentos histricos que marcam a p rimeira gerao


so a Revoluo Gloriosa, na Inglaterra, em 1688; o processo de I nde
pendncia dos Estados Unidos da Amrica, em 1776; e, principalmente,
a Revoluo Francesa, de 1789.
Historicamente, a proclamao de direitos principia pela Ingla
terra, com a "Magna Carta ", de 1215, o "Habeas Corpus Act", de 1679
e o "Bill of Rights", de 1689, todos m uito antes das Declaraes Ame
ricanas de 1776 (Declarao de Direitos da Virgnia e Declarao de
Independncia dos Estados Unidos), e da Declarao Francesa de 1789
(Declarao de Direitos do Homem e do Cidado), mas foi a expe
rincia francesa que "impulsionou" o mundo ocidental no sentido da
afirmao dos direitos liberais.
A experincia inglesa, mesmo tendo sido pioneira, ficou m u ito
circunscrita ao contexto da Inglaterra; de modo diverso, a Revoluo
Francesa teve contornos "mundia/istas" e serviu de modelo para a
i m plantao do modelo liberal em o utros Pases.
Como dito, os p rinci pais referenciais tericos dessa gerao
so John Locke, com a obra "Segundo Tratado sobre o governo" e
J ean-Jacques Rousseau, com a obra "O Contrato Social", que afirma
ram, cada a qual ao seu m odo, a existncia de direitos naturais dos
homens que no estavam sendo respeitados por existirem governos
arbitrrios.
A tese dos direitos naturais impulsionou os revo lues liberais,
que p rovocaram a queda do Estad o Absolutista e a i m plantao do
Estad o de liberal de Direito, com u m a p roposta jurdico-filosfica de
afirmao das liberdades do indivdu o em detrimento d o poder do
Estado.
Nessa perspectiva, os direitos foram proclamados como verda
deiros limites negativos atuao do Estad o, que no poderia inter
vi r na esfera da liberdade das pessoas.
Bem por isso, co mum afirmar que a caracterstico bsico dos
direitos de p rimeira gerao o fato de serem direitos negativos,
no sentido de negarem o interveno estatal, de serem exercidos
contra o Estado.
41

RAFAEL BARRETIO

o que ocorre, p. ex., com as liberdades de expresso e de reu


nio, que so exercidas i n dependentem ente de anu ncia d o Estado.

Mas, em verdade, no so todos os direitos de primeira gerao


que se apresentam como direitos negativos.
Os direitos civis realm ente investem as pessoas no poder de
negar a atuao do Estado, mas os direitos polticos no; de modo
diverso, os direitos polticos investem as pessoas no poder de parti
cipar ativamente da vida poltica estatal. No se trata de reco nhecer
que as pessoas podem negar uma atuao estatal, mas que elas
possuem direito de participar d o processo poltico.
A bem da verdade, direitos civis e polticos esto em diferentes
planos na relao entre o indivduo e o Estado; os primeiros situam
-se no plano negativo e os segu ndos no plano de partici pao.
Essa com preenso se alinha co m a teoria dos quatro status
desenvolvida por George Jellinel so bre a relao entre o indivdu o
e o Estado, segundo a q u a l o indivd uo p o d e se apresentar diante
do Estad o em quatro posies (status), com cond utas e direitos dife
rentes, que so as seguintes:
Status negativo: direito de exigir uma absteno do Estado,
de negar a i nterveno do Estado;

Status positivo: direito de exigir uma atuao positiva do


Estado, u m a interveno prestacional;

Status ativo: direito de partici par ativamente da vida do


Estado, de se inserir nas tomadas de deciso do Estado;
Status passivo: situao de sujeio ao poder do Estado, de
su bordi nao a medidas que decorrem do i m prio estatal.

Visto desse jeito, os direitos civis se enquadram no status nega


tivo enquanto os direitos polticos se enquadram no status ativo,
refleti ndo posies diferentes do indivd uo em relao ao Estado.
Para fins de prova, essa compreenso deve ser vista com cau
tela, pois, de uma maneira geral, provas objetivas reputam correta
a afirmao de que os direitos de primeira gerao so direitos
negativos.
42

TEORIA GERAL DOS D I REITOS H U MANOS

Por isso, ainda que se compreenda que nem todos os direitos


de p rimeira gerao so direitos negativos, n u ma prova o bj etiva,
uma proposio afirmando que os direitos de primeira gerao so
direitos negativos p rovavelmente ser reputada correta.
Importante!

Provas o bjetivas e n u n ciam q u e os direitos de primeira gerao so


direitos negativos e isso tem sido reputado CORRETO. A com p reen
so de, e m verdade, n e m todos os direitos de p rimeira gerao so
direitos negativos deve ser desenvolvida especialmente e m provas
discursivas e orais.

6.2. A 2 gerao d e direitos humanos

A 2 gerao de direitos humanos compreende os direitos da


igualdade, que so os direitos sociais, econmicos e culturais, fruto
da transio do Estad o Liberal para o Estado SociaL
Eles representam, principalmente, uma reao ao quadro social
que se desenhou durante o Estado liberal, em que alguns poucos
concentravam a riqueza a grande maioria vivia excluda de condi
es materiais mnimas.
A no i nterveno do Estad o no plano econmico, tpica ao libe
ralismo, deixando a economia livre, regida pela "mo invisvel do
mercado", segundo a lgica d o laisse faire laisse passer, propiciou
aos detentores de capital uma extenso da riqueza que j possuam,
mas excluiu a maioria d o acesso riqueza, gerando um quadro
socioeconmico extremamente desigual.
A verdade que as promessas d o Estado liberal, de liberdade,
igualdade e fraternidade, s se m ostraram acessveis aos detento
res de capital, excluindo a grande maioria da popu lao e, isso,
natu ralmente, com eou a gerar questionamentos, que desaguaram
na transformao da fisionomia do Estado, que doravante passou a
assumir u ma feio social, intervencionista.
Esses direitos retratam um momento histrico no q ual se recla
mava a n ecessidade de o Estad o i ntervir no domnio econ mico
e distribuir riq ueza por via da p restao de d etermi nados servi43

RAFAEL BARRETIO

os essenciais, como sade e educao, que no eram acessveis


a toda populao, mas som e nte qu eles que ti nham condies
eco n micas.
A caracterstica bsica dos direitos da segunda gerao o fato
de serem direitos positivos, de natureza prestacional, no sentido de
obrigarem o Estado a atuar positivam ente, intervi ndo no domnio
econ mico e prestando polticas p blicas de carter social visando
im plementar u m bem estar social.
Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

A prova do M inistrio Pblico do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte


proposio: Os direitos sociais destinam-se a propiciar aos indivduos a
participao no bem-estar social, apresentando uma dimenso positiva,
que enseja o dever do Estado de propiciar estes direitos, no apenas de
abster-se de intervir. Est correto!

Os acontecimentos histricos que marcam essa gerao so a


Revoluo Mexicana, de 1910, e, p ri ncipalmente, a Revoluo Russa,
de 1917, que levou implantao do Estado Socialista na Rssia e
impactou profu ndam ente o cenrio poltico m u ndial.
Os grandes referenciais tericos so a "Encclica Rerum Novarum
sobre a condio dos operrios", da Igreja Catlica, escrita pelo Papa
Leo XIII em 1891, e o "Manifesto do Partido Comunista ", escrito por
Karl Marx e Friedrich Engels em 1848, documentos que afirmaram,
cada qual a seu modo, a necessidade de uma maior ateno estatal
ao cenrio social e u m a melhor distribuio de riquezas.
Os referenciais jurdico-positivo so a Constituio Mexicana de
talvez a primeira no m undo a p roclamar direitos sociais, e,
p ri ncipalmente, a Constituio alem de 1919, conhecida como Consti
tuio de Weimar, em referncia cidade na qual foi elaborada, que
serviu de modelo para diversas constituies no mundo, inclusive a
brasileira de 19341917,

6.3. A

gerao de d ireitos hu manos

A 3 gerao de direitos humanos fruto do ps 2 guerra Mun


dial e compreende os direitos da fraternidade o u solidariedade,
44

TEORIA GERAL DOS DI REITOS H UMANOS

que so os direitos difusos, dos povos, da humanidade, tendo como


exem plos os direitos ao desenvolvi mento, ao a m bi ente e da prote
o ao consu midor.
O ponto central da compreenso desses direitos no resid e
na posio d o Estad o e m relao ao i n d ivi d u o, m a s na m a n ei ra
pela q u a l se com p reende o ser h u m a n o e m relao aos seus
s e m e l hantes.
Bem por isso, sua caracterstica central no estar relacionada
com o papel do Estado, mas sim com o fato de serem direitos reco
nhecidos ao homem pela mera condio humana, direitos perte n
centes H u manidade, ind ependente de qualquer condicionamento
q uanto origem, etnia, sexo ou qualquer outro fator q u e configure
uma d iscri minao.
Essa gerao visa afirmar urna viso fraternal e solidria da
humanida de, u ma viso de mundo ise nta de q ualquer ti po de pre
co nceito e, em certa perspectiva, ela traz u m a proteo especial
s mi norias.
o acontecimento h istri co que marca essa gerao o ps

Segunda Guerra Mundial, em especial o surgim ento da Organizao


das Naes U nidas (ONU ), em 1945.
Aps a Segunda Guerra, a maneira de com p reender os direi
tos h u manos muda totalm ente no cenrio i nternacional; antes, os
direitos eram tratados como questes internas de cada Estado, de
cada governo com seus cidados; aps, passam a ser tratad os como
questo u niversal, inerente ao ser h um ano, numa perspectiva global,
cosmopolita.
No h um referencial terico especfico, pois a defesa de uma
nova viso de mundo, centrada na ideia de proteo universal e
solidria da Humanidade, foi feita de uma manei ra geral e por mui
tos, podendo ser considerada u m p onto d e consenso nas discusses
daquela poca.
o grande marco ju rdico a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, editada p ela Assemblia Geral da ONU em 1948, que ,
certa mente, o documento matriz do Direito I nternacional d os Direitos
Humanos.
45

RAFAEL BARRETIO

6.4. Quadro comparativo entre as 3 grandes geraes de direitos


hu manos

Valor
central

Direitos

Caracterstica

Relerencial
Histrico

.,..,.._r-.

,fraternidade

Civis e polticos

Sociais, econmicos e
culturais

Difusos, da Humanidade, dos povos


(direitos ao ambiente
ao desenvolvimento
e de proteo ao
consumidor)

Direitos negativos,
contra-estatais, que
negam a atuao do
Estado, que impem
uma absteno do
Estado

Direitos positivos,
prestacionais, que
exigem do Estado
interveno no
domnio econmico e
prestao de polticas pblicas

Direitos de todos os
homens indistintamente, afirmao da
proteo universal
do homem

Revoluo Gloriosa
na Inglaterra, lndependncia Americana
e Revoluo Francesa

Revoluo Mexicana
e Revoluo Russa

Ps 2 Guerra
M u ndial e o surgi'mento da ONU

Segundo Tratado

rencial
Terico

Referendai
jurdico

L ICT 01111'. t
-

Igualdade

Liberdade

. , .. .

Encclica
Rele-

. .

sobre o governo, de
John Locke, e O Contrato Social, de Jean-Jacques Rousseau

Constituio Americana de 1787, Declarao Francesa dos


Direitos do Homem e
do Cidado de 1789

Rerum Nova-

. f -

. -

rum sobre a condio

- -

escrita
pelo Papa Leo XIII
em 1891 e Manifesto

dos operrios,

do Partido Comunista,

escrito por Karl Marx


e Friedrich Engels
Constituio Mexicana
de 1917 e a Constituio alem de 1919,
conhecida como Constituio de Weimar

Declarao Universal
dos Direitos Humanos, da ONU, d e 1948

6.5. Outras geraes de direitos humanos


Norberto Bobbio j afirmava, desde i990, na obra "A era dos Direi
tos", a existncia de direitos de quarta gerao, referentes aos efei
tos da pesquisa biolgica e da manipu lao do patrimnio gentico
das pessoas.
46

TEORIA G ERAL DOS DI REITOS H U MANOS

As q uestes que envolvem manipulao d o patrimnio gentico


integram o que se tem denominado de Biotico ou Biodireito, e pode
ocorrer que alguma prova se refira aos direitos de quarta gerao
como direitos decorrentes da biotica.
Paulo Bonavides tam bm afi rma a existncia de novas geraes,
falando de u ma quarto gerao, compreendida pelo direito demo
cracia, e de uma quinto gerao , que com preende o direito paz.
Ele afirma que em tem pos atuais a democracia deixou de ser u m
mero regi me poltico para s e afirmar como u m verdadeiro direito
h umano, o mesmo ocorrendo em relao paz, que deixa de ser u m
mero propsito para s e r elevada categoria de direito d a s pessoas.
> Importante!

gerao -+ direitos decorrente da manipulao gentica (Norberto


Bobbio); direito democracia (Paulo Bonavides)

5 gerao -+ direito paz (Paulo Bonavides)

6.6. Geraes ou d imenses de direitos humanos?


O uso da palavra geraes tem sido su bstitudo pelo uso da pala
vra dimenses, ao argu mento de que ela passaria uma noo inade
quada do processo evolutivo dos direitos h u manos.
A palavra gerao transmite a ideia de su bstituio de u m objeto
por outro, mais novo e diferente, de modo que, com o passar do
tem po, uma gerao sem pre su bstituda por outra, sendo a gerao
antiga abandonada pelo surgimento da nova, e isso no condiz nem u m
pouco c o m o processo histrico de afirmao d o s direitos humanos.
No desenvolver histrico d os direitos h u manos o reconheci
mento de novos direitos no ocasiona a substituio, ou supresso,
d os direitos j reconhecidos, de modo que u m a "nova gerao" no
vem ocupar o lugar da "velha gerao".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a
seguinte assertiva: "As geraes de direitos humanos mais recentes subs
tituem as geraes de direitos fundamentais mais antigas". A proposio
est errada!

47

RAFAEL BARRETIO

De modo diverso, o que ocorre que os novos direito vm


somar-se aos direitos j recon hecidos, aum entando o nmero de
direitos reconhecidos e promovendo uma releitura nos direitos ante
riorme nte consagrados.
Importante!

A palavra gerao transmite a ideia de substituio de algo antigo


por algo novo, o q u e no ocorre com o processo evolutivo dos direi
tos humanos. O surgimento de novos direitos no i m plica substituir
os direitos j reconhecidos, seno que im plica a m pliar a proteo
pessoa, trazendo novos direitos que iro se somar aos j reconhecidos.

Em virtude d isso, o uso da palavra gerao tem sido abando


nado, se o ptando p o r utilizar a palavra dim e nso para se refe
ri r ao processo histrico de desenvolvi m e nto dos direitos huma
nos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico do Trabalho de 2012 considerou correta


a seguinte proposio: Embora seja amplamente difundida na doutrina
jurdica, a concepo de geraes de direitos humanos remete noo de
superao no decurso do tempo, quando, na verdade, os direitos humanos
de todas as geraes coexistem simultaneamente na atualidade, conside
rando os princpios da interdependncia, interrelacionamento e indivisibi
lidade. Os direitos humanos sofrem processo de expanso, acumulao e
fortalecimento, no de superao em geraes.

A prova do

14 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "o termo "gerao" conduz ideia equivocada de
que os direitos humanos fundamentais se substituem ao longo do tempo,
enquanto "dimenso" melhor reflete o processo gradativo de complemen
taridade, pelo qual no h alternncia, mas sim expanso, cumulao e
fortalecimento". Est correto!

7. EFICCIA VERTICAL, HORIZONTAL, DIAGONAL E VERTICAL COM REPER


CUSSO LATERAL DOS DIREITOS H U MANOS
Eficcia vertical dos direitos hu manos a oponibilidade d os
direitos humanos ao Estado; eficcia horizontal a o po nibilidade dos
direitos aos particulares, no m bito de suas relaes privadas; efi
ccia diagonal uma expresso utilizada para se referir o ponibili-

48

TEORIA GERAL DOS DIREITOS H U MANOS

dade dos direitos humanos nas relaes de trabalho, entre empre


gado e e m p regador; eficcia vertical com repercusso lateral refere-se
eficcia em relao aos particulares decorrente da incidncia d o
direito fundamental tutela j u risdicional.
A ideia da eficcia vertica l a de que os direitos li mita m a atua
o do Estado. Fala-se que o Estado, nas suas relaes com os indi
vdu os, no pode violar os direitos humanos e se utiliza a expresso
eficcia vertical em aluso posio de verticalidade que o Estado
ocupa em relao ao indivdu o, atuando com i m p rio, como se esti
vesse n u m nvel acima d os indivdu os.
A eficcia vertical fortemente visualizada nos direitos civis, con
cebidos como direitos negativos, que negam a i nterveno estatal.
Em exem plo, a liberdade de expresso constitui um limite atuao
do Estado, que no pode, sob argumento de i m prio, cercear essa
liberdade bsica das pessoas.
Eficcia horizontal dos direitos humanos, ou sim plesmente Drittwi
rkung, no vernculo alemo, consiste na aplicao dos direitos huma
nos nas relaes entre os particulares, que regida pela autonomia
p rivada.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 25 Concurso de Procurador da Repblica considerou correta


a seguinte proposio: A "eficcia horizontal", no mbito da proteo inter
nacional de direitos humanos tem o mesmo significado de "Drittwirkung".

A ideia que os d i reitos li mitam a autonomia privadas das pes


soas, que no podem, em suas relaes particulares, regidas pelo
livre arbtrio de cada u m, pactuarem situaes que im pliquem viola
o da dignidade h u mana.
Fala-se em eficcia horizontal em aluso ao argumento de que as
pessoas, nas suas relaes privadas, estariam situadas num patamar
de horizontalidade, num mesmo nvel.
Aponta-se com o leading case de eficcia horizontal o famoso
"caso Luth", ju lgado pelo Tri bunal Constitucional Alemo em 1958,

no qual aquela Corte teorizou as id eias de d imenso objetiva e de


eficcia horizontal d os direitos fundamentais.
49

Eric Luth, um judeu que presidia o Clu be de I m prensa, lid erou u m


boicote contra u m fil m e chamado "Amada Imortal", de i950, produ
zido pelo cineasta alemo Veit Harlan, que, durante o nazismo, foi o
pri ncipal responsvel pelos filmes de divulgao das ideias nazistas.
o boicote deu certo e o fil m e foi um fracasso, o que levou Veit
Harlan, e em presrios que estavam investi ndo no filme, a i ngressar
com ao indenizatria, alegando que a ativi dade de Eric Lth vio
lava o Cdigo Civil alemo e l hes causara prejuzo.

A ao foi vitoriosa em todas as instncias ordinrias, mas o


Tri bunal Constitucional alemo reformou o ju lgado, afirmando que
a postura de Luth estava com p reendida no m bito da liberdade de
expresso.
No Brasil, u m d os mais importantes ju lgados d o STF sobre o tema,
talvez o primeiro em que realmente se deu um destaque ao debate
da eficcia horizontal o Recurso Extraordinrio 201.819, no qual a
Corte firmou posio que a excluso de u m scio de uma entidade
associativa deve observar o devid o processo legal.
No caso, em uma associao formada por m sicos, que era res
po nsvel por re passar aos seus associados valores recebidos do
Ecad, deliberou-se pela excluso de um associado.
O excludo ingressou em juzo argu mentado que sua excluso
teria sido sum ria, sem direito a um devido processo legal, e que
estaria tendo prejuzos fi nanceiros com o fato, pois estaria deixando
de receber o repasse de valores.
No Su premo Tribunal Federal surgiu a tese de que, como a liber
dade associativa contra estatal, no podendo o Estado interferir
no seu exerccio, no seria possvel interferir nas qu estes internas
das entidades, que so resolvidas no plano p rivado; mas, por maio
ria, prevaleceu a tese da eficcia horizontal d os direitos humanos
como li mite ao poder de excluso dos associados, capita neada pelo
Ministro Gilmar Mendes.
A Corte concluiu que a entidade pod eria excluir o scio, mas
haveria de oportunizar u m devido processo legal, com contraditrio
e am pla defesa e, nessa estei ra, invalidou a excluso e determi
nou que eventual nova deliberao da entidade fosse precedida das
garantias constitucionais.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "A inviolabilidade evita o desrespeito dos direitos
fundamentais por autoridades pblicas, entretanto permite o desrespeito
por particulares.". Est errado, eis que a eficcia horizontal impede o
desrespeito por particulares!

Eficcia diagonal dos direitos hu manos consiste, segundo Sergio


Gamonal (Cidadania na em presa e eficcia diagonal dos direitos fun
damentais. So Paulo: Ltr, 2011), na aplicao dos direitos nas rela
es entre em pregado e empregador.

Aparenta que foi utilizada a expresso eficcia diagonal, dife


renciando da eficcia horizontal, ao argu mento de que a p osio d o
em pregador em relao ao e m p regado n o realmente horizontal,
eis que h su bordinao jurdica entre eles, mas sim de um nvel um
pouco acima, da surgindo o plano diagonal.
A ideia de eficcia vertical com repercusso lateral desenvolvida
pelo Professor Luiz Guilherme Marinoni a partir do direito tutela
jurisdicional ante a omisso do legislador em viabilizar direitos funda
mentais.
A tese principia pela afirmao d e que a eficcia horizontal dos
direitos fundamentais deve ser mediada pela lei e, quando o legisla
dor se omite, somente resta recorrer jurisdio.
Em tal hiptese, se o juiz concluir que o legislador negou p rote
o normativa ao direito fu ndamental, dever determinar medida
que i m plique a efetiva tutela d o direito fundamental e, atuando
desse modo, a jurisdio fa r a i nterm ediao entre os direitos fun
damentais e a relao entre os particulares.
Em o utras palavras, o direito fundamenta/ ser efetivado mediante
a atuao judicial e preciso com p reender que quando o juiz tutela
o direito no protegido pelo legislador, sua deciso repercute sobre
os particulares.
Entretanto, preciso no confundir o direito tutela jurisdicio
nal e o direito que se pretendeu obter em juzo, pois o p rimeiro dir
respeito atuao do Estado e o segundo relao entre os parti
culares.

51

RAFAEL BARRETTO

Professor Marinoni sustenta que o direito tutela jurisdicional


no regu la relaes entre sujeitos privados, incidindo diretamente
apenas sobre o juiz, vi nculando o rgo estatal a prestar a jurisdi
o.
Nessa pers pectiva, o direito tutela jurisdicional no possui efi
ccia h orizontal - pois no i ncide sobre os particulares -, mas possui
eficcia vertical, eis que incide sobre o Estado, obrigando o juiz a
fornecer a tutela jurisdicional.
Ocorre que, ao fornecer a tutela jurisdicional, tutelando o direito
no protegido pelo legislador, a atuao do juiz repercute na situa
o dos particulares, via bilizando o direito fundamental pretendido,
o que faz com que o direito tutela jurisdicional ten ha re percusso
lateral sobre os particulares.
Assi m, conclui-se que o direito tutela jurisdicional possui uma
eficcia vertical com repercusso lateral, verificvel nos casos em
que o juiz tutela u m direito no protegido pelo legislador.
8. LIMITAO DE DIREITOS H U MANOS
8.1. Primeiras observaes

Os direitos humanos, de uma maneira geral, com porta m limi


taes, restries, que so feitas no intuito de harmoniz-los com
outros direitos ou outros bens jurdicos igualmente protegidos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

prova do Ministrio P blico do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte


q uesto, sendo correta a proposio "c":

Sobre a restrio de direitos humanos e direitos fundamentais, COR

RETO afirmar que:


a) No Brasil, a Constituio da Repblica no ad mite a restrio de direi
tos fu ndamentais, os quais constituem clusulas ptreas.
b) No possvel haver restrio de direitos nem de garantias funda
mentais por meio de legislao infraconstitucional, mesmo que a
norma Constitucional remeta a regulamentao da matria ao legisla
dor ordinrio.

52

TEORIA GERAL DOS DIREITOS H U MANOS

e) Excepcionalmente, a Constituio da Repblica admite a restrio de


direitos e garantias fundamentais que ela prpria consagra, em razo
de interesses superiores.

d) Os direitos humanos devem ser aplicados integralmente pelos pases


signatrios dos respectivos Tratados internacionais, no sendo admis
svel falar-se em "ressalvas" restritivas a suas clusulas.

Os parm etros da limitao de um direito podem estar expres


sos no texto constitucional ou podem ser extrados do sistema
constitucional, sendo i m p o rtante compreender que mesmo quando
no haja previso expressa da possibilidade de limitao do direito,
ser sim possvel faz-lo se necessrio para harmo niz-lo co m
outros bens jurdicos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
A prova do Ministrio P blico do Mato Grosso do Sul, de 2009, trouxe a
seguinte proposio: "Conforme entendimento predominante na doutrina
constitucional brasileira ps-88, direitos fundamentais institucionalizados
por dispositivos que no contm clusula de reserva de lei no so pass
veis de restrio legislativa". Est errado, eis que mesmo sem a previso
da reserva de lei os direitos podem ser restringidos!

Exe m plo de p reviso expressa de possi bilidade de restrio


a direito tem-se no art. 5, Xl l/CF, q u e autoriza li mitar o d i reito de
privacidade, mediante i nterceptao da com u nicao telefnica; ou
ainda no art. 5, Xlll/CF, que auto riza li mitar a li berdade p rofissi o
nal, perm iti ndo que a lei condicione o exerccio de profisses ao
preenchim ento d e algumas qualificaes, como a exig ncia legal de
aprovao no exa m e da OAB para poder exercer a advocacia, limi
tao q u e foi d eclarada constitucional pelo STF (RE 603. 583, Infor
mativo 646).
Li m ites extrados do sistema d ecorrem dos valores constitu
cionais. Veja-se o caso d o d i reito de reu nio, p revisto no art. 5,
XVl/CF, cuja leitu ra pode sugeri r q u e esse d i reito tem como nico
limite o d ever de ser exercid o de maneira pacfica. Mas parece
evid e nte ser possvel p roibir a realizao d e passeatas util iza ndo
equipamentos sonoros nas i m e diaes d e hospitais, tendo em vista
a necessidade de preservao da sade dos enfe rmos.
53

RAFAEL BARRETTO

8.2. Limitao pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judicirio

Os d ireitos podem ser limitados em razo de atuao do Poder


Legislativo, do Poder Executivo ou at mesmo do Poder Judicirio .
O Poder Legislativo limita os d i reitos q u a,n d o e d ita leis q u e
restringem o alcance e o p rogra ma norm ativo d el es; s o as
chamadas "leis restritivas de direitos", m u itas vezes p revistas
expressame nte no texto constitu cional, como no caso do art. 5,
XII e Xll l/CF.
o Poder Executivo limita d ireitos quando ad ota med idas admi
nistrativas que restringem os direitos, como ocorre no exerccio
do poder de polcia e nas medidas de i nterveno do Estado no
direito de propriedade.
o Poder J u d i cirio li mita d i reitos e m situaes exce pciona is,
q u a n d o do j u lga m e nto de casos concretos q u e envolvem conflitos
entre d i reitos, como num caso que antago nize liberda d e d e infor
mao e a p rivaci dade, ou a m biente e desenvo lvi m e nto e assim
por d i a nte.
8.3. Teoria dos limites da limitao

A teoria dos l im ites da limitao traduz a i deia de q u e a facul


dade de limitar direitos uma faculdade limitada, q u e no pode
ser exerci da em desacordo com os parmetros expressos ou impl
citos d o texto constitucional. Significa dizer q u e a atividade estJ.tal
de i m p o r lim ites aos di reitos , ela prpria, u m a atividade limitada,
vi nculada aos parmetros constitucionais.
Uma lei restritiva d e d i reitos no uma lei que pode dispor
qualquer coisa sobre o direito. A lei que d isciplina a i nterceptao
da comunicao telefnica no poderia faz-lo para instru ir p ro
cesso civil ou tra balhista, eis q u e o art. 5, Xl l/CF ape nas autoriza
faz-lo para fi ns de investigao crimi nal ou instruo p rocessual
penal.
Do mesmo modo, u ma medida de poder de polcia no pode
dispor sobre u m direito de maneira arbitrria, violando o devido
processo legal, por exemplo.
54

TEORIA GERAL DOS DI REITOS H U MANOS

I> Importante!

poder de limitar direitos a um poder limitado. A limitao do direito


somente pode ser feita at onde a Constituio permitir e jamais pode
ser desproporcional. Isso o que se denomina de TEORIA DOS LIMITES DA
LIMITAO, ou teoria dos limites dos /imites, que nada mais do que a
percepo de que faculdade de impor limites ao exerccio dos direitos ,
em si mesma, limitada, no podendo ser exercido de maneira arbitrria,
desproporcional.
o

8.4. Proporcionalidade como limite limitao de direito

Um limite que deve ser observad o no exerccio da faculdade de


li mitar direitos a proporcionalidade, q u e traduz a ideia de que os
atos estatais no podem ser excessivos, desmedidos, arbitrrios,
devendo ser ponderados, equilibrados, na j usta medida. Tem-se q u e
o ato estatal que for arbitrrio, d esmedido, excessivo, n o ser u m
ato proporcional e , portanto, ser invlido.
Nessa esteira, a p roporcionalidade atua com o uma ga rantia das
pessoas ante a atuao estatal, funcionando como um elemento limi
tativo da atividade estatal, verdadeiro par m etro de aferio da
validade d os atos estatais.
A noo de proporcionalidade compreende trs aspectos, que
so o da adequao, o da necessidade e o da proporciona/idade
em sentido estrito, de modo que o ato limitador do direito, para ser
vlido, deve ser, a um s tempo, adequado, necessrio e proporciona/
em sentido estrito.
O ato adequado quando cum pre a finalidade pretendida.
necessrio, ou exigvel, quando, dentre os possveis atos adequad os,
se apresenta como o ato menos lesivo ao direito fu ndamental. E
proporciona/ em sentido estrito q u ando o benefcio oriundo da limita
o do direito justifica a limitao feita.
O vetor necessidade traz nsita uma obrigao denominada proi
bio de excesso, que nada mais do q u e o dever im putado aos
agentes p blicos de, ao limitarem u m direito, no irem alm do estri
tamente necessrio, no se excederam na limitao.

55

RAFAEL BARRETTO

Por exemplo, ante u ma fbrica q u e esteja poluindo o a mbiente,


se a colocao de filtros antipoluentes for suficiente para resolver
o problema, ser excessivo e desn ecessrio interditar o fu nciona
mento da fbrica.
Alm da proi bio de excesso, a ideia de proporcionalidade traz
tam bm a ideia de proibio de proteo insuficiente ou deficiente,
segu ndo a qual o Poder Pblico no pode atuar de maneira insufi
ciente na efetivao dos direitos.
Essa vertente est especialmente relacio nada com a efetivao
dos direitos sociais e com as o misses estatais nesse plano de atua
o. Se a atuao estatal na efetivao d os direitos sociais no for
suficiente para realmente concretizar esses direitos, o comporta
mento estatal ser inad eq uado, invlido.
Proibio de excesso e proibio de proteo deficiente denotam
diferentes aspectos da pro porcionalidade; a p rimeira um aspecto
proibitivo, negativo, negando ao Estado agir excessivamente; a
segunda u m aspecto im positivo, positivo, obrigando o Estad o a atuar
de maneira suficiente.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico do Mato Grosso do Sul, de 2009, trouxe a


seguinte proposio: "O princpio da p roibio de retrocesso e o princpio
da p roibio de proteo deficiente referem-se a um mesmo fenmeno jur
dico no mbito da dogmtica dos direitos fundamentais a p restaes". Est
errado, eis que apesar de estarem relacionados com a ideia de propor
cionalidade, representam aspectos diferentes!

I m p o rta registrar q u e a pro porcionalidade, q u e algu ns chamam


de princpio, no est p revista expressam e nte no texto constitucio
nal brasileiro, mas pacfico o entendimento de ser uma garantia
i m plcita, extrada da ideia de Estado de Direito, na linha de estudo
alem , ou ainda da ideia de devido processo legal substantivo, na
linha de estudo am ericana.
I mportante!

A proporcionalidade no est expressa na constituio brasileira, mas


est consagrada implicitamente, podendo ser extrada a noo de
Estado d e Direito, como fazem os alemes, ou da noo d e devido pro
cesso legal substantivo, como fazem os americanos.

56

Ca ptu l o

A Constituio
de 1988 e os
direitos humanos
Sumrio i. Inovaes da CF 88: i . i. Dignidade da
pessoa humana como fundamento do Estado; i.2.
Proteo da pessoa humana como objetivo fun
damental do Estado; i.3. Prevalncia dos direitos
humanos como princpio regente das relaes inter
nacionais; i.4. Positivao dos direitos e garantias
fundamentais logo no incio do texto constitucional;
i.5. Consagrao da aplicao imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais;
i.6. Abertura do catlogo de direitos e garantias
fundamentais e reconhecimento dos tratados inter
nacionais de direitos humanos; 1.7- Afirmao dos
direitos sociais como verdadeiros direitos funda
mentais; i.8. Qualificao dos direitos das pessoas
como clusula ptrea; i.9. Formao de um tribunal
internacional dos direitos humanos; 1 . 10. Quadro
sinptico das inovaes da Constituio de 1988;
i . 1 i . Inovaes da Emenda Constitucional 115/04:
1 . 1 1 . 1. Alterao do status formal dos tratados d e
direitos humanos; i.1i.2. Possibilidade de submis
so ao Tribunal Penal Internacional; l.1i.3. Deslo
camento de competncia para a justia Federal no
caso de grave violao de direitos humanos que
implique descumprir obrigaes internacionais
2. Aplicao imediata das normas definidoras d e
direitos e garantias fundamentais 3. Petrificao
dos direitos 4. A declarao de direitos
5. A
titularidade dos direitos e garantias 6. A Consti
tuio e os tratados internacionais sobre direitos
humanos: 6.1. A partir de que momento os tratados
internacionais sobre direitos humanos so incorpo
rados ordem jurdica interna do Brasil, podendo
ser aplicados internamente?: 6.1.1. Assinatura do
Tratado e Aprovao legislativa. Unicidade e dupli
cidade de vontade; 6.1.2. Ratificao e depsito do
tratado; 6.i.3. (Des) Necessidade de promulgao
do tratado na ordem interna. Monismo x Dualismo;
6. i.4. E o Brasil, como fica? Monismo ou dualismo?;
6.i.5. A aplicao dos tratados de direitos humanos
-

51

RAFAEL BARRETTO
na ordem interna no dependeria da promulgao
na ordem interna?; 6.2 Os tratados so incorpo
rados ordem jurdica brasileira com que status
normativo, com que natureza jurdica?: 6.2.1 As dife
rentes teses, a Emenda Constitucional 45 e a posi
o do STF; 6.2.2 A natureza supralegal somente
para os tratados sobre direitos hu manos aprova
dos aps a EC 45 ou tambm para os aprovados
antes dela?; 6.2.3 Com a Emenda 45 todos os tra
tados sobre direitos humanos passaram a ter sta
tus formalmente constitucional?; 6.2.4 A divergncia
doutrinria; 6.2.5 Por que no cabe mais a priso
do depositrio infiel?

INOVAES DA CF 88

1.

A Constituio Federal de 1988 o grande marco jurdico dos


direitos hu manos no Brasil. Ela trouxe mudanas su bstantivas do
po nto de vista d os direitos hu manos em relao histria consti
tucional do pas, o q u e parece ter sido urna conseq ncia natural
do contexto histrico vivido pela Constituinte, q u e teve a tarefa de
suplantar o regime de exceo q u e p erd u rou por quase 2 dcadas.
Vejamos quais so as i novaes trazidas pela Constituio de
1988.
i.1. Dignidade da pessoa humana corno fundamento do Estado
o prim eiro artigo da Constituio, ao relacionar os fu ndam entos
do Estado brasileiro, positiva, no inciso 111, a dignidade da pessoa
hu mana, o q ue, por si s, j seria suficiente para provocar uma ver
dadeira " revoluo" do ponto de vista j u rdico.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio P blico de So Paulo de 201 1 considerou correta


a seguinte proposio: O princpio da dignidade da pessoa humana est
previsto constitucionalmente como um dos fundamentos da Re pblica
e constitui um n cleo essencial de irradiao dos direitos humanos,
devendo ser levado em conta em todas as reas na atuao do Minis
trio Pblico.

58

A CONSTITUI O DE i988 E OS DI REITOS H U MANOS

Fundamento aquilo que d base, que serve de sustentao,


aquilo que est pressuposto. Os fu ndamentos de um Estad o so os
alicerces de sustentao do Estado, so os pressupostos em ci ma
dos q uais o Estad o se desenvolve.
Ao elencar a dignidade da pessoa humana como um dos fun
damentos do Estado brasileiro, a Constituio est indicando que a
dignidade o parmetro orientador de todas as condutas estatais, o
que im plica romper com um modelo patrim onialista de o rdem jurdica.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 considerou correta


a seguinte proposio: A interpretao sistemtica do texto constitucional
exige que a dignidade da pessoa seja o par metro orientador

O fato de toda a realidade estatal se desenvolver a partir da dig


nidade hu mana impe uma releitura da ordem jurdica, no sentido
de re-interpretar as normas i nfraconstitucionais e verificar se elas
so com patveis com esse novo modelo, e essa uma tarefa que se
projetou em todos os ramos d o Direito.
Em exemplo, o Direito Civil, tradicionalmente alicerado na pro
priedade privada e no contrato, passou por verdadeira revoluo e
diversos de seus i nstitutos foram rem odelados para se adequar
tica da p roteo da pessoa.
Importante!

A positivao da dignidade da . pessoa humana com o fundamento do


Estado brasileiro imps uma releitura de toda a ordem jurdica, atin
gindo todos os sub-ramos do Direito, que tiveram que ser rediscutidos a
partir da tica da proteo pessoa.

Deve ser destacado que essa foi a primeira vez que uma Cons
tituio brasileira adotou o ncleo da pessoa humana como, um dos
fundamentos do Estad o, a realmente denotar que o constitui nte eri
giu a q uesto dos direitos hum anos como um de seus pontos centrais.
i.2. Proteo da pessoa humana como objetivo fundamental do
Estado

Logo em seguida, no art. 3, ao elencar os objetivos fundamen


tais d o Estado brasileiro, a Constituio novamente denotou preo59

RAFAEL BARRETTO

cupao em afirmar a dignidade da pessoa h u ma na, pois todos os


objetivos esto relacionados com a busca da dignidade da pessoa .
Objetivos so metas a serem alcanadas, so pontos nos quais
se prete nde chegar, e, certamente, no se confu ndem com fu nda
mentos. Enquanto esses so, por assim dizer, os pontos de partida,
aqueles so os pontos de chegada.
E os pontos de chegada do Estado brasileiro, positivados no art.
3, se relacionam diretamente com a temtica da proteo pessoa,

o que refora o com promisso constituinte com a afirmao da digni


dade da pessoa.
I mportante!

Os objetivos fundamentais do Estado constituem os pontos em que o


Estado pretende chegar, e, no caso brasileiro, eles esto diretamente
relacionados com a dignidade da pessoa, a revelar, mais uma vez, o
com promisso do constituinte com a busca da proteo pessoa.

O primeiro obj etivo constru ir uma sociedade livre, justa e soli


dria, ou seja, uma sociedade na qual todas as pessoas usufruam
das liberdades e onde haja j ustia e solidariedade social, o que est
diretam ente relacionado com a p roteo pessoa.
O segundo objetivo garantir o desenvolvimento nacional, o
que tambm se entrelaa com a ideia de afi rmao da dignidade
da pessoa, pois a ideia de desenvolvimento, que no se confunde
com mero progresso cie ntfico, est relacionada com uma melhora
qualitativa na atividade estatal e na vida das pessoas. Estado no
qual os direitos humanos no so respeitados jamais ser u m Estado
desenvolvido.
O terceiro objetivo - erradicar a pobreza e a marginalizao e
red uzir as desigualdades sociais e regionais - est direta mente asso
ciado ideia de afirmao da pessoa, principalmente do ponto de
vista dos direitos sociais e econmicos, pois aqui se busca garantir a
todas as pessoas um pata mar mnimo de riqueza que permita erra
dicar a pobreza no pas.
O quarto, e ltimo, objetivo, que o de promover o bem de
todos, sem preconceitos de o rigem, raa, sexo, cor, idade e quais
quer outras formas de discri minao, traz a concepo u n iversalista
60

A CONSTITUIO DE 1988 E OS DIREITOS H U MANOS

que predomina atualmente no debate dos direitos humanos, de afir


mao da dignidade da pessoa pela simples condio humana, sem
qualquer tipo de discriminao.
Essa tambm a primeira vez que uma constituio brasileira
elenca como objetivos fundamentais do Estado metas atreladas
afirmao da dignidade das pessoas.
Importante!

Juntando os fundamentos e os objetivos do Estado brasileiro se pode


afirmar que o constituinte quis instaurar uma ordem que parte da afir
mao da pessoa e que busca o tempo inteiro a afirmao da pessoa,
tornando a proteo da pessoa uma preocupao constante e inces
sante do Estado brasileiro.

i.3. Prevalncia dos direitos humanos como princpio regente das


relaes internacionais
Outra inovao substantiva promovida pela Constituio de i988
foi estabelecer a prevalncia dos direitos hu manos como u m dos
princpios que regem o Brasil nas relaes internacionais, conform e
art. 4, inciso li.
Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

A prova do 22 concurso do Ministrio Pblico Federal trouxe a seguinte


proposio: "A constituio federal, relativamente proteo dos direi
tos humanos: Estabelece que, nas suas relaes internacionais, a Repblica
Federativa do Brasil rege-se, dentre outros princpios, pela prevalncia dos
direitos humanos". Est correto!

Isso significa que, em suas relaes internacionais, o Brasil


deve se pautar sempre pela prevalncia dos direitos humanos, no
podendo assumir qualquer com p romisso ou postura que venha a
atentar contra a dignidade da pessoa.
Historicamente, as discusses no cenrio internacional se resu
miam a qu estes de so berania e de comrcio entre os Estados, no se
colocando em pauta q uestes de afirmao de direitos das pessoas.
O di logo era, basica mente, so bre projeo da soberania dos
Estados, sobre com p ro missos econm icos, em nada se a proxi mando
da temtica dos direitos das pessoas.
61

RAFAEL BARRETIO

Em tem pos atuais o cenrio totalmente diferente e os direitos


das pessoas so hoje pauta obrigatria das relaes internacionais,
e essa previso da constituio brasileira deu abertura para inserir
o Brasil na nova conju ntura internacional.
como se o constituinte quisesse deixar claro que as discusses
que ocorrem no cenrio internacional sobre a afirmao d os direi
tos das pessoas tam bm interessam ao Brasil, que deseja se inserir
nesse contexto como um sujeito ativo, um partci pe direto d o processo
de afirmao da dignidade da pessoa nas relaes i nternacionais.

No custa recordar que, em 1992, o u seja, pouqussimos anos


aps a instaurao do novo regi me poltico, o Brasil sediou um evento
mu ndial voltado temtica dos direitos h u manos, a Eco 92, que foi
uma conferncia m undial sobre a qu esto dos direitos am bientais.
Para quem acabara de sair de mais de 2 dcadas de regi me de
exceo, sediar um evento m u ndial sobre direito humanos real
mente algo muito significativo e, certamente, isso refletiu os novos
ares constitucionais sobre a atuao do Brasil nas relaes interna
cio nais.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 considerou correta


a seguinte proposio: As relevantes transformaes internas, decorren
tes do processo de democratizao, permitiram que os direitos humanos
se convertessem em tema fundamental na agenda internacional do Pas, a
partir de ento.

1.4. Positivao dos direitos e garantias fundamentais logo no in


cio do texto constitucional
A Constituio de 1 988 positivou a maior parte dos direitos e
garantias fundamentais logo no incio do texto constitucional, no
Ttulo 1 1 , denorrfi nado "Dos direitos e ga rantias fundamenta is", tra
tando dos direitos antes mesmo de organizar a estrutura do Esta do
e a estrutura dos Poderes.
Isso representa u m a grande novidade na histria constitucional
brasileira, pois as constituies pretritas traziam a declarao de
direitos sempre mais para o final do texto constitucional, j depois
de organizar o Estado e os Pod eres da Repblica.
62

A CONSTITU IO DE 1988 E OS DIREITOS H U MANOS

O tratamento da matria logo no incio da Constituio, rom


pendo com o modelo historicam e nte utilizado nas constituies bra
sileiras, foi um ato intencional do constituinte, como se ele quisesse
mais uma vez sinalizar que a temtica d os direitos estava sendo
colocada em primeiro plano na nova ordem jurdica.
i.5. Consagrao da aplicao imediata das normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais

Outra novidade trazida pelo texto constitucional foi a positiva


o, no 1 do art. 5, do comando de aplicao imediata das nor
mas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.
Isso significa que o constituinte quis que a a plicabilidade dos
direitos e garantias das pessoas no ficasse condicionada a nenhum
outro fator, decorrendo direta mente da prpria Constituio.
fu ndamental destacar que o texto constitucional estabelece a
aplicao imediata dos direitos fundamentais, e, no, apenas dos
direitos individuais, o que representa u m avano bastante conside
rvel em matria de direitos humanos, tornando a ordem jurdica
brasileira, nesse po nto, mais ava nada at mesmo do que a legisla
o i nternacional.

Como ser visto mais adiante aqui na obra, a ordem i nternacio


nal dos direitos h u manos costu ma recon hecer aplicao imediata
apenas aos direitos individ uais, im primind o aos direitos sociais um
carter marcadamente programtico.
o fato de o texto constitucional ter im primido aplicao imediata
aos direitos fundamentais como um todo tem servido de base para
decises importantes do Supremo Tribunal Fed eral em matria de
direitos sociais, nas quais a Corte tem determinado ao Poder Pblico
que adote m edidas concretas no sentido de efetivar direitos sociais,
em especial casos envolvendo educao e sade.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico de Rond nia, de 2008, trouxe a segui nte


proposio: "O a rt. 5.0 da CF prev que ningum pode ser submetido a
tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Entreta nto, esse dis
positivo no tem aplicabilidade imediata devido ao fato de no ter sido
regulamentado no plano infraconstitucional". Est errado!

63

RAFAEL BARRETTO

i.6. Abertura do catlogo de direitos e garantias fundamentais e


reconhecimento dos tratados internacionais de direitos humanos
o 20 do art. 5 da Constituio traz mais u ma novidade i m por
tante, que a abertura do catlogo de direitos e garantias funda
mentais e o reconhecimento da fora jurdica dos tratados interna
cionais de direitos h umanos na o rdem interna brasi leira.
o citado dispositivo dispe que "Os direitos e ga rantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja pa rte".

Catlogo de direitos uma expresso utilizada para indicar o


rol, a relao de direitos, e o citado dispositivo deixa claro que o
catlogo de direitos vlidos no Brasil no se restringe queles positi
vados no texto constitucional, sendo muito mais am plo, a brangendo
tambm os direitos que esto reconhecidos nos tratados internacio
nais que o Brasil vier a ser parte.
Significa q u e os direitos reconhecidos pelo Brasil no cenrio
internacional possuem aplicao no plano interno, o que reafirma
a inteno do constituinte de redim ensionar a atuao do Brasil em
suas relaes internacionais, que h de ser pautada pela temtica
dos direitos hu manos.
J u ntando essa p reviso com aquel' outra d o art. 4, li, se pode
afirmar que o constituinte quis que o Brasil participasse das discus
ses i nternacionais sobre direitos humanos e que o prod uto dessas
discusses fosse a plicado na ordem jurdica interna brasileira .
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 considerou correta a


seguinte proposio: Ao romper com a sistemtica das Constituies ante
riores, a Constituio de 1988, ineditamente, consagra o primado do res
peito aos direitos humanos, abrindo a ordem jurdica interna ao sistema de
proteo internacional desses direitos.

i.7. Afirmao dos direitos sociais corno verdadeiros direitos fun


damentais
A Constituio de 1988 qualificou os direitos sociais como ver
dadeiros d ireitos fundamentai s , se referi ndo a eles co m o um Ca p64

A CONSTIT U I O DE 1988 E OS DI REITOS H U MANOS

tu lo do Ttulo
tais,

li,

q u e dedicado aos di reitos e gara ntias fu ndamen

Isso rompeu com o modelo das Constituies anteriores , que


tratavam d os di reitos sociais na parte d e d icada o rd e m eco
n mica e social, como se eles fossem m eros vetores d a atuao
estatal no plano eco n m i co e social e, n o, verdadei ros d i re itos
subj etivos.
Essa novidade indica a i m portncia que o constituinte quis dar
aos direitos sociais, de notando a i nteno de positiv-los como ver
dad eiros direitos fu ndamentais, no a penas como diretrizes da atua
o estatal no plano econ mico e social.
i.8. Qualificao dos direitos das pessoas como clusula ptrea
Outra inovao foi a insero da proteo aos direitos das pes
soas no rol de clusulas ptreas da Constituio, confo rme art. 60,
4, IV, o qual veda proposta de emenda tendente a abolir os direitos
e garantias individ uais.
As clusulas ptreas representam uma das partes mais i m por
tantes de qualquer Constituio, pois formam o chamado ncleo
duro, insuprimvel, e so responsveis pela preservao da identi
dade constitucional.
Ter os direitos das pessoas como clusula ptrea significa
reco n h ecer q u e o constitui nte firm o u u m com p ro m isso ete rno
com a p roteo d a p essoa; e n q ua nto existir a constituio de
1988, os d i reitos da p essoa no pod ero ser su p ri m i d o s . Sendo
su pri m i d a a proteo p essoa, estar sendo su p ri m i d a a pr pria
Constitu io d e 1988.
Isso muito inovad or se considerado que os diplomas consti
tucionais anteriores adotavam com clusulas ptreas to somente
aspectos relacionados ao Estado e ao Governo, sem nenhuma preo
cu pao com os direitos das pessoas.
As clusulas ptreas nos sistemas constitucionais pretritos se
resu miam Federao e Rep blica, ou seja, forma de Estad o e
65

RAFAEL BARRETTO

forma de governo, a denotar que qu estes de Estado e de governo


teriam uma importncia muito maior do que q uestes relacionadas
com os direitos das p essoas.
Entretanto, essa perspectiva fica superada com a Constituio de
1988, que petrificou os direitos da pessoa humana, conferi ndo aos
direitos a im portncia de efetivamente devem ter.
preciso ter ateno especial com o fato de o texto constitucio
nal ter se referido a penas aos direitos individuais e, no, aos direi
tos fu ndamentais como um todo, cabendo uma reflexo se a petrifi
cao se restri ngira realmente aos direitos individuais ou abrangeria
os demais direitos fu ndamentais.

Essa uma qu esto sobremaneira importante, mas no ser


analisada agora e, sim, daqui a alguns itens, ainda nesse captulo
da obra .
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico de So Paulo, de 2008, trouxe a seguinte


proposio: "A Constituio Federal tem corno clusula ptrea a garantia
de que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante". Est correto, eis que a proibio de tortura est consa
grada no an. 5, inciso Ili da CF!

i.9. Formao de um tribunal internacional dos direitos humanos


Mais uma novidade est p revista no art. 7 d o Ato das Dispo
sies Constitu ci o nais Tra nsit rias, que esta b elece que "O Brasil
prop ugna r pela formao de um tribunal internacional dos direitos
huma nos".
Como ser visto no decorrer da obra, existem alguns tribu nais
internacionais d e direitos hu manos em atividade e o Brasil se sub
mete jurisdio de alguns deles.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 19 concurso do Ministrio Pblico Federal trouxe a seguinte


proposio: "A constituio brasileira, quanto proteo dos direitos
humanos: Estabelece corno princpio regente das relaes internacionais do
Pas a prevalncia dos direitos humanos e preconiza ainda a criao de um
tribuna/ internacional dos direitos humanos". Est correto!

66

A CONSTITU IO DE i988 E OS DIREITOS H U MANOS

i.10. Quad ro sinptico das inovaes da Constituio de 1988


Dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado
Proteo da pessoa humana como objetivo do Estado
Prevalncia dos direitos humanos como princpio regente das
relaes internacionais
Positivao dos direitos e garantias fundamentais logo no incio
do texto constitucional
Consagrao da aplicao imediata das normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais
Abertura do catlogo de direitos e garantias fundamentais e reco
nhecimento dos tratados internacionais de direitos humanos.
Afirmao dos direitos sociais como verdadeiros direitos funda
mentais
Qualificao dos direitos das pessoas com clusula ptrea
Criao de um tribunal internacional dos direitos humanos

1.11. Inovaes da Emenda Constitucional 45/04


A Emenda Constitucional 45, de d ezem bro de 2004, trouxe tam
bm algumas novidades em matria de direitos humanos. Vejamos
q uais so elas.
i.1i.1. Alterao do status formal dos tratados de direitos humanos

A emenda acrescentou, ao art. 5 da Constituio o 3, dis


pondo que "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais".
uma disposio i m portante, pois demarcou posio acerca da
definio do status jurdico formal dos tratados de direitos huma
nos, dispondo que os tratados internacionais de direitos humanos
que forem aprovados no Congresso Nacional pelo procedimento de
aprovao de uma emenda constitucional sero dotados da mesma
natureza que uma emenda constitucional.

67

RAFAEL BARRETIO

Esse u m tema polmico e sobre o qual discorreremos mais


ad iante aqui na obra. Por ora a penas fica registrado que esse dispo
sitivo serviu de base para uma relevante mudana na jurisprudncia
do Supre m o Tribunal Federal.
1.11.2. Possibilidade de submisso ao Tribunal Penal Internacional

A Emenda tam bm acrescentou ao art. 5 da Constituio o 4,


dispondo que "O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Inter
nacional a cuja criao tenha manifestado adeso".
Essa i novao reflete o resultado de i ntensos debates ocorridos
no cenrio i nternacional a partir da instituio d o Tribunal de Nurem
berg e alinha o Brasil com diversos pases no mundo que j tinha
institudo clusulas nesse sentido.
A grande i m portncia dessa novidade ser pontuada aqui na
obra u m pouco mais adiante, quando do exame do Tribunal Penal
Internacional da ONU, criado pelo chamado "Estatuto de Roma".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico de So Paulo, de 2008, trouxe a seguinte


proposio: "A Constituio Federal no permite a sujeio do Brasil juris
dio de Tribunais Internacionais". Est errado!

A prova d o

2 1 concurso d o Ministrio Pblico Federal trouxe a seguinte


proposio: "Considerando que direitos humanos so matria de jurisdio
domstica e soberania nacional, no admite, de acordo com a Constituio,
qualquer julgamento ou manifestao de cortes ou organismos regionais ou
internacionais sobre o assunto". Est errado!

1.1i.3. Deslocamento de competncia para a Justia Federal no caso


de grave violao de direitos humanos que implique descumprir
obrigaes internacionais

A outra novidade trazida pela Emenda 45 est no art. io9, 5,


segu ndo o qual:
Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Pro
curador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internado68

A CONSTITU I O DE

1988

E OS D I REITOS H U MANOS

nais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder


suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer
fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de
competncia para a Justia Federal.

Esse dispositivo permite deslocar para as instncias federais a


apurao de casos que podem configurar violao de tratados inter
nacionais de direitos humanos, devendo o incid ente ser suscitado
ju nto ao STJ e, no, ao STF!
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 16 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "Na hiptese de violao dos direitos humanos
permitido ao Procurador-Gera/ da Repblica requerer ao Supremo Tribunal
Federal o deslocamento da competncia do caso para instncias federais,
em qualquer fase do processo". Est errado!
A prova do 230 concurso d o Mi nistrio Pblico Federal trouxe
a seguinte proposio: "Os tratados e convenes internacio
nais sobre direitos humanos: Com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigaes deles decorrentes, nas hipteses
de grave violao de direitos humanos, podem servir de funda
mento ao Procurador-Geral da Repblica para suscitar, perante
o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou
processo, incidente de deslocamento de competncia para a
Justia Federal". Est correto!

importante perceber que o deslocamento s pode ser feito se


estiver em discusso o descumprimento de obrigaes internacio
nais, no sendo possvel se estiver em discusso a penas violao da
legislao interna.

A responsabilidade internacional pelo descu m p rimento das


obrigaes decorrentes de tratados internacio nais sempre do
Estado Federal, do Brasil, pouco i m portando se a vi olao de direi
tos decorra da atuao de u m Estado ou Municpio brasileiro.
Estados, Distrito Federal e Municpios so p essoas meram ente
i nternas da Federao brasileira, no possuindo personalidade
internacional. Bem por isso, a responsabilidade internacional no
recai sobre eles, mas sobre o Brasil, esse sim dotado de personali
dade i nternacional.
69

RAFAEL BARRETIO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 16 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "De acordo com o Direito Internacional, a respon
sabilidade pelas violaes de direitos humanos na hiptese do Brasil da
Unio, e das suas Unidades Federativas (Estados) os quais dispe de perso
nalidade jurdica na ordem internacional". Est errado!
A mesma prova trouxe a seguinte proposio: " exclusivamente sobre a
Unio que recai a responsabilidade internacional na hiptese de violao
de tratado de proteo de direitos humanos". Essa est correta!

Sendo a res po nsabilidade internacional do Brasil, parece coe


rente se estabelecer a possibilidade de levar a apurao d os fatos
no plano i nterno para os rgos federais, pois isso permitir aos
agentes federais u m conhecimento maior do caso, auxiliando na p re
parao para uma eventual demanda internacional.
Em exemplo, imagine que o Brasil seja acionado na Corte lnte
ram ericana de Direitos Humanos por uma situao que foi objeto de
apurao no plano interno por uma instncia estadual.
Em tal hiptese, a defesa d o Brasil perante a Co rte Internacional,
promovida por agentes federais, estar diretamente relacionada
com a atuao d os rgos estaduais na cond uo d o caso, e pode
at ocorrer de as a utoridades federais no terem con hecimento
algum do caso, dificultando o exerccio da defesa.
De outro modo, estando o caso submetido no plano interno aos
rgos federais, os agentes federais passam a ter contato direto
com a apurao dos fatos, coletando elementos que certamente
auxiliaram a defesa numa contenda internacio nal.
2 . APLICAO I M EDIATA DAS NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS E GARAN
TIAS FUNDAMENTAIS

J foi registrad o que uma das inovaes da Constituio de i988


foi consagrar o comando da aplicao imediata das normas defini
doras de direitos e garantias fundamentais, ca bendo agora trazer
algumas consideraes a mais q uanto a isso.
Na teoria constitucional predomina, de uma maneira geral, a
tese de que normas definidoras de direitos liberais possuem aplica
o i mediata, mas normas definidoras de direitos sociais possuem
70

A CONSTITUIO DE 1988 E OS DIREITOS H UMANOS

aplicao progressiva, na medida das possi bilidades d o Estado, e


isso consagrado em diversas constituies e em convenes inter
nacionais sobre direitos humanos.
Argu menta-se que a efetivao d os direitos sociais depende
de medidas concretas por parte do Estado, d e carter legislativo e
administrativo, que demanda recursos fi nanceiros e recursos hu ma
nos, que nem sem pre esto disponveis.
Nessa esteira, a dependncia de elementos extraju rdicos obsta
ria a aplicao imediata dos direitos, que s teriam como ser aplica
d os quando, e na medida, da concretizao desses elementos.
Na d outrina brasileira, a tese da aplicao progressiva dos
direitos sociais encontra suporte na clssica lio do Professor Jos
Afonso da Silva sobre as normas constitucionais q uanto eficcia e
a plicabilidade.
Nos termos da classificao proposta pelo Professor Jos Afonso
da Silva, as normas definidoras de direitos sociais se enquadram
como normas de eficcia limitada, que possuem a plicabilidade dife
rida, no imediata, condicionada adoo de medidas u lteriores.
E, sendo realista, realmente no h como efetivar direitos
sociais sem a adoo de medidas concretas por parte dos agentes
pblicos , parecendo adequado afi rmar, com o consta nas convenes
internacionais, que a aplicao desses direitos progressiva.
No obstante, preciso perceber que essa tese colide com o
texto expresso do art. 5, I da Constituio brasileira, segu ndo
prev que possue m aplicao imediata as normas q u e definem os
direitos fundamentais , no ape nas os individuais, e a se incluem os
direitos sociais.
Esse um ponto que exige muita ateno nos concursos p bli
cos, pois a teoria geral e as convenes internacionais sinalizam num
sentido e a Constituio brasileira sinaliza em outro, e as duas perspectivas podem ser cobradas em provas.
Importante!

No mbito de uma teoria geral correto afirmar que a plicao dos direi
tos sociais progressiva, na medida das possibilidades. Entretanto, de
acordo com o texto expresso da Constituio brasileira, os direitos fun
damentais - o que inclui os direitos sociais - possuem a plicao imediata.

71

RAFAEL BARRETIO
A questo principal : como marcar na prova? Os direitos sociais
possuem ou no aplicao imediata? E a resposta depende .
depende de como est form u lada a pergunta.
.

Se a pergunta vem cobrando no plano de uma teoria geral dos


direitos humanos, se deve marcar que a aplicao d os direitos
sociais se d de maneira progressiva; se a pergunta em cima do
texto constitucional, a resposta h de ser que os direitos sociais pos
suem aplicao imediata.
Importante!

A resposta da prova d epender de como vier formulada a pergunta da


questo. A depender d o que perguntado que se deve afirmar se os
direitos sociais possuem ou no aplicao imediata.

3. PETRIFICAO DOS DIREITOS


Como j registrado, a nova Constituio petrificou os direitos das
p essoas, mas a redao d o texto constitucional deu margem para
uma polmica que costuma ser abordada em p rovas.
O texto constitucional m e nciona que no podem ser abolidos
a penas os direitos e garantias individuais, no chegando sequer a
m encionar os coletivos (art. 60, 4, IV/CF), e da surge a reflexo de
saber se outros direitos fundamentais (sociais, difusos etc) poderiam
ser su primidos.
Emenda constitucional pod eria su primir o direito educao
(direito social) ou o d i reito ao am biente (direito difuso)?
Se a resposta for pautada no texto expresso da constituio ter
que ser sim, poderia suprimir o direito educao ou o direito ao
am biente; mas no parece que essa seja uma interpretao cons
titucionalmente adequada, at m esmo em vi rtude da proi bio de
retrocesso social.
1> Importante!

O texto constitucional expresso probe abolir apenas os direitos indivi


d uais. Nessa esteira, seria possvel suprimir direitos sociais ou outros
direitos q ue no individuais. Contudo, no plano de uma teoria geral, no
se afigura possvel suprimir direitos fundamentais com o u m todo, at
mesmo em virtude d a proibio de retrocesso.

72

A CONSTITUIO DE i988 E OS DIREITOS H U MANOS

E aqui entra a pergunta p ri ncipal: como marcar correto na


prova? ou no possvel su primir direitos sociais ou direitos outros
no individuais?
E, mais u ma vez, a resposta depende... depende da maneira
como for colocada a pergunta! Se a pergunta vier em cima do texto
expresso da Constituio a resposta que som ente os direitos indi
viduais no podem ser suprimidos; mas, se a pergunta vier no plano
de uma teoria geral, a resposta que os direitos fundamentais - no
que se incluem os sociais e todos os demais - no podem ser abo
lidos.
Importante!

A resposta da prova depender de como vier formulada a pergunta da


questo. A depender do que perguntado que se deve afirmar se no
podem ser su primidos os direitos fundamentas como um todo ou se
apenas os direitos individuais.

4. A DECLARAO DE DIREITOS
J foi dito que o catlogo de direitos previsto na Constituio
brasileira meramente exemplificativo, afirmao que possui base
no 2 do art. 5 do texto constitucional, segundo o qual "Os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela a dotados, ou dos tratados interna
cionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte".
Importante!

O catlogo de direitos e garantias previstos expressamente no texto


constitucional meramente exem plificativo, no exaurindo os direitos e
garantias vlidos no Brasil.

Analisando esse dispositivo constitucional se pode afi rmar que


o catlogo de direitos e garantias vlidos no Brasil abrange direitos
e garantias:
a)

expressos no texto constitucional

b)

i m plcitos no texto constitucional

c)

expressos em tratados i nternacionais firmados pelo Brasil


73

RAFAEL BARRETIO

.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 considerou correta


a seguinte proposio: Os direitos enunciados nos tratados de direitos
humanos, de que o Brasil parte, integram o elenco dos direitos constitu
cionalmente consagrados.

Os direitos e garantias expressos no texto constitucional esto


previstos em sua maior parte no Ttulo li da Constituio, mas esto
espalhados por todo o texto constitucio nal, vide exe m plo do direito
ao a m biente, que est consagrado no art. 225/CF.
O Ttulo li da Constituio, intitulado "Dos direitos e garantias fundamentais", enu ncia os seguintes tipos de direitos e garantias:
a)

direitos e deveres individ uais e coletivos (art. 5)

b)

direitos sociais (arts. 6 a 1 1)

c)

direitos de nacionalidade (arts. 1 2 e 13)

d)

direitos polticos (arts. 14 a 16)

e)

direitos relacio nados a parti dos polticos (art. 17)

No custa reiterar que esse rol meramente exem plificativo e


que os direitos e garantias expressos na Constituio no se exau
rem nesses artigos.
.- Importante!

Se a prova perguntar se os direitos e garantias fundamentais se esgotam


no Ttulo l i da Constituio a resposta NO! O Ttulo li traz apenas alguns
dos direitos reconhecidos no texto constitucional! H outros tantos espa
lhados pela lei fundamental!

Quanto aos direitos e garantias implcitos no sistema constitu


cional, extraveis dos princpios e do regi m e adotados pela Consti
tuio, o grande exemplo que se tm a garantia da proporciona
lidade, acerca da qual esta obra j discorreu quando do exame da
limitao a di reitos.
o dever de proporcionalidade dos atos do Poder pblico no
est expresso no texto da Constituio brasi leira, mas extrado do
sistema constitucional, a partir da ideia de Estado de Direito - com o
74

A CONSTITUIO DE i988 E OS DIREITOS H UMANOS

fazem os alemes - e a partir da ideia de devido p rocesso legal


substancial - como fazem os americanos.
Enfim, sobre os direitos e garantias constantes dos tratados inter
nacionais fi rmados pelo Brasil essa obra discorrer mais adiante,
quando do exame dos sistemas internacionais de direitos humanos.
5.

A TITULARIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS

A questo da titularidade dos direitos e garantias deve ser ana


lisada da perspectiva de uma teoria geral e de uma perspectiva
especfica dos tipos de direitos e garantias, conform e afi rmados na
Constituio brasileira.
No plano de uma teoria geral se pode afirmar que os direitos
so de titularidade de toda e qualquer pessoa, independ ente de
qualquer condicionamento, o que traduz a ideia de universalidade
dos direitos humanos .
Numa perspectiva am pla, a titu laridade de direitos a brange pes
soas jurdicas, inclusive as pessoas estatais, e atualmente at j se
fala em direitos dos animais, mas evidente que pessoas jurdica
no titularizam todo e qualquer direito.
Importante!

Pessoas jurdicas so titulares de direitos e garantias, inclusive as pes


soas estatais. Por bvio que no titularizam todos os direitos e garantias,
mas sua condio de sujeito de direitos inegvel.

Quanto s pessoas estatais, de i ncio pode parecer contraditrio


afi rmar que o Estad o titular de direitos, eis que o processo his
trico de afirmao dos direitos surgiu exatamente no sentid o de
limitar o poder estatal, mas preciso alargar essa compreenso ...
bem verdade que o Estado no vai titularizar todo e qualquer
direito ou garantia, mas isso no lhe retira a titularidade de alguns,
em especial os de carter processual, como o direito de defesa ou
a possibilidade de impetrar mandado de segurana.

Se algum demanda o Estado bvio que a pessoa estatal ter


direito a uma ampla defesa, com contraditrio e a um d evido pro
cesso legal.
75

RAFAEL BARRETTO

De igual modo, uma pessoa estatal pode i m petrar mandado de


segurana para defender interesses p rprios. Em exem plo, imagi ne
que u m Estado arbitrariamente deixe de repassar para u m Mu nicpio
sua parcela na repartio de receitas tributrias. Em tal hiptese o
ente m u nicipal poder impetrar um mandado de segurana visando
rece ber o que lhe devido.
Saindo do plano da teoria geral e adentrando no plano da espe
cificidade dos direitos seguindo modelo da constituio brasileira,
a titularidade de direitos pode ser com preendida numa perspec
tiva mais restrita, havendo direitos que ao a penas de trabalhadores
u rbanos e rurais (art. 7), direitos que so a penas de brasileiros
natos e assim por diante.
Seguindo nessa esteira, chama ateno a redao d o caput do
art. 5, no que se refere titularidade dos direitos individuais e
coletivos.

Pelo texto d o art. 5, caput da Constituio brasileira, os direitos


individuais e coletivos seriam recon hecidos a penas aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no pas, o que autorizaria a concluir q u e
u m estrangeiro n o residente no Brasil n o seria titular d os direitos
e garantias previstos no art. 5/CF.
Mas essa concluso no se afigura adequada, pois, alm de
restri ngir a proteo pessoa hu mana, no se harmoniza como os
tratados internacionais, que proclamam que os direitos devem se
reconhecidos a toda e qualquer pessoa que se encontre no territrio
do Estad o signatrio do tratado.
Decerto, a interpretao compatvel com a tutela da digni
dade humana a que reconh ece que q u a l q u e r p essoa que esteja
n o Brasil, seja b rasileiro ou estra ngeiro, resid e nte n o pas o u
m e ra m e nte d e p assage m, d eve s e r consi d e rado titu lar d e d i rei
tos e ga rantias.
Importante!

O estrangeiro n o residente no Brasil deve ser considera d o titular


d os direitos e garantias proclamados n o a rt. 5 d a constituio brasi
leira?

76

A CONSTITUIO DE 1988 E OS DIREITOS H U MANOS

Texto da Constituio -+ No, pois o texto se refere apenas ao


estrangeiro residente no pas.
I nterpretao adequad -+ Sim, mesmo que o estrangeiro no
resida no pas ele deve ser considerado titu lar de direitos e garan
tias.
E eis a pergunta chave: como se deve marcar numa prova de
concurso?
A resposta depende da maneira como for perguntado, se em
cima d o texto expresso da constituio ou se pautada na interpreta
o adequada.
Se a pergunta vier e m ci ma d o texto expresso da Constituio a
resposta que som ente os estra ngeiros residentes no pas titulari
zam os direitos; mas, de o utro m od o, se a pergunta vier no plano de
uma teoria geral, de u m a correta noo da problemtica, a resposta
que qualquer estrangeiro titular d os direitos.
6. A CONSTITUIO E OS TRATADOS I NTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HU
MANOS
H dois pontos no relacionamento entre a Constituio e os tra
tados internacionais sobre direitos hu manos que geram polmicas e
so muito explorados nas provas. So os seguintes:
i) A partir de que momento esses tratad os so incorporados

ordem jurdica i nterna do Brasil, podendo ser aplicados


i nternamente?
2) Os tratados so incorporados ordem jurdica brasileira com
que status normativo, com que natureza jurdica?
A matria objeto de posio pacfica no Supremo Tribunal
Federal, mas de interminvel divergncia doutrinria, e numa prova
discursiva ou oral ser imprescindvel discorrer sobre a controvrsia,
no se limitando a indicar a posio da Su prema Corte.
Registremos logo a posio do STF e, depois, passemos ao exame
das controvrsias.
77

RAFAEL BARRETTO

Importante!

Posio do Supremo Tribunal Federal acerca das

perguntas

Os tratados de direitos h u manos somente so incorporados ordem


interna brasileira depois de serem promulgados, o que feito por inter
mdio de um decreto do Presidente da Repblica. Antes desse ato eles
no podem ser aplicados na ordem interna brasileira. Quando incorporados, esses tratados possuem status supra!ega/, mas, se forem aprova
dos no Congresso Nacional pelo mesmo procedimento de u m a emenda
constitucional, passaro a ter status constitucional.

6.1. A partir de que momento os tratados internacionais sobre


direitos h umanos so incorporados ordem ju rdica interna do
Brasil, podendo ser aplicados internamente?
o ponto central da discusso : tratad os de direitos hu manos
podem ser aplicados na ord e m i nterna brasilei ra a partir da sua
ratificao e depsito no cenrio i nternacional o u so mente aps sua
promu lgao na ordem i nterna?

Essa u m a discusso de rel evncia p rtica, po is, e ntre a rati


ficao e a promulgao s vezes leva um tempo considervel ,
vid e o exe m p l o do Protocolo de So Salva dor, q u e foi ratifica d o
pelo Brasil em 1996, m a s p ro m u lgado na ordem interna somente
em 1999, ca bendo a segu inte p e rgunta: entre 1 996 e 1999, o P ro
tocol o d e So Salvador p o d e ria ser a p licado na o rd e m i ntern a
brasi leira?
Como j mencionado, a posio do Supremo Tribunal Federal
no sentido de que os tratados em geral, inclusive os de direitos

hu manos, somente podem ser aplicados na ordem jurdica brasi


leira depois de serem promulgados na ordem interna.
A i n corporao de um tratado o rd e m j u rd i ca interna u m
ato co m plexo, o q u a l envo lve u m a sucesso de atos e q u e, pelo
ente n d i m e nto d o STF, somente se aperfeioa com o ato de p ro
m u lgao, que feito por u m d ecreto exe cutivo d o P resid ente da
Re p b l i ca .
A s etapas da incorporao de u m tratado so a s seguintes: assi
natura do tratado, ato que de com petncia do Presidente da Re p78

A CONSTITUIO DE 1988 E OS DIREITOS H UMANOS

blica; aprovao pelo Congresso Nacional, o que feito mediante u m


Decreto Legislativo; ratificao e depsito; promulgao n a o rdem
interna, o que ocorre por u m decreto executivo do Presid ente da
Rep blica.
Importante!

Etapas do procedimento de incorporao d e u m tratado ao ordena


mento interno brasileiro:
ia) Assinatura do tratado, de com petncia do Presidente da Repblica
(art. 84, Vlll/CF)
2) Aprovao do Congresso Nacional, por um Decreto Legislativo (art. 49,
1/CF)
3) Ratificao e depsito do tratado, de competncia do Presidente da
Repblica

4) Promulgao na ordem interna, por um decreto executivo do Presi


dente da Repblica

Analisemos alguns aspectos desse procedi mento.


6.i.1. Assinatura do Tratado e Aprovao legislativa. Unicidade e

duplicidade de vontade
O primeiro ato para que um tratado obrigue um Estado a
assinatura, que costu ma ser atribuio do Chefe do Estado, e assim
o no Brasil, ex vi do art. 84, inciso Vlll/CF, que atribui ao Presidente
da Rep blica a com petncia para celebrar tratados, convenes e
atos internacionais.
A sim ples assi natura pelo Chefe do Estado j seria suficiente
para que o tratado passe a obrigar o Estad o? Depende do m odelo
adotado pelo prp rio Estado.
Em u m m odelo, denominado modelo de unicidade de vontade, a
resposta sim, bastando unicam ente a manifestao de vontade do
Chefe d o Estado para que o Estado se obrigue i nternacionalmente.
Em outro modelo, denominado de modelo de duplicidade de
vontades, a resposta no, sendo preciso haver tambm manifes
tao de vontade do Poder Legislativo, de modo que a validade da
79

RAFAEL BARRETIO

assinatura feita pelo Chefe do Poder Executivo fica condicionada


aprovao do Parlamento.
Fala-se em u nicidade e du plicidade de vontade pelo fato da for
mao do tratad o depender apenas de uma vontade (Poder Execu
tivo), ou da conjugao de d uas vontades (Executivo e Legislativo).
O Brasil adota, de uma maneira geral. o modelo de duplicidade
de vontades, conforme se extrai da parte final do o art. 84, VIII e
tambm do art. 49, 1, ambos da Constituio.
O art. 84, VIII estabelece ser com petncia d o Presidente da Re p
blica "celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional" e o art. 49, 1 dispe que com
petncia exclusiva d o Congresso Nacional "resolver definitivamente
sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos
ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional".
Como se v, os dispositivos submetem a celebrao dos tratad os
e atos internacio nais ao crivo do Congresso Nacional. que se mani
festar por um Decreto Legislativo , espcie normativa adequada ao
tratamento das com petncias do a rt. 49/CF.
Importante!

no modelo brasileiro, de uma maneira geral, a celebrao de tratados e


demais atos internacionais - o que de competncia do Presidente da
Repblica - deve ser submetida aprovao do Congresso Nacional, que
pode aprovar ou no. A deciso do Congresso Nacional formalizada
num Decreto Legislativo.

Mas importante perceber que o a rt. 49, l/CF somente exige a


participao do Congresso Nacional quando o ato internacional acar
rete encargos ou com p romisso gravosos ao patrimnio nacional, o u
seja, n e m todos o s atos internacionais precisam ser submetidos a o
crivo do Congresso Nacional.
Atos que no gerem encargos ou com p romissos gravosos ao
patri mnio nacional no precisam ser aprovados no Parlamento.
o que ocorre, por exemplo, com alguns acordos executivos , como
convnios internacionais de cooperao, que o Presidente celebre
com o chefe de outro pas.
80

A CONSTITUIO DE i988 E OS DIREITOS H UMANOS

Tambm, com alguns atos internacionais celebrados pelo


Supremo Tribunal Federal, como foi o caso d o protocolo de i ntenes
fi rmado com os Su p remo Tribunal da Federao da Rssia, Su premo
Tribunal da ndia e Tribunal Popular Supremo da China, em 20 de
julho de 2009, frisa ndo a vontade desses pases de desenvolverem
aes, programas e i nstru mentos para informao e cooperao
entre as Cortes Supremas.
Importante!

Nem todos os atos internacionais precisam ser submetidos apreciao


do Congresso Nacional. Somente aqueles que acarretem encargos ou
compromisso gravosos ao patrimnio nacional.

De todo m od o, em relao aos tratados sobre direitos humanos,


inqu estionvel a necessidade de aprovao legislativa pelo Con
gresso Nacional, eis que eles geram encargos ao Estado brasileiro!
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "Os tratados internacionais sobre direitos humanos
no necessitam de aprovao pelo Congresso Nacional". Est errado!

6.1.2. Ratificao e depsito do tratado

No Brasil, e nos demais Estados que seguem o modelo de dupli


cidade, o tratado no se torna obrigatrio para o Estado a partir da
assi natura, sendo necessria a aprovao do Parlam ento.
Havendo a aprovao legislativa, o Estado autorizado a se
obrigar internacionalmente e, para q u e o ato internacional se aper
feioe, ser necessrio que o Chefe do Estad o ratifique o tratado.
A ratificao do tratado se materializa com o depsito da assina
tura ju nto ao rgo responsvel pelo tratado, sendo este o ato que
torna o instru mento i nternacional obrigatrio em relao ao Estado.
Dessa forma, o depsito a "certido de nascimento jurdico"
do tratado; somente a partir dele que o tratado passa a existir
j u ridicamente em relao ao Estado. Antes dele o Estado no est
obrigado a cumpri r o tratado.
87

RAFAEL BARRETIO

Importante!

a partir da ratificao e depsito que o tratado passa a vincular o


Estado no cenrio internacional; nesse momento que o Estado se
obriga perante a comunidade internacional; antes dele o Estado no
est obrigado a cumprir o tratado.

Ratificado e de positad o o tratado, o Estado se obriga na ordem


jurdica i nternacional, mas isso no significa necessariamente que o
instru mento internacio nal j tenha aplicao na ordem interna d o
Estado.
A aplicao d o tratado no plano i nterno a partir d o depsito
depender do modelo adotado pelo Estado q uanto ao relaciona
mento entre o direito interno e o direito internacional, mormente
saber se o Estad o ad ota a tese monista ou a tese dualista.
6.i.3. (Des) Necessidade de promulgao do tratado na ordem in
terna. Monismo x Dualismo

Se for adotado o monismo, o tratado valer na ordem interna


a partir d o depsito na ordem i nternacional. De outro modo, se for
adotado o dualismo, somente com a promulgao na ordem i nterna
que o tratado passar a valer internamente.
Adotado o monismo, a aplicao d o tratado na ordem interna
cional e na ordem interna se dar no mesmo momento. Adotado
o d ualismo, a a plicao do tratado no plano internacional ocorre
a partir do depsito, mas no p lano interno ocorre som ente aps a
promulgao dele como norma j u rdica i nterna.
A diferena bsica entre mo nismo e d ualismo est na maneira
como enxergam o relacionamento entre direito interno e direito
internacional.
O monismo entende que ambos integram uma nica ordem j u r
dica, de modo que as normas internas e internacionais se aplicam
ao plano interno indistintamente, eis que a ordem jurdica uma s,
um todo formado pelo conju nto das normas internas e i nternacio
nais.
82

A CONSTITUIO DE i988 E OS D I REITOS H U MANOS

O dualismo enxerga a direito i nterno e i nternacional como


integrantes de o rdem jurdicas diversas, de modo que as normas
internacio nais devem valer apenas no plano i nternacional, somente
podendo ser aplicadas no plano i nterno se forem convertidas em
norma de direito interno.
Entende - se que a norma internacional no pertence ao Direito
i nterno, um "objeto estranho" ao direito i nterno, cuja aplicao
somente possvel med iante a transformao da norma internacio
nal em norma de direito interno.
Veja-se a tabela abaixo:

,,., .

, ..... . l"""l ,.. fl

. ' ;ii

Assinatura do tratado

Assinatura do tratado

Aprovao legislativa

Aprovao legislativa

Ratificao e depsito -+ o tratado passa a existir juridicamente


e pode ser aplicado tanto no
plano internacional como no plano
interno, pois a ordem jurdica
uma s. O tratado vale como uma
autntica norma internacional, que
aplicado nos dois planos.

Ratificao e depsito -+ o tratado passa a existir juridicamente


e obrigar o Estado, mas apenas na
ordem internacional, pois ele no
pertence ao Direito interno. Para
que possa ser aplicado internamente necessrio que seja convertido em direito interno

No existe.

Promulgao na ordem interna


-+ o tratado transformado em
norma de direito interno e, a partir
da, poder se aplicado na ordem
interna. o tratado valer como
uma autntica norma de direito
interno.

6.1.4. E o Brasil, como fica? Monismo ou dualismo?

Como se posiciona o Brasil nessa controvrsia? O Brasil monista


ou dualista? Os tratad os podem ser aplicados a partir da ratificao
e depsito ou precisam ser p romulgados na ordem interna?
Esse u m ponto q u e suscita divergncias, mas, de uma maneira
geral, se pode afi rmar que o Brasil no nem monista nem dualista,
p ois os tratados precisam ser promulgados na ordem interna (o
83

RAFAEL BARREITO

que afasta o monismo), mas no so transformados em lei interna


(o que afasta o dualismo), sendo a plicados como uma norma i nter
nacional.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 15 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "o Brasil adota a concepo dua lista, da qual decorre
a impossibilidade do Poder Executivo ratificar o diploma internacional sem
que tenha sido a provado, por Decreto Legislativo, pelo Congresso Nacional".
Est errado!

No Brasil, o que ocorre a promulgao de um decreto execu


tivo do Presidente da Repblica autorizando a execuo do tratado.
Dessa forma, o tratado no transformado em lei interna brasileira,
sendo a plicado enq uanto tratado, enquanto norma internacional,
cuja execuo no plano interno foi autorizada pelo decreto execu
tivo.
Esse procedim ento, que se aperfeioa com a promulgao do
decreto presidencial, exigvel em relao i ncorporao dos trata
d os em geral no Brasil, mas h doutrina sustentando que a aplicao
dos tratados de direitos h u manos no dependeria da promulgao
na o rdem interna, ocorrendo a partir do depsito i nternacional.
6.i.5. A aplicao dos tratados de direitos humanos na ordem inter

na no dependeria da promulgao na ordem interna?


O entendimento do STF no sentido da necessidade de pro
m u lgao na o rdem i nterna, o que feito mediante um decreto do
Presid ente da Repblica.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 considerou


correta a seguinte proposio: Para valer no plano interno, no basta que
a norma internacional seja assinada pelo Presidente da Repblica, apro
vada pelo Congresso Nacional e ratificada no plano internacional, neces
srio ainda que a referida norma seja publicada no Dirio Oficia l da Unio
por meio de um Decreto Presidencial.
A prova do 16 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho considerou
incorreta a seguinte proposio: "A internacionalizao da proteo dos

84

A CONSTITUIO DE 1988 E OS DI REITOS H U MANOS

direitos humanos prescinde de mecanismos de incorporao de contedos


pelo direito interno de cada pas, na medida em que se reconhea a juris
dio das Cortes Internacionais". E realmente est incorreto, eis q u e o
fato de se reconhecer a jurisdio das Cortes I nternacionais no torna
dispensvel a incorporao dos tratados ao direito interno!

A prova do Ministrio Pblico do Acre, de 2008, trouxe a seguinte propo


sio: "Os direitos humanos, aps a assinatura do respectivo diploma legal,
ingressam de forma direta no ordenamento ptrio". Est errado, eis q u e
eles somente ingressam no ordenamento ptrio aps a promulgao!

No obstante a posio da Suprema Corte, h entendimento


doutrinrio, capitaneado pela Professora Flvia Piovesan, grande
referncia na matria, no sentido d e que os tratados de direitos
humanos teriam a plicao interna a partir da ratificao e depsito,
no depend endo da pro m ulgao.
A tese se fu ndamenta no art. 5, l e 2/CF e , basicamente,
a que segue.
De acordo com o art. 5, 2/CF, os direitos e garantias expressos
na Constituio no excluem outros constantes d os tratados i nterna
cionais, logo, os direitos constantes em tratados so aplicveis na
ordem brasileira.
O art. 5, i0/CF consagra que as normas que definem direitos e
garantias fundamentais possuem aplicao imediata e, se as normas
constantes dos tratados que definem direitos valem na o rdem b rasi
leira, elas tambm p ossuem aplicao imediata.
Nessa esteira, a norma internacional que i nstitui direitos e garan
tias das pessoas tambm possui a plicao imediata, sendo exigvel
a partir do mome nto em que passar a existir juri dicamente, o que,
como j foi visto, ocorre com a ratificao e depsito do tratad o.
Assim , a aplicao d o tratad o d e direitos h umanos na ordem
interna decorreria diretamente dos citados dispositivos constitucio
nais, no dependendo da promulgao pelo decreto executivo.
A tese bastante interessante e bem fundamentada, mas no
acatada pelo STF, que entende q u e mesmo os tratados de direitos
h umanos somente so a plicveis na ordem i nterna a partir da pro
m ulgao pelo decreto executivo.
85

RAFAEL BARRETIO

Importante!

Como responder n u m a prova discursiva ou oral?


I niciar m encionando q u e a pergunta objeto d e divergncias, havendo
tese no sentido da a plicao dos tratados d e direitos h u ma nos a partir
da ratificao e d epsito na ordem internacional e tese no sentido da
aplicao somente aps a promulgao na ordem interna brasileira.
Se o candidato lembrar, mencionar que a discusso tem efeito prtico,
exem plificando com o caso do Protocolo de So Salvador.
Registrar que o STF tem posicionamento de q u e os tratados em geral,
inclusive os de direitos humanos, somente podem ser aplicados na
ordem interna a partir da promulgao, o que feito mediante um
decreto executivo do Presidente d a Repblica.
Registrar ta mbm que h entendim ento no sentido d e que os trata
dos de direitos h u manos poderiam ser a plicados na ordem i nterna
a partir da ratificao. Argu m entar q u e o fu n d a m ento da tese advm
d os 1 e 2 d o art. 5/CF, segu n d o os q uais as normas que definem
direitos das pessoas p ossuem a plicao i m ediata e os direitos q u e
valem na o rd e m brasileira i n c l u e m a q ueles constantes d os tratados
i nternaci o nais.

6.2. Os tratados so incorporados ordem ju rdica brasileira com


que status normativo, com que natureza jurdica?
A outra grande qu esto envolvendo os tratados de direitos
humanos definir a natureza jurdica com que so inco rporados
ordem jurdica interna, mormente se eles possuem natu reza consti
tucional ou infraconstitucional.
D e incio, fundamental registrar que a controvrsia versa
apenas sobre a natureza formal d os tratados de d i re itos h u m a
nos, po is, do ponto d e vista material, u n n i m e o entendim ento
de q u e todo tratado sobre direitos hu manos possui natureza
constitucional.
M aterialm e nte constituci o n a l toda e q u a l q u e r norma q u e
trate d e u m a matria prpria d a Co nstituio e , co m o d i reitos das
pessoas so m atrias tipica m e nte co nstitucion ais, todo e qual
q u e r tratado q u e verse sobre isso ser materi a l m e nte co nstitu
cio n a l .
86

A CONSTITUIO DE 1988 E OS DIREITOS H UMANOS

Importante!

Os tratados de direitos humanos so MATERIALMENTE constitucionais, pois


tratam de matria tpica da Constituio, que so os direitos das pes
soas. Isso entendimento unnime, no h divergncia. A controvrsia
acerca do status de tais tratados a penas em relao ao status formal.

A controvrsia, assim, restri nge-se natureza formal dos trata


dos, valendo lem brar que formalm ente constitucional toda norma
aprovada pelo procedimento p rprio das normas constitucionais.
Como j dito, vale lem brar que a posio do STF no sentido
de que os tratados de direitos h u manos so incorporados com natu
reza formalmente supralegal, podendo vir a ter status formalm ente
constitucional se forem aprovados pelo procedimento de emenda
constitucional.
Vejamos a controvrsia.
6.2.1. As diferentes teses, a Emenda Constitucional 45 e a posio
do STF

Doutri na riamente podem ser indicadas as seguintes teses acerca


da natureza formal d os tratad os internacionais sobre direitos h uma
nos:
i) natureza supra-constitucional -+ os tratados valeriam mais
d o que a prpria Constituio, de modo que num eventual
conflito entre o tratado e uma norma constitucional, o tra
tado prevaleceria.
2) natureza constitucional -+ os tratados valeriam tanto quanto
a Constituio, estando hierarquicamente equiparados s
normas constitucionais;
3) natu reza legal -+ os tratad os valeriam menos d o que a
Constituio e tanto q uanto u m a lei, de modo que u m trata
dos jamais poderia se sobrepor Constituio e estaria no
mesmo nvel hierrquico que a lei;
4) natureza supralegal -+ os tratados va leriam menos do que
a Constituio, mas mais do que a lei, de modo que no se
sobreporiam Constituio, s que preva leceriam ante a lei.
Como se posiciona o STF nesse cenrio?
87

RAFAEL BARREITO

I mportante!

Posio do Supremo Tribunal Federal

Sob a vigncia da Constituio de i988 o STF sempre entendeu que os


tratados de direitos hu manos so infraconstitucionais. O fundamento o
art. 102, Ili, b/CF, q ue estabelece ser cabvel recurso extraordinrio ante
deciso que declare inconstitucionalidade de tratado.
Antes da Emenda Constitucional 45/2004, a posio era no sentido de que
os tratados sobre direitos humanos teriam natureza de lei ordinria, que
a natureza que o Tribu nal atribua a tratados em geral, sobre qualquer
matria.
A partir da Emenda 45, os tratados sobre direitos humanos passaram a
ter natureza supralegal, ou seja, superiores lei, mas inferiores consti
tuio e abriu-se a possibilidade de virem a ter natu reza constitucional.
Tero natureza constitucional os tratados sobre direitos humanos que
forem aprovados no Congresso Nacional pelo procedimento de emenda
constitucional. Mas, somente esses. Os tratados sobre direitos humanos
que no passarem por esse procedimento tero natureza supralegal.

O art. io2, 11 1/CF prev o cabim ento de recurso extraordinrio


ante d eciso judicial que declare inconstitucio nalidade de tratado.
Consid erando esse dispositivo, o STF entendia que os tratados
teriam fora de lei ordinria, afinal, se cabe a declarao de inconsti
tucionalidade de tratad o porque tratad o inferior constituio.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "O STF sempre considerou o tratado internacional
sobre direitos humanos como norma constitucional superveniente". Est
errado!

A Emenda Constitucional .45, de 2004, acrescentou ao art.5/CF


um 3, prevendo que "Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em ca da Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais" e essa p re
viso p rovocou u ma m udana de jurisprudncia no STF.
Conforme o dispositivo, os tratados sobre direitos humanos que
forem aprovad os d uas vezes em cada casa d o Congresso pelo quo88

A CONSTITUIO DE 1988 E OS DI REITOS H UMANOS

rum de 3/5 - que justamente o procedimento exigido para a pro


vao de uma emenda constitucional -, sero equivalentes a uma
emenda constitucional.
Como esse assunto fo i cobrado em concurso?

A prova do 23 concu rso do Ministrio Pblico Federal trouxe a seguinte


proposio: "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos huma
nos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equiva
lentes s emendas constitucionais". Est correto!

Em dezembro de 2008, ao j u lgar o recurso extraordinrio 466343


e os habeas corpus 87585/TO e 92566/SP (Informativo 531), o STF afir
mou que a inovao trazida pela em enda constitucional mudaria a
jurisprud ncia, no senti do d e afi rmar a su pralegalidade dos tratados
sobre direitos humanos.
Capitaneado pelo voto d o Ministro Gilmar Mendes, o Tribunal
concluiu que o novo dispositivo constitucional indicaria q u e, sem
passar pelo procedim ento ali previsto, os tratad os no tero status
constitucional, mas, sim, infraconstitucional.
Entendeu-se que conferir status constitucional aos tratados
sobre direitos humanos sem passar pelo procedimento tornaria o
novo dispositivo constitucional sem sentido, afinal, se j possurem
natureza constitucional, para que su bmet-los a um p rocedimento
qualificado?
Seria m esmo um retrocesso, verdadeira m udana constitucional
in pejus, pois passaria a exigir aprovao por u m procedimento rigo
roso para atribuir aos tratados sobre direitos humanos aquilo que j
lhes seria reco nhecido de ordinrio.
Definida a infraconstitucio nalidade, o Ministro Gilmar defendeu
que nova redao d o texto constitucional posicionaria os tratados
sobre direitos hu manos aci ma das leis.
Sustentou que o 3 do art. 5 teria diferenciado os tratados
sobre direitos hu manos dos demais tratados, pois somente eles
poderiam ser equivalentes a emenda constitucional.
Questio nou-se: u m tratad o que verse sobre outro tema, que no
direitos humanos, pode vi r a ser equivalente a emenda constitucio89

RAFAEL BARREno

nal? E a resposta no; somente os que versarem sobre direitos


hu manos podero ser equivalentes a emenda constitucional, a indi
car que eles foram realmente diferenciados.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria P blica do Amazonas de 201 1 considerou


erra d a a segu inte p ro posio: O Supremo Tribunal Federal tem posio
consolidada no sentido de que no h justificativa razovel para dife
renciar o status jurdico dos tratados internacionais de direitos humanos
dos tratados comuns, pois se a Constituio no distinguiu no cabe a o
intrprete distinguir.

E, nessa esteira, como a jurisprudncia do Tribunal confere aos


tratados em geral fora de lei, seria preciso concluir que os tratados
sobre direitos hu manos se posicionariam acima da lei.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 considerou


correta a seguinte proposio: As normas internacionais de direitos huma
nos so incorporadas ao direito interno com status superior legislao
infraconstitucional.

Dessa maneira, am parado nessa linha de inteleco, o STF con


cluiu pela natureza supralegal dos tratados so bre direitos humanos.
Destaque-se: pela nova posio do STF, firmada aps a Emenda
Constitucional 45/04, os tratados continuariam sendo inferiores
constituio, porm superiores lei.
Vale reiterar : a mudana de entendimento d o STF no foi no sen
tido de afirmar a natu reza constitucional dos tratados sobre direitos
humanos, mas to somente no sentido de conferir a eles natureza
su pralegal.
6.2.2. A natureza supra/egal somente para os tratados sobre di
reitos humanos aprovados aps a EC 45 ou tambm para os apro

vados antes dela?


O entendimento de que os tratados sobre direitos humanos so
incorporados ordem jurdica brasileira com natureza supralegal
90

A CONSTITUIO DE 1988 E OS DIREITOS H U MANOS

vale para todos os tratados que no tenham sido aprovados pelo


procedimento qualificado previsto no art. 5, 3, pouco importando
se foram aprovados antes ou depois da Emenda 45/04.
Reitere-se: a natureza supralegal abrange todos os tratados
sobre direitos humanos que no passaram pelo procedimento d o
art. 5, 3, n o im portando se fora m inco rporados ordem jurdica
brasileira antes ou depois da Emenda
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Amazonas de 2011 considero u correta


a seguinte proposio : Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que foram incorporados ao ordenamento jurdico bra
sileiro pela forma comum, ou seja, sem observar o disposto no a rtigo
50, 3, da Constituio Federal, possuem, segundo a posio que pre
valeceu no Supremo Tribunal Federal, status supra/egal, mas infracons
titucional.

O nico tratad o vigente no Brasil com status formalmente consti


tucional a Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Defi
cincia e seu Protocolo Facultativo, aprovados no Congresso Nacional
pelo p rocedimento d o art. 5, 3 por meio d o Decreto Legislativo n
186, de 9 de julho de 2008.
Tal instru mento i nternacional foi assinado pelo Brasil em Nova
York em 30 de maro de 2007, aprovado no Congresso Nacional por
meio d o Decreto Legislativo no 186, de 9 d e julho de 2008, ratificado
pelo Brasil junto ONU em 1 de agosto de 2008 e p romulgado na
o rdem i nterna pelo Decreto presidencial n 6.949, de 25 d e agosto
de 2009.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 25 Concurso de Procurador da Repblica considerou errada


a seguinte proposio: A conveno sobre os direitos das pessoas com
deficincia foi incorporada no ordenamento brasileiro com hierarquia
supralegal mas infraconstitucional.

Logo, com exceo desse tratado, todos os outros tratados


sobre direitos humanos incorporados ao direito brasileiro possuem
natureza supralegal!

91

RAFAEL BARRETIO

6.2.3. Com a Emenda 45 todos os tratados sobre direitos humanos

passaram a ter status formalmente constitucional?


A resposta a essa pergunta , seguramente, NO!
Somente tero status de emenda constitucional os tratados sobre
direitos h u manos que fore m aprovados no Congresso Nacional pelo
procedimento de a p rovao de uma emenda constitucional, ou seja,
2 vezes em cada Casa do Congresso nacional pelo q uorum de 3/5.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Amazonas de 2011 considerou errada a


seguinte proposio: Os tratados e convenes internacionais sobre direi
tos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, pela maioria absoluta dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.
A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a
seguinte proposio: "Aps a EC n.o 45, todos os tratados internacionais
passaram a possuir status de norma constitucional". Est errado!

O que aconteceu com a Emenda 45 que os tratados sobre direi


tos humanos passaram a ter status formalmente supralegal e abriu
-se a possi bilidade de terem status constitucional; mas, para que isso
ocorra, devero ser aprovados pelo p rocedi mento qualificado de
emenda constitucional.
Importante!

Com a Emenda 45 os tratados sobre direitos hu manos passaram a ter


status formalmente supralegal. Somente tero status formalmente cons
titucional aqueles tratados que vierem a ser aprovados pelo procedi
mento q ualificado de emenda constitucional.

N essa esteira, correto afirmar q ue, enquanto todos os tratad os


sobre di reitos huma nos so materialmente constitucionais, apenas
os que passarem pelo procedimento de a p rovao de uma emenda
constitucional sero formalmente constitucionais.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado da Bahia, de 2010, da Cespe,


trouxe a seguinte proposio: "A sistemtica concernente ao exerccio do
poder de celebrar tratados deixada a. critrio de cada Estado. Em matria

92

A CONSTITU IO OE 1988 E OS DI REITOS HUMANOS

de direitos humanos, so estabelecidas, na CF, duas categorias de tratados


internacionais: a dos materialmente constitucionais e a dos materialmente
e formalmente constitucionais". A proposio est correta!

Vale acrescentar que os tratados sobre direitos hu manos que


forem aprovados com status constitucional, a pesar de possurem
natureza constitucional, no passaro a integrar o texto da constitui
o; sero normas formalmente constitucionais fora da constituio,
de modo que a constituio formal brasileira passar a ser formada
por mais de u m documento legislativo.
E, nunca demais recordar, sero normas constitucionais deri
vadas, no originrias.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica d o Estado do Paran de 2012 considerou


errada a segui nte proposio: As normas internacionais de direitos huma
nos que, no processo de incorporao ao direito interno, so a provadas na
Cmara dos Deputados e no Senado Federal, em dois turnos, por trs quin
tos dos votos dos respectivos membros, passam a integrar o direito interno
com o status de norma constitucional originria.

Enfi m, cabe registrar que a aprovao de tratados com equiva


lncia constitucional am plia o bloco de constitucionalidade, q ue o
conjunto de normas que podem servir de parm etro de confronto
para o exame da validade constitucional das leis.
Se os tratados forem aprovados com status de emenda constitu
cional, equivalero a uma emenda constitucional e, assi m, devero
ser tratados como se emenda fossem, servindo de parmetro para
auferir a vali dade das leis.
6.2.4. A divergncia doutrinria

Divergindo do entendimento que sempre prevaleceu no STF


luz da Constituio de i988, no sentido da i nfraconstitucionalidade
dos tratados sobre direitos huma nos, h entendimento na doutrina,
a exemplo d os Professores Ca nado Trindade e Flvia Piovesan, pela
natureza constitucional desses tratados a partir do prprio texto
constitucional, e isso mesmo antes da Emenda 45 e independente
mente do procedimento que ela esta beleceu.
93

RAFAEL BARRETIO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "Antes da EC n.o 45, no havia, na doutrina brasileira,
meno ao fato de que os tratados internacionais sobre direitos huma
nos deveriam ter o status de norma constitucional". Est errado, eis que
sempre houve a defesa, pela doutrina, da natureza constitucional dos
tratados sobre direitos humanos!

A defesa da natureza constitucional d os tratados sobre direitos


humanos em basada no art. 5, 2, que consagra que os direi
tos e garantias p revistos expressamente no texto constitucional no
excluem outros decorrentes dos tratados i nternaci onais.
o argumento o d e que se os direitos constantes dos trata
d os internacionais valem tanto q uanto os direitos previstos expres
samente na Constituio, eles possuem a mesma natu reza desses
ltim os, sendo, portanto, dotados de status constitucional.

No haveria, entre os direitos constantes d os tratados, e os


constantes do texto constitucional, diferena hierrquica, mas to s
diferena do instrum ento no qual esto p ositivados: uns positivados
no texto da constituio, outros positivados no texto d os tratad os,
mas todos possuindo a m esma fora normativa.
N essa esteira, sustenta-se que a mudana trazida p ela Emenda
no teria alterado essa realidade norm ativa, mas to som ente
formalizado o que j se deveria recon hecer, que seria a natu reza
constitucional dos tratados de direitos h u manos.
45

Assim, a Emenda 45 teria o efeito de automaticamente recep


cionar todos os tratados anteriores a ela com o status de norma
constitucional.
A tese, em bora bem fundamentada, no prevalecente no STF,
devendo se entender que a Emenda 45 promoveu a recepo de
todos os tratados anteriores a ela com status supralegal, somente
vindo a ter status constitucional aqueles que passarem pelo p rocedi
m ento da emenda constitucional.
Mas vale anotar que, no pr p rio STF, no julgamento dos casos
mencionados, a tese da natu reza constitucional dos tratados sobre
94

A CONSTITUIO DE i988 E OS DIREITOS H U MANOS

direitos h u manos foi defendida pelo Min. Celso de Melo e obteve


adeso dos Mi nistros Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie.
Enfim, em provas discursivas e orais, fundamental mencionar
a divergncia, no se devendo, em hi ptese alguma, se lim itar a
i ndicar a posio do STF, at porque pode ocorrer de o examinador
divergir da orientao firmada p ela Suprema Corte.
6.2.5. Por que no cabe mais a priso do deposit rio infiel?

A constituio brasileira autoriza a priso civil de depositrio


infiel, conforme art. 5, LXVl l, que estabelece que "no haver priso
civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio
e inescusvel de obrigao a limentcia e a do depositrio inflei".
De outro modo, a Conveno Americana sobre Direitos H u manos
(Pacto de So Jos de Costa Rica) no a legitima, admitindo priso civil
a penas do devedor de alimentos (art. n da Conveno).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 14 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "O Pacto de So jos da Costa Rica restringe a priso
civil por dvidas ao devedor de alimentos". Est correto!

Ao ju lgar o recurso extraordinrio 466343, no qual d ecidiu pela


su pralegalidade dos tratados sobre direito humanos, o STF conclui
no ser mais possvel p riso civil d o depositrio i nfiel, justamente
em virtude de previso do Pacto de So jos de Costa Rica.
Naquela o portu nidade, o Tribu nal revogou sua Smula 619, que
estabelecia que "A priso do depositrio judicial pode ser decretada
no prprio processo em que se constituiu o encargo, independente
mente da propositura de ao de depsito".
A jurisprud ncia continuou to firme nessa matria que, em
2009, a Corte a provou a Smula Vinculante 25 , com o seguinte teor:
" ilcita a priso civil de depositrio inflei, qualquer que seja a moda
lidade do depsito".
A grande pergunta que su rge : se a priso civil do depositrio
infiel est prevista na Constituio e o Pacto de So jos vale menos
do que a Constituio, como se pode afirmar que no mais cabvel
95

RAFAEL BARRETIO

a priso do depositrio? A Conveno teria revogado o dispositivo


constitucional?
A resposta : a Conveno no revogou o dispositivo constitucio
nal, que perman ece intacto, prevendo a possibilidade de priso civil
do depositrio infiel; apenas o dispositivo constitucional no tem
mais aplicao prtica.
Importante!

A Conveno Americana sobre Direitos Humanos no revogou o art. 5,


XLVll/CF, que continua prevendo a possibilidade de priso civil do depo
sitrio infiel.

O que acontece que, em verdade, a priso civil do depositrio


infiel no decorre da Constituio, mas da lei; a Constituio no
i nstituiu a priso civil do depositrio, ela to somente autorizou o
legislador a disci plinar o tema.
A Constituio tutela a liberdade e, no, a priso. A norma cons
titucional traz u m mandamento de liberdade e autoriza a restrio
da liberdade nos casos que enuncia, sendo que essa restrio d eve
ser instituda por meio de legislao.
O dispositivo constitucional pode ser reescrito da seguinte
forma " assegurada a liberdade, que somente poder se restringida
por motivos de ordem civil, NA FORMA DA LEI, nas hipteses de devedor
de a limentos e de depositrio infiel".
Com preen dido dessa forma, a priso civil somente possvel
nos termos que estiverem definidos na lei, no caso o a rt. 652 d o
Cdigo Civil, que prev que o depositrio que n o restituir o bem
quando exigido ser compelido a faz-lo mediante priso no exce
dente a um ano, e a ressarcir os p rejuzos.
Em outras palavras, o que torna possvel a priso a lei; sem a
lei restritiva da liberdade, no h possibilidade de efetivar a priso
civil do depositrio infiel .
Bem por isso, o confronto do Pacto de So Jos no com a
Constituio, mas com a lei que disciplina a priso civil.
E, como o instrum ento internacional possui status supralegal,
prevalece ante a lei, q u e fica com a eficcia paralisada e, por canse96

A CONSTITU I O DE 1988 E OS DIREITOS H U MANOS

guinte, no su bsiste base normativa para efetivar a priso do depo


sitrio.
Dessa maneira, a faculdade que a constituio conferiu ao legis
lador fica inibida pelo ato internacional, mas no o dispositivo pre
visto na Constituio perma nece inalterado.
Significa dizer que se a Conveno fosse denu nciada, a lei volta
ria a produzir efeitos e a priso civil do depositrio seria admitida
novam ente.
Enfim, vale registrar que a norma constitu ci onal do art. 5, XLVll,
por instituir u m direito e admitir restries, se enquadra, na clas
sificao do Professor Jos Afonso da Silva, como tpica norma de
eficcia contida (ou contvel ou restringvel)_
Importante!

O art. 5, XLVll/CF uma norma de eficcia contida.

97

Ca p t u l o

Direito
internacional dos
direitos humanos
Sumrio 1. O que o direito internacional dos

direitos humanos 2. Precedentes. O ps ia Guerra:


2.i. Direito Humanitrio. O Movimento Internacional
da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho: 2.1.1.
Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do
Crescente Vermelho; 2.i.2. O Comit Internacional
da Cruz Vermelha; 2.1.3. As Sociedades Nacionais da
Cruz Vermelha; 2.i.4. A Federao Internacional da
Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho; 2.2. Liga
das Naes; 2.3. Organizao Internacional do Tra
balho 3. O ps 2 guerra. O surgimento da ONU e
a criao do Tribunal de Nuremberg: 3.1. O contexto
da 2 Guerra; 3.2. O Tribunal de Nuremberg: 3.2.1 Tri
bunal de exceo e juzo natural; 3.2.2. julgamento
apenas dos alemes. E os crimes praticados por
aliados?; p.3. Legalidade e retroatividade penal;
3.2.4. Penas de priso perptua e de morte por
enforcamento; 3.2.5. justificativas para relativizar
as garantias violadas 4. Sistemas jurdicos inter
nacionais protetivos de direitos humanos. Sistema
global e sistemas regionais: 4.i. Consideraes
preliminares; 4.2. A Multiplicidade de sistemas e
relacionamento entre os sistemas; 4.3. Conflito
entre sistemas. Aplicao da norma mais benfica
pessoa humana 5. Mecanismos convencionais e
no convencionais 6. Convenes gerais e conven
es especiais (sistema geral e sistema especial)
7. Responsabilidade internacional dos Estados em
matria d e direitos humanos 8. Fiscalizao do
cumprimento das obrigaes internacionais: 8.1.
Consideraes iniciais; 8.2. rgos fiscalizatrios:
8.2.1. rgos executivos; 8.2.2. rgos jurisdicionais.
A capacidade internacional dos indivduos. O jus
standi; 8.2.3. Carter subsidirio da atuao dos
rgos internacionais. Dever primrio dos rgos
internos de atuar em matria de direitos humanos;
8.3. Mecanismos de fiscalizao: 8.3.1. Relatrios;
8.3.2. Denncias (ou comunicaes) i nterestatais;
8.n. Denncias (ou peties) individuais; 8.3-4.
-

99

RAFAEL BARRETTO
I nvestigaes motu prprio (de iniciativa prpria)

9. O

dever de adotar m e d i d as internas e a natureza

s u p raconstitucional

do

direito

internacional

dos

d i reitos humanos.

1. O QUE O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS H U MANOS

o Direito I nternaci onal dos Direitos H u manos pode ser com preen
dido como conjunto de normas e medidas internacionais voltadas
proteo d os direitos humanos.

Ele denota q u e os direitos h u m anos, alm da proteo interna,


prevista do ordenam ento jurdico nacional de cada Estado, tam bm
possu em uma proteo internacional, consagrada em normas jurdi
cas internacionais.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A p rova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


"A proteo dos direitos fundamentais objeto tam

seguinte p ro posio:

bm do direito internacional". Est correto!

O Direito I nternacional dos Direitos possui como caracterstica


central o aspecto protetivo; ele , esse ncialm ente, um Direito de
proteo, Direito de proteo do ser h u mano e, no, de proteo
dos Estados.
Ele pode ser considerado um objeto destacado no m bito do
Direito Internacional, q ue, tradicionalmente, teve como objeto de
disciplina basica mente o relacionamento entre os Estados, a deli
mitao dos direitos e obrigaes dos Estados entre si e perante
a co m u nidade internacional, especialmente q uanto aos limites de
soberania e q uanto a medidas tributrias e com erciais, sem, con
tudo, de notar ateno proteo dos direitos h u manos.
A preocu pao com a proteo dos direitos humanos no cenrio
internacional - algo que iniciou pouco antes da Primeira Guerra Mun
dial e se consolidou aps a Segu nda Guerra M u ndial - re presentou
um novo paradigma temtico para o Direito I nternacional e propiciou
uma m u dana na modelao do prprio Direito Internacional, q u e
doravante, teve q u e s e r rep ensado, a partir da lgica protetiva dos
direitos h u ma nos.
100

D I R EITO I NT E R N A C I O N A L D O S D I R EITOS H U MA N O S

Se, a ntes, o Direito Internaci o n a l era estruturado e com preen


dido to s o m ente d o p o nto de vista d e relaes e ntre Esta d os, aps
a segu n d a guerra m u nd i a l o paradigma passou a s e r o utro e atual
m e nt e n o h m ais c o m o se p e nsar o D i reito I nternacio n a l sem a d e n
tra r n a tem tica dos d i reitos h u m a n o s .

2. PRECEDENTES. O PS ia GU ERRA
A d o utri n a i n d ica 3 (trs) gra n d es prece d entes ao s u rgi m e nto
d o d i reito i nternaci o n a l d os di reitos h u m a nos, q u e so o D i reito
H u ma n itrio, a Liga das Naes e a O rga n izao I nternaci o na l d o
Tra b a l h o .

2.i. Direito Humanitrio. O Movimento Internacional da Cruz Verme


lha e do Crescente Vermelho
O Direito H u m a nitrio corre s p o n d e a um conjunto de normas e
medidas que disciplinam a proteo de direitos humanos em situa
es de graves vi olaes de direitos, especialmente em perodos de
guerra. have n d o ateno especial q ua nto situao dos p risionei
ros de guerra, dos com bate ntes feri d o s em bata l h a e d os civis no
e nvolvi d os no co nflito arm a d o .
Essas discusses, q u e se i niciaram p o u c o antes da p ri m e i ra
gra n d e guerra m u n d i a l , com o M ovi m e nto da Cruz Verm e l h a e d o
Crescente Vermelho, m aterializam talvez o pri m eiro gra n d e d i logo
i nternaci o n a l volta d o aos d i reitos h u m anos.
A i d eia bsica

a d e assegurar situaes mnimas d e proteo

s pessoas d u rante os perodos d e guerra, evita n d o-se, por exem


p l o, q u e p risio n e iros d e gu e rra sejam vtimas d e tortu ra, garanti n d o
-se aos feri d o s os cuidados necessrios recu perao da s a d e e
m ante n d o-se os civis n o e nvolvid o s no conflito a salvo de risco.
Ai n d a que restrito a uma situao especfica, que
armado,

o conflito

de gra n d e i m p o rtncia no processo evolutivo d e afir

m ao i nternaci o n a l d o s d i reitos h u m a n os, afinal, p e l o seu prprio


o bj eto, o d i reito h u m a nitrio p ro m oveu (e conti n u a prom ove n d o)
discusses e disci p l i na de situaes i ntegral m ente relaci o n adas
p roteo da pessoa h u m a na .

707

RAFAEL BARRETIO

O maior exem plo do m ovi mento h u manitrio o Movimento


Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, ou, como
mais conhecido, m ovimento da Cruz Vermelha, analisado a seguir.
2.1.1. Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente

Vermelho
O Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente
Vermelho um movimento internacional voltado prestao de
assistncia humanitria, q u e atua na proteo das vidas e sade das
pessoas, sobretud o durante conflitos armados e outras emergncias.
Trata-se de um movimento neutro e imparciaL no vinculando
a qualquer Estado, que est presente em praticamente todos os
pases do mundo, contando com o apoio de mil hes de voluntrios,
podendo ser consid erado o maior movimento humanitrio existente
no mundo.
Fundado a partir do Comit Internacional da Cruz Vermelha
(CICV), o movim ento atualmente conta, alm desse Comit , com as

Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e com a Federao Interna


cional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho.
2.1.2. o Comit Internacional da Cruz Vermelha

O Comit I nternacional da Cruz Vermelha (CICV) uma organi


zao humanitria, independente e neutra, que atua na proteo e
assistncia s vtimas da guerra e de o utras situaes de violncia.
As bases de atuao do Comit so os p rincpios da humani
dade, i m parcialidade, neutralidade, independncia, voluntariado,
u nidade e u niversalidade.
Por atuar de maneira neutra e independente, o CICV tem condi
es de d esenvolver um i m portante trabalho no am paro a vtimas
dos conflitos sem vi ncu lao com qualquer Estado, sendo uma das
o rganizaes mais respeitadas do mundo em matria de direitos
h u manos, inclusive tendo sido p remiado com o Prmio Nobel da Paz
em trs o portu nidades (1917, 1944, e 1963).
O CICV foi criado em 1863, em Genebra, na Sua, como u m a
pequena organizao de assistncia a soldados feridos, a partir
702

DIREITO I NTERNACIONAL DOS DIREITOS H U MANOS

de um trabalho desenvolvido, principalmente, pelo filantro po suo


Jean-Henri Du nant.
Aps testemunhar a Batalha de Solferino, na Itlia, em 24 de
junho de 1859, com 40.000 mil solados mortos ou feridos em um
nico dia, Du nant chocou-se com o sofri mento dos soldados feridos
e com a falta de atendimento md ico para eles e decidiu dedicar-se
a essa causa, mobilizando popu lao para prestar assistncia sem
discri minao.
Ao retornar Sua, Dunant d efendeu a criao d e u m sistema
voluntrio nacional de assistncia, para colaborar no cuidado mdico
dos feridos em guerra, pedindo ainda o desenvolvimento de trata
dos internacionais para garantir a p roteo de mdicos neutros e
hospitais de ca mpo para os soldados feridos em batalha.
A partir das id eias de Dunant, a Sociedade de Genebra para o
Bem Estar Pblico criou, em 9 de fevereiro de 1863 o "Comit dos
Cinco", posteriormente denominado "Comit Internaciona l para o Cui
dado dos Feridos", que foi uma Comisso formada por Dunant e mais
4 pessoas com o objetivo de examinar a possi bilidade de organizar
uma conferncia i nternacional visando efetivar aqu elas ideias.
Seguiu-se a isso a realizao da Conferncia, da qual resultou,
em 22 de agosto de 1864, a primeira Conveno de Genebra "para a
ameliao das condies dos feridos das foras armadas no campo de
batalha ".
A conveno continha dez artigos e estabeleceu, pela primeira
vez no cenrio internacional, normas garantindo a neutralidade e a
proteo para soldados feridos, mem bros de assistncia mdica e
certas instituies humanitrias no caso de u m conflito armado.
Ela foi assinada por representantes de 12 Estados e previu ainda
a criao de sociedades nacionais de ajuda, que seriam oficialmente
reconhecidas pelo Com it I nternacional desde que a sociedade fosse
recon hecida pelo governo de seu pas como uma sociedade de ajuda
e que o pas fosse mem bro da conveno de Genebra.
O m ovimento foi se expandin do, as primeiras sociedades nacio
nais foram fundadas, novas conferncias foram realizadas e mais
Estad os foram aderindo Conveno de Genebra e passa ndo a res
peit-la na prtica durante os conflitos armados.
703

RAFAEL BARRETTO
Em

1876, o "Comit Internacional pa ra o Cuidado dos Feridos" pas


"Comit Internacional da Cruz Vermelha" (CICV),

sou a a d otar o n o m e

q u e o n o m e utilizado at h oj e como d esignao ofici a l .


Em

1914,

no a n iversrio d e

50

a nos d o CICV, j existiam

45

socie

d a d es nacionais no m u n d o e o m ovi m e nto ti n h a se este n d i d o pela


Euro pa, Amrica d o N o rte, A m rica Lati na, sia e frica.
Com a deflagrao da pri m ei ra guerra m u n d ial, o CICV enfre ntou
enormes desafios, que foram m anejad os atravs do tra b a l h o e m
conju nto com a s soci e d a d e s nacionais d a Cruz Ve rme l h a e co m a
p a rticipao de Enfermeiros d a Cruz Verm e l h a do m u n d o i nteiro.
D u ra nte toda a guerra, o CICV m o n itorou a o b e d i ncia dos pases
e nvolvi d o s com a Conveno d e G e n eb ra d e

1864,

envi a n d o d e n n

cias s o b re violaes a cad a pas vio l a d o r e , ao fi nal d a guerra, e l e


organ izou o retorno d e ce rca d e

420

m i l prisi o n e i ros d e guerra p a ra

seus pases natais respectivos.


Um ano a ntes do fin a l d a guerra, o CICV rece beu o Pr m i o N o b e l
d a Paz d e

1917,

por seus tra b a l h os d u ra nte a guerra, ca b e n d o d esta

car q u e esse foi o nico pr m i o N obel conce d i d o d u rante os q u atro


anos d a guerra.
C o m o u m a con s e q ncia d i reta da pri m e i ra guerra m u n dial, foi
cri a d o um protocolo adici o n a l para a Conveno de G e n e b ra, e m

1925,

tornando i l egal o uso d e gases sufocantes ou ve n enosos, b e m

c o m o agentes b i olgicos, c o m o armas d e guerra .


Quatro anos d ep ois, a Co nven o origi n a l foi revisada, surgi n d o
a

segunda Conveno de Genebra "relativa ao Tratamento de Prisionei


ros de Guerra ".
D u ra nte a segu n d a guerra m u ndial o CICV teve atuao i m por
tante, m a s n o to exitosa q ua nto na pri m eira, pois encontrou m u i
tas d ificu ldades q uanto ao cu m p ri m e nto, por parte d os Pases e m
guerra, das regras d a Conve no d e G e n ebra, e m e s p ecial p e l o fato
de q u e Japo e U n i o Sovitica no ti n ha m a deri d o

Conveno e

q u e a Sociedade da Cruz Ver m e l h a da A l e m a n h a, t e m e n d o ser reta


l i a d a p e l o governo nazista, no se disps a coopera r.
Term inada a guerra, o CICV tra b a l h o u com as soci e d a d es nacio
nais d a Cruz Verme l h a para o rganizar tra b a l h os d e assist ncia p a ra
os pases mais afetad os.

104

DI REITO INTERNACIONAL DOS DI REITOS H U MANOS


Em 1949, e m G e n e b ra, foram a p rovadas novas convenes i nter
nacionais sobre o d i reito h u m a nitrio e essas convenes constituem
atu a l m ente a base d o Di reito H u m an itrio, consagra n d o as d i retrizes
de atuao d o CICV.
Vl i d o a i n d a d estacar q ue o CICV foi a prim eira enti d a d e privada
a d m itida a partici par das asse m blias e encontros de rgos da ONU,
conforme d e l i berao tomada pela Ass e m b l i a Geral d a O N U e m 16
de outubro de 1990.

2.1.3. As Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha


As sociedades nacionais da cruz verm e l h a so soci e d a d e s d e
aj uda h u m anitria criadas no m bito dos pases, a partir d a pion eira
atuao d o CIVC, e que i ntegram M ovim ento d a Cruz Verm e l h a e do
Crescente Verm e l h o .
A s soci e d a d es nacionais divulgam os pri n cpios h u m anitrios q u e
regem a atuao d a Cruz Verme l h a e cu m prem a m esma m isso q u e
o CIVC, presta n d o assist ncia h u m a nitria s pessoas.
O Brasil possui a Soci e d a d e Brasileira d a Cruz Verm e l h a, que foi
fu n d a d a e m 1908, e recon h e ci d a p e l o governo b rasileiro com o uma
soci e d a d e d e socorro voluntrio, autnoma, auxiliar d os p o d e res
pblicos e, e m particular, dos s e rvios militares d e sade.

2.i.4. A Federao Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente


Vermelho
A Fed erao I ntern a cional d a Cruz Verm e l h a e Soci e d a d es do
Crescente Verm e l h o (FICV) u m a i nstituio q u e congrega todas as
Sociedades Nacionais d a Cruz Verme l h a e que visa prestao d e
assistncia h u ma nitria s e m d iscri m i nao d e raa, n a ci on a l i d a d e ,
cre nas religiosas, o p i nies polticas ou d e classe.
Ela foi f u n d a d a em 1919, em Pa ris, a p s a p ri m e i ra g u e rra
m u n d i al, a p a rtir da n e cess i d a d e, p erce b i d a d u rante a g u e rra,
de coo p e rao e ntre as Socied a d es da Cruz Verm e l h a, q u e, atra
vs de s u a s ativi d a d e s h u m a n itrias em n o m e d a p ri s i o n e i ros
de g u e rra e d o s c o m b at e n tes, atuaram de m a n ei ra relevante
d u ra nte a g u e rra .

105

RAFAEL BARRETIO

O primeiro objetivo da FICV foi o de melhorar a sade das pes


soas em pases que haviam sofrido muito durante os quatro anos de
guerra. Pretendia-se fortalecer e unir as Soci edades da Cruz Verme
lha em torno da sade e promover a criao de novas sociedades.
Atualmente, a Federao atua tendo como objetivos salvar vidas,
proteger os meios de su bsistncia, reforar a recuperao de desas
tres e crises, permitir uma vida saudvel e segura e promover a
inclus o social e u m a cultura de no-violncia e paz.
2.2. Liga das Naes

A Liga das Naes uma entidade criada por alguns pases logo
aps a ia Guerra , em 1920, que teve por finalidade promover a coo
perao, paz e segurana internacional .
A criao da Liga fruto da preocupao que a guerra deixou
em relao paz e segurana i nternacional, que ficaram forte mente
ameaadas pelo conflito armado, levando algu ns pases, temerosos
quanto possi bilidade de um novo conflito armado, a se u nir em
torno daqu eles objetivos.
Por evidente, a temtica d os direitos humanos - cuja afirmao
impresci ndvel para haver paz e segurana i nternacional - integrou
o m bito das discusses da Liga das Naes, da se afirmar que a
criao da entidade constitui um precedente histrico na afirmao
internacional dos direitos h umanos.
A Histria denota que a Liga no obteve m uito xito em seus
objetivos, eis que, alguns anos aps, houve a 2 Guerra Mu ndial,
na qual ocorreram diversas barbries em detrim ento das pessoas;
mas, de todo modo, ela teve importncia histrica, podendo ser
apontada como o em brio de formao da Organizao das Naes
Unidas (ONU).
2.3. Organizao Internacional do Trabalho
A Orga nizao Internacional do Trabalho (OIT), criada em 1919,
tambm a ps a ia Guerra, uma entidade que visa instituir e pro
mover padres internacionais de condies de trabalho e bem estar
dos trabalhadores.
106

DIREITO I NTERNACIONAL DOS DIREITOS H U MANOS

A OIT materializa o crescimento de u m m ovimento com u m a diver


sos pases, de defesa de direitos d os trabalhadores, e que passou
a ganhar p rojeo i nternacional com o surgimento da Organizao.
Com a OIT, a temtica dos direitos hu manos - ainda que restrita
ao m bito d os direitos dos trabalhadores - passa a ser pauta das
discusses i nternacio nais de todos os pases membros da I nstituio,
e isso foi importante para a expanso do debate i nternacional sobre
direitos humanos.
A busca pela afirmao de d i reitos d os tra balhadores d eslo
cada d o plano interno de cada pas para ser pensada numa perspec
tiva m uito maior, i nternacional, como algo com u m a todos, e que em
relao a todos deve ser afirmado.
Diferentemente da Liga das Naes, a OIT uma iniciativa m uito
bem sucedida, tendo se desenvolvido bastante, e atualmente conta
com a adeso de diversos pases, incl usive o Brasil, que signatrio
de algu mas das diversas Convenes da Organizao.
3. O PS 2 GUERRA. O SURGIMENTO DA ONU E A CRIAO DO TRIBUNAL
DE NUREMBERG
3.1. O contexto da

Guerra

A internacionalizao do debate sobre os direitos humanos, ini


ciada pouco antes da i a guerra, vai se expandir verdadeiramente no
ps 2 guerra, que pode ser considerada o grande marco histrico
da internacionalizao dos direitos humanos.
O im pacto que a 2 guerra gerou nas relaes i nternacionais de
tamanho relevo que se pode falar que o processo histrico de afir
mao d os direitos humanos pode ser dividido em antes e depois
da 2 guerra.
Antes, o debate sobre direitos humanos era bem em brionrio,
comeando a ocupar a pauta das discusses internacionais; depois,
a ideia de afirmao de direitos hu manos passa a dominar a pauta
das discusses i nternacionais e ocasiona o surgim e nto de diversas
entidades (estatais e p rivadas) e de diversos atos normativos volta
dos p roteo dos direitos humanos.
107

RAFAEL BARRETTO

Durante a 2 guerra foram praticadas diversas atrocidades em


detrimento das pessoas, vivenciando-se situaes de total desprezo
dignidade da pessoa humana, promovendo-se verdadeiro genocdio.
Milhes de pessoas mortas, muitas de maneira brbara, a exem
plo das experincias dos campos de concentrao, nos qu ais pes
soas eram confinadas e submetidas a situaes atrozes, culminando
com a morte.
Alemanha e Itlia so indicadas como maiores responsveis pela
degradao da pessoa humana durante a guerra, mas i m portante
lembrar que outros pases tambm praticaram barbaridades do
ponto de vista da dignidade da pessoa hu mana, sendo bastante
recordar que os americanos la naram a bomba atmica sobre os
japoneses, ati ngindo milhares de pessoas, quando j finda a guerra ...
A guerra como u m todo deve ser considerada u m cenrio
de barbaridades contra a dignidade da pessoa, com a morte de
milhes de pessoas, o que gerou uma profu nda reflexo no cen
rio internacional, surgi ndo uma espcie de conscincia coletiva da
necessi dade de mudar o rumo da Histria, evitando que tamanha
degradao voltasse a ocorrer.
A partir da com ea a se desenhar um novo cenrio nas relaes
internacionais, com a temtica dos direitos hu manos constituindo
ponto de destaque das discusses.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegad o Civil de M i n a s Gerais de 2011 considerou correta a


s e guint e p r o pos i o : A internacionalizao dos direitos humanos constitui
um movimento extremamente recente da histria, surgido a partir do ps
-guerra, como proposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o
nazismo. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos,
o ps-guerra deveria significar sua reconstruo.

Inicia ndo esse novo cenrio, diversos pases se unem e criam a


ONU, entidade voltada para a preservao da paz e segurana inter
nacio nal, para o desenvolvi mento das naes e para a prom oo
dos direitos hu manos.
A criao da ONU registra a ideia de que, doravante, a comuni
dade internacional estaria atenta e no permitiriil que novas situa
es como as vivenciadas durante a 2 guerra.
108

DI REITO I NTERNAC I O NAL DOS DI REITOS H U MANOS

Alm do surgim ento da ONU, outro acontecimento de eno rme


i m portncia no processo histrico de afirmao dos direitos huma
nos a criao do Tri bunal de Nuremberg, Tribunal Penal Milita r
criado para julgar lderes nazistas, demarcando a ideia de que os
cri mes ocorridos durante a 2 guerra no ficariam i m pu n es.
Sobre a ONU discorreremos mais adiante, quando do exame do
sistema global de proteo de direitos humanos, que por ela capi
tanead o. J o Tribunal de Nuremberg justame nte o objeto d o pr
ximo tpico.
3.2. O Tribunal de Nuremberg
O Tribunal de N urem berg um Tribunal Militar Internacional
criado para julgar crimes militares praticados por nazistas durante
a 2 guerra mundial.
A inteno foi no permitir que pessoas responsveis por tantas
atrocidades ficassem im punes, da a criao do tribunal, que repre
senta um marco no processo de afirmao internaci onal dos direitos
humanos.
Criado em 1945, por um acordo realizado em Londres entre
representantes da ento Unio Sovitica, dos Estados Unidos, da
Gr-Bretanha e da Frana, o Tri bunal foi instaurado em Nurem berg,
na Aleman ha, em 20 de novem bro de 1945, e atu ou at 1949l ntegraram a Corte juzes e promotores de nacionalidade dos 4
pases acima indicados e as regras para o ju lgamento d os processos,
bem como os crimes a serem ju lgados, foram definidos p ela Carta
de Lo ndres.
O Tribunal ju lgou 2 2 pessoas, dentre eles Hermann Goering, um
dos principais lderes nazistas, considerado brao direito de Hitler,
que foi condenado pena de morte por enforcamento, mas se sui
cid ou na priso 1 dia antes de ser executa do, ingeri ndo uma c psula
de cianu reto de potssio.
As principais acusaes submetidas ao Tribunal foram as seguintes:
Conspirao;
Crime contra a paz e atos de agresso;
709

RAFAEL BARRETIO

Crimes de Guerra;
Crimes contra a Hu manidade, perseguio e extermnio.

Dos 22 rus, 19 foram considerados culpados e apenas 3 absol


vidos. As condenaes resultaram no seguinte:

condenao a

10

anos de priso,

condenao a

15

anos de p riso,

condenao a

20

anos de p riso,

3 condenaes a priso perptua,


12

condenaes a pena de morte por enforcamento.

A atuao d o Tri bunal de Nuremberg contribuiu bastante para


afirmar o respeito aos direitos humanos no m bito internacional,
mas foi objeto de polmicas, cabendo refletir sobre vulneraes a
garantias bsicas universalmente afirmadas.
Vejamos essas polmicas.
3.2.1 Tribunal de exceo e juzo natural

O Tribunal foi criado posteriormente aos fatos submetidos sua


aprecia o, constituind o verdadeir o tribunal de exceo, ad hoc, em
detrim e nto da garantia do juzo natural.
O questionamento se isso no afetaria a im parcialidade do
Tribunal. Afinal, teria sido ele criado para j u lgar os cri mes ou para
condenar os acusados?
3.2.2. Julgamento apenas dos alemes. E os crimes praticados por
aliados?

Apenas os alemes foram submetidos a ju lgamento perante o


Tribunal, cabendo questionar se a inteno era realmente julgar cri
minosos de guerra ou some nte julgar nazistas.
Ser que os crimes praticados pelos aliados foram anistiados
pelo fato de terem vencido a guerra? Ser que os american os, ao
lanarem a bomba atmica, quando a guerra j estava decidida,
no p raticaram cri me contra a h u manidade e tambm deveriam ser
submetidos a julgam e nto?
1 10

DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS H U MANOS

Ao que parece, a criao do Tribu nal foi realmente direcionada


para os alemes, o que levanta questi onamentos sobre a i m parcia
lidade da Corte.
3.2.3. Legalidade e retroatividade penal

Outro ponto relevante a flagrante violao aos princpios da


legalidade e retroatividad e em matria penal , que estabelecem que
no h crim e sem lei anterior que o defina nem pena sem prvia
cominao legal, no podendo a lei penal retroagir em detrimento
d o ru, tipificando cond utas que lhe sejam anteriores.
Qual a lei penal violada pelos alemes? As cond utas por eles pra
ticadas tinham am paro na ordem j u rdica alem. Demais, no havia
nenhum documento internacional tipificando aquelas condutas.
O art. 6 da Carta de Londres fixou a competncia do Tri bunal
para julgar os crimes co ntra a hu manidade, contra a paz, d e conspi
rao e de guerra. Mas, onde estavam tipificados esses crimes?
Realmente no havia tipificao e o que ocorreu foi que criaram,
a parti r de princpios gerais de direito internacional, a noo de
crime contra a humanidade e da fixaram a co m petncia d o Tri bunal
para ju lgar tal crime.
3.2.4. Penas de priso perptuo e de morte por enforcamento

Aparenta bastante contraditrio a criao de um Tribunal para


j ulgar pessoas acusadas de praticar crimes contra a humanidade e
estabelecer pena de priso perptua e pena de m orte por enforca
mento.
O simples fato de permitir a pena de morte j se apresenta
lesivo a direitos humanos e, mais do que isso, esta belecer morte
por enforcamento denota requintes de crueldade . de barbaridade.
No por acaso que Hermann Goering se suicidou antes da execuo ...

Ponderando, ser que d pra afirmar como defensores de direi


tos humanos aqueles que promovem pena de morte por enforca
mento? Ser que um Tribunal que promove esse tipo de condenao
777

RAFAEL BARRETTO
m e rece ser afi r m a d o como u m Tri bunal q u e afirmou o respeito aos
direitos h u m anos?

3.2.5. Justificativas para relativizar as garantias violadas


I negavel m ente, a atuao do Tri b u n a l d e N u re m b e rg violou
garantias bsicas u n iversal m e nte afirmadas, ca b e n d o q u esti o n a r o
q u e j u stificaria a relativizao de tais garantias.

O que se afirma que a necessidade de dar prevalncia aos


direitos humanos , no torna n d o i m pu n es os n azistas, haveria de
prevalecer num juzo de ponderao ante as garantias tidas por
violadas .
como se a co m u nidade i nternaci o n a l q u i sesse registrar q u e
a q u e l as cond utas n o ficariam i m p u nes, n o poderi a m m a i s s e r
repetidas e deixari a m d e s e r q uestes i nternas de u m Estad o para
ser q uestes de i nteresse i nternacional.
N esse sentido, u m dos j uzes da Corte ch ego u a c o m e ntar q u e os
i n d ivd u o s t m d everes internacionais a cu m p ri r, acim a dos d everes
nacionais que um Esta d o particular possa i m p o r, e que a co m u ni
dade m u ndial teria valores cogentes s u p e ri o res a outros q u e um
Estad o possa expressar i n d ivid u a l m e nte.

experi ncia d o Tri b u nal d e N u re m berg

o penal internaciona l

inaugurou a jurisdi

e m matria de cri mes mais graves contra a

h u m a ni d a d e, e, a partir dele, s u rgiram o utros Tribunais Penais Inter


nacionais, haven d o real m e nte de reco n hec-lo como u m m a rco n o
processo histrico d e afirmao dos direitos h u m anos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "O Tribunal de Nuremberg no teve nenhum papel
histrico na internacionalizao dos direitos humanos". Est erra d o !
D e pois d e N urem berg q u e vieram o Tri bu n a l Penal I n ternacio
nal para a I u goslvia (1993), o Tri b u n al Penal I nternaci o n a l d e Ruanda
(1994), a corte e s pecial para Serra Leoa e Tim o r Leste e, fi n a l m e nte,
o atual Tri b u n a l P e n a l I nternaci o n a l (1998), q u e s e r o bjeto de est u d o
mais a d i ante a q u i n a o bra.

1 12

DI REITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS H U MANOS

4. SISTEMAS JURDICOS INTERNACIONAIS PROTETIVOS DE DIREITOS HUMA


NOS. SISTEMA GLOBAL E SISTEMAS REGIONAIS
4.1. Consideraes preliminares
A noo de sistema jurdico rem onta a um conju nto de normas
jurdicas coordenadas, integradas a u m Ordenamento, de modo que,
quando se fala de sistema jurdico internacional protetivo de direitos
hu manos se fala sobre um conju nto de normas jurdicas internacio
nais que tem por objeto a tutela dos direitos h u manos e que esto
integradas a um Ordenamento.
A criao da ONU, e o surgimento, sob sua coordenao, de nor
mas internacionais sobre direitos humanos, desenvolveu um verda
deiro sistema jurdico internacional de direitos humanos, formado
pelos diversos docu mentos da ONU relacionados com a proteo dos
direitos hu manos.
Ocorre que, paralelamente ao surgi mento da ONU, surgiram tam
bm, na Euro pa, na Amrica e na frica, entidades com propsitos
de afirmao d os direitos humanos, e que igualm ente passaram a
produzir documentos internacionais so bre a matria
No m bito europeu surgiu o conselho da Europa, organizao
que tem como objetivo a d efesa dos direitos humanos e o desenvol
vimento dem ocrtico, e que produziu instru mentos afirmativos de
direitos humanos no continente europeu.
No m bito americano surgiu a Organizao dos Estados Ameri
canos (OEA), que produziu diversos instru mentos internacionais afir
mativos de direitos humanos no m bito americano, destacando a
Conveno Americana sobre direitos humanos, conhecida como Pacto
de San jos de Costa Rica.
Na frica veio a Organizao da Unidade Africana, depois con
vertida em Unio Africana, que p roduziu a Carta Africana d os Di reitos
do Homem e dos Povos.
Desse m odo, a proteo internacional d os direitos humanos se
desenvolveu em planos diferentes: u m plano global (ou universal),
coordenado pela ONU, aberto a qualquer Estado; e em planos regio
nais, congregando Estados d os respectivos conti nentes euro peu,
am ericano e africano.
7 73

RAFAEL BARRETIO

Nessa esteira, se passou a dizer que a proteo i nternacional


d os direitos humanos contem pla um sistema jurdico universal (ou
(euro
global) que o sistema da ONU, e sistemas jurdicos regionais
peu, americano e africano), coordenados pelas respectivas enti dades conti nentais.
I mportante!

H um sistema global de proteo. de direitos h u manos, capitaneado


pela ONU, e sistemas regionais (ou continentais), capitaneados por enti
dades regionais. No mbito a mericano o sistema se desenvolve em torno
da Organizao dos Estados Americanos (OEA).

Bem por isso, se afigura equivocado afirmar que a proteo


internacional dos direitos h u manos estaria concentrada na ONU, eis
que, para alm da atuao dessa Organizao, que se d em nvel
global, h atuao de o utras entidades em nvel regional.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "A estrutura de proteo do direito internacional
concentrada na ONU.". Est errado! Concentrada na ONU est a estrutura
do sistema global, mas h ainda os sistemas regionais!
A mesma prova trouxe ainda a seguinte proposio: "A proteo interna
cional pode ser vista, entre outros, em dois planos: sistema global (ONU) e
sistema regional (OEA)". E dessa vez est correto!

preciso ter cuidado em p rova para no misturar as entida


des, documentos e respectivos sistemas. Seria errado, por exe m
plo, proposio de prova que afirmasse que a OEA desenvolve u m
importante trabalho n a afi rmao dos direitos h umanos em m bito
universal, ou, ainda, que afi rmasse que a Declarao Universal dos
Direitos H u manos u m i m portante documento do sistema regional
americano, eis que a Declarao pertence ao sistema da ONU.

4.2. A Multiplicidade d e sistemas e relacionamento entre os siste


mas

Co mo se dep reende, h u ma multi plicidade de sistemas prote


tivos de direitos humanos, comeando pelo sistema i nterno de cada
pas, passando pelo sistema regional e chegando at ao sistema
global.
1 74

DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS H UMANOS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 15 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "o processo histrico de generalizao e expanso
da proteo internacional dos direitos humanos tem sido marcado pelos
fenmenos da multiplicidade e diversidade dos mecanismos de proteo,
acompanhados pela identidade predominante de propsito deste ltimo e
pela unidade conceituai dos direitos humanos". Est correto!

Comparando os i nstrumentos normativos d os diferentes siste


mas, se percebe q u e os direitos e garantias so basicamente os
mesmos e, por vezes, o texto das Convenes chega a ser idntico
quando se refere a um determ i nado direito.
Por exem plo, o Pacto dos Direitos Civis da OEA afirma basica
mente os mesmos direitos e garantias que o Pacto dos Direitos Civis
da ONU, e que so basicamente os mesmos previstos na Constituio
brasileira; o Pacto da OEA acerca da abolio da pena de morte
prev basicamente a m esma coisa que o Pacto da ONU acerca da
abolio da pena de m o rte, e assim por diante.
N essa esteira , q uestiona-se sobre a (des) necess idade da exis
tncia de tantos sistemas afi rmando a m esma coisa, saber se no
seria redundncia ter mltiplos i nstru mentos normativos prevendo
os m esmos direitos e garantias.
A resposta no sentido que a coexistncia de instrum entos, em
diferentes nveis, afirmando os mesmos direitos positiva, pois enfa
tiza uma coisa que deveria ser bsica, e que m uitas vezes foi esque
cido na Histria da Hu manidade, que o respeito pessoa h umana.
Assim, a m ultip licidade de sistemas positiva afirmao dos
direitos h u manos; trata-se de uma redundncia certamente positiva.
Demais, a relao entre os diferentes sistemas de comple
mentaridade, no sentid o de que um sistema complementa o o utro,
por vezes contem plando situaes no previstas no outro sistema e,
dessa forma, am pliando a proteo da pessoa humana.
Importante!

A m ultiplicidade de sistemas protetivos de direitos h umanos positiva e


a relao entre os diferentes sistemas de complementaridade, tudo a
ampliar a proteo da pessoa humana.

7 15

RAFAEL BARRETTO

4.3. Conflito entre sistemas. Aplicao da norma mais benfica


pessoa humana
Num eventual conflito entre normas pertencentes a sistemas
diferentes, qual delas aplicar? Seria a norma global, por integrar u m
sistema de representatividade maior?
Havendo co nflito entre normas pertencentes a diferentes siste
mas, deve ser aplicada a norma mais benfica pessoa humana,
pertena ela ao sistema interno, ao regional ou ao global.
Nesse senti do, fa lam em "princpio da a plicao d a norma
mais benfica pessoa humana", q u e traduziria o d ever de d a r
primazia n o r m a mais favorve l afirmao da dignidade das
pessoas.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria P blica de So Paulo, de 2009, da FCC, conside


rou correta a seguinte proposio: "De acordo com o Direito Internacional
dos Direitos Humanos, no tocante interpretao, em caso de confto, das
normas definidoras de direitos e garantias prevalece sempre a norma mais
benfica pessoa humana". Est correto!

Exemplo interessante, que j foi co brado em prova, diz respeito


priso em flagrante e os direitos do preso.
Conforme a constituio brasileira, a priso de qualquer pessoa
ser comu nicada im ediata mente ao juiz (art. 5, LXl l/CF); nos term os
do art. 306 do cdigo de processo penal, havendo priso em fla
grante, o fato deve ser comunicado de imediato ao juiz.
De outro modo, o Pacto I nternacional dos Direitos Civis e polti
cos (art. 9, 3) e a Conveno americana sobre direitos h u manos (art.
n) dispem que o indivduo preso tem direito de ser conduzido, sem
demora, presena de um juiz.
Pe rcebam a diferena: a legislao brasileira assegura a comuni
cao do fato ao j uiz; a legislao internacional assegura o direitc de
ser conduzido at o juiz, de se fazer presente ante o juiz, o que, ine
gavelmente, mais benfico digni dade hu mana e, por isso, deve
prevalecer.
1 76

D I R EITO I NT E R N A C I O N A L D O S D I R E ITOS H U M ANOS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


A prova da Defensoria P b lica do Estado de So Paulo de 2012 trouxe a
segui nte q u esto e a resposta a a lternativa "e":
N o Brasil, q u a n d o ocorre u m a priso em flagrante, o a rtigo 306 d o Cdigo
de Processo Penal determina que haja a co m u ni cao im ediata d o fato a
um j u iz. Confronta n d o tal disp ositivo com o q u e dete rmi n a m as normas
do Pacto I nternaci o n a l s o b re Direitos Civis e Polticos e d a Conveno
Ameri ca n a sobre Direitos H u m a nos, h

a) compatibilidade entre a lei e os tratados, visto que a priso i m edia


tame nte s u b metida a o crivo d o j u dicirio, com envio d o auto d e
p riso e m flagrante e m vinte e q u atro h o ras a o j u iz.

b) i ncom pati bilidade e ntre a lei e os tratados, pois, segu n d o estes, o


p reso deve ser leva d o presena de u m j u i z de direito em vinte e

q u atro h o ras para a determin ao de seus d i reitos e o b rigaes.

e)

c o m p ati b ilidade entre a lei e os tratados, pois o preso fica dis posi
o d o j uiz e d o m e m b ro d o M i nistrio P blico que podem requ isit
-lo para ser ouvido, se n e cessri o .

d) i n co m pati bilidade e ntre a lei e os tratados, pois, seg u n d o estes o


preso tem d i reito a um Defe nsor P blico q u e o acom p a n h e em seus
d e poim e ntos n a D e legacia d e Polcia.

e) i n com pati bilidade e ntre a lei e os tratados, pois, segu n d o estes o


p reso tem o d i reito de ser ouvido, sem d e m ora, por um j uiz para a
determ i nao de seus d i reitos e o b rigaes.

5. M ECANISMOS CONVENCIONAIS E NO CONVENCIONAIS


o D i reito I nternaci o n a l dos Di reitos H u m a n o s

form a d o p o r

m ecanismos d e natu reza convenci o n a l e m ecanismos d e natureza


no conven cional, se difere n ci a n d o, uns dos o utros, pelo fato d e
serem extrados, o u n o , d e convenes, tratad os.
o s mecanismos convencionais re s u ltam, como o prpri o n o m e
sugere, d e Convenes, Tratad os, Acordos, a o passo q u e os m eca
nismos no convencionais no d ecorrem de n e n h u m a Conveno,
mas, p o r assim dizer, d e "m ed id 2" s d e consenso" d a c o m u ni d a d e
i nternaci o n al, a partir d e pri n cpios comezi n h o s sobre violaes d e
d i reitos h u m a nos.
U m a d iferena bsica entre os tipos d e m ecanismos

que os

convencionais som ente p o d e m ser a plica d o s e m relao aos Esta-

1 17

RAFAEL BARRETIO

d os signatrios das Convenes, ao passo que os no convencionais


podem ser aplicados em relao a qualquer Estado.
I mportante!

Os mecanismos convencionais somente podem ser aplicados em relao


a cEstados signatrios das convenes; os mecanismos no convencionais
podem ser a plicados e m relao a qualquer Estado.

Um tratado i nternacional som ente obrigatrio em relao aos


Estados que tenha ad erido a ele, no se podendo exigir, de um
Estado que no seja signatrio, que cu mpra as obrigaes constantes
do i nstru mento internacional.
Em exemplo, no sistema regional americano h u m tratado proi
bindo a aplicao da pena de m orte, mas os Estad os Unidos, que
admitem esse tipo d e pena na o rdem j u rdica interna, no so sig
natrios, da porque no se pode alegar q u e o Pas estaria descum
prindo a Conveno.
A grande q uesto que os Estados que p romovem violaes
sistemticas de direitos humanos no costu mam ad erir s conven
es internacionais, e indaga-se, ento, como im por a esses Estad os
o respeito aos d i reitos humanos, e justamente a que entram os
mecanismos no convencionais.
Mecanismos no convencionais representam medidas afirmati
vas de direitos tomadas em casos de violao sistemtica de direitos
humanos e tm como grande peculiaridade o fato de serem aplic
veis em relao a qualquer Estado, ainda que o mesmo no tenha
aderido a nenhuma conveno afirmativa de direitos.

Os mecanismos no convencionais consagram a tese de que vio


laes sistemticas de direitos h umanos no so q uestes mera
mente i nternas de u m Estad o, mas assunto de i nteresse da com uni
dade i nternacional, que, por no mais admitir esse tipo de conduta,
poder intervir em defesa d os direitos h u manos.
Assim, se algum Estado promover sistematicamente violao de
direitos h u manos, a comunidade internacional poder intervir, ado
tand o medidas contra tal Estado, que podem at mesmo chegar a
u m a interveno h u manitria dentro do Estado.
7 18

DIREITO I NTERNACIONAL DOS D I REITOS H UMANOS

Isso algo bastante peculiar, pois p raticamente ignora a ideia d e


soberania interna do Estado, que sofrer uma i m posio da com u
nidade internacional mesmo sem ter se obrigado perante ela, e isso
ser j ustificado pela necessidade de dar p revalncia aos direitos
humanos.
A adoo de uma m edida no convencional no deve parti r de
u m Estado isoladamente o u de u m gru po de Estados, devendo partir
de uma deliberao da ONU ou de o utra entidade representativa,
que possuam legitimidade para determinar a o trespasse da sobera
nia interna de u m Estado.
O p rocedimento para adoo de uma medida no convencional
disciplinado pela Resoluo 1503 do Conselho Econmico e Social
da ONU , e se inicia por u m a petio, apresentada por qualquer indi
vd uo, Comisso de Direitos Humanos da ONU , denunciando a vio
' lao sistemtica de direitos.
Importante!

O procedimento para adoo de u m a medida no convencional dis


ciplinado pela Resoluo i503 do Conselho Econmico e Social da ONU.
Ele se inicia pela apresentao d e uma denncia Comisso de Direitos
H umanos da ONU. A denncia pode ser formulada por qualquer indiv
duo.

A den ncia no pode ser annima, deve indicar os direitos viola


dos e apontar violaes sistemticas de direitos h u manos.
A grande vantagem do sistema no convencional justamente
permitir que qualquer Estado seja denu nciado pela violao sistem
tica de direitos humanos, _o que j no ocorre em relao aos meca
nismos convencionais, nos quais as denncias s podem ser feitas
em relao aos Estados qe aderirem s Convenes.
6. CONVENES GERAIS E CONVENES ESPECIAIS (SISTEMA GERAL E SIS
TEMA ESPECIAL)

As convenes internacionais em matrias de direitos humanos


podem ser classificadas, q uanto aos sujeitos destinatrios dos direi
tos, em convenes gerais e convenes especiais .
1 19

RAFAEL BARRETTO

As convenes gerais se destinam ao ser humano em geral, em


abstrato, a toda e qualquer pessoa, como o caso da Declarao
Universal de Direitos Hu manos e dos Pactos Internacionais dos Direi
tos Civis e Polticos e dos Direitos Sociais e Econmicos.
Trata-se, aqui, de afirmar a proteo indistinta a todas as pes
soas, instituindo direitos que se destinam a todos de uma maneira
uniforme, igualitria.
As convenes especiais se destinam a um ser humano espe
cfico, em concreto, d otado de uma especificidade q u e justificou a
edio de uma conveno prpria afirmando di reitos prprios dessa
categoria, como so os casos da Conveno sobre a elimi nao de
todas as formas de discrimi nao co ntra a mulher e da Conveno
sobre os direitos das pessoas com defi cincia.
As convenes especiais partem da ideia de que determinadas
categorias, em vi rtud e de algu ma circunstncia peculiar, so mere
cedoras de uma proteo a mais em relao s pessoas em geral.
Trata-se, aqui, de im plementar, para alm da proteo recon he
cida a todos, u m pouco mais de proteo a alguns sujeitos especfi
cos, visando se aproximar da igualdade material, o que traduz, sob
certa perspectiva, discrimi naes positivas, aes afirmativas.
Cabe destacar que, ao fundo, as convenes especiais no criam
direitos novos, seno que reafirmam direitos j reconhecidos nas
convenes gerais, s que enfatiza ndo esses direitos em relao ao
sujeito concreto destinatrio da conveno.
Vale registrar que, na cronologia histrica, p rimeiro foram afir
mados os direitos gerais, de todos e, depois, foram sendo afirm ados
direitos especficos de dete rminadas catego rias, da se dizer que a
positivao internacional dos direitos se deu primeiro de maneira
generalizada e, depois, de maneira especfica.
7. RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DOS ESTADOS EM MATRIA DE DI
REITOS HU MANOS
o surgi mento de normas jurdicas internacionais dos direitos
humanos, prevendo u m a srie de obrigaes para os Estados, fez
surgir uma verdadeira responsabilidade internacional d os Estados
em matria de direitos hu manos.

720

DI REITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS H U MANOS

Respo nsabi lidade um instituto j u rdico relacionado ao d escum


primento da obrigao; o d escum primento de uma obrigao faz
surgi r, para o obrigado, a responsabilidade. N essa esteira, o Estado
q u e descu mprir as obrigaes i nternacionais em torno dos direitos
humanos poder ser responsabilizad o.
H vri os casos de responsabiliza o de Estados por violao
das convenes so bre direitos h u m a nos, ca bendo destacar a atua
o firme dos tribunais internacion ais, so bretudo da Corte Europia de Direitos H u manos e da Corte l nterameri cana de Di reitos
H u manos, q u e tm contri budo para consolidao de uma verda
deira jurisprudncia internacional em matria de direitos huma
nos.
Essa possibilidade de responsabi lizao i nternacional m uito
significativa, em especial para as vtimas das leses, que, muitas
vezes, no tm u m a reparao adequada no plano interno e ficavam
prejudicadas em seus direitos, mas que agora podem socorrer-se
dos rgos internacionais.
To me-se como exe m plo um caso de pessoas qu e, no Brasil, tive
ram seus telefones gra m peados ilegalmente por agentes pblicos,
em detrim ento do direito privacidade, e que no obtiveram a
devida ateno do Estado brasileiro. Essas pessoas buscaram a via
internacional e a Corte l nteramericana condenou o Brasil a indenizar
cada uma delas em U S 20.000 (vinte mil dlares). Trata-se d o caso
Escher, que ser analisado em detalhes mais adiante.
8. FISCALIZAO DO CUMPRIM ENTO DAS OBRIGAES I NTERNACIONAIS
8.1. Consideraes iniciais

Para que se promova a responsabilizao dos Estados que des


cu mprem as obrigaes internacionais em torno dos direitos huma
nos necessria a existncia de rgos e mecanismos de fiscaliza
o do cum primento dessas obrigaes, afi nal, de nada adiantaria
prever as obrigaes e no ter como mo nitorar se elas esto sendo
cum pridas.
Bem por isso, a sistemtica i nternacional de proteo de direitos
humanos prev rgos e mecanismos de fiscalizao.
111

RAFAEL BARRETIO

Quanto aos rgos, existem rgos de natu reza executiva e


rgos de natureza j u risdicional, os pri mei ros responsveis por apu
rar os casos de violao d e direitos hum anos e os segundos respon
sveis por julgar tais casos, quando se fizer necessrio.
Quanto aos mecanism os, existem, basicam ente, trs grandes
m ecanism os, que so os relatrios, as denncias interestatais e
denncias individuais, o pri meiro presente em todas as convenes
internacionais e os outros dois presentes a penas em algu m as con
venes.
Importante!

O mecanismo dos relatrios est presente em todas as convenes inter


nacionais sobre direitos humanos; as denncias interestatais e as denn
cias individuais esto presentes apenas em algumas Convenes.

Os prximos tpicos do livro discorrero sobre os rgos e


m ecanismos de fiscalizao.
8.2. rgos fiscalizatrios
8.2.1. rgos executivos

Os rgos executivos, norma lmente denom inados de Comit o u


Comisso, s o os gra ndes respo nsveis p e l a fiscalizao d o cum
primento das ob rigaes internacionais em torno dos di reitos hu
ma nos.
A esses rgos incumbe atuar em relao aos relatrios e s
den ncias sobre violao de direitos hum anos. Costu mam ser os p ri
meiros rgos internacionais a ter contato com um caso de violao
de direitos hu manos e, ante o caso, devem tomar medidas no sen
tido de apurar a violao, instaurando p rocedimentos que se asse
melham a inqu ritos civis.
A depender do sistema, eles possuem ainda co mpetncia para
denu nciar o Estado violador de direitos h umanos perante um Tribu
nal Internacional, atuando como rgo acusador. o q u e ocorre, por
exem plo, no sistema interamericano, em q u e a Comisso lnterameri
cana de Direitos H u manos possui legiti midade para acionar Estados
na Corte.
722

DIREITO I NTERNACIONAL DOS DIREITOS H U MANOS

Fazendo um paralelo com o direito brasileiro, os rgos exe


cutivos se assemelham ao Ministrio Pblico, que, nos termos da
constituio brasileira, possui com petncia para apurar casos de vio
lao de direitos hu manos e para acionar em juzo responsveis por
violao de direitos humanos.
Na conduo dos p rocedimentos, o rgo executivo pode pro
m over investigaes, i nclusive in loco, se d eslocando para o Estado
acusado da violao de direitos humanos, que tem o dever de coo
perar com as investigaes.
No m bito do sistema interamericano de direitos humanos, esse
rgo a Comisso lnteramericana de Direitos Humanos, que ser
objeto de estudo detalhado mais adiante, e que uma das grandes
responsveis pela afirmao dos direitos humanos em mbito ame
ricano.
J no sistema universaL existem vrios rgos executivos, sendo
p rincipal o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Huma
nos, que uma espci e de escritrio central da ONU sobre direitos
hu manos.
O Alto Comissrio, que a pessoa frente d o Alto Comissariado,
considerado o principal agente da ONU em torno dos direitos
humanos, sendo responsvel por coordenar os esforos das Naes
U nidas em matria de direitos humanos.
Destaca-se ta mbm o Conselho de Direitos Humanos das Naes
Unidas, criado em 15 de maro de 2006, para substituir a antiga
Comisso de Direitos Humanos, e que assessora a Assemblia Geral
da ONU em matria de Direitos Humanos.
Dentre os mecanismos utilizados pelo Conselho, sobreleva a
Reviso Peridica Universal (Universal Periodic Review - UPR), pela qual
o Conselho avalia a situao d os direitos humanos em todos os Esta
dos-Mem bros da ONU.
Por esse mecanismo, as naes i ntegrantes das Naes U nidas
se obrigam a encaminhar, a cada 4 anos, u m relatrio i nformando a
situao d os direitos humanos no Pas, o que permitir ONU ter u m
panorama da situao d os direitos no mundo.
A ONU possui ainda diversos Comits, institudos em cada conven
o especfica, com denominao correspondente ao i nstru mento
123

RAFAEL BARRETIO
normativo. N esse s e ntido, a Co nve no co ntra a Tortura i n stitui u o

"Comit contra a Tortura", a Conveno s o b re os Direitos da Cri a n a


"Comit para os Direitos da Criana" e assim por dia nte.

i nstitu i u o

8.2.2. rgos jurisdicionais. A capacidade internacional dos indiv


duos. O jus standi
Os rgos j u risdicionais so os Tri bu nais I nternaci o nais, existen
tes em cada sistema, e com petentes para j u lgar Estados acusados
d e descum prirem as o b rigaes i nternacionais e m torno dos d i reitos
hu manos.
No sistema d a O N U h a Corte I nternaci o n a l d e j u stia; no sistem a
E u r o p e u a Corte Europia d e D i reitos H u m a nos; no sistem a i ntera
m e rica n o a Corte l ntera m ericana de Direitos H u m a nos; e no sistem a
Africa no o Tri b u nal Africano d e j u stia e Direitos H u m a nos.
Existe a i n d a o Tri b u nal Penal I nternacional, q u e, a pesar de m a n
t e r relao c o m as Naes U n idas, no vinculado

O N U , possui n d o

person a l i d a d e j u rdica prpria e q u e, difere nte m e nte dos o utros Tri


bu nais, j u lga pessoas e, no, Estad os.
De uma m a n eira geral, os Tri b unais i nternacionais poss u e m com
petncia consultiva e contenciosa, s e n d o co m p etentes tanto para
resp o n d e r consultas sobre a a p licao do sistem a , b e m com o para
j ulgar as lides q u e surgem e nvolven d o as normas do siste m a .
A competncia das cortes I nternacionais costuma ter naturez a
facultativa, o q u e significa dizer q u e elas som ente p o d e m atu ar se os
Estados d e clarare m q u e se s u b m etem

j u risd io d e l a .

Aspecto i m p o rtante sobre a atuao d o s tri b u nais internacionais


a possibi l i d a d e (ou n o) d e pessoas figurarem com o parte nos
processos, saber se os i n d ivd uos so legiti m a d o s a ser parte n u m
processo i nternaci o n a l .
Co m o regra geral, as Cortes n o p o d e m se provoca das por i n d i
vd uos, mas apenas por Estados ou por rgos acusadores. Entre
tanto, n o sistema e u ro p e u j se a d m ite a possi b i l i d a d e de i n d ivd uos
acionarem d i reta m e nte a Corte Europia d e Direitos H u m anos, o que
i m plica reco nh ecer a capaci d a d e ativa.

724

DI REITO INTERNACIONAL DOS DI REITOS H U MANOS

Essa possi bilidade aberta no sistema euro peu, de permitir aos


indivd uos o acesso direto Justia internacional representa uma
evoluo na proteo dos direitos huma nos, materializando o jus
stand que a legitimidade de os indivduos acionarem direta mente
os tribu nais intern acionais.
Quanto capacidade passiva, de u m indivdu o ser ru num pro
cesso internacional, isso possvel no Tribunal Penal Internacional,
quem uma Corte que ju lga pessoas acusadas de cometerem graves
cri mes em detrim ento dos direitos humanos.
Importante!

A capacidade internacional de um indivduo ser parte em um processo


internacional est reconhecida tanto para o plo ativo quanto para o
plo passivo. Em relao ao plo ativo, o sistema europeu admite que
pessoas acionem diretamente a Corte Europia, materializando o jus
standi. Quanto ao plo passivo, pessoas podem ser rs em processos
perante o Tribunal Penal Internacional

8.2.3. Carter subsidirio da atuao dos rgos internacionais. De


ver primrio dos rgos internos de atuar em matria de direitos
humanos

Os rgos internacionais devem atuar de maneira subsidiria


na apurao dos casos de vi olao de direitos, recai ndo sobre os
rgos nacionais de cada Estado o dever primrio de agir.
Significa dizer que, ante um caso de vio lao de direitos huma
nos, prim eiro devem ser procurados os rgos nacionais do Estado
para resolver a situao; se esses rgos no se m ostrarem eficien
tes que os rgos internacionais devero ser provocados.
Essa natureza su bsid iaria da atuao d os rgos internacionais
visa resguardar aos Estad os a possibilidade de atuarem de maneira
eficiente por seus rgos internos, denotando que so zelosos para
com o cum prim ento de suas obrigaes internacionais.
O ideal que no ocorra nenhum caso de violao de direitos
humanos; mas, ocorrendo, o Estado tem o dever de apurar e tomar
as medidas necessrias para re parar o lesado e punir o respon725

RAFAEL BARREITO

svel. Agindo dessa forma, estar honrando com suas obrigaes


internacionais.
Provocar primei ram ente os rgos internacionais subtrairia dos
Estados justam ente essa possibilidade de demonstrar que cum pre
suas obrigaes internacionais, apurando o caso e punindo os res
ponsveis.
Importante!

A atuao dos rgos internacionais tem carter subsidirio, recaindo


sobre os rgos nacionais dos Estados o dever primrio d e atuar nos
casos de violao d e direitos humanos.

N essa esteira, um rgo internacional somente deve receber


uma denncia se restar demo nstrado que houve a tentativa de
solucionar o caso perante os rgos nacio nais do Estado acusado.
Trata-se de verdadeiro req uisito de ad missibilidade das den ncias,
identificado sob a denominao " dever de esgota mento dos recursos
internos".
Dito de outra forma, para que um rgo internacional admita
um caso de vio lao de direitos hu manos deve certificar-se de que
houve o esgotamento dos recursos internos.
Esse req uisito de admissi bilidade costuma ser dispensado
quando se demo nstra que no existem meios i nternos a ptos a
solucionar o caso ou quando os meios internos se demonstram ine
ficientes. o caso, por exem plo, do transcu rso de u m longo prazo
sem resolver a questo, co m o aconteceu no fa moso caso Ma ria da
Penha.
Nesse caso, que ser detalhado aqui na obra mais adiante, a
justia brasileira apurava pratica de violncia domstica contra a
mulher, mas o processo j tramitava a 15 anos q uando a Comisso
l nteram ericana de Direitos H u m anos foi acionada.
O Estado brasileiro argiu, em preliminar de defesa, que o caso
ainda estava sendo apurado pelos rgos nacionais, a afastar a
atuao da Comisso, mas essa entendeu dispensvel o esgotamento
dos recursos internos porque j transcorridos 15 anos sem que se
tivesse chegado a u ma soluo.
126

DIREITO I NTERNACIONAL DOS DIREITOS H U MANOS

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 25 Concurso de Procurador da Repblica considerou correta


a seguinte proposio: O princpio de esgotamento prvio dos recursos
domsticos, no direito internacional dos direitos humanos pressuposto
dispensvel, se demonstrado que os recursos domsticos so indisponveis
ou ineficientes.

Outro requisito de ad missibilidade da atuao dos rgos i nter


nacionais que o caso submetido a um rgo no pode estar sob
apreciao de outro rgo i nternacional, de modo a no configurar
litispendncia internacional.
Desse m odo, por exemplo, sendo um caso submetido a u m
Comit da O N U , n o poder, em seguida, s e r levado tam bm
Comisso lnteramericana de Direitos Humanos. Se isso fosse feito, a
Comisso dever recusar o caso, por j estar o mesmo sob aprecia
o do Comit da ONU.
8.3. Mecanismos de fiscalizao
8.3.1. Relatrios

Pelo m ecanismo dos relatrios, os Estad os signatrios das Con


venes sobre direitos hu manos se obrigam a remeter ao rgo fis
calizador, periodicamente, relatrios informando acerca das m edi
das adotadas quanto ao cumpri m e nto das obrigaes internacionais
em torno d os direitos h u manos.
Esse mecanismo est previsto em todas as convenes inter
nacionais e possui natureza obrigatria, 0 que significa dizer que
o sim ples fato de o Estado aderir a uma Conveno j o obriga a
encaminhar relatrios ao rgo fiscalizador.
.. Importante!

O mecanismo dos relatrios est p revisto em todas as convenes inter


nacionais e possui carter obrigatrio.

Os relatrios servem para manter o rgo fiscalizador i nformado


da efetivao da Conveno, mas a eficincia do mecanismo bem
discutve\ p ois dificilmente algum Estado encamin har um relatrio
relatando estar descu m pri ndo as obrigaes i nternacionais.
127

RAFAEL BARRETIO

8.3.2. Denncias (ou comunicaes) interestatais

As denncias interestatais - tecnicamente denomi nadas com u


nicaes interestatais - consistem em com u n icaes feitas p o r u m
Estad o alegando que outro Estado est descu m pri ndo a s obrigaes
assumidas em razo da Conveno.
Em outras palavras, trata-se de um mecanismo pelo qual u m
Estad o acusa outro Estado de estar descump rindo a Conveno, i ns
taurando, entre os Estados envolvidos, um procedimento, que se
inicia pela com unicao acusatria.
O Estado receptor da co m u nicao deve encami nhar ao Estado
emissor explicaes e outros esclareci mentos, buscando dirimir a
q u esto. Se no chegarem a uma soluo, o rgo de fiscalizao
pode ser acionado a intervir.
Esse mecanismo no est previsto em todas as Convenes e,
quando previsto, costuma ter natureza facultativa, no obrigatria.
Um m ecanismo tem natureza obrigatria quando o sim ples fato
de o Estado aderir Conveno j o submete ao meca nismo de
monitoramento. o que ocorre com os relatrios: todo Estado q u e
ad ere Conveno fica obrigado e encamin har relatrios.
De outro modo, tem natureza facultativa quando o si mples fato
de ad erir Conveno no o briga a se submeter ao mecanismo,
sendo necessrio q u e ele emita uma declarao recon hecendo a com
petncia d o rgo fiscalizador para atuar em relao ao mecanismo.
Em outras palavras, mesmo tendo aderido ao tratado, o Estado
tem a faculdade de aceitar ou no o mecanismo fiscalizatrio.
Desse modo, quando se menciona que as com u nicaes interes
tatais possuem natureza facultativa se indica q u e o rgo de fisca
lizao somente poder atuar se os Estados envolvidos d eclararem
recon hecer a com petncia do rgo de fiscalizao para receber
e examinar as com u nicaes na q u al u m Estado alegue que outro
Estad o est violando direitos humanos.
Importante!

O mecanismo de comunicaes interestatais no est previsto em todas


as convenes internacionais e, quando previsto, costuma possuir pos
sui natureza facultativa.

728

DIREITO I NTERNACIONAL DOS DIREITOS H U MANOS

De uma maneira geral, o rgo d e fiscalizao somente admitir


o caso se presentes os seguintes requisitos de procedibilidade:
a) preciso que tenham sido esgotad os os recursos internos
de soluo do conflito (carter su bsidirio da atuao dos
rgos internacionais), o q u e pode ser excepcionado se hou
ver demora injustificada na via interna ou se a via interna
no se m ostrar apta a solucionar o caso .
b) o mesmo caso no pode estar sendo apreciado por outra
i nstncia internacional, evitando uma "litispendncia interna
cional".
Conhecendo do caso, o rgo vai instaurar um procedimento
para apurar e atuar no intuito de alcanar u m a soluo amistosa
para a q uesto, apresentando, ao final, um relatrio conclusivo
sobre o caso.
A eficincia desse m ecanismo tambm discutvel, pois no
comum Estado ficar acusando outro de descu m p rir as Convenes,
mormente porque tambm poder ser alvo de acusaes.
8.3.3. Denncias (ou peties) indivicuais

As peties individ uais consistem em denncias feitas por pes


soas, gru po de pessoas ou organizaes no governamentais rela
cionadas com a afirmao dos direitos humanos.
Esse sim um m ecanismo eficiente e representa uma evoluo
no sistema de fiscalizao, pois permite que as p rprias pessoas
denunciem os casos de violao de direitos h u ma nos, e isso costu ma
ser feito pelas vtimas ou por pessoas que lhe sejam prximas, como
os familiares.
Esse mecanismo no est previsto em todas as Convenes e,
quando previsto, costuma ter natureza facultativa, o que significa
dizer que o rgo de fiscalizao somente poder atuar em relao
a Estados que tenham d eclarado aceitar esse p rocedimento.
Importante!

O mecanismo de peties individuais no est previsto em todas as


convenes internacionais e, quando previsto, costuma possuir possui
natureza facultativa.

129

RAFAEL BARRETIO

Para q u e a petio seja admita pelo rgo de fiscalizao existem


alguns requisitos de procedbilidad e, cabendo destacar os seguintes:
a)

as peties no podem ser annimas

b)

o caso no pode estar sendo apreciad o por outra instncia


internacional

e) preciso esgotar os recursos internos (carter subsidirio

da atuao dos rgos internacionais), requisito que dis


pensado se os rgos internos se demonstrarem ineficientes,
seja por ausncia de m ecanismos, seja por excessiva demo ra
na atuao.
8.3.4.

Investigaes motu

prprio (de

iniciativa

prpria)

A sistemtica internacional de proteo dos direitos hu manos


consagra a possibilidade de os rgos executivos de fiscalizao
atuarem por i niciativa prpria (motu proprio), sem depender da
apresentao de u m a den ncia.
Tomando conhecimento de u m caso de violao de direitos
humanos, o rgo poder instaurar um p rocedimento para apu rar,
e isso importante, pois no condiciona a atuao dos rgos inter
nacionais iniciativa de terceiros denunciantes.
No po nto, destaca-se a atuao da Promotoria do Tribunal Penal
Internacio nal, que, conforme previsto no art. is do Estatuto de Roma,
que rege o Tribu nal, pode insta urar de ofcio uma i nvestigao com
base em informaes acerca de u m crime sob a ju risdio da Corte.
Importante!

no m bito do Tribunal Penal Internacional a promotoria pode, motu pr


prio, instaurar u m a investigao com base em informaes acerca de u m
crim e sob a jurisdio da Corte.

9. O DEVER DE ADOTAR MEDIDAS INTERNAS E A NATUREZA SUPRACONSTl


TUCIONAL DO DIREITO I NTERNACIONAL DOS DIREITOS H UMANOS
Qual a natu reza jurdica dos tratados internacionais sobre direi
tos humanos? So eles infra o u supra constitucionais? Num eventual
130

DI REITO INTERNACI O NAL DOS DIREITOS H U MANOS

conflito entre uma conveno internacional so bre direitos humanos


e a o rdem jurdica i nterna de u m Estado, o que deve prevalecer?
A resposta a essas perguntas decisiva para identificar se as con
venes internacionais sobre direitos humanos devem se adequar
ao ordenamento nacional do Estado ou se o inverso deve ocorrer.
Aparentemente, a resposta depender do que estiver p revisto
no p r prio ordenamento interno do Estado. No caso do Brasil, por
exem plo, o art. 5, 3/CF sinaliza que os tratados so bre direitos
h umanos seriam infraconstitucionais e, com base nesse dispositivo,
o STF entendeu pela natu reza supralegal desses tratados, como j
discorrido aqui na obra.
Mas, analisando o tema d o prisma d o direito i nternacional,
parece ser induvid oso que os tratados de direitos humanos devem
ser recon hecidos como superiores ordem jurdica nacional.
Isso porq ue no teria sentid o a comunidade internacional se
reunir, envidar esforos em uma direo com u m e u m Estad o se
comprom eter, firmando o tratad o, e depois recusar o cu mpri mento
das obrigaes assu midas sob alegao de que as mesmas seriam
i ncom patveis com o direito interno.
Ora, fosse para no cumpri r a obrigao internacional, o Estado
no d everia assinar o tratad o o u, ento, haveria de fazer uma
reserva quando da assinatura. No havendo isso, parece conclusivo
que o Estado se com pro m ete a dar aplicabilidade integral ao tra
tado, d evendo, por isso, adequar sua legislao nacional.
Nesse sentido, o texto das prprias Convenes costuma i m por
aos Estados signatrios u m dever de adotar medidas internas. inclu
sive legislativas, no sentido de permitir a aplicabilidade integral da
conveno.
Em exem plo, o Pacto I nternacional dos Direitos Civis e Polticos,
da ONU, p rev que cada Estado signatrio "compromete-se a adotar,
de acordo com os seus processos constitucionais e, com as disposies
do presente Pacto, as medidas que permitam a adoo de decises de
ordem legislativa ou outra capazes de dar efeito aos direitos reconheci
dos no presente Pacto que ainda no estiverem em vigor".
Na m esma direo, a Conveno Americana sobre Direitos H u ma
nos dispe que:
13 1

RAFAEL BARRETIO

Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no


a rtigo i ainda no estiver garantido por disposies legislati
vas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se
a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e
com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas
ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efe
tivos tais direitos e liberdades.

Ora, se o Estado se compromete a adotar medidas i nternas,


inclusive de ordem legislativa, no sentido de efetivar os direitos pre
vistos na Conve no i nternacional, se afigura adequado reconhecer
que o Direito I nternacional dos Direitos Hu manos h de prevalecer
sobre a ordem jurdica nacional, possuindo, assi m, natureza supra
constitucional.
Interessante discusso envolve a aplicao do estatuto do Tri bu
nal Penal I nternacional, co nhecido como Estatuto de Roma, que, em
alguns pontos, conflita com o direito interno d e alguns Estados.
Nos pases que j enfrentaram essa q u esto a tendncia preva
lente no sentido de adequar a legislao nacional para permitir a
aplicao integral do Estatuto de Roma.
Em Portugal, a qu esto levou aprovao de uma emenda
Constituio permiti ndo a aplicao i ntegral do Estatuto. Ta mbm na
Alemanha e em Luxem burgo alteraram a constituio de modo a per
mitir a aplicao in totum do Estatuto.
Na Frana, o Conselho Constitucional chegou a declarar a inco ns
titucionalidade parcial do Estatuto, mas, posteriormente, o texto
constitucional foi modificado viabilizando o Estatuto fosse aplicado
i ntegralmente.
Situao semelhante ocorreu na Blgica, onde o Conselho de
Estado, mediante parecer, considerou que algu mas previses d o
Estatuto violavam a constituio belga e sugeriu fosse realizada u m a
alterao na Constituio.
Essas experincias evidenciam u m a tend ncia de dar aplica
o integral ao Estatuto de Roma, a indicar a prevalncia da norma
i nternacional no relacionamento com o direito interno dos Estad os e
afi rmar a natureza su praconstitucional do Direito I nternacional dos
Direitos H u manos.

132

Captulo

Sistema global
(ou universal) de
direitos humanos
Sumrio i. A ONU. A carta da ONU de 1945 - 2.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de


1948: 2 . i . Consideraes preliminares; 2.2. Con
tedo da Declarao. Tipos de direitos abrangidos;
2.3. Natureza da Declarao: Tratado ou Resoluo?;
2.4. Afinal, a Declarao possui fora jurdica? - 3 .
A juridicizao da declarao. Os dois pactos de
1966 - 4. Declarao Internacional de Direitos (lnter
nationa/ Bill of Rights). O sistema geral da ONU - 5.
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos:
5 . 1 . Aplicao Imediata: 5.2. Direitos reconhecidos:
5.2.i. Direito vida e pena de morte; 5.2.2. Trabalho
forado; 5.3. Suspenso das obrigaes decorren
tes do Pacto; 5.4. Monitoramento - 6. Pacto Interna
cional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais:
6.1. Aplicao progressiva. Natureza programtica
do Pacto?; 6.2. Direitos reconhecidos; 6.3. Monito
ramento - 7. Outros instrumentos normativos: 7.1.
Conveno sobre a eliminao de todas as formas
de discriminao racial; 7.2. Conveno sobre a
eliminao de todas as formas de discriminao
contra a mulher; 7.3. Conveno contra a tortura e
outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes; 7.4. Conveno sobre os direitos da
criana; 7.5. Conveno sobre os direitos das pes
soas com deficincia; 7.6. Declarao das Naes
Unidas sobre os direitos dos povos indgenas; 7.7.
Declarao de princpios de tolerncia; 7.8. Decla
rao do Milnio das Naes Unidas; 7.9. Proteo
Internacional dos Refugiados. Direito internacional
dos direitos humanos, direito humanitrio e direito
dos refugiados 8. A Corte Internacional de Justia
- 9. O Tribunal Penal Internacional (TPI): 9.i. O que
o Tribunal Penal Internacional; 9.2. Precedentes his
tricos. Nuremberg, Tquio, ex-Iugoslvia e Ruanda;
9.3. Entrada em vigor do Estatuto do TPI; 9.4. Juris
dio sobre os indivduos. Excluso de jurisdio
sobre menores de 18 anos; 9.5. Complementari
dade da Jurisdio do TPI; 9.6. Crimes abrangidos
-

133

RAFAEL BARRETIO
pela jurisdio do TPI. Imprescritibilidade dos
crimes; 9.7. Jurisdio ratione temporis; 9.8. A irre
levncia da funo oficial exercida pelo Ru; 9.9.
Penas previstas; 9.10. Conflito com o direito interno
dos Estados; 9.11. A situao do Brasil; 9.12. O pri
meiro caso julgado pelo TPI - 10. Os procedimentos
das resolues 1235 e 1503 do Conselho Econmico
e Social.

1.

A ONU. A CARTA DA ONU DE 1945

O sistema global (ou universal) de di reitos hu manos o sistema


estruturad o em torno da Organizao das Naes U nidas (ONU), enti
dade que coordena o sistema e produz os documentos internacio
nais que i ntegram essa ordem jurdica.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "A ONU o rgo responsvel pela UDHR e pela Decla
rao Americana de Direitos". Est errado, eis que a ONU responsvel
a penas pela UDHR (Declarao Universal dos Direitos Huma nos). A res
ponsvel pela Declarao Americana a OEA!

A ONU foi fundada em 1945, mediante aprovao da Carta da


ONU, pouco aps o trmino da segunda guerra m u ndial, buscando
reunir naes que tivessem propsitos em comum no sentido de
promover a paz e a segurana no cenrio internacional, bem como
o desenvolvi m ento das naes e a promoo dos direitos humanos.
> Importante!

A ONU a instituio responsvel pelo sistema global. Ela foi fundada


e m 1945 e tem como um d e seus objetivos a promoo dos direitos
humanos.

Vale destacar o que consta no art. i.3 da Carta da ONU, verbis:


Artigo

Os propsitos das Naes unidas so:


3. Conseguir uma cooperao internacional para resolver os
problemas internacionais de carter econmico, social, cultu
ral ou humanitrio, e para promover e estimula r o respeito
134

SISTEMA GLOBAL (OU UN IVERSAL) D E D I REITOS H U MANOS

aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para


todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio;
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "A ONU nasceu com diversos objetivos, como a manu
teno da paz e segurana internacionais, entretanto a proteo interna
cional dos direitos humanos no estava includo entre eles". Est errado!

Do ponto de vista de sua estrutura organizacional, a ONU possui


diversos rgos atuantes em torno d os direitos hu manos, a exem
plo do Alto Comissariado pa ra os Direitos Humanos e do Conselho de
Direitos Humanos.
Com o j dito aqui na obra, o Alto Comissariado das Naes Unidas
para os Direitos Humanos uma espcie de escritrio central da ONU
sobre direitos hu manos e o Conselho de Direitos Humanos das Naes
Unidas um rgo que assessora a Assemblia Geral da ONU em
matria de Direitos H u manos.
A ONU possui ainda diversos Comits, institudos em cada conven
o especfica, c o m denomi nao correspondente ao instru mento
normativo. Nesse sentid o, a Conveno co ntra a Tortura instituiu o
"Comit contra a Tortura ", a Conveno sobre os Direitos da Criana
instituiu o "Comit pa ra os Direitos da Criana" e assim por diante.
2. A DECLARAO U NIVERSAL DOS DIREITOS H UMANOS, DE 1948
2.1. Consideraes preliminares
A Declarao Universal dos Di reitos Humanos (DUD H), ou Univer
sal Declaration of Human Rights (UDHR), foi adotada pela Assemblia
Geral das Naes Unidas em 10 de dezem bro de 1948 e o principal
instrumento do sistema global de direitos humanos .
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "A UDHR pertence ao sistema regional de proteo
dos direitos humanos". Est errado! Ela pertence ao sistema global!

Mais que isso, ela o documento fonte de todo o Direito Interna


cional dos Direitos Huma nos, ponto de irradiao e convergncia de
135

RAFAEL BARRETIO

todos os d ocu mentos internacionais protetivos de direitos humanos,


de todos os sistemas .
.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 15 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948
constituiu um marco decisivo no processo de generalizao da proteo
dos direitos humanos, permanecendo como fonte de inspirao e ponto de
irradiao e convergncia dos instrumentos de direitos humanos em nveis
global e regional". Est correto!

A Declarao pode ser considerada u m a conseqncia do ps


2 guerra mun dial, uma resposta da com u nidade i nternacional aos

horrores praticados d u rante o conflito blico, que tanto denegriram


a dignidade da pessoa humana.
Aps a 2 guerra, instau ro u-se uma espcie de cla mor na comu
nidade internacional no sentido de reorganizar as diretrizes da con
vivncia internacional, surgindo a proposta d e proclamar u m d ocu
mento afirmando valores e p rincpios bsicos em torno da dignidade
humana, e da surgiu a Declarao .
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico de Rondnia, de 2008, trouxe a seguinte


proposio: "A DUDH surgiu para atender ao clamor de toda a humanidade
e buscou realar a lguns princpios bsicos fundamentais para a compreen
so da dignidade humana, entre eles, a liberdade e a igualdade". Est
correto!

A prova da Defensoria P blica do Amazonas, de 201 1, trouxe a


seguinte questo, estando correta a alternativa "a".
A Declarao adota como fundamento a dignidade da pessoa
prevendo, em seus considerand os, que o reconhecimento
da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus
direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e
da paz no mundo .

humana,

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A Declarao Universal de Direitos Humanos, proclamada em Paris, em 10


de dezembro de i948, tem como fundamento:

136

SISTEMA G LO BAL (OU U N IVERSAL) DE DIREITOS H U MANOS

a) a dignidade da pessoa humana;


b) o relativismo e historicismo dos direitos humanos;

e) o fundamentalismo cultural, religioso ou econmico;


d) a necessria distino entre gneros e classe social para se com
preender o real sentido dos direitos humanos;

e) a proteo aos seres humanos q u e compem os povos a penas dos


pases signatrios da Carta das Naes Unidas.

A Declarao, de maneira inovadora, universalizou a proteo


ao ser humano, proclamando que os direitos devem ser reconheci
d os a todos os seres humanos, sem qualquer discrimi nao.
Importa registrar q u e, quando proclamada, a Declarao no foi
subscrita por todos os membros das Naes Unidas, tend o ocorrido
08 abstenes dentre os ento 58 mem bros.
2.2. Contedo da Declarao. Tipos de direitos abrangidos
A definio do contedo da Declarao foi objeto de acirrada
polmica no m bito da ONU, em especial por causa do cenrio bipo
larizado que se instaurou aps a segu nda guerra, com o cenrio
internacional dividido em dois blocos, u m capitaneado pelos Estados
Unidos e outro pela Unio Sovitica, perodo que ficou conhecido
como Guerra fria .
Havia consenso entre os pases no sentido de p roclamar os
direitos civis e polticos (direitos liberais, de primeira gerao), mas,
em relao aos os direitos sociais, econmicos e culturais (direitos
sociais, de segunda gerao), houve u m grande em bate entre os blo
cos da Guerra Fria, eis que americanos e soviticos tinham perspec
tivas bastante diferentes.
I mportante!

A definio do contedo da Declarao foi permeada por uma polmica


em torno do recon hecimento ou no dos direitos sociais, o que refletiu
o contexto da chamada Guerra Fria.

Surgiu at a tese de que os d i reitos liberais seriam superiores


aos sociais e somente eles seriam fundamentais, mas, ao final, essa
137

RAFAEL BARRETIO

tese foi rejeitada, p revalecendo a concepo da unidade e indivisibi


lidade dos direitos humanos, segu ndo a qual todos os direitos deve
riam ser p roclamados na Declarao e com preendidos num mesmo
patamar.
Nessa esteira, a Declarao enunciou direitos cMs, polticos,
sociais, econmicos e culturais, todos reconhecidos e m paridade
hierrquica_
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte


proposio: A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, que sur
giu aps a Segunda Guerra Mundial, acentua a tendncia universalizao
dos direitos humanos. Seu cerne est no direito vida digna e ela no se
limitou a declarar direitos civis, mas tambm direitos econmicos e sociais.
Est correto!
A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 considerou correta a
seguinte proposio: A Declarao Universal dos Direitos Humanos introduz
a indivisibilidade dos direitos humanos, ao conjugar o catlogo dos direitos
civis e polticos, com o dos direitos econmicos, sociais e culturais.
Na prova da Defensoria Pblica da Unio, de 2010, da Cespe, foi
cobrada a seguinte proposio: "Os direitos humanos so indivisveis,
como expresso na Declarao Universal dos Direitos Humanos, a qual
englobou os direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais". A
proposio est correta!
A prova do Ministrio Pblico do Mato Grosso do Sul, de 2009, trouxe a
seguinte proposio: "A Declarao Universal dos Direitos Humanos consa
gra apenas direitos humanos relativos s liberdades civis e polticas". Est
errado!

Reitere-se: os direitos foram enunciados em paridade hierr


quica, sem relao de supremacia entre uns e o utros, consagrando a
tese da unidade e indivisibilidade dos direitos humanos.
.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Par, de 2009, da FCC, trouxe a seguinte


.proposio: "A Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 inova a
concepo de direitos humanos porque universaliza os direitos civis, polti
cos, econmicos, sociais e culturais, conferindo-lhes paridade hierrquica".
Est correto!

738

SISTEMA GLOBAL (OU U NIVERSAL) DE DI REITOS H U MANOS

A Declarao no previu os direitos de terceira gerao, o que


foi natural pelo fato de que, naquele momento histrico, tais direitos
ainda no tinham sido afi rmad os, o que s veio a ocorrer anos aps
o surgimento da DUDH.
Como esse assunto fo i cobrado e m concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "A UDHR foi redigida luz das atrocidades cometidas
durante a 2. Guerra Mundial. Nesse documento, marco da proteo interna
cional dos direitos humanos, foi afirmado que o meio ambiente um direito
das presentes e futuras geraes". Est errado! A Declarao no previu
os direitos de 3 gerao!

Os direitos e garantias reconhecidos na DUDH abrangem:

Vida, liberdade e segurana pessoal


Proibio de escravido e servido
Proibio de tortura e tratamento cruel, d esumano o u degra
dante

Reco n hecimento como pessoa


I gualdade
Recursos judiciais

Proi bio de priso arbitrria


Justa e p blica audincia perante um tribunal independente
e im parcial
Presuno de inocncia
Vida privada
Liberdade de locomoo

Direito de asilo, que no pode ser invocado e m caso de


perseguio legitimamente m otivada por crime de direito
com u m
Direito a t e r u ma nacionalidade
Contrair matri m nio e fundar uma famlia
Propriedade
139

RAFAEL BARRETIO

Liberdade d e pensamento, conscincia e religio


Liberdade de opinio e de expresso
Liberdade de reunio e associao pacfica
Fazer parte do governo do pas

Acesso ao servio pblico do pas


Segurana social

Tra balho
Re pouso e lazer
Padro de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua famlia, sade
e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cui
dados mdicos e os servios sociais indispensveis
Instruo (educao)
Participar livremente da vida cultural

2.3. Natureza da Declarao: Tratado ou Resoluo?


O reconhecimento dos direitos sociais na Declarao fez surgir
nova polmica, consistente em saber se ela seria aprovada como u m
Trata do ou com o u m a Resoluo, e essa u m a questo i m portante,
pois Tratados institu em normas cogentes, enquanto Resolues i nsti
tuem normas diretivas.
Assim, se a Declarao fosse p roclamada como uma Resoluo,
os direitos nela revistos no seriam imediatamente exigveis e isso
repercutiria principalmente no plano dos direitos sociais, que exigem
uma atuao positiva do Estado.
Ao final, a Declarao foi aprovada como uma Resoluo, resul
tand o que, do ponto de vista formal, ela no juridicamente obri
gatria.
I mportante!

A Declarao foi aprovada como uma Resoluo da ONU, no como u m


Tratado, d a que, do ponto de vista formal, e l a n o seria juridicamente
obrigatria.

740

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE DI REITOS H UMANOS

No obstante, parece contraditrio a com u nidade internacional


elaborar um documento d esse porte e admitir que os Estad os signa
trios no se obriguem a cump ri-lo. Qual seria, ento, o sentido d e
elaborar esse documento? Apenas sugerir metas, indica r diretrizes?
Data venia, conquanto realmente seja assim do ponto de vista for
mal, se afigura incoerente ...
Bem por isso, adveio a tese de que, apesar do status formal
meramente diretivo, a Declarao deveria ser recon hecida sim como
d ocu mento cogente, vi nculante, dotado de juridicidade im perativa, e
da surgiu a q uesto fundamental: a Declarao possui ou no fora
j u rdica?
2.4. Afinal, a Declarao possui fora ju rdica?
Como dito, apesar do status formal no vinculante, adveio a tese
de que a Declarao deveria sim ser reconhecida como cogente, vin
cu lante, d otada de juridicidade im perativa.
Essa tese foi ganhando fora e, gradativamente, sedim entou-se
entendimento de reconhecer valor jurdico material Declarao,
no senti d o de ser fonte de interpretao de todo o Direito Interna
cional d os Direitos Humanos, o q u e significa d izer que no se pode
afirmar que ela seja desprovida d e fora jurdica.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 14 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "a Declarao Universal de Direitos Humanos de
1948 da ONU no constitui, sob o ponto de vista formal, instrumento jurdico
vinculante, em termos gerais, embora, no aspecto material, venha sendo
utilizada como importante elemento de interpretao dos tratados e con
venes internacionais e como fonte de inspirao para a aprovao e
interpretao das normas internas dos Estados". Est correto!

A ideia que se tem que ela constituiu uma materializao dos


p rincpios da Carta da ONU, materializando u m consenso internacio
nal em torno dos direitos humanos, integrando o que se chama soft
/aw,expresso utilizada para se referir a i nstru mentos normativos
cuja fora jurdica mais fraca que a das leis, os chamados i nstru
m entos quase-legais.
141

RAFAEL BARRETIO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 25 concurso de Procurador da Repblica considerou cor


reta a seguinte proposio: No tocante Declarao Universo/ dos Direitos
Humanos, correto dizer que no forma/mente vinculante, mas indica
tivo de amplo consenso internacional, integrando o chamado soft /aw.
A prova da Defensoria Pblica do Par, de 2009, da FCC, trouxe a seguinte
proposio: "A Declarao Universo/ de Direitos Humanos apresenta fora
jurdica vinculante, seja por constituir uma interpretao autorizada do
artigo 55 da Carta das Naes Unidas, seja por constituir direito costumeiro
internacional, conforme sustenta parte considervel da doutrina, consa
grando ainda a ideia de que, para ser titular de direitos, basta ser pessoa".
Est correto!
Importante!

Como deve ser abo rdado esse tema numa prova discursiva?

Deve ser respondido que apesar de no ser formalmente vinculativa, a


Declarao possui valor jurdico, sendo materialmente obrigatria, ser
vindo como fonte de interpretao de todo o Direito I nternacional dos
Direitos H umanos, integrando o soft law.

3. A JURIDICIZAO DA DECLARAO. OS DOIS PACTOS D E 1966


A aprovao da Declarao sob forma d e Resoluo originou a
proposta de criao de um Tratad o que rep roduzisse os direitos
nela enu nciados. A ideia era a seguinte: j que a Declarao no
um tratado, por que no elabo rar um tratado reafirmando o que
consta nela?
A proposta foi aceita, mas a d efinio do contedo d o tratad o
a s e r elaborado retomou o impasse que permeou a elaborao da
Declarao, de defi n i r se os d i reitos sociais seriam o u no procla
mados.
O impasse foi solucionado q uase 20 anos d epois, com a adoo,
em i966, no de um, mas de dois tratados, que so o Pacto Interna
cional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos Sociais e Culturais.

Os Pactos foram adotados com frmulas d iferentes q uanto apli


cao dos direitos nele previstos: os direitos civis e polticos teriam
742

SISTEMA GLOBAL (OU U NIVERSAL) DE DI REITOS H U MANOS

aplicao imediata, e os direitos sociais, econmicos e culturais


teriam aplicao p rogressiva; e parece que foi justame nte a adoo
d essas formulas diferenciadas que permiti u solucionar o i m passe.
Importante!

O Pacto dos direitos civis e polticos tem aplicao imediata, enquanto que
o dos direitos econmicos, sociais e culturais tem aplicao progressiva.

A adoo de dois Pactos, com estruturas diferenciadas, trouxe


questionamentos acerca da ideia de unidade e indivisibilidade dos
direitos humanos, reavivando a tese de que os direitos liberais
seriam direitos de uma envergad u ra maior do que os sociais.
A questo : se direitos liberais e sociais realmente integrassem
uma m esma categoria de direitos, por que ento a elaborao de
d ois Pactos ao invs de u m? E por que um Pacto seria autoaplicvel
e o o utro no?
No seria justamente por no integrarem uma mesma categoria
de direitos, estando os liberais numa categoria mais elevada, como
verdadeiros direitos, enq uanto os sociais seriam meras diretrizes?
I negavelm ente, o surgimento de d ois Pactos, com estruturas dis
tintas, criou embaraos para os defensores da unidade e indivisibili
dade dos direitos humanos, mas isso no foi suficiente para eliminar
a do utrina i nternacional que defendia que os direitos deveriam ser
compreendidos como integrantes de u m todo nico e indivisvel.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 14 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "apesar de a Declarao Universal de Direitos Huma
nos da ONU prever em seu texto direitos civis e polticos ao lado dos direitos
sociais, econmicos e cultura is, foram aprovados dois pactos internacionais
distintos, o que acabou criando embaraos para os defensores da indivisi
bilidade dos direitos humanos, especialmente num contexto de guerra fria".
Est correto!

Apesar dos em baraos criados, a tese da u nidade e indivisibi


lidade d os direitos h u manos conti nuou prevalecendo, se rejeitando
a ideia que a existncia de d ois Pactos denotaria que os direitos
liberais seriam su periores aos direitos sociais.
743

RAFAEL BARRETIO

> Importante!

A doutrina internacional continuou sustentando que os direitos huma


nos integrariam um todo nico, i ndivisvel e interdependente, refutando
a tese da existncia de nveis de direitos, como se u ns fossem mais
im portantes do que os outros e como se apenas os liberais fossem ver
dadeiros direitos. A defesa logrou xito e essa a tese que prevalece no
cenrio internacional atual.

I m po rta destacar que os Pactos no se limitaram a rep roduzi r


os direitos enu nciados na Declarao; foram alm, prevendo novos
direitos, ampliando o rol de direitos previstos na Declarao , o que
foi natural, pois foram elaborados q uase 2 0 anos depois dela.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de
1966 previu novas espcies d e direitos humanos alm daquelas previstas
expressamente na UDHR de 1948". Est correto!

A juno da Declarao Universal dos Direitos H u manos com o


Pacto d os Direitos Civis e Polticos e o Pacto dos Direitos Sociais, Eco
nmicos e Sociais forma o que se denomina Declarao Internacional
de Direitos. Vejamos o prxim o item.
4. DECLARAO INTERNACIONAL DE D IREITOS (INTERNATIONAL BILL OF
RIGHTS). O SISTEMA GERAL DA ONU
Os documentos mais importantes d o sistema universal so a
Declarao Universal d e Direitos H u manos, o Pacto Internacional d e
Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmi
cos, Sociais e Culturais.
J untos, eles formam a chamada Declarao Internacional de
Direitos (lnternational Bill of Rights), que corresponde ao sistema geral
de proteo de direitos humanos; geral no sentido de direitos assegu
rados a toda e qualquer pessoa, ao ser h u mano em geral.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A p rova do 21 concurso do Ministrio Pblico Federal trouxe a seguinte


proposio acerca da proteo dos direitos humanos: "No plano glo
bal, encontra fundamento, no direito internacional pblico, sobretudo na

144

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE DIREITOS H U MANOS

Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 das Naes Unidas e nos
Pactos de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Cultu
rais de 1966, e, no plano regional, na Conveno Americana sobre Direitos
Humanos de 1969". Est correto!

O sistema universal formado ainda por outros tantos instru


mentos, mas a maioria deles destinados a um sujeito especfico, i nte
grando o sistema especial de proteo de direitos humanos, que ser
analisado mais adiante. Por ora, vejamos relevantes aspectos dos
dois grandes pactos da ONU.
5. PACTO I NTERNACIONAL DOS D IREITOS CIVIS E POLTICOS

O Pacto I nternacional dos Direitos Civis e Polticos foi adotado


pela ONU em 19 de d ezem bro de 1966, tendo sido incorporado ao
Brasil em i992, pelo Decreto 592, de 6 de julho de 1992, o u seja,
menos de 4 anos aps a instaurao da nova ordem constitucional
brasileira.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
pertence ao sistema regional de proteo dos direitos humanos". Est
errado! Ele pertence ao sistema global!

O Pacto impe aos Estados o dever de respeitar e garantir os


direitos nele enunciados a todos os indivd u os que se achem em seu
territrio e que esteja m sujeito a sua jurisdio, sem discriminao
algu ma por motivo de raa, cor, sexo, religio, o pinio poltica o u
outra natureza, o rigem nacional ou social, situao econmica, nas
cimento ou qualquer o utra condio.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova d o i6 concurso do Mi nistrio Pblico do Trabalho considerou


correta a seguinte proposio: "De acordo com o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos, dever dos Estados-Partes assegurar os
direitos n eles previstos, inclusive protegendo os indivduos contra a vio
lao de seus direitos perpetrada p o r entes privados". E realmente

est correto!

145

RAFAEL BARRETIO

5.1. Aplicao I mediata


O Pacto Internacional d os Direitos Civis e Polticos possui apli
cao imediata, o que significa dizer que os direitos nele previstos
podem ser exigidos de plano, de imediato.
5.2. Direitos reconhecidos
Os direitos e garantias reconhecidos no Pacto abrangem:

igualdade entre homens e mulheres

vida
p roibio de tortura e de penas ou tratamentos cruis, desu
manos ou degradantes
p roibio de escravid o, de servido e de submisso a tra
balho forado
liberdade e segurana pessoal

i ntegridade do preso
no priso por descu m prim ento de obrigao contratual
direito de circulao

juzo natural

presu no de inocncia

tipicidade penal

vi da privada

perso nalidade jurdica


liberdades de pensa mento, conscincia e religio
liberdade de expresso
direito de reunio
direito de associao, inclusive constituir sindicatos
proteo famlia

proteo criana
direito de participao poltica
igualdade perante a lei e igual proteo da lei
proteo s mi norias

146

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE DI REITOS H U MANOS

Cabe acrescentar algumas consideraes sobre o direito vida


e sobre o trabalho forado, por serem pontos q u e exigem uma aten
o especial para as provas.
5.2.1. Direito vida e pena de morte

Ao tratar do direito vida, no artigo 60, o Pacto no aboliu a


p ena de mo r t e, mas lhe imps restries, a comear pela p reviso
de que a mesma s pode ser pronu nciada para os crimes mais gra
ves, em conformidade com a legislao em vigor, no mom ento em
que o crime foi com etido e que no deve estar em contradio com
as disposies do Pacto nem com a Conveno para a Preveno e a
Represso do Crime de Genocdio.
Previu ainda que qualquer indivd uo condenado morte ter
o direito de solicitar o perdo ou a com utao da pena e que uma
sentena de morte no pode ser pronunciada em casos d e crimes
cometidos por pessoas de idade inferior a 18 anos e no pode ser
executada sobre m u l heres grvidas.
Posteriormente, convictos de que a abolio da pena de morte
contribui para a promoo da dignidade h u mana e para o desenvol
vimento progressivo dos direitos d o homem, os Estados instituram o
"Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos com vista Abolio da Pena de Morte", e m 1 5 de

d ezembro d e 1989.
O Protocolo dispe que nenhum indivdu o sujeito jurisdio de
u m Estado signatrio ser executado, mas, d e outro m od o, ad mite
que os Estados reservem a aplicao da pena de morte em tem po
de guerra e m virtud e de condenao por i nfrao penal de natureza
militar de gravidade extrema com etida em tem po de guerra.
O Brasil aderiu ao Protocolo em 25/9/2009 e fez a reserva men
cionada, admitindo a pena de morte em caso de guerra declarada,
em sintonia com o art. 5, XLll, "a" da constituio brasileira.
_. Importante!

O Pacto dos direitos civis e polticos no aboliu a pena de morte, q ue


vedou a aplicao da pena capital, ressalvando apenas a possibilidade
de aplicar a pena em tempo d e guerra em virtude de condenao por
infrao penal d e natureza militar de gravidade extrema cometida em
tempo d e guerra.

747

RAFAEL BARRETTO

5.2.2. Trabalho forado

Ao proibir a escravido e a servido, o Pacto se dedicou ao tema


do tra balho forado, dispondo que ningum pode ser obrigado a
executar trabalhos forados ou obrigatrios. Entretanto, ressalvou,
em relao aos pases que punem certos crimes com priso e tra
balhos forados, a possibilidade do rgo j u risdicional com petente
condenar a esse tipo de trabalho.
D emais, o Pacto no considera trabalho forado as seguintes
situaes:
qualquer tra balho ou servio exigido de um indivd uo que
tenha sido encerrado em cumpri mento de deciso judicial ou
que, tendo sido objeto d e tal deciso, ache-se em liberdade
condicio nal;

qualquer servio de carter militar e, nos pases em que se


admite a iseno por m otivo de conscincia, qualquer servio
nacional que a lei venha a exigir daq ueles que se oponha ao
servio militar por m otivo de conscincia;

qualquer servio exigido e m casos de emergncia ou de cala


midade q u e a meacem o bem-estar da comunidade;

qualquer trabalho ou servio que faa parte das obrigaes


cvicas normais.

5.3. Suspenso das obrigaes decorrentes do Pacto


O art. 4 do Pacto autoriza os Estados a, ante situaes excep
cionais que ameacem a existncia da nao e sejam proclamadas
oficialmente, adotar medidas que suspendam as obrigaes decor
rentes do instrumento internacional, mas desde que as m edidas
no sejam incom patveis com as demais obrigaes que lhes sejam
impostas pelo Direito Internacional e no acarretem discri minao
alguma apenas por m otivo de raa, cor, sexo, lngua, religio ou ori
gem social.
Mas, mesmo ante tal hiptese, no ser possvel suspender os
seguintes direitos: vida, proibio de tortura, proibi o de escravi
do e de servido, proibio de p riso por d escumprimento de obri148

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE DI REITOS H U MANOS

gao contratual, tipicidade penal, personalidade jurdica, liberdade


de pensamento, de conscincia e de religio.
Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

A prova da Defensoria Pblica .do Estado :d e.'.S6' Pa16 de 2012 trouxe a


'
'
seguinte- q uesto, estando c or{a l ta C:
Dos direitos abaixo, qual passvel de suspenso, na forma do artigo 4
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos?
a) No ser arbitrariamente privado de sua vida.
b) No ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes.
c) No ser obrigado a executar trabalhos forados ou obrigatrios.
d) No ser preso apenas por no poder cumprir
contratual.

co_r
n
..

uma obrigao

e) No ser obrigado a adotar uma religio ou crena que no de sua


livre escolha.

5.4. M onitoramento
O Pacto i nstituiu o Comit dos Direitos do Homem, que o rgo
responsvel pela fiscalizao do cumprimento do instrumento inter
nacional, e previu, como mecanismos fiscalizatrios, os relatrios e
as com u nicaes i nterestatais, essas com natu reza facultativa.
As peties individuais no foram previstas no Pacto, mas foram
posteriormente acrescentadas ao sistema de fiscalizao pelo "Pri
meiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Polticos", que foi ratificado pelo Brasil em 25.09.2009.
Esse Protocolo instituiu o sistema de peties individuais, admi
tindo que indivd u os e organizaes ofeream d e nncias no caso de
violao de direitos humanos, assim ampliando os mecanismos de
fiscalizao.
I mportante!

Pacto criou o Comit dos Direitos do Homem e previu os relatrios


e comunicaes interestatais. O Prim =iro Protocolo Facultativo institui o
sistema de peties individuais, de modo que, atualmente, o Pacto con
tem pla todos os mecanismos fiscalizatrios.
O

749

RAFAEL BARRETTO

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A p rova da Defensoria Pblica do Par d e 2009, da FCC, trouxe a seguinte


proposio: "O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos estabelece
a aplicao imediata de direitos civis e polticos, contemplando os meca
nismos de relatrios e comunicaes interestatais e, mediante Protocolo
Facultativo, a sistemtica de peties individuais". Est correto!
,

As comunicaes interestatais e as peties individuais foram


institudas com natureza facultativa , ou seja, o Comit somente
poder atuar em relao a Estados que tenham declarado que reco
n hecem a competncia dele para esses m ecanismos.
Demais, o Comit somente receber comunicaes e peties
se o caso no estiver sob apreciao de outra instncia internacio
nal e se h ouver o esgotamento d os recursos internos - o que ser
dispensado quando a atuao d os rgos nacionais exceder prazos
razoveis - e, no caso das peties individuais, se as mesmas no
forem an nimas. Tratam-se, pois, de requisitos de admissibilidade
das den ncias.
6. PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTU
RAIS
o Pacto I nternacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
foi adotado pela ONU conjuntamente com o Pacto d os Direitos Civis
e Polticos, em 19 de dezem b ro de 1966, tendo sido incorporado
ao Brasil em 1992, pelo Decreto 591, de 6 de julho de 1992, o u seja,
menos de 4 anos aps a i nstau rao da nova o rdem constitucional
brasileira.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica d o Pi a u d e 2009, trouxe a seguinte pro


posio: "O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Cultu
rais pertence ao sistema regiona/ de proteo dos direitos humanos". Est
errado! Ele pertence ao sistema global!
,

O Pacto impe aos Estados partes o dever de garantir o exerccio


dos direitos nele enunciados sem discrimi nao algu m a por motivo
de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio poltica ou de qualquer
150

SISTEMA GLOBAL (OU UN IVERSAL) DE DI REITOS H U MANOS

outra ndole, origem nacional ou social, posio econmica, nasci


mento ou qualquer outra condio social.
6.1. Aplicao progressiva. Natureza programtica do Pacto?

Aspecto muito importante que a aplicao desse Pacto por


parte dos Estados deve ser feita de maneira progressiva, na medida
das possi bilidades de cada Estado, at o mxi m o de recursos de que
disponha.
Conforme previsto no art. 2.i. d o Pacto, os Estados signatrios
se com p rometem a adotar medidas, "at o mximo dos recursos
de que disponha, para progressivamente obter, por todos os meios
apropriados, inclusive a adoo de medidas legislativas em particu
lar, a plena efetividade dos direitos aqui reconhecidos'
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

p rova da Defensoria Pblica do Par, de 2009, da FCC, trouxe a


seguinte proposio: " O Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais e o Protocolo de San Salvador em matria de direitos

econmicos, sociais e culturais prevem que estes direitos tm aplica


o progressiva, devendo os Estados dispor do mximo dos recursos
disponveis para a sua realizao, vedado o retrocesso social". Est
co r re to!

A aplicao progressiva in dica que os direitos previstos no Pacto


no seriam imediata mente exigveis do Estado-parte a partir da ade
so ao Tratado, a denotar certo aspecto programtico.
o que se poderia exigir de i mediato seria o compro meti mento
do Estado no sentido de adotar medidas que, gradativamente, pro
piciassem a efetivao d os direitos ali enu nciados, mas, exigir, de
pla no, essa efetivao, no teria base normativa.

Ilustra bem . o tema a previso sobre o direito educao,


segundo a qual todo Estado que, no momento em que se tornar
parte, no tiver condies de i m plem entar o ensino primrio obriga
trio e gratuito, deve apresentar, n u m prazo de dois anos, um plano
detalhando as medidas que p retende adotar num p razo razovel
de anos.
757

RAFAEL BARREITO

Registre-se: ao firmar o pacto o Estado no est obrigado a for


necer, de imediato, e nsino primrio obrigatrio e gratuito. Ele tem
um prazo de d ois anos para apresentar u m plano indicando em
quantos anos que isso ser i m plementado.
Possuindo aplicao progressiva, esse Pacto se diferenciou d o
Pacto dos Direitos Civis e Polticos, cuja aplicao, como j dito,
imediata.
Demais, diferenciou-se tambm da constituio brasileira, que,
como tambm j d ito, confere aplicao i mediata a todos os direitos
fu ndamentais, ex vi do art. 5, 1/CF.
Importante!

Ao prever uma aplicao progressiva, o Pacto Internacional dos Direitos


econmicos, sociais e culturais se diferenciou do Pacto I nternacional dos
direitos civis e polticos, cuja aplicao imediata e, tambm, da cons
tituio brasileira, que prev a a plicao imediata de todos os direitos
fundamentais (art. 5, 1/CF)

6.2. Direitos reconhecidos


Os direitos e garantias recon h ecidos no Pacto abrangem:
igualdade entre homens e mulheres

direito ao trabalho

direito a condies de trabalho justas e favorveis

liberdade sindical, compreendendo o direito de fundar sindi


catos, filiar-se a sindicatos e o d i reito de greve
segurana social, incluindo os seguros sociais
proteo e assistncia famlia

direito a um nvel de vida adequado para si e sua famlia,


i nclusive alim entao, vestim enta e m oradia
direito a desfrutar do melhor estado de sade fsica e mental
possvel
direito a educao

752

SISTEMA GLOBAL (OU U NIVERSAL) DE DI REITOS H U MANOS

direito a participar na vida cultural

direito de gozar d os benefcios cientficos

6.3. M onitoramento
O Pacto no p reviu n e n h u m Comit, mas o Conselho Econmico
e Social da ONU, rgo que atua na rea de assu ntos de carter

econm ico, social, cu ltural, educacio nal, sanitrio e con exos, con
forme a rt. 6 da Ca rta da ONU, cri o u o Comit de Direitos Econmi
cos, Sociais e Culturais, atribuindo-lhe competncia para fiscalizar
a apli cao d o Pacto.
Quanto aos mecanismos de m onitoramento, o Pacto previu
apenas os relatrios, mas, posteriormente, em 10 de d ezembro d e
2008, a Assem blia Geral da O N U aprovou o "Protocolo Facultativo a o
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais", q u e
ampliou o sistema d e fiscalizao.
Esse Protocolo adotou o sistema de comunicaes individuais, o
de comunicaes interestatais e, ainda, um procedimento de inves
tigao das violaes graves e sistem ticas de direitos econmicos,
sociais e culturais.
Pelas comunicaes individuais, as vti mas de violao em seus
direitos econmicos, sociais e culturais podero peticionar ao Comi
t de Di reitos Econmicos, Sociais e Culturais denunciando o Estad o
transgressor.
Pelas comunicaes interestatais, um Estado poder a presentar
com u nicao perante o comit denu nciando o utro Estado por des
cum prir as obrigaes decorrentes do Pacto.
Pelo procedimento de investiga o, o Comit pode deflagrar uma
investigao quando receber informao fi dedigna indicando a exis
tncia de violaes graves ou sistemticas dos direitos estabelecidos
no Pacto.
O mecanismo de comunicaes individuais foi adotado de
maneira obrigatria e os outros d ois de maneira facultativa, o que
significa dizer que o Comit somente poder atuar quanto a eles em
relao a Estados que tenham d eclarado aceitar da com petncia d o
Comit para tais m ecanismos.
153

RAFAEL BARRETIO

Importante!

O Pacto instituiu apenas os relatrios, mas, posteriormente, um Proto


colo Facultativo adotou as comunicaes individ uais, as comu nicaes
interestatais e um procedimento de investigao. As comu nicaes indi
viduais foram adotadas com natureza obrigatria e os outros dois meca
nismos com natureza facultativa.

Origi naria mente, o mecanismo de monitoramento comum aos


dois grandes Pactos da ONU o mecanismo dos relatrios; mas,
atualmente, considerando os Protocolos facu ltativos, ambos os Pac
tos apresentam em co mum tambm as com u nicaes individ uais e
as com u nicaes interestatais.
Nesse ponto preciso muita cautela em provas com a aborda
gem d o tema. A q uesto a segui r, por exem plo, considerou correta a
proposio, mas no m e parece a resposta mais adequada.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica de So Paulo, de 2009, da FCC, considerou


correta a seguinte proposio: "No tocante aos mecanismos de monitora
mento e implementao dos direitos que contemplam, o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais tm em comum o envio de relatrios".

7. OUTROS INSTRUMENTOS NORMATIVOS


O sistema global formado ainda por diversos outros instrumen
tos normativos alm d os trs bsicos que integram a international bili
of rights.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "Alm da UDHR de 1948 no h outros documentos
relevantes no mbito da proteo internacional gl obal dos direitos huma
nos". Est errado! A UDHR o mais importante documento, mas no o
nico! H tambm os Pactos Internacionais dos direitos civis e polticos e

dos direitos sociais, econmicos e culturais e outros tantos instru mentos


normativos!

754

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE DIREITOS H U MANOS

Uma an lise pormenorizada de cada u m desses outros tantos i ns


trumentos normativos exorbitaria dos limites propostos para a pre
sente obra; atento proposta da obra, traremos observaes sobre
os instru mentos que costumam aparecer nos editais de concurso.
7.1. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discri
minao racial
Essa conveno foi adotada pela ONU em 7 de maro de 1966,
ten d o sido promulgada na ordem interna brasileira pelo Decreto
65.810, de 8 de dezem bro de 1969.
Nos termos da Conveno, a expresso 'discriminao racial'
significa:
qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia funda
das na raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica
que tenha por fim ou efeito anular ou comprometer o reco
nhecimento, o gozo ou o exerccio, em igualdade de condi
es, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais
nos domnios poltico, econmico, social, cultural ou em qual
quer outro domnio da vida pblica.

previsto que os Estados Partes condenam especialmente a


segregao racial e o apartheid e com prometem-se a prevenir, proi
bir e eliminar nos territrios sob sua j u risdio todas as p rticas
dessa natureza.

Quanto ao m onitoramento, foi i nstitudo o Comit para a Elimi


nao da Discriminao Racial (art. 8) e fora m adotados os meca
nismos de relatrios (art. 9) , de comunicaes interestatais (art. 11)
e d e peties individuais (art. 14), sendo esse ltimo de natureza
facultativa.
Importante!

A Conveno instituiu o Comit para a Eliminao da Discriminao Racial


e adotou os mecanismos de relatrios, comunicaes interestatais e
peties individ uais, sendo esse ltimo de natureza facultativa.

O Brasil aderiu ao mecanismo de peties i ndividuais, tendo


declarado recon hecer a com petncia do Comit para receber e ana155

RAFAEL BARRETIO

lisar denncias de violao d os direitos humanos feitas por ind iv


duos ou grupo de indivduos referentes a essa conve no.
Dita d eclarao foi promulgada na ordem interna brasi leira pelo
Decreto 4.738, de 12 de junho de 2003, cujo primeiro artigo prev
que:
reconhecida, de pleno direito e p o r prazo indeterminado,
a com petncia do Comit Internacional para a Eliminao da
Discrim i nao Racial para receber e analisar denncias de
violao dos direitos humanos conforme previsto no art. 14
da Conveno I nternacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial, de 7 de maro de 1966.
7.2. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de d iscrimi

nao contra a mulher


Essa conveno foi adotada pela ONU em 18 de dezembro de
1979, tendo sido pro m u lgada na ordem i nterna brasileira primeira
mente pelo Decreto 86.460, de 1984 e, posteriormente, pelo Decreto
4.377, de 13 de setembro de 2002,
O que oco rre que, em 31 de maro de 1981, o Brasil assinou a
Conveno fazendo reservas aos a rtigos 15, pargrafo 4, e 16, par
grafo 1, alneas "a", "c", "g" e "h". Em 1983 ela foi aprovada pelo
Congresso Nacional e em 1984 p romulgada na o rdem interna pelo
Decreto 86.460.
Mas, posteriormente, em 1994, o Brasil retirou as reservas retro
citadas, levando o Congresso Nacional a aprovar novamente a Con
veno a ensejar uma nova promu lgao, o que foi feito pelo Presi
dente m ediante o Decreto 4.377 de 2002.
A nica reserva subsistente por parte do Brasil em relao
ao art. 29.2, que p rev que o Estado pode, ao aderir Conveno,
declarar que no se considera obrigado a se submeter arbitragem
nos casos de discusses acerca da interp retao e aplicao do i ns
tru mento normativo, e o Brasil fez isso.
Conforme a Conveno, a expresso "discriminao contra a
mulher" significa:
toda a distino, excluso ou restrio baseada no sexo e
que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o

156

S I STEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE D I REITOS H U MANOS

reconhecimento, gozo ou exerccio pela mulher, indepen


dentemente de seu estado civil, com base na igualdade do
homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fu n
damentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e
civil ou em q ualquer outro campo.

Quanto ao monitoramente, a Conveno institui o Comit para


a Eliminao da Discriminao contra as M ulheres (art. 17) e previu
apenas o mecanismo de relatrios (art. 18).
Entretanto, posteriormente, mediante o Protocolo Facultativo
Conveno so bre a Elimi nao de todas as formas de discriminao
contra a mulher, de 6. 10.99, foi institudo o sistema de peties indi
viduais, autorizando qualquer indivduo ou gru po de indivduos a
peticio nar ao Comit alega ndo violao Conveno.
Importante!

Conveno instituiu o Comit para a Eliminao da Discriminao con


tra as mulheres e adotou apenas o mecanismo dos relatrios; poste
riormente, mediante protocolo facultativo, foi institudo o mecanismo de

peties individuais.

O Protocolo foi ratificado pelo Brasil em 28.06.2002 e apri mo


rou o sistema de monitoramento, passando a ad mitir que mulheres
vti mas de violao em seus direitos denu nciem o caso perante o
Comit sobre a Eliminao da Discrimi nao contra a Mulher.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

prova da Defensoria P blica da Bahia, de 2010, da Cespe, trouxe a


seguinte assertiva: "A violao grave e sistemtica dos direitos huma

nos das mulheres em um Esta do pode ser investigada pelo Comit sobre
a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, que recebe peties com
denncias de violao a esses direitos" A proposio est correta!

7.3. Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas


cruis, desumanos ou degradantes
Essa Conveno foi adotada pela ONU em 10 de dezembro
de 1984, tendo sido promulgada na ordem i nterna brasileira pelo
Decreto 40, de 15 de fevereiro de 1991.
757

RAFAEL BARRETIO

A conveno define tortura como


qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos
ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a
fim de obter, dela ou de terceira pessoa, i nformaes ou
confisses; de castig-la por ato que ela ou terceira pessoa
tenha cometido ou seja suspeita de Ter cometido; de i ntimi
dar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qual
quer motivo baseado e m discriminao de qualquer natu
reza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por u m
funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes
pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento
ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores
ou sofrimentos que sejam conseqncia u nicamente de san
es legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou
delas decorram.

Ela i m pe aos Estados o dever de adotar medidas eficazes de


carter legislativo, administrativo, judicial ou de o utra natu reza, a
fim de im pedir a prtica de atos de tortura em qualquer territrio
sob sua jurisdio (art. 2, 1).
Prev que em nenhum caso poder o invocar-se circunstncias
excepcionais, como ameaa ou estado de guerra, insta bilidade pol
tica interna ou qualquer outra emergncia pblica, como justificao
para a tortura (art. 2, 2), a denotar o carter absoluto do direito
proibio de tortura, como j dito aqui na obra.
Na mesma esteira, dispe que a ordem de u m funcionrio supe
rior ou de uma autoridade pblica no poder ser invocada como
justificao para a tortura (art. 2, 3).
Quanto ao m onitoramento, ela i nstituiu o Comit contra a tor
tura (art. 17) e adotou os mecanismos de relatrios (art. 19), comu
nicaes interestatais (art. 21) e peties individuais (art. 22).
Importante!

A Conveno instituiu o Comit contra a tortura e adotou os mecanismos


d e relatrios, denncias interestatais e denncias individuais.

As denncias de violao Conveno devem ser apresentadas


ao Comit, que as processar seguindo os requisitos de admissi
bilidade j analisados aqui na obra. Sobre isso, vejamos como foi
158

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE D I REITOS H U MANOS

cobrado em prova e aproveitemos para relem brar a matria j estu


dada.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo de 2012 trouxe a


seguinte questo:
A respeito dos requisitos de admissibilidade para a apresentao de
comu nicaes individuais perante o Comit contra a Tortura das Naes
Unidas, a teor do que dispe a Conveno contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, considere as
afirmaes abaixo.

1. As comu nicaes individuais somente podem ser processadas caso o


Estado tenha ratificado o Protocolo Facultativo Conveno contra a Tor
tura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes.
Est ERRADO, pois as comunicaes individuais foram previstas na prpria
conveno e, no, no Protocolo facultativo.

li. As den ncias devem ser, preferencialmente, feitas pela prpria vtima
ou por seu representante, admitindo-se denncias annimas caso haja
fundada suspeita da veracidade d os fatos narrados ou necessidade de
proteger a vtima de tortura. Est ERRADO, pois no se admitem denncias
annimas.

Ili. A denncia no ser processada caso a mesma questo esteja sendo


examinada perante outra instncia internacional de investigao ou solu
o. Est CORRETO!
IV. necessrio que tenham sido esgotados todos os recursos jurdicos
internos disponveis, salvo se tal medida se prolongar injustificadamente,
ou quando no for provvel que a aplicao de tais recursos venha a
melhorar realmente a situao da vtima de tortura. Est CORRETO!

Visando i m plementar medidas adicionais no sentido de com ba


ter a tortura, a ONU i nstituiu, em 18 de dezembro de 2002 o Protocolo
Facultativo Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes, que foi promulgado na ordem
interna brasileira pelo Decreto n 6.085, de 19 de Abril de 2007.
Esse Protocolo tem por objetivo estabelecer um sistema de visi
tas regulares efetuadas por rgos nacionais e internacionais inde
pendentes a lugares onde pessoas so privadas de sua liberdade ,
visando prevenir a tortura e outros tratam entos ou penas cruis,
desuma nos ou degradantes.
159

RAFAEL BARREITO

Nessa esteira, ele i nstituiu u m Subcomit de Preveno da Tortura


e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desu manos ou Degradantes, o
qual d eve desempenhar suas funes no marco da Carta das Naes
U nidas e deve ser guiado pelas normas das Naes Unidas relati
vas ao tratamento das pessoas privadas de sua liberdade (art. 2).
Considera privao da liberdade qualquer forma d e d eteno
ou aprisionamento ou colocao de uma pessoa em estabelecimento
pblico ou privado de vigilncia, de onde, por fora de o rdem judi
cial, administrativa o u de outra autoridade, ela no tem permisso
para ausentar-se por sua prpria vontade (art. 4, 2).
Demais, determinou que os Estados institussem, em nvel
domstico, um ou mais rgos de visita encarregad os da preven
o da tortura e outros tratame ntos ou penas cruis, desumanos
ou degradantes, assim constituindo o que se denomina mecanismos
preventivos nacionais (art. 30).
Importante!

O Protocolo facultativo determinou a instituio, a nvel interno, de meca


nismos preventivos nacionais, consistentes em rgos internos respon
sveis por realizar visitas preventivas no sentido de combater a tortura.

Incumbe aos Estados garantir a independncia funcional dos


mecanismos preventivos nacionais bem como a independncia de
seu pessoal, devendo tomar as medidas necessrias para assegu
rar que os peritos desses mecanismos tenham as habilidades e o
con hecimento profissional necessrios. Demais, os Estados se com
prometem a tornar disponveis todos os recursos necessrios para o
fu ncionamento desses mecanismos (art. i 8).
Os mecanismos preventivos nacionais devem ter competncia
para, no mnimo:
a) Examinar regularmente o tratamento de pessoas privadas d e
sua liberdade, e m centro de deteno, com vistas a forta
lecer, se necessrio, sua proteo contra a tortura e outros
tratamentos ou penas cruis, desu manos ou degradantes;
b) Fazer recomendaes s autoridades relevantes com o obje
tivo de melho rar o tratamento e as condies das pessoas
160

S I STEMA GLOBAL (OU U N IVE RSAL) DE DIREITOS H U MANOS

privadas de liberdade e o de preve nir a tortu ra e outros


trata mentos ou penas cru is, desu manos ou degradan
tes, levando-se em considerao as normas relevantes das
Naes Unidas;
c) Submeter propostas e observaes a respeito da legislao
existente ou em projeto .
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria P blica do Estado de So Paulo de 2012 trouxe a


seguinte questo e a resposta a alternativa "e " :
A respeito do Mecanismo Preventivo Nacional, estabelecido pelo Proto
colo Facultativo da Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou
Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes correto afirmar q u e
a ) p o d e receber e processar denncias individuais d e ocorrncia d e
tortura, para o fim de responsabilizar o s respectivos violadores. Est
ERRADO, pois as denncias devem ser apresentadas no Comit contra a
Tortura ou nos Sub-Comits.

b) criado, em cada pas, por ato do Comit contra a Tortura das


Naes Unidas. Est ERRADO, pois os mecanismos so criados pelo pr
prio Estado parte.

c) suas atividades de fiscalizao devem ficar sujeitas autorizao


prvia para ingressar em centros de privao de liberdade. Est
ERRADO, poiso s Estados se comprometem a conceder acesso a todos os
centros de deteno, suas instalaes e equipamentos.

d) deve contar com, ao menos, sete representantes independentes.


Est ERRADO, pois as Conveno no define isso!

e) todos os recursos necessrios para seu funcionamento devem ser


colocados disposio pelo Estado-parte. Est CORRETO!

7 .4. Conveno sobre os direitos da criana


Essa conveno foi ad otada pela ONU em 20 de novembro de
1989, tendo sido promulgada na ordem interna brasileira pelo
Decreto 99.7 10, de 21 de novem bro de 1990.
A Conveno considera como criana todo ser h u mano com
menos de dezoito anos de idade, a no ser que, em conform idade
com a lei aplicvel criana, a mai oridade seja alcanada antes (art.
l) .

161

RAFAEL BARRETIO

Determina que todas as aes relativas s crianas, levadas a


efeito por autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem
consid erar, primordialm ente, o interesse maior da criana (art. 3).
Impe aos Estados Partes o dever de adotar todas as medidas
administrativas, legislativas e de outra ndole com vistas i m plemen
tao dos direitos reconhecidos na Conveno, a denotar, na esteira
do que j discorrido aqui na obra, a natureza supraconstitucional do
direito internacional dos direitos humanos.
Quanto ao m onitoramento, institui o Comit para os direitos das
crianas (art. 43) e adota a penas o mecanismo de relatrios (art. 44).
Visando ampliar as m edidas a serem adotadas pelos Estados
Partes com o fim de garantir a proteo da criana contra a venda
de crianas, a prostituio infantil e a pornografia infantil, a ONU
instituiu, em 25 de maio de 2000, o Protocolo facultativo referente
venda de crianas, prostituio infantil e pornografia infantil,
prom u lgado na o rdem interna brasileira pelo Decreto 5.007, de 8 de
maro de 2004.
Nos termos do Protocolo, venda de crianas significa qualquer
ato ou transao pela qual uma criana transferida por qualquer
pessoa ou gru po de pessoas a o utra pessoa ou gru po de pessoas,
em troca de remunerao ou qualquer outra forma de compensao.
Prostituio infantil significa o uso de uma criana em atividades
sexu ais em troca de remunerao ou qualquer outra forma de com
pensao.
Pornografia infantil significa qualquer representao, por qual
quer meio, de uma criana envolvida em atividades sexuais expl
citas reais ou simu lad as, ou qualquer representao dos rgos
sexuais de uma criana para fins primordialmente sexuais.
Quanto ao monitoramento, o Protocolo determinou que os Esta
dos submetessem relatrios ao Comit sobre os Direitos da Criana
contendo informaes abrangentes sobre as m edidas adotadas para
implem entar as disposies nele previstas.
Importante!

A Conveno instituiu o Comit dos Direitos da Criana e adotou apenas o


mecanismo dos relatrios.

762

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE D I REITOS H U MANOS

7 .5. Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia

Essa conveno foi adotada pela ONU em 30 de maro de 2007,


tendo sido prom u lgada na o rdem interna brasileira pelo Decreto
6.949, de 25 de agosto de 2009.
Cabe recordar, como j dito aqui na obra, que essa conveno
foi aprovada no Congresso Nacional com status de emenda consti
tucional , conforme Decreto Legislativo n 186, de 09 de julho de 2008.
O p ropsito da Conveno promover, proteger e assegurar o
exerccio pleno e eqitativo de todos os direitos h u manos e liberda
des fundamentais por todas as pessoas com deficincia e promover
o respeito pela sua dignidade i nerente.
Pessoas com deficincia , nos termos da Conveno, so:
pessoas que tm impedimentos de longo prazo de natureza
fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em intera
o com diversas barreiras, podem obstruir sua participao
plena e efetiva na sociedade em igualdades de condies
com as demais pessoas (art. i0)
._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO 2012 considerou correta a


seguinte proposio: A Conveno da Organizao das Naes Unidas sobre
as Pessoas com Deficincia, ratificada pelo Brasil com o quorum qualificado
previsto na Constituio da Repblica, com status de emenda constitucio
nal, estabelece que pessoas com deficincia so aquelas que tm impedi
mentos de natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais, em interao
com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na
sociedade com as demais pessoas.

A conveno define "Discriminao por motivo de deficincia"


como (art. 2) :
q ualquer diferenciao, excluso ou restrio baseada em
deficincia, com o propsito ou efeito de impedir ou impossi
bilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exerccio, em igual
dade de oportunidades com as demais pessoas, de todos
os direitos humanos e liberdades fu ndamentais nos m bitos
poltico, econmico, social, cultural, civil ou qualquer outro.
Abrange todas as formas de discriminao, inclusive a recusa
de adaptao razovel;

163

RAFAEL BARRETTO

Define tambm "Adaptao razovel", que significa (art. 2):


as modificaes e os ajustes necessrios e adequados que
no acarretem nus desproporcional ou i ndevido, quando
requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pes
soas com deficincia possam gozar ou exercer, em igualdade
de oportu nidades com as de mais pessoas, todos os direitos
h u manos e liberdades fundamentais;

Quanto ao m onitoramento, a Conveno instituiu o Comit sobre


os direitos das pessoas com deficincia (art. 34) e adotou a penas o
mecanismo de relatrios (art. 35).
Visando a m pliar a fiscalizao, a ONU adotou um Protocolo Facul
tativo Conveno instituiu, instituindo o sistema de peties indivi
duais , permiti ndo que pessoas, ou gru po de pessoas, encaminhem
co municaes ao Comit sobre os Direitos das Pessoas com deficincia
alegando vi olao das disposies da conve no.
Esse p rotocolo foi ratificado pelo Brasil em i.08.2008.
Importante!

A Conveno instituiu o Comit sobre os Direitos das pessoas com defi


cincia e adotou apenas o mecanismo dos relatrios; posteriormente,
m ediante protocolo facultativo, foi adotado o mecanismo de peties
individuais.

7.6. Declarao das Naes U nidas sobre os direitos dos povos


indgenas
Essa Declarao foi aprovada pela ONU em 13 de setembro de
2007 e constitui um i m portante passo para o reconhecimento, a pro

m oo e a proteo dos direitos e das liberdades dos Povos Indge


nas e no desenvolvi mento de atividades pertinentes do sistema das
Naes Unidas nesta esfera.
De incio, cabe recordar que, sendo uma Declarao, e no u m
Tratado, as normas previstas no documento so di retivas e , no, vin
culativas, devendo ser tidas como integrantes do soft law.
A Declarao relaciona uma srie de direitos assegurados aos
povos indgenas, iniciando por afirmar que os indgenas tm direito,
164

S I STEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE D I REITOS H U MANOS

como povos ou como pessoas, ao desfrute pleno de todos os direi


tos humanos e liberdades fu ndamentais recon hecidos pela Carta das
Naes Unidas, pela Declarao Universal de Direitos H umanos e o
direito internacional relativo aos direitos hu manos (art. l).
Prev tambm o direito livre determ inao. Em vi rtude desse
direito, os in dgenas determi nam livremente a sua condio poltica
e perseguem livre mente seu desenvolvimento econmico, social e
cultural (art. 3).
Estabelece, tam bm, que os indivduos e povos indge nas tm o
direito de desfrutar plenamente d e todos os direitos estabelecidos
no direito trabalhista internacional e nacional aplicvel (art. 17)
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Mi nistrio Pblico do Trabalho de 2012 considerou correta


a se g u i nte proposio: Consoante a Declarao das Naes U n idas dos
Direitos dos Povos Indge n as, os i n divduos e povos i n dg enas tm o
direito de desfrutar plename nte de todos os direitos estabel ecidos no
direito trabalh ista i nternacional e n a cional aplicvel.

A declarao no prev um sistema especfico de monitora


m ento, e parece que no teria sentido prever, por ela no ser obri
gatria.
No obstante, ela dispe que os rgos e organismos especia
lizados do sistema das Naes Unidas e o utras o rganizaes inter
governamentais, contribuiro plena realizao das disposies da
Declarao mediante a m obilizao, entre outras coisas, da coopera
o fi nanceira e da assistncia tcnica (art. 41).
Dispe ainda que as Naes Unidas, seus rgos, incluindo o
Fru m Permanente para as Questes Indgenas e os organismos
especializados, em particular a nvel local, assim como os Estados,
promovero o respeito e a plena aplicao das disposies nela
previstas e valero pela sua eficcia (art. 42).
7 .7. Declarao de princpios de tolerncia

Essa Declarao foi aprovada pela 28 reunio da Conferncia


Geral da UNESCO (Organizao das Naes Unidas para a Educao, a
Cincia e a Cultu ra), realizada em Paris, em 16 de novembro de 1995 765

RAFAEl BARRETIO

No se trata de um tratado, mas de uma declarao de prin


cpios. Assim, uma espcie de carta de intenes, de p ri ncpios,
como o prprio nome indica, integrando o so law.
Ela define tolerncia da seguinte maneira:
A tolerncia o respeito, a aceitao e a apreo da riqueza
e da diversidade das culturas d e nosso m u ndo, d e nossos
modos d e expresso e d e nossas m a neiras d e exprimir nossa
qualidade d e seres h u manos.

fomentada pelo conheci

m e nto, a abertura d e esprito, a com unicao e a liberdade


d e pensam ento, d e conscincia e d e crena.

A tolerncia a

harmonia na diferena. No s um dever de ord e m tica;


igualme nte u m a necessidade poltica e jurdica.

A tolerncia

uma virtude q u e torna a paz possvel e contribui para substi


tuir uma cultura de guerra por uma cultura d e paz.

Conform e a Declarao, a tolerncia no concesso, cond es


cendncia, indu lgncia; , antes de tudo , uma atitude ativa fundada
no reconhecimento dos direitos universais da pessoa humana e das
liberdades fundam entais d o o utro.
Afirma ainda que a tolerncia o sustentculo dos direitos
humanos , do plu ralismo (inclusive o pluralismo cultu ral), da demo
cracia e d o Estado de Direito e que ela im plica a rejeio do dog
matism o e d o absolutismo e fortalece as normas enu nciadas nos
i nstru mentos internacionais relativos aos direitos hu manos.
A declarao no prev um sistema especfico de monitora
m ento, e parece que no teria sentido prever, por no ser ela obri
gatria.
7.8. Declarao do M ilnio das Naes Unidas
Essa Declarao foi aprovada pela Assem blia Geral das Naes
Unidas mediante a Resoluo A/RES/55/2, de 8 de Setem b ro de 2000,
Cimeira do Milnio, realizada entre 6 e 8 de setembro de 2000, em
Nova I orq ue, com a participao de 191 pases
Como relatado pelo ento Secretrio Geral da ONU, na apresen
tao do texto da Declarao, a i nteno de p ropor a realizao da
Ci meira foi utilizar a fo ra simblica d o Milnio para ir ao encontro
das necessidades reais das pessoas de todo o m u n d o, traa ndo
766

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE DIREITOS H U MANOS

alvos concretos e objetivos para a atuao conju nta das Naes


Unidas.
Efetivamente, os lderes m u ndiais defini ram alvos concretos,
como reduzir para m etade a percentagem de pessoas que vivem
na pobreza extrema, fornecer gua potvel e educao a todos e
alcanar outros objetivos no d omnio do desenvolvi mento.
Demais, pediram o reforo das o peraes de paz das Naes
Unidas, pediram que fossem com batidas a i njustia e a desigual
dade, o terror e o crime, e que fosse protegid o o patrimnio comum,
a Terra, em benefcio das geraes futuras.
De u m a maneira geral, a Declarao sinaliza pela busca de u m
mndo mais pacfico, mais prspero e mais justo, p ropondo que a s
naes mais dese nvolvidas contribuam para c o m o desenvolvi mento
das naes menos desenvolvi das.
Ao enu nciar valores e p rincpios, a Declarao reafirma a f na
ONU e na sua Carta de fu ndao como bases indispensveis de um
mundo mais pacfico, mais prspero e mais justo.
Ela reco n hece que, para alm das responsabilidades perante
suas sociedades, os Estados possuem urna responsabilidade cole
tiva de respeitar e defender os princpios da dignidade humana,
da igualdade e da equidade a nvel m undial, tendo um d ever para
com todos os habitantes do planeta, em especial para com os mais
desfavorecidos e, em particu lar, com as crianas do mundo.
Demais, a Declarao considera que liberdade, igualdade, solida
riedade, tolerncia, respeito pela natureza e responsabilidade comum
so valores fundamentais essenciais para as relaes internacionais
no sculo XXI.
Acerca da solidariedade, prope que os custos e as responsa
bilidades dos problemas mu ndiais sejam distribudos com justia,
de acordo com os p rincpios fu ndam entais da equidade e da jus
tia social, de modo que os que sofrem, ou os que beneficiam menos,
merecem a ajuda dos que beneficiam mais.
A Declarao sinaliza pela paz, segurana e desarmamento , dis
pondo que os Estados no devem pou par esforos "para liberta r os
nossos povos do lagelo da guerra - seja dentro dos Esta dos ou entre
167

RAFAEL BARRETTO

eles -, que, na ltima dcada, j custou mais de cinco milhes de vidas.


Procuraremos tambm elimina r os perigos que as armas de destruio
macia representam".

Outro foco de ateno a busca pelo desenvolvimento e erradi


cao da pobreza , se propondo que as Naes atuem no sentido de
libertar as pessoas das condies desumanas de pobreza extrema
em que muitos se enco ntram, devendo haver empenho em fazer d o
direito ao desenvolvimento uma realidade para todos e em libertar
toda a humanidade da carncia.
A Declarao tambm demonstra preocu pao com o meio
ambiente comum , reafirmando a poio aos princpios do desenvol
vimento sustentvel e dispondo que as Naes devem se esforar
para libertar a hu manidade da am eaa de viver num planeta irre me
diavelme nte destrudo pelas atividades d o homem e cujos recursos
no sero suficientes para satisfazer necessi dades do homem.
Nela h ainda o com prom isso em p ro mover a democracia e
o Estado de Direito , bem co mo o respeito por todos os direitos
h umanos i nternacional mente reco n h ecid os, devendo as Naes
respeitar e a p licar integralm ente a Declarao Universal dos Direi
tos Humanos, e se esforar para conseguir a plena proteo e a
p rom oo dos d i reitos civis, p olticos, econmicos, sociais e cultu
rais d e todas as pessoas.
A Declarao cuida ainda da proteo dos gru pos vulner
veis , p revendo q u e as Naes d evem se esforar para garan
tir q u e as cria nas e todas as p o p u laes civis q u e s ofrem de
maneira despropo rci onada as conseq ncias das catstrofes
naturais, de atos de genocd io, dos conflitos armados e de o utras
situaes de emerg n cia h u m a nitria recebam toda a assistncia
e a p roteo d e que necessitam para pod erem reto mar uma vida
normal q u a nto antes.
Indo alm, a Declarao demonstrou especial ateno com as
necessidades especiais de frica , propondo que as Naes apiem a
consolidao da democracia na frica e aju dem os africa nos na sua
luta por uma paz duradoura, pela erradicao da pobreza e pelo
desenvolvimento sustentvel, para que, dessa forma, a frica possa
integrar-se na eco nomia mu ndial.
768

S I STEMA GLOBAL (OU U N IVE RSAL) DE D I REITOS H U MANOS

Enfim, a Declarao objetiva reforar as Naes Unidas, dis


pondo q u e as Naes no deve m pou par esforos para fazer das
Naes Uni das um i nstru me nto mais eficaz no desempenho das
seguintes prioridades: a l uta pelo desenvolvi mento de todos os
povos do m u n do; a l uta contra a pobreza, a ignorncia e a doe na;
a luta contra a injustia; a l uta contra a vi ol ncia, o terror e o crime;
a luta contra a degra dao e destruio d o nosso planeta.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A p rova do M i n istrio P blico do Tra b a l h o 2012 considerou correta


a seguinte proposio: A Declarao do Milnio das Naes Unidas
refora o dever dos Estados de a dministrar os desafios globais de forma
solidria, em um modo que distribua custos e responsa bilidades, de
acordo com os princpios bsicos da igua lda de e justia social. Aqueles
que sofrem, ou menos beneficiados, merecem ajuda daqueles que mais
se beneficia m.

7 .9. Proteo Internacional dos Refugiados. Direito internacional


dos direitos humanos, direito humanitrio e d ireito dos refugiados
A p roteo dos refugiados demanda especial ateno na tem
tica dos direitos humanos, sendo objeto de disciplina por normas
internacionais.
Em linhas gerais, pode-se dizer que refugiado o indivduo
que se enco ntra fora de seu pas devido a temores fundados de

perseguio por m otivos discriminatrios e a ele no pode ou no


deseje regressar, bem como aquele que, no tendo nacionalidade,
se encontre fora do pas de sua residncia habitual pelas mesmas
razes.
A p reocu pao da com unidade jurdica i nternacional com a
situao d os refugiados remonta, historicamente, ao ps Primeira
Guerra M u ndial, q uando, a partir d e Ajustes internacionais, os Esta
d os passaram a instituir par metros para que a sociedade interna
cional enfrentasse a q uesto.
O primeiro passo no sentido de institucionalizar proteo aos
refugiados aparenta ter partido de uma reao a uma atitude da
Rssia, q ue, em 1921, retirou a nacionalidade de diversos cidados
769

RAFAEL BARRETTO

russos, como os que no residiam no Pas e os que se opu n ham ao


regime, os quais passaram condio de aptridas.
Em ateno a esse fato, o Comit Internacional da Cruz Verme
lha organizou uma Conferncia Internacional e intermediou, ju nto
Liga das Naes, a criao de um rgo de proteo aos Refugiados
Russos.
A Liga das Naes instituiu, ainda em 1921, o Alto Comissariado
para os refugiados Russos, atri buindo-lhe as tarefas de definir a
situao jurdica dos refugiados, de organizar a repatriao ou o
reassentamento em pases que aceitassem receb-los, bem como
providenciar trabalho para eles e prestar socorro e assistncia.
Para comandar o rgo, que deveria funcionar por 10 anos, foi
nomeado como Alto Com issrio o Dr. Fridtjof Nansen, estadista norue
gus, que pode ser considerado um dos grandes res ponsveis pelo
desenvolvimento da proteo internacional dos refugiados.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 201 2 considerou


correta a seguinte proposio: A liga ou Sociedade das Naes, antece

dente da Organizao das Naes Unidas, contava com um incipiente sis


tema de proteo de minorias e refugiados liderado pelo noruegus Fridtjof
Nansen (1861-1930).

Em 1922, a partir de conferncia realizada em Gene bra, a


co munidade internacional aprovou a criao de um docum ento de
ide ntificao que seria entregue aos refugiados russos, permiti ndo
ide ntific-los como tal, a facilitar a atuao protetiva da comunidade
internacional.
Nessa esteira, celebrou-se o Ajuste Relativo Expedio de Certifi
cados de Identidade para refugiados Russos, que criou o Certificado de
Identidade para Refugiados Russos, que passou a ser conhecido como
passa porte Nansen.
O resultado da iniciativa foi to exitoso que o Alto Comissariado
rece beu o Prmio Nobel da Paz em 1923.
Enfrentado o problema dos russos, a comunidade internacional
passou a dedicar ateno situao de armnios que se encontra170

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE DIREITOS H U MANOS

vam na Tu rquia e que estavam sendo objeto de perseguio pelo


governo turco.
Os armnios apoiaram os turcos durante a primeira guerra mun
dial, mas, aps o conflito blico, o governo desconfiou d o auxilio dos
"aliados" e passou a persegui-los.
A Liga das Naes, em 1923, d ecidiu assumir a responsabilidade
pela proteo aos armnios e, pelo Alto Com issariado, estendeu
a eles a proteo j dispensada aos russos, surgindo, em 1924, o
Plano Relativo Expedio de dos Certificados de Identidade para os
Refugiados Armnios, pelo qual os armnios passavam a usufruir do
passaporte Nansen.
Visando aprimorar o sistema de proteo, a comunidade inter
nacional aprovou, em 1926, a partir de nova conferncia realizada
em Genebra, o Ajuste Relativo Expedio de Certificados de Identi
dade para refugiados Russos e Armnios, do qual resultou o Certifi
cado de Identidade para Refugiados Russos e Armnios.
Resolvido esse problema, outra situao passou a ser objeto
de ateno da comunidade internacional, e novamente envolvendo
a Turquia, cujo governo, visando uniformizar a popu lao de seu
Estado, decidiu expulsar de seu territrio cerca de 30.000 assrios
que lutaram contra os turcos durante a guerra mu ndial.
O Alto Comissariado atuou da mesma forma que p rocedeu em
relao aos armnios, estendo aos assrios a proteo do passa
porte Nansen, disso resu ltando, em 1928, o Ajuste Relativo Extenso
a outras Categorias de Refugiados de Certas Medidas Tomadas em Favor
dos Refugiados Russos e Armnios.
Em 1930, com o falecimento do Dr. Nansen, e ante a proximidade
do trmino d o prazo de funcionamento do Alto Comissariado para os
Refugiados, que ocorreria e m 1931, a Liga das Naes criou o Escrit
rio Internacional Nansen para os Refugiados, com o objetivo de dar
continuidade aos trabalhos desenvolvidos por aquele rgo.
O Escritrio Na nsen teve importante atuao para o surgime nto,
em 1933, da Conveno Relativa ao Estatuto Internacional dos Refu
giados, d ocu m ento q u e positivo u normas i nternacionais p rotetivas
d os refugiad os, consagra ndo, em especial, o p ri ncpio costum eiro
177

RAFAEL BARRETIO

do non-refoulement ("no-devoluo"), segu ndo o qual u m refu


giado no pode ser devolvi d o para o territrio onde sofra perse
guio.
A atuao da comunidade i nternacional em torno dos refugia
dos continuou avanando e ganhou novos contornos aps a segu nda
guerra m u ndial, com o surgi me nto da ONU.
Sob a coordenao da ONU, foi criada, em 1948, para funcio
nar at 1950, a Organizao Internacional para os Refugiados (OIR),
em 1950, para suceder a OIR, a Assemblia Geral da ONU aprovou a
criao do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados
(ACNUR), rgo ainda em funcionam ento e q u e pode ser conside
rado uma das principais agncias humanitrias do mu ndo, sendo
responsvel por conduzir e coord enar aes internacionais visa ndo
a proteo dos refugiados.
Em 195 1 foi editada, em Genebra, a Conveno Relativa ao Esta
tuto dos Refugiados, q u e consolidou os instrum entos internacionais
anteriorm ente existentes, como os Ajustes de 1926 e 1928 e a Con
ve no de 1933A Conveno estabelece padres bsicos de trata mento para
os refugiados, como a defi ni o do q u e se entende por refugiado e
a consagrao do princpio de non-refoulement ("no-devoluo"),
segu ndo o qual que nenhum pas deve expulsar ou "d evolver" u m
refugiado contra a vontade do mesmo para u m territrio o n d e ele
sofre persegu io.
A Conveno dispe que o refugiado tem deveres para com o
pas em que se encontra, os quais co m preendem notadamente a
obrigao de se conformar s leis e regu lame ntos, assim como s
medidas tomadas para a manuteno da ordem p blica.
Ela im pe aos Esta dos o d ever de cu m p ri r suas disposies
sem discri m inao q u anto raa, religio o u ao pas d e origem
e o dever de proporcionar aos refu giad os, d e maneira proporcio
nal ao que assegurado aos nacion ais, o gozo de diversos d i reitos,
como, p. ex., a liberdade de p raticar sua re ligio e o d i reito d e
estar em j uzo .
172

S I STEMA G LOBAL (OU U N IVERSAL) DE D I REITOS HUMANOS

A conveno representou um avano na p roteo internacional


dos refugiados, mas, lacunosamente, s abra ngeu situaes ocorri
das a ntes de 1 de janeiro de 1951, de modo que suas normas no se
a plicariam a pessoas que fugissem de seu pas para procura r refgio
em d ata posterior in dicada.
Ao que aparenta, esse lapso quanto ao marco temporal resultou
de u m a preocupao a penas com as situaes vivenciadas d u rante
a segunda guerra, mas, por evidente, com o passar dos a nos, o ato
normativo se tornou obsoleto, pois deixou de p roteger novas situa
es que fora m surgindo e que eram tpicas de refugiados.
De modo a abranger essas novas situaes, foi editado, em 1966,
o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, que retirou a lim itao
temporal a ntes existente, permiti ndo que a Conveno doravante
abra ngesse toda situao de refugiado, independentemente da data
em que ocorrido o fato merecedor da proteo.
No mbito i nterno brasileiro, a lei 9.474/97 define m ecanismos
para i m plem entao da conveno internacional e determina outras
providncias em relao a os refugiados.
Conforme o artigo primeiro da lei, ser recon hecido como refu
giado todo indivd u o que:
1

devido a fundados temores de perseguio p o r motivos

de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opini es


polticas encontre-se fora d e seu pas d e nacionalidade e
no possa ou no queira acolher-se

li

proteo de tal pas;

no tendo nacio nalidade e esta ndo fora do pas onde

antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira


regressar a ele, e m funo das circunstncias d escritas no
inciso anterior;

Ili devi do a grave e generalizada violao de direitos huma


-

nos, obrigado a deixar seu pas d e nacionalidade para bus


car refgio e m outro pas.

A lei dispe q u e os efeitos da condio dos refu giados ser o


exte nsivos ao cnjuge, a os ascendentes e desce ndentes, assim
como aos de mais mem bros d o gru po fa miliar que do refugi ado
173

RAFAEL BARRETTO

dependerem economicamente, d esde que se encontrem em terri


trio nacional.
Ela disciplina as situaes jurdicas em torno do refugiado, dis
pondo sobre a condio jurdica de refugiado, o pedido de refgio,
o processo de refgio, os efeitos do refgio sobre a extradio e a
expulso, e ainda sobre outras situaes.
Cabe tecer algumas consid eraes acerca do relacionamento
entre o Direito dos Refugiados, o Direito Internacional dos Direitos
Humanos e o Direito Humanitrio.

Numa perspectiva am pla, o Direito Internacional dos Direitos


Humanos, compree nde todo o conju nto de normas e medidas inter
nacionais protetivas de direitos humanos e isso abrange o Direito
Humanitrio e, ainda, o Direito dos refugiados.
De outro modo, numa perspectiva mais restrita, o Direito Huma
nitrio e o Direito dos Refugiados se distanciam conceitualmente do
Direito Internacional d os Direitos H u manos por possurem objetos
prprios, mais deli mitados, no to abrangentes quanto esse lti mo.
Enquanto o Direito Internacional dos Direitos Humanos voltado
a . tutelar os direitos h u manos como um todo, em relao a toda e
qualquer pessoa, em toda e qualquer situao, o Direito Humanitrio
co mpreende basicamente o conju nto de normas e medidas voltadas
proteo dos direitos hu manos em situaes de conflitos blicos e
o Direito dos Refugiados compreende o conju nto de normas e medi
das voltadas especificamente proteo de pessoas que se encon
trem na condio de refugiado.
I> Importante!

Direito Internacional dos Direitos Humanos compreende todo o conjunto d e


normas e medidas protetivas d o s seres h u manos e m geral, e m toda e
qualquer situao; Direito Humanitrio compreende o conjunto de normas
e m medidas protetivas dos direitos humanos e m situaes d e conflito
blico; Direito dos Refugiados compreende o conjunto de normas e medi
das protetivas das pessoas que se encontrem na condio d e refugiado.

No h dvidas de eles se entrelaam, pois ao fund o, todos se


relacionam com a proteo dos direitos humanos, mas, realme nte,
h temas especficos de cada u m, a justificar a especialidade de cada.
174

S I STEMA G LOBAL (OU U N IVERSAL) DE D I REITOS H U MANOS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


A prova da Defensoria P blica do Estado do Paran de

2012 trouxe a

se g uinte q u esto e a resposta foi a alternativa "e":

O Direito Internacional dos Direitos Humanos, o Direito Internacional Huma


nitrio e o Direito Internacional dos Refugiados so constitudos, cada um
deles, por distintos conjuntos normativos que, no entanto, gradua/mente,
evoluram de um funcionamento compartimentalizado para uma crescente
interao. Sobre o relacionamento dessas trs vertentes da Proteo Inter
nacional da Pessoa Humana INCORRETO afirmar:
a)

De u m a maneira geral, pode-se dizer q u e as situaes especficas


no prote gidas pelo Direito Internacional H u m a nitrio e pelo Direito
I nternacional dos Refu giados so abarcadas pelo Direito Internacio
nal dos Direitos H u m a nos.

b) A relao entre Direito Internacional dos Direitos H u manos e Direito


Internacional dos Refu giados lana luz sobre a dim enso preve ntiva
da proteo da pessoa humana no plano i nternacional, pois, as vio
laes sistemticas de direitos h u manos em determinado pas levam
ao deslocamento d e indivd u os para outras re gies, e m funo dos
temores de perse g uio por motivos de raa, reli gio, nacionalidade
ou opinio poltica.
c)

A proteo d e vti mas e m conflitos internos e situaes d e e m e rgn


cia constitui u m profcu o ca m p o d e interao entre o Direito Interna
cional H u manitrio e o Direito Internacional dos Direitos H u m anos.

d)

Pela Clusula d e Martens, instituto d e Direito I nternacional H u mani


trio, nas situaes no previstas, tanto os com batentes, qua nto os
civis, ficam sob a proteo e a autoridade dos princpios d o direito
internacional, o que abre espao para a i n cidncia do Direito I nter
nacional dos Direitos H u manos.

e)

O princpio d o non-refoulement, instituto d e Direito Internacional


Huma nitrio aceito e reco n hecido pela comunidade internacional
co m o jus cogens, aplica-se ao Direito Internacional dos Refu giados e
ao Direito Internacional dos Direitos H um a nos.

Vale acrescentar uma co nsiderao sobre a Clusula Martens.


Essa clusula foi prevista no pre m bulo da Segunda Conveno
de Haia (Conveno sobre as Leis e Costumes da Guerra Terrestre) que
p rops q u e at que no fosse editado um cdigo mais completo de
leis de guerra, no caso de situaes no contempladas na legislao
existente, as pessoas, combatentes e civis, deveriam ficar sobre a pro
teo dos princpios do Direito Internacional, tal como resultam dos usos
175

RAFAEL BARRETIO

estabelecidos entre povos civilizados, leis da humanidade e exigncias


da conscincia pblica.
Adquiriu esse nome por ter sido proposta por Fyodor Fyodorovich
Ma rtens, delegado russo presente nas Co nferncias da Paz em Haia,
da qual resultou a Conveno.
8. A CORTE I NTERNACIONAL DE JUSTIA
A Corte I nternacional de Justia (CIJ), instituda pelo art. 7.1 da
Carta da ONU, o principal rgo judicirio das Naes Unidas. con
forme previsto no art. 92 da Carta, tendo seu funcionamento disci pli
nado no Estatuto da p rpria Corte.
A Corte um tribunal de natureza civiL no penal, que ju lga Esta
dos acusados de descum prirem as obrigaes i nternacionais relacio
nadas com o sistema da ONU.
A Corte julga questes e nvolvendo direitos humanos, mas, dife
rentemente de outros tribunais i nternacionais, no um Tribu nal
especificamente de direitos humanos, atuando em qualquer matria
que e nvolva a atuao da ONU.
A Corte possui competncia contenciosa e consultiva, o u seja,
ela com petente para dirimir litgios e, tambm, para responder
questionamentos que lhe sejam feitos acerca d os mecanismos i nter
nacionais que integram o siste ma ONU.
A sua competncia facultativa, o que significa que ela somente
pode atuar em relao a Estados que tenham declarado recon hecer
a com p etncia dela. Sem uma declarao nesse sentido, um Estado
no pode acionar nem ser acionado perante a Corte.
Importante!
A Corte Internacional de Justia possui competncia contenciosa e con
sultiva; a sua competncia facu ltativa, o que significa dizer que ela
some nte pode atuar e m relao a Estados que tenham declarado que se
sub m etem

j u risdio d ela.

A legitimidade para acionar a Corte se restringe aos Estados,


no alcanando pessoas fsicas ou outras pessoas jurdicas, como
orga nizaes protetivas de direitos humanos.
176

S I STEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE D I REITOS H U MANOS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


A prova de Defensoria P blica da U n io, de

2010, da Cespe, trouxe a seguinte

proposio: "Entre os diversos rgos especializados que tratam da prote

o dos direitos humanos, inclui-se a Corte Internacional de Justia, rgo


das Naes Unidas cuja competncia alcana no s os Estados, mas tam
bm quaisquer pessoas fsicas e jurdicas, as quais podem encaminhar suas
demandas diretamente Corte.". Por evidente, a proposio est errada!

9. O TRIBUNAL PENAL I NTERNACIONAL (TPI)


9.1. O que o Tribunal Penal Internacional
O Tribu nal Penal I nternacio nal um Tri bunal Criminal institudo
pela comunidade internacional para ju lgar pessoas acusadas de pra
ticar crimes graves em detri mento dos direitos hu manos.
O Tribunal no u m rgo da ONU. mas uma instituio ind epen
dente, dotada de personalidade jurdica internacio nal p rpria (art.
4). Conforme previsto em seu estatuto, ele vinculado s Naes
Unidas (art. 2), mas no significa dizer que seja um rgo da ONU.
Importante!
O TPI no

um rgo da ONU; vinculado s Naes Unidas, mas possui

personalidade jurdica internacional prpria.

O Tribu nal no ju lga Estados, ju lga pessoas, pessoas acusadas da


prtica de graves cri mes em detrim ento dos direitos h u manos, como
ser visto em seguida.
A respo nsabilizao d os Estados por violao de direitos huma
nos matria de com petncia de outras Cortes I nternacionais, como
a Corte I nternacional de J ustia, mas, no, d o TPI, que, repita-se, ju lga
apenas pessoas.
Importante!
O TPI no julga Estados, julga pessoas acusadas de praticarem crimes
graves e m d etrimento dos direitos h u manos.

Sediado em Haia, nos Pases Baixos, o TPI foi criado em 17 de


julho de 1998, numa conferncia realizada pela com u nidade interna717

RAFAEL BARRETIO

cional em Roma, da qual resultou a aprovao do estatuto de criao


e funcio namento da Corte, con hecido como Estatu to de Roma.
9.2. Precedentes histricos. Nuremberg, Tquio, ex-Iugoslvia e Ru

anda
A ideia de instituir um Tri bunal Penal Internacional permanente
para julgamento de cri mes contra a humanidade passou a se desen
volver a partir da pioneira atuao do Tri bunal de N u rem berg, que
foi institudo como u m Tribunal a d hoc, de exceo, como j analisado
aqui na obra.
Aps o Tribu nal de Nuremberg, outros Tri bu nais Internacionais ad
hoc foram criados para situaes especficas. So os casos d o Tribu
nal de Tquio, Tribunal da ex-Iugoslvia, Tribunal de Ruanda e Tribunal
Especial para Serra Leoa.
O Tribunal de Tquio, ou Tri bunal Militar I nternaci onal para o
Extrem o Oriente, conhecido como Tribunal de Crimes de Guerra de
Tquio, ou Tribu nal de Tquio, foi um tribu nal criado logo aps a
segu nda guerra para ju lgar lderes japoneses que praticaram crimes
durante a guerra , nos mesmos m oldes da Corte d e N u rem berg. O
tribu nal foi reu nido em 3 de maio de 1946 e encerrou suas ativi da
des em 12 de nove m b ro d e 1948.
Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia foi criado em
1993, pela resoluo 827 do Conselho de Segurana da ONU, com o
objetivo de ju lgar cri mes cometidos durante as Guerras iugoslavas
que culminaram com a fragmentao da ex-Iugoslvia em diversos
Estad os.
o

Esse Tribunal ainda est em atividade, j tendo concludo o jul


ga mento de algu ns casos, como o de Zdravko Tolimir, ex-chefe militar
servo-bsnio, condenado pela Corte pela prtica de genocdio e de
o utros cri mes ligados aos assassinatos de homens e meninos muul
manos bsnios em Srebrenica, em 1995. O julgamento foi concludo
em 2012 e o ru foi condenado p riso perptua.
Outro caso que est em vias de ser concludo o julgamento de
Ratko Mladic, ex-lder militar servo-bsnio, uma das figuras-chave da
guerra civil da Bsnia, que deixou cerca de lOO.ooo mortos. Mladic
178

S ISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE D I REITOS H U MANOS

acusado de genocdio, crimes de guerra e contra a humanidade,


sendo 11 acusaes no total.
A relao de casos submetidos ao tribunal, e materiais referen
tes aos processos, est disponvel no site do Tribunal (http://www.
icty.org).
O Tribunal Penal Internacional para Ruanda foi criado em 1994 pelo
Conselho d e Segurana da ONU, mediante a Resoluo 955, d e 8 de
novembro de 1994, com o objetivo de julgar responsveis pelo geno
cdio e outras vio laes das leis internacionais acontecidas no terri
trio nacional de Ruanda em 1994.
Diversas pessoas foram submetidas a ju lgamento, dentre eles os
trs principais dirigentes do governo de etnia h utu, que massacrou
800 mil tutsis em 1994, tendo sido condenados pena de priso
perptua.
A relao de casos su bmetid os ao tribunal, e materiais referen
tes aos processos, est disponvel no site do Tribunal (http://www.
unictr.org).
9.3. Entrada em vigor do Estatuto do TPI
O Estatuto de Roma de i998, ano em que criado o Tri bu nal,
mas seu art. 126 disps que o instru mento som ente e ntraria em vigor
no primeiro dia do ms seguinte ao sexagsimo dia aps a data de
depsito do sexagsimo i nstrum ento de ratificao, aceitao, apro
vao o u adeso ju nto ao Secretrio-Geral das Naes Unidas.
Sim plificando o texto normativo, o Estatuto som ente entraria em
vigor alguns dias aps 60 pases aderi rem a ele, o que ocorreu em
l de julho de 2002, ou seja, o Estatuto de Roma de i998, mas
somente entrou em vigor em 2002.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
A p rova da Defensoria P blica de So Paulo, de

2009, da FCC, conside

rou correta a seguinte proposio: "O Tribunal Penal Internacional tem

competncia para julgar pessoas acusadas de crimes de guerra, contra a


humanidade e genocdio, ocorridos a partir da entrada em vigor do Estatuto
de Roma, em 2002 ". Est correto!

179

RAFAEL BARRETTO

9.4. Jurisdio sobre os indivduos. Excluso de jurisdio sobre

menores de 18 anos
Como j dito, a j u risdio d o TPI recai apenas sobre pessoas, no
abrangendo Estados.
Cabe acrescentar que, conforme art . 26 do Estatuto, o Tribunal
no ter j u risdio sobre me nores de 18 anos de idade no momento
da prtica do crime.
9.5. Com plementaridade da Jurisdio do TPI

A j u risd io do TPI exercida de maneira complementar em


relao jurisdio penal nacional dos Estados, os quais possuem
o dever primrio de apurar, processar e ju lgar os cri mes abrangidos
na com petncia do Tribu nal Internacional.
A relao de co m plementaridade torna claro que o Tribunal
Internacional deve atuar de forma subsidiria, sem excluir a jurisdi
o dos rgos i nternos, que conti nuam com petentes para processar
e j u lgar criminalmente aqueles q u e promovem violaes de direitos
hu manos.
Mas isso no significa que o TPI s possa atuar depois que os
tribu nais nacio nais exeram sua j u risdio, at porque pode ocorrer
que tais rgos no tenham condies efetivas de realizar um ju lga
mento, como, em exemplo, se o Chefe de Estado um tirano q u e
promove a vi olao de direitos humanos e que se auto-proclama
imune atuao do Poder Judiciri o.
Em verdade, a atuao do TPI se justificar justame nte quando
da no atuao, ou da atuao irregular, dos Tri bu nais nacio nais, eis
que, se esses atuarem de maneira adequada, no se justificar a
atuao da Corte I nternacional.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
A prova do

250 Concurso de Procurador da Re p blica co n sid e rou cor

reta a seguinte proposio: A jurisdio do Tribunal Penal Internacional

desencadeada pelo princpio da complementaridade, segundo o qual a


admissibilidade de caso depende de falha na persecuo penal domstirn
de crime da competncia material do tribunal, por incapacidade efetiva ou
falta de vontade do Estado com jurisdio sobre o mesmo.

780

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE D I REITOS H U MANOS

9.6. Crimes abrangidos pela jurisdio do TPI. I mprescritibilidade


dos crimes
Conforme previsto n o art. 5 d o Estatuto d e Roma, a j u risdi o do
TPI se l i m ita aos cri m es mais graves que preocu p a m a co m u ni d a d e

crimes de genocdio,
contra a humanidade, de guerra e de agresso.

i nternaci o n a l e m seu conj u nto, a b ra n ge n d o os

Os a rts. 6,

do Estatuto d efi ne m , respectiva m e nte, o q u e se

ente n d e p o r genocdi o, p o r cri m e co ntra a h u m a ni d a d e e p o r cri m e


d e guerra. J e m rela o ao cri m e d e agresso, no h ouve defini
o, da ter o Estatuto afi rm a d o que o Tri b u n a l som ente exerceria
j u risdio d e pois q u e o cri m e fosse d efin i d o e fossem e n u nciadas as
condies nas quais a Corte i ria atuar.
Cabe d estacar q u e

crevem (art. 2 9).

os e.rimes sob a jurisdio do TPI no pres

9.7. Jurisdio ratione temporis


A j u risdio do TPI ratione temporis (art. 1 1), ou seja, somente
admitida em relao a crimes cometidos aps a entrada em vigor
do Estatuto de Roma.
Se um Estado se tornar signatrio aps a e ntrada em vigor d o
Estatuto, o Tri b u n a l p o d e r exercer sua j u risdio u nica m e nte sobre
cri mes c o m etidos a p s a e ntra d a e m vigor do Estatuto para tal
Estad o , a m e nos que o Estado t e n h a d eclara d o a d m itir a com petn
cia do TPI de m a n eira retroativa.

9.8. A irrelevncia da funo oficial exercida pelo Ru


Situao i nteressante prevista no Estatuto de Roma

nhecimento da funo oficial exercida pelo Ru

(art.

27),

no reco

o q u e p e r

mite ao Tri b u n al j ulgar q ua l q u e r pessoa, a i n d a q u e se trate d e u m


Ch efe d e Estad o .

p reviso d o Estatuto

n o s e nt i d o d e q u e a funo oficial do

i n d ivd uo n o o exi m i r d a res p on s a b i l i d a d e cri m i n a l e d e que as


i mu n i d a d es no o bstaro o Tri b u na l de exercer sua jurisdio, o q u e

peculiar, p o rq u e ignora a i m u ni d a d e de j u risd io q u e o D i reito

78 7

RAFAEL BARRETIO

Internacional semp re recon heceu a algu mas autoridades, como os


Chefes de Estad os.
A medida importante para evitar impu nidade, eis que muitos
dos casos envolvendo os cri mes de com petncia do Tri bunal so jus
tamente de responsabilidade de Chefes de Estad o, que conduzem o
Pas sob u m regi me autoritrio, e dificilmente seriam ju lgados pelos
rgos internos.
9.9. Penas previstas
O Estatuto prev as seguintes penas (art. 77) : recluso, por u m
perodo q u e n o exceda a 3 0 anos; priso perptua, quando justi
ficada pela extrema gravidade do crime e pelas circunstncias pes
soais d o condenado; multa; sequestro dos bens ou haveres proce
dentes direta o u indiretamente d o cri me.
Dispe ainda que o fato de a legislao dos Estados no contem
plar essas penas no pode afetar a aplicao das mesmas (art. 80),
ou seja, as penas p revistas no Estatuto devem ser aplicadas ainda
quando no estejam previstas no direito interno d o Estado a que
pertencer o condenado.
Essa previso se sinaliza qual posio deve ser adotada num
eventual conflito entre o Estatuto e o direito interno, como ocorre
no caso brasileiro, em que a constituio veda a pena de priso
perptua.
A pena privativa de liberdade ser cum p rida em um Estado
designado pelo Tribu nal, a partir de uma lista de Estados que tenham
manifestado estarem dispostos a receber os condenados (art. io3).
9.10. Conflito com o d ireito interno dos Estados
Algu mas p revises do Estatuto de Roma conflitam com o direito
interno dos Estados, como a previso de pena de priso perptua
e a de imprescriti bilidade d os crimes, e isso tem gerado discusses
sobre a recepo i ntegral do Estatuto pelos Estados.
O ponto central definir se o Estatuto ser rece bido integral
m e nte pela ordem interna ou se ser recebido com reservas que o
tornem compatvel com as respectivas constituies nacionais.
782

SISTEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) OE D I REITOS H U MANOS

Em Portugal, essa q uesto levou aprovao de uma emenda


Constituio permiti ndo a recepo integral d o Estatuto de Roma.
Tambm na Alemanha e em Luxemburgo a Constituio foi alterada
no sentido de permitir a aplicao d o Estatuto de Roma.
Na Fra na, o Conselho Constitucional ch egou a d eclarar a
i n co nstituci onalidade parcial d o Estatuto, i m pedindo sua ratifica
o pelo Estado fra n cs. Mas, p osteriorme nte, foi acrescentado
a o texto constitucional u m disp ositivo que pe rmitiu o reconh eci
m ento d o TPI.
Situao sem elhante ocorreu n a Blgica, onde o Conselho de
Estado, mediante parecer, considerou que algumas previses do
Estatuto violavam a constituio belga e sugeriu que fosse rea lizada
u ma alterao na Co nstituio.
Essas experincias evidenciam uma tendncia de dar aplicao
integral ao Estatuto de Roma, ainda que se faa necessrio altera r
a constituio nacio nal, a i ndicar prevalncia da norma internacional
no relacionamento com o direito interno.
Como j dito aqui na obra, essa tend ncia se amolda ao supra
constitucionalismo, tese que posiciona normas jurdicas acim a da pr
p ria constituio, relativizando, em certa medida, a noo de su pre
m acia da constituio.
E, vale recordar, como tambm j dito, que, em matria de direi
tos huma nos, h de p revalecer sem pre a norma mais benfica
dignidade huma na, ainda que se trate de uma norma internacional
que colida com a constituio do Pas.
9.11. A situao do Brasil
A Emenda Constitucional 45 acrescentou o 4 ao a rt. 5/CF, per
mitindo ao Brasil se submeter j u risdio de Tri bunal Penal I nterna
cional a cuja criao ele manifestasse adeso, assim perm iti ndo ao
Pas aderir ao TPI.
o Brasil aderiu ao TPI, ratificando o Estatuto de Roma, que foi
aprovado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 1 1 2, de 6
de junho de 2002 e promulgado na ordem i nterna brasileira pelo
Decreto 4.388, de 25 de setembro de 2002.

183

RAFAEL BARRETTO

Visa ndo i m plementar disposies do Estatuto ainda no regu


lamentadas na ordem jurdica brasileira, o Presidente encaminhou
ao Congresso Nacional um projeto de lei que dispe sobre o cri me
de genocdio, define os cri mes contra a h u manidade, os crimes de
gue rra e os cri mes contra a administrao da justia do TPI, dispe
sobre a cooperao com a Corte Internacional e d outras providn
cias.
O p rojeto tramita sob o n 4.038/2008 e, segu ndo consta de sua
exposio de motivos, seu p ropsito possibilitar o exerccio da
jurisdio primria pelo Estado brasileiro e viabilizar a cooperao
com o Tri bunal Penal I nternacional.
Conforme a exposio de m otivos, a lei dotar o Brasil dos i ns
tru mentos necessrios ao exerccio da jurisd io p rimria em rela
o a todos os cri mes abrangidos no Estatuto de Roma, assegurando
que, em nenhuma hiptese, uma pessoa submetida jurisdio
penal brasileira re nda ensejo atuao d o TPI .
H , na relao entre o Estatuto de Roma e a Constituio bra
sileira, pelo menos dois pontos que chamam uma ateno especial,
que so a pena de priso perptua e a imprescriti bilidade dos cri
mes.
Considerando que a constituio brasileira veda a pena de car
ter perptuo (art. 5, XLVll, b/CF) e reputa como imprescritveis ape
nas o cri me de racismo e a ao de gru pos armad os, civis ou mili
tares, contra a o rdem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5,
XLll e XLIV/CF) seriam as previses do Estatuto de Roma aplicveis
internamente?
Poderia o Brasil, no exerccio da jurisdio primria, conde
nar algum a p riso perptua? Ou ento, poderia o Brasil entregar
algum para ser julgado pelo TPI sabendo que o ru poderia ser
submetido a esse tipo de pena?
Essas so perguntas que ainda no possuem uma resposta obje
tiva, pois no houve caso concreto envolvendo a questo, mas o
tema debatido na doutrina, que sinaliza pela aplicao integral d o
Estatuto, p o r s e r uma tese mais favorvel afirmao d o s direitos
humanos.
784

S I STEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE D I REITOS H U MANOS

I nclusive, vale lembrar que a preval ncia aos direitos h u manos


um princpio regente do Brasil nas relaes internacionais (a rt. 4,
1 1/CF).
No Supremo Tribunal Federal , o tema foi suscitado en passa nt
pelo Min istro Celso de Mello no despacho que proferiu na Petio
4.625 , que um pedido de cooperao feito pelo Tribunal Penal
I nternacional ao Brasil no senti do de lhe entregar o Presidente do
Sudo, que ru no TPI, acaso ele seja enco ntrado no te rritrio
brasi leiro.
Em seu despacho, o Min. Celso de Mello chamou ateno para as
qu estes que envolvem o relacionamento entre o Estatuto de Roma
e a Constituio brasileira. O despacho est divulgado no informativo
554 do STF e vale a pena conferir.
Ante a falta de definio sobre o tema, no se imagi na que ele
posa ser abordada numa prova objetiva; de outro modo, se afigura
possvel qu estionam ento em provas discursivas e o rais.
Importante!

Como pode ser cobrado numa prova discursiva ou oral:


Considerando q u e o Brasil aderiu ao Tribunal Penal Internacional e o
Estatuto de Roma foi promu lgado na ordem i nterna brasileira, responda
se o Estatuto foi recepcionado integralmente pela Constituio brasileira.

De incio, vale lembrar que, no havendo definio sobre o


tema, o fundamental saber discorrer sobre ele, demonstrar
conhecimento das questes que envolvem o relacionam ento entre
o Estatuto de Roma e a Constituio brasileira e trazer argumentos
tcnicos .
vlido registrar na resposta que as experincias estrangeiras
esto indicando uma tendncia em dar prevalncia s disposies
do Estatuto, inclusive mediante alteraes nos textos constitucionais
para permitir uma recepo integral da norma internacional.

Ta mbm vale argu mentar que a inte rpretao que se afigura


mais favorvel em termos de afirmao dos direitos humanos apa
renta ser a da aplicao integral do Estatuto, pois re pele a ideia de
impunidade dos crimi nosos.
785

RAFAEL BARRETIO

9.12. O primeiro caso julgado pelo TPI


o Tribu nal Penal Internacional efetuou seu primeiro julgamento
em 14 de maro de 2012, ao ju lgar o caso PROSECUTOR vs. THOMAS
LUBANGA DYILO, no qual a Corte, por unanimidade, reputou o congols
Thomas Luba nga Dyilo culpado por recrutar crianas meno res de 15
anos para lutar em conflitos tnicos no Congo.

No caso, o Ru era acusado de recrutar meninos e meninas,


alguns com 11 a nos de idade, para servir como soldados em um
gru po armado, o Union des Patriotes Congo/ais, atuando em conflitos
tnicos no Congo no incio d os a nos 2000.
Ele foi condenado a 14 anos de priso.
Posteriormente, no dia 7 de agosto de 2012, o Tribunal determi
nou q u e as vitimas fossem, de alguma forma, re paradas, pela violn
cia sofrida, estabelecendo que a compensao pelos danos sofridos
deve alcanar no s as crianas, mas tambm suas fa mlias e aque
les q u e, de algu ma forma, tentaram evitar que os meninos e meninas
fossem recrutados.
A misso de definir qual a melhor forma de compensar os preju
dicados foi repassada pelo Tri bunal ao Fundo em Favor das Vtimas
(TFV), que um fu ndo criado pelos pases que fazem parte do TPI,
tendo se determinado ao TFV que ouvisse as vtimas para definir um
plano de ao.
O Tri bunal definiu que a proposta de re parao no oferecer
di nheiro s vti mas, mas im plementar medidas que ajudem que elas
recu perem suas vidas, tendo como foco a reintegrao d as crianas
sua famlia e com u nidade, evitando q u e sejam discriminadas;
determinou ainda q u e fosse oferecido atendimento psicolgico e
psiquitrico.
vlido registrar q u e uma brasileira, a juza da Corte Sylvia
Steiner, partici pou da instruo do processo, tendo acompanhado
o caso desde o i nci o, mas no partici pou do julgamento, pois se
mandato no TPI foi concludo no comeo de maro.
o julgamento deve ser considerado um importante marco na afir
mao m undial dos direitos humanos, pois refora o entend imento
de que a com unidade internacional est atenta e no permitir que
pessoas que praticam cri mes contra a hum anidade fiq uem impu nes.

186

S I STEMA GLOBAL (OU U N IVERSAL) DE DI REITOS H U MANOS

Como registrou a magistrada brasileira, "Um tribuna/ forte,


embora no resolva o problema do crime, manda a mensagem de que
os criminosos vo ser punidos".
10. OS PROCEDIM ENTOS DAS RESOLUES 1235 E 1503 DO CONSELHO
ECONMICO E SOCIAL
A Resoluo 1235 do Conselho Econmico e Social da ONU, de
1967, dedicada vio lao dos direitos h u manos e liberdades fun
damentais, incluindo polticas de discriminao racial e segregao
e de apartheid em todos os pases, com referncia particular aos
pases e territrios coloniais dependentes.
A Resoluo 1503 do Conselho Econmico e Social da ONU, de
1970, dedicada ao procedime nto para o tratamento das comuni
caes relativas a violaes dos direitos hu manos e liberdades fu n
damentais e utilizada como base d o sistema no convencional de
proteo de direitos humanos, como j analisado aqui na obra.
Ambas as resolues autorizam a Comisso de Direitos Humanos
da ONU e a Subcomisso para preveno da discriminao e prote
o s mino rias a i nvestigarem situaes que envolvam violaes de
direitos humanos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

prova do 26 concurso para Procurador da Rep blica considerou cor


reta a seguinte proposio: Os procedimentos especiais previstos nas reso

lues E/RES/1235 (1967) e E/RES/1503 (1970) do Conselho Econmico e Social


da ONU passaram a permitir ento Comisso de Direitos Humanos investi
gar; por via da Subcomisso, graves violaes de direitos humanos, quando
constatado que estas se inseriam num padro consistente de atuao do
Estado-violador.

781

CAPT U LO 5

Sistema
lnteramericano de
Direitos Humanos
Sumrio i. A OEA. Carta da OEA de 1948 - 2. Decla
rao Americana dos Direitos e Deveres Humanos
3. Conveno americana sobre direitos humanos
(pacto de so Jos de costa rica): p. Aplicao
Imediata; 3.2. Direitos reconhecidos: 3.2.1. Direito
vida e pena de morte; 3.2.2. Trabalho forado; 3.3.
Suspenso de garantias; 3.4. Clusula federal; 3.5.
Fiscalizao (meios da proteo) 4. Protocolo de
So Salvador: 4.1. Aplicao progressiva; 4.2. Direi
tos Reconhecidos; 4.3. Meios de proteo 5. Outras
convenes - 6. Comisso interamericana de direi
tos humanos: 6.1. Organizao; 6.2. Fu nes; 6.3.
Competncia (peties individuais e comu nicaes
interestatais): 6.p. Requisitos de admissibilidade
das peties e comunicaes; 6.3.2. Inadmissibili
dade das peties e comunicaes; 6.4. O processo
na Comisso; 6.4. O caso Maria da Penha 7. Corte
interamericana de direitos humanos: 7.1. Composi
o; 7.2. Ausncia de impedimento pela nacionali
dade. Direito a ter um juiz da prpria nacionalidade
participando do julgamento do caso; 7.3. Qurum
de deliberao; 7.4. Competncia da Corte. Conten
ciosa e consultiva. Natureza facultativa; 7.5. Legiti
midade para submeter casos Corte. Participao
obrigatria da Comisso. A questo da legitimidade
dos indivduos; 7.6. Defensores Pblicos lnterame
ricanos; 7.7. O processo na Corte; 7.8. As medidas
provisrias adotadas pela Corte; 7.9. A deciso
final; 7.10. Execuo das indenizaes compensat
rias; 7.11. Casos julgados pela Corte envolvendo o
Brasil: 7 . 11.1. Caso Ximenes Lopes, sentena de 4 de
julho d e 2006; 7.11.2. Caso Nogueira de Carvalho,
sentena de 28 de novembro de 2006; 7.1i.3. Caso
Escher, sentena de 6 de julho de 2009; 7.1i.4. Caso
Garibaldi, sentena de 23 de setembro de 2009;
7.1i.5. Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia),
Sentena de 24 de novembro de 2010 - 8. Leis de
anistia e o dever dos estados de investigar, julgar
e punir: 8.1. Consideraes iniciais. Distino entre
-

789

RAFAEL BARRETTO
anistia, graa e indulto; 8.2. Auto-anistia e anistia
bilateral; 8.3. A lei de anistia brasileira e a deciso
do STF na ADPF 153; 8.4. O dever de investigar e a
anistia na viso dos rgos internacionais; 8.5. O
que deve prevalecer: a deciso do STF ou a deciso
da Corte lnteramericana? A percepo de que os
Tribunais nacionais no do mais "a ltima palavra"
em matria de direitos humanos.

1. A OEA. CARTA DA OEA DE i948


O sistema interameri cano de direitos h u manos coordenado
pela Organizao d os Estados Americanos (OEA), entidade criada em
1948 e que, mutatis mutandis, representa, para o sistema interameri
cano, aquilo que a ONU representa para o sistema global.
Conforme a Carta da OEA, a afirmao dos direitos humanos
integra os propsitos e pri ncpios da entidade.
2. DECLARAO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES H U MANOS

A Declarao Americana d os Direitos e Deveres do Homem foi


aprovada na IX Conferncia Internacional Americana, realizada em
Bogot, em abril de 1948, sendo u m dos primeiros docu mentos do
sistema am ericano.
Ela segu e a diretriz geral dos docu mentos daquela poca, de
proclamar uma srie de direitos , mas, de maneira peculiar, enu ncia
tambm uma srie de deveres , nisso sendo singular.
A declarao afirma a concepo universalista dos direitos
humanos , preve ndo que os direitos essenciais do homem no deri
vam do fato de ele ser ci dado de determinado Estado, mas de
terem como base os atributos da pessoa humana.
Ela possui u m prembulo e dois captulos, o primeiro dedicado
aos direitos e o segundo aos deveres. Quanto aos di reitos, menciona
os clssicos direitos civis e polticos , mas ta mbm os sociais, econ
micos e culturais . J em relao aos deveres, ela enuncia o seguinte:

190

O indivduo tem o dever de conviver com os demais, de


maneira que todos e cada u m possam formar e d esenvolver
integralmente a sua personalidade.

S I STEMA I NTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

Toda pessoa tem o dever de auxiliar, alimentar, ed ucar e


am parar os seus filhos menores de idade, e os filhos tm o
dever de honrar sem pre os seus pais e de os auxiliar, alimen
tar e amparar sem pre que precisarem .

Toda pessoa tem o deve r de adquirir, pelo me nos, a instru


o primria.

Toda pessoa tem o dever de votar nas eleies populares do


pas de q u e for nacional, quando estiver legalmente habili
tada para isso.

Toda pessoa tem o dever de obed ecer lei e aos demais


mandamentos legtimos das a utoridades do pas onde se
encontrar.
Toda pessoa devidamente habilitada tem o dever de prestar
os servios civis e militares que a ptria exija para a sua defesa
e conservao, e, no caso de calamidade pblica, os servios
civis que estiverem dentro das suas possibilidades. Da mesma
forma, tem o dever de desem penhar os cargos de eleio
popular de que for incum bida no Estado de que for nacional.

Toda pessoa est obrigada a cooperar com o Estado e com a


coletividade na assistncia e p revidncia sociais, de acordo
com as suas possi bilidades e com as circu nstncias.

Toda pessoa tem o dever de pagar os impostos estabeleci


dos pela lei para a man uteno dos servios pblicos.

Toda pessoa tem o dever de trabalhar, dentro das suas ca pa


cid ades e possibilidades, a fim de obter recursos para sua
su bsistncia ou em benefcio da coletividade.

Tod o estrangeiro tem o dever de se a bster de tomar parte


nas atividades polticas q u e, de acordo com a lei, sejam pri
vativas dos cidados do Estado onde se encontrar.

3. CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS H UMANOS (PACTO DE SO


JOS DE COSTA RICA)
A Conveno Am ericana sobre Direitos Humanos, celebrada em
So Jos, na Costa Rica, em 22 de novembro de i969, o principal
documento do sistema interamericano.
797

RAFAEL BARRETTO

A Conveno foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de


1992 e promulgada n a ordem i nterna n o mesmo a no, pelo Decreto
Presidencial 678, de 6 de novembro de 1992, ou seja, 4 anos aps a
instaurao do novo regi me constituci onal.
Ao aderir Conveno, o Brasil fez uma reserva no sentido de
que a Comisso l nteramerica n a de Direitos Humanos, quando reali
zando uma i nvestigao, somente poder realizar visitas e i nspees
in loco no territrio brasileiro median t e anu ncia expressa do Estado
brasileiro.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a
seguinte proposio: "A Conveno Americana de Direitos Humanos de

1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica) foi adotada sem ressalvas pelo Brasil
desde o seu incio". Est errado!

Vejamos i m portantes aspectos da Conveno.


3.i. Aplicao Imediata
A Conveno possui aplicao imediata , o que significa dizer que
os direitos previstos nela podem ser exigidos de plano, de imediato.
3.2. Direitos reconhecidos
A Co nveno Americana enu nciou, basicamente, apenas os direi
tos liberais (direitos civis e polticos), no te ndo se dedicado aos
direitos sociais, econmicos e cultu rais, aos quais fez ape nas uma
meno, no a rt. 26, estabelecendo que os Estados devem adotar
providncias no senti do de conseguir, progressivamente, a efetivi
dade de tais direitos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 considerou errada a


seguinte proposio: substancialmente reconhece e assegura um catlogo

de direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, garantindo-lhes


a plena realizao.

No significa dizer que os direitos sociais, econ micos e culturais


no tenham sido previstos no sistema i nteramericano; esto previs192

SISTEMA INTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

tos sim, s que em o utro documento, o Protocolo de So Salvador,


que ser analisado mais adiante.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
A prova do 14 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a
seguinte proposio: "No mbito da Organizao dos Estados Americanos,
ao contrrio do que ocorre no da ONU, s h um Pacto de Direitos Humanos,
que trata dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto de So Jos da Costa Rica, no
havendo um pacto de direitos sociais, econmicos e culturais". Est errado!

A Conveno Americana basicamente reproduziu os direitos


constantes do Pacto Internacional dos direitos civis e polticos da
ONU; inclusive, o texto das convenes chega a ser similar em algu

mas passagens.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "A Conveno Americana de Direitos Humanos de

1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica) reproduziu a maior parte das decla
raes de direitos constantes do Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais". Est errado! Ela reproduziu o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos!

os direitos reconhecidos na Conveno so os segui ntes:


personalidade jurdica
vida
i ntegridade pessoal
proibio da escravido e da servido
liberdade pessoal

garantias judiciais
legalidade e retroatividade da lei penal

indenizao por erro judicirio


proteo da honra e dignidade
li berdade de conscincia e de religio

liberdade de pensamento e de expresso

direito de resposta
193

RAFAEL BARRETTO

di reito de reunio

liberdade de associao
proteo da famlia
direito ao nome
direitos da criana
nacionalidade
propriedade privada

direito de circulao e resid ncia, no que se i ncluiu o direito


de buscar e receber asilo em territrio estrangeiro em caso de per
seguio por delito poltico ou comum conexo com delito poltico
direitos polticos
igualdade perante a lei e proteo judicial.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "A Conveno Americana de Direitos Humanos de
1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica) no tratou do direito ao nome". Est
errado!

mesma prova trouxe ainda a seguinte proposio: "A Conveno Ameri


cana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica) indica a
possibilidade de asilo no caso do cometimento de crimes comuns no vincula
dos atividade poltica". Est errado, pois o direito de asilo assegurado

somente para crimes polticos ou comuns conexos com delitos polticos!

Ao relacionar as garantias judiciais a Conveno contemplou:


juzo natural e im parcial
presu no de inocncia
assistncia de um tradutor
ampla defesa
no auto-incriminao

possi bilidade de recorrer da deciso

Importa acrescentar algumas i nformaes sobre o direito vida


e sobre o trabalho forado, pois exigem uma ateno especial para
as provas.
794

SISTEMA INTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

3.2. 1. Direito vida e pena de morte

Ao reconhecer o direito vida, a Conveno no aboliu a pena


de morte, mas lhe i m ps uma srie de restries, que so as seguin
tes (art. 4):
a pena s poder ser imposta pelos delitos mais graves, em
cumprimento de sentena fi nal de tribunal competente e em
conformidade com lei que estabelea tal pena, promulgada
antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estender
sua aplicao a delitos aos quais no se aplique atualmente.
no se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a
hajam abolido.
em nenhum caso pode a pena d e morte ser aplicada por
delitos polticos, nem por delitos comuns conexos com delitos
polticos.
no se deve impo r a pena de morte a pessoa q ue, no
mom ento da perpetrao do delito, for menor de dezoito
anos, ou maior de setenta, nem aplic-la a mulher em estado
de gravidez.
-

toda pessoa condenada morte tem direito a solicitar anis


tia, indulto ou comutao da pena, os quais podem ser con
cedidos em todos os casos. No se pode executar a pena de
morte enquanto o pedido estiver pendente de deciso ante
a autoridade com petente.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Piau, de 2009, da Cespe, trouxe a


seguinte p roposio: "A Conveno Americana de Direitos Humanos de

1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica) probe o restabelecimento da pena


capital nos pases que a tenham abolido". Est correto!

Entretanto, posteriormente, considerando que a abolio da


pena de morte contri bui para assegurar p roteo mais efetiva ao
direito vida, foi aprovado, em 8 de junho de i990, o "Protocolo
Conveno Americana sobre direitos humanos referente abolio
da pena de morte", que preven do, logo em seu primeiro artigo, que

"Os Estados Partes neste Protocolo no aplicaro em seu territrio a


pena de morte a nenhuma pessoa submetida a sua jurisdio".
195

RAFAEL BARRETIO

Entretanto, o art. 2 do Protocolo admitiu que os Estados reser


vassem a possibilidade de aplicar da pena d e morte em tempo d e
guerra, de acordo com o Direito I nternacional, p o r delitos suma
m ente graves de carter militar.
Ao ad erir a esse instru mento, o Brasil fez uma reserva nesse
sentido , considerando a previso do art. 5, XLVll, "a" da consti
tuio brasileira, que admite a pena de morte em caso de guerra
declarada.
Importante!

A Conveno Americana sobre direitos h umanos no vedou a pena d e


morte, m a s lhe i m ps uma srie de restries. Posteriormente, u m Proto
colo aboliu a pena, mas admitiu sua aplicao em caso de guerra decla
rada. o Brasil, ao aderir ao Protocolo, fez uma reserva nesse sentido,
considerando o que consta do art. 5, XLVll da constituio brasileira.

3.2.2. Trabalho forado

Ao dispor sobre trabalho forado, em seu art. 6, a Conveno


disps que determinadas condutas no so consideradas trabalho
forado .

De acordo com o art. 6.2., ningum deve ser obrigado a realizar


trabalho forado ou obrigatrio. Entretanto, ressalva-se a possibili
dade d os pases adotarem a pena privativa de liberdade aco m pa
nhada de trabalho forado em razo de condenao criminal por
rgo jurisdicional competente.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 14 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "O Pacto de So Jos da Costa Rica probe todo tipo
de trabalho forado ou obrigatrio, inclusive ao presidirio". Est errado!

Demais, nos termos do a rt. 6.3, no se considera trabalho forado as seguintes cond utas:
os tra balhos o u servios norm a l m e nte exigidos d e pessoa
reclusa e m c u m p ri m e nto de se nte na ou reso luo formal
exped ida p e la autori d a d e j u diciri a competente. Tais tra196

SISTEMA I NTERAMERICANO DE DI REITOS H U MANOS

balhos o u servios d evem ser executa dos sob a vigi ln


cia e contro l e das autori d a d es p b li cas, e os i n d ivd uos
que os executarem no deve m ser postos dis p osio de
particulares, c o m p a n hias o u pessoas j u rdicas d e carter
p rivado;

o servio militar e, nos pases onde se ad mite a iseno por


m otivos de conscincia, o servio nacional que a lei estabele
cer em lugar daquele;
o servio im posto em casos de perigo ou calamidade que
ameace a existncia ou o bem-estar da comu nidade;
o trabalho ou servio que faa parte das obrigaes cvicas
normais.

3.3. Suspenso de garantias


O a rt. 27 da Conveno admite que os Estados adotem medidas
que suspendam a a plicao das obrigaes contradas em razo do
Pacto em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia
que ameace a independncia ou segurana do Estado.
Mas, a suspenso deve ser por tempo estritamente limitado s
exigncias da situao e as medidas no podem configurar discrimi
nao alguma fundada em motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio
ou origem social.
De todo m odo, conforme o art. 27.2, no autorizada a suspen
so dos seguintes direitos: reconhecim ento da personalidade jur
dica, vida, integridade pessoal, p roi bio da escravido e servido,
princpio da legalidade e da retroativi dade, liberdade de conscin
cia e de religio, proteo da famlia, direito ao nome, direitos da
criana, direito nacionalidade, direitos polticos; nem das garantias
indispensveis para a p roteo de tais direitos.
Enfim, o Estado que fizer uso do direito de suspenso deve infor
mar aos demais Estados partes da Conveno, por interm dio do
Secretrio-Geral da O EA, q uais as disposies que est suspendendo,
q uais os motivos d eterminantes da suspenso e qual a data em que
haja dado por terminada tal suspenso.
791

RAFAEL BARRETIO

3.4. Clusula federal


Os Estados Fed erais p ro piciam uma situao inte ressante pelo
fato de que o Di reito I nternacional s reconhece personalidade ao
Estado Federal, no o fazendo e m relao s Unidades da Fede
rao.
de recordar que num Estad o Federal h a coexistncia de um
governo central (do Esta do Federa l) com governos locais (das Uni
dades da Federao), sendo que cada qual possui competncias e
pla nos de atuao prprios.

Pode ocorrer que algu mas das obrigaes assu midas internacio
nalmente pelo Estado Federal se relacionem, no plano interno, com
a rea de atuao das Unidades da Federao e, em tal hiptese, o
efetivo cu mpri mento da obrigao internacional depender da atua
o d os governos locais.
Atenta a essa peculiar situao dos Estados Federais que existe
a chamada "clusula federal", p revista no art. 28 da Conveno,
segundo a qual o Estado Federal deve cum prir todas as disposies
da Conveno relacio nadas com as matrias sobre as q uais exerce
competncia no plano interno e, em relao quelas matrias que
sejam de com petncia interna das Unidades da Federao, ele deve
tomar todas as m edidas para que os governos locais adotem as dis
posies necessrias ao cu mprimento da Conveno.
Vale registrar que, ainda que a competncia no plano interno
seja de uma Unidade da Fed erao, a responsabilidade internacio
nal pelo descum prim ento da Conveno recair sempre sobre o
Estado Federal.
Significa dizer que, mesmo q u e no tenha concorrido para a vio
lao da Conveno, o Estad o Federal arcar com as conseqncias
do ato praticado pela Unidade da Federao.
Como esse assunto fo i cobrado e m concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 considerou


errada a seguinte proposio sobre o funcionamento do Sistema lnte
ramericano de Direitos H umanos: O Estado fica desobrigado a cumprir as
obrigaes assumidas na Conveno Americana de Direitos Humanos se as
violaes que lhe forem imputadas decorrerem de ato de responsabilidade
exclusiva de uma entidade poltica autnoma interna.

198

S I STEMA I NTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

3.5. Fi sca lizao (meios da proteo)


Ao dispor sobre meios da proteo, a parti r do art. 33, a Con
veno institui os rgos fiscalizatrios e enu ncia os mecanismos de
m onitoramento do cu mprimento das obrigaes internacio nais.
Quanto aos rgos, so competentes para con h ecer dos assun
tos relacionad os com o cumprimento d os co mpromissos assu midos
pelos Estados a Comisso lnteramericana de Direitos Humanos e a
Corte lnteramericana de Direitos Humanos (art. 33), sendo a primeira
o rgo executivo e a segunda o rgo jurisdicional.
Como esse assunto foi cobrdo em concurso?

A prova do i6 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "O sistema interamericano de proteo dos direits
humanos tem como principal instrumento a Conveno Americana de Direi
tos Humanos, que estabelece a Comisso lnteramericana de Direitos Huma
nos e a Corte /nteramericana". Est correto!

Acerca dos mecanismos fiscalizatrios, a Conveno adotou os


relatrios (art. 42), as comunicaes interestatais (art. 45) e as peti
es individuais (art. 44), todos direcionados Comisso.
Detalhe importante que o sistema de comunicaes interestatais
foi institudo de maneira facultativa e o sistema peties individuais
foi institudo de maneira obrigatria, o que significa dizer que ao ade
rir Conveno, o Estado j reco nhece a competncia da Comisso
para receber as den ncias individ uais, mas as comunicaes interes
tatais somente sero admitidas se o Estado declarar que reconhece
a com petncia do rgo para atuar em relao a esse mecanismo.
Importante!

A Conveno instituiu a Comisso lnteramericana de Direitos Humanos e


a Corte l nteramericana de Direitos Humanos; adotou relatrios, comuni
caes interestatais e peties individuais. O sistema d e comunicaes
interestatais foi institudo d e maneira facultativa e o sistema peties
individuais com natureza obrigatria.

4. PROTOCOLO DE SO SALVADOR
o Protocolo de So Salvador o instrumento normativo da OEA
que cuida dos direitos sociais, econmicos e culturais .
799

RAFAEL BARRETIO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova d o 140 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a


seguinte proposio: "No mbito da Organizao dos Estados Americanos,
ao contrrio do que ocorre no da ONU, s h um Pacto de Direitos Humanos,
que trata dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto de So jos da Costa Rica, no
havendo um pacto de direitos sociais, econmicos e culturais". Est errado!

Celebrado em So Salvador, em 17 de novem bro de 1988, o Brasil


ad eriu a ele em 21 de Agosto de 1996, mas somente houve a prom ul
gao na ordem interna em 1999, pelo Decreto p residencial 3.321, de
30 de dezembro de 1999.
Esse instru m ento reprod uz, basicamente, os d i reitos afirmados
no Pacto internacional dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais,
da ONU, se podendo afirmar q u e so d ois tratados equivalentes.
4.1. Aplicao p rogressiva
A aplicao do Protocolo d eve ser feita de aplicao progres
siva, medida das p ossibilidades de cada Estado, at o mximo de
recursos d e que disponha.
Conforme previsto no artigo p rimeiro, os Estados se com p ro
m etem a adotar as m edidas necessrias "at o mximo dos recursos
disponveis e levando em conta o seu grau de desenvolvimento, a fim
de conseguir progressivamente e de acordo com a legislao interna, a
plena efetividade dos direitos reconhecidos neste Protocolo".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Par, de 2009, da FCC, trouxe a seguinte


proposio: "O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Cul
turais e o Protocolo de San Salvador em matria de direitos econmicos,
sociais e culturais prevem que estes direitos tm aplicao progressiva,
devendo os Estados dispor do mximo dos recursos disponveis para a sua
realizao, vedado o retrocesso social". Est correto!

A aplicao progressiva indica que os direitos previstos no Pacto


no seriam imediatam ente exigveis do Estad o-parte a partir da ade
so ao Tratad o, a denotar certo aspecto programtico.
O que se poderia exigir de imediato seria o com prometimento
do Estad o no sentido de adotar m edidas que, gradativamente, pro200

SISTEMA INTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

piciassem a efetivao d os direitos ali enunciados; mas, exigir, de


plano, essa efetivao, no teria base normativa.
4.2. Direitos Reconhecidos
Os direitos afi rmados no Protocolo so:

direito ao trabalho

direito a condies justas, equitativas e satisfatrias d e tra


balho

direitos sindicais
direito p revidncia social
direito sade

direito a um meio ambiente sadio


direito alimentao

direito educao
direito aos benefcios da cultura

direito constituio e p roteo da famlia

direito da criana

direito p roteo de pessoas idosas

direito proteo de d eficientes

4.3. M eios de proteo


O Protocolo i nstituiu o sistema de relatrios, que devem ser
apresentados pelos Estados ao Secretrio-Geral da OEA, que os
transmitir ao Conselho /nteramericano Econmico e Social e ao Conse
lho /ntera mericano de Educao, Cincia e Cultura (art. 19.1).
O Protocolo adotou ainda o sistema de peties individuais , mas
apenas para os casos de violao aos direitos de liberdade sindical
e educao, quer dizer, havendo violao a esses direitos, indiv
d uos podem denu nciar o caso Comisso lnteramericana de Direitos
Humanos (art. 19.6).

201

RAFAEL BARRETTO

5.

OUTRAS CONVENES

Alm do Pacto de So Jos de Costa Rica e do Protocolo de So


Salvador, h o utros i nstru m entos normativos compondo o sistema
i nteramericano, destacando-se os seguintes
Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos
referente Abolio da Pena de Morte, aprovado em Assu n
o, Paraguai, em 8 de junho de 1990, aderida pelo Brasil em
1 3/8/1996 e p romulgada na ordem i nterna pelo Decreto 2.754,
de 27 de agosto de 1998 vedou aos Estados a aplicao da
pena de morte, fazendo apenas u ma ressalva, no sentido de
aplicar a pena de morte em tempo de gu erra, por delitos
sumam ente graves de carter militar. O Brasil, ao depositar o
i nstru mento, fez a reserva nesse sentido, considerando q u e
a Constituio ptria admite a p e n a d e morte em caso de
guerra declarada.
Conveno lnteramericana para prevenir e punir a tor
tura, aprovada em Cartagena das ndias, Colm bia, em 9 de
d ezem b ro de 1985, aderida pelo Brasil e m 20/7/89 e promul
gada na ordem interna pelo Decreto 98.386 de 9/1 1/89.
Conveno interamericana para prevenir, punir e erradicar
a violncia contra a mulher, con hecida como "CONVENO DE
BELM DO PARK', por ter sido aprovada em Belm do Par,
Brasil, em 9 de junho de 1994- O Brasil depositou o instru
m e nto em 27/11/95 e a Conveno foi promulgada na ordem
interna pelo Decreto i.973 de 1/8/96.
Conveno lnteramericana sobre desaparecimento forado
de pessoas, a provada em 9 de junho de 1994, tam bm em
Belm d o Par, Brasil. Por mais estranho que possa aparen
tar, no site da OEA i nformado que o Brasil assinou a Conve n
o, mas ainda no fez a ratificao e depsito.
Conveno interamericana para a eliminao de todas as
formas de discriminao contra as pessoas portadoras de
deficincia, aprovada em 7 de junho de 1999, na Guatemala.
O Brasil depositou o instru mento em 15 de agosto de 2001 e
promulgou a Conveno na o rdem interna pelo Decreto 3.956,
de 8/10/2ooi.
202

SISTEMA INTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

Conveno interamericana contra o terrorismo, a provada


em 3 de junho de 2002, em Bridgetown. O Brasil depositou
o i nstru mento em 25/10/2005, e o mesmo foi promulgado na
o rdem interna pelo Decreto 5639/05.

6. COMISSO I NTERAMERICANA DE DIREITOS HU MANOS


6.i. Organizao
A Comisso com posta por 7 mem bros, que d evem ser pessoas
de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matria de
direitos humanos.
Os mem bros so eleitos pela Assemblia Geral da OEA para u m
mandato de quatro anos, admitida uma reeleio, podendo ser
nacionais de qualquer dos Estados integrantes da Organizao, mas
no se admite 2 membros de mesma nacionalidade.
6.2. Funes
As funes da Comisso esto relacionadas nos arts. 41 a 43 da
Conveno, tendo como funo principal promover a observncia e
a defesa d os direitos humanos.
Alm disso, tem por funo estim u lar a conscincia d os direi
tos hu manos nos povos da Amrica, form u lar recomendaes aos
governos dos Estados, preparar estudos e relatrios, solicitar aos
governos dos Estados que lhe proporcionem informaes sobre as
m edidas que adotarem em matria de direitos h u manos, atender s
consultas q u e lhe formularem os Estados, atuar em relao s peti
es e com u nicaes q u e lhe forem encaminhadas e apresentar u m
relatrio a n u a l Assemblia Geral da OEA.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria P blica do Estado do Paran de 2012 conside


rou correta a seguinte proposio: Alm de atuar em casos individuais, a
Comisso lnteramericana elabora relatrios sobre pases, abordando vio
laes sistemticas ou violaes relacionadas a problemas estruturais de
determinado Estado.

203

RAFAEL BARRETIO

A comisso pode, ainda, e isso ser objeto de anlise detalhada


mais adiante, acionar a Corte l nteramericana de Direitos H u manos .
._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 considerou


correta a seguinte proposio: A Comisso lnteramericana exerce no Sis
tema um duplo pape/: em um primeiro momento, exerce um juzo de admis
sibilidade da denncia ou petio e faz uma avaliao prpria sobre o
caso, eventualmente expedindo recomendaes; em um segundo momento,
atua como parte perante a Corte lnteramericana, pleiteando a condenao
de um Estado-Parte da Conveno Americana de Direitos Humanos - CADH.

6.3. Competncia (peties individuais e comunicaes interesta


tais)
Os arts. 44 a 47 da Conveno so d edicados com petncia da
Comisso, tratan do, basicamente, dos m ecanismos de peties indi
viduais e comunicaes interestatais.
O art. 44 traz a com petncia da Comisso para o sistema de peties individuais, nos seguintes termos:
Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no
-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Esta
dos membros da Organizao, pode apresentar Comisso
peties que contenham denncias ou queixas de violao
desta Conveno por um Estado Parte.
._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica da U nio, de 2010, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade
no governamental lega/mente reconhecida em um ou mais Estados-mem
bros da Organizao dos Estados Americanos (OEA) podem a presentar
Comisso lnteramericana de Direitos Humanos peties que contenham
denncias ou queixas de violao Conveno Americana de Direitos Huma
nos por um Estado-parte. A proposio est correta!

A prova do Ministrio Pblico do Mato Grosso do Sul, de 2009, trouxe a


seguinte proposio: #Qualquer pessoa ou grupo de pessoas possui legi
timao para apresentar Comisso lnteramericana de Direitos Humanos
petio que contenha denncia ou queixa de violao de direitos, previstos
na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, por um Estado signat
rio". Est correto!

204

SISTEMA I NTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

As comunicaes interestatais foram obj eto do art. 45, que esta


belece q u e todo Estad o pode declarar que reconhece a com petncia
da Comisso para receber e examinar as com u ni caes em q u e u m
Estado alegue que outro Estado violou o s direitos hu manos estabe
lecidos na Conveno, se tend o a o mecanismo de com u nicaes
i nterestatais, q ue, como se de preende, de natureza facultativa.
Importante!

O sistema de peties individuais foi institudo de maneira obrigatria,


mas o de comunicaes interestatais foi institudo de natureza faculta
tiva.

6.3. 1. Requisitos de admissibilidade das peties e com unicaes

O art. 46 traz os requisitos de ad missibilidade das peties e


com u nicaes e, para q u e sejam admitidas pela Comisso, neces
srio q u e:

- -11111..
-...:.r-. 1

111

-""' - 1111111 1.-.1 -

11-; 1r!.ll1 1:.. 1

- "" "- .

- devem ter sido sido interpostos e esgotados os recursos de jurisdio interna.


Essa exigncia dispensada q uando no existir, no mbito interno do Estado, o
devido processo legal para a proteo do direito, quando no se houver permitido
ao prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdio interna ou
quando houver demora injustificada na deciso sobre os recursos internos;
-+ a petio ou comunicao tem que ser apresentada Comisso dentro do
prazo de 6 (seis) meses, a partir da data em que o prejudicado tenha sido notificada da deciso definitiva; essa exigncia ser dispensada nas mesmas hipteses
do item anterior;
-+ a matria no pode estar pendente de outro processo de soluo internacional ("impossibilidade de litispendncia internacional")
-+ no caso de petio individual, no pode ser annima, devendo conter nome,
nacionalidade, profisso, domiclio e assinatura da pessoa ou pessoas ou do
representante legal da entidade que submeter a petio.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 considerou


correta a seguinte proposio sobre o funcionamento do Sistema lnte
ramericano de Direitos Humanos: A regra do esgotamento dos recursos

205

RAFAEL BARRETIO

internos pode ser afastada se os rgos do Poder Judicirio de determi


nado Estado no apreciarem os recursos interpostos dentro de um prazo
razovel.

A mesma prova considerou correta a seguinte proposio: Para que uma


petio seja admitida pela Comisso /nteramericana, entre outros requisi
tos, tem de ser apresentada dentro do prazo de seis meses da data em
que a pessoa prejudicada foi notificada de uma deciso definitiva no plano
interno.

6.3.2. Inadmissibilidade das peties e comunicaes

O art. 47 estabelece que a Comisso deve declarar inadmissvel


toda petio ou comunicao que no preencha os requisitos de
admissibilidade indicados no item anterior, que no expuser fatos
que caracterizem violao dos direitos garantidos pela Conveno,
que seja manifestamente infundada ou que seja substancialmente
reproduo de petio ou comunicao anterior, j examinada pela
Comisso ou por outro organismo internacional.
6.4. O processo na Comisso
Admitindo uma petio ou uma com u nicao, a Comisso soli
citar informaes ao governo do Estado acusado de violar a Con
veno, as quais devero ser prestadas num p razo razovel (no h
prazo especfico, apenas se impe que seja razovel).
Recebida as informaes, ou transcorrido in a lbis o prazo fixado,
a Comisso analisar se su bsistem os motivos da acusao. No sub
sisti ndo, ser feito o arq uivamento.
No sendo o feito arquivado, a Com isso, visando comprovar
os fatos, proceder a um exame do caso, podendo, se entender
necessrio e conveniente, promover uma investigao, solicitando
aos Estados interessados q u e lhe proporcionem as informaes e
facilidades necessrias.
Vale lembrar que o Brasil, ao depositar a Conveno, fez uma
reserva no sentido de que a Comisso l nteramericana de Direitos
H umanos somente pode realizar visitas e inspees in loco mediante
anuncia expressa do Estado brasileiro.

206

SISTEMA I NTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

Em seus afazeres, a Comisso por-se- disposio das partes a


fim de chegar uma soluo amistosa do assu nto, fundada no respeito
aos direitos hu manos
Ocorrendo u ma soluo amistosa, a Comisso redigir um rela
trio, contendo uma breve exposio dos fatos e da soluo ado
tada, o qual ser encaminhado ao autor da petio, aos Estados
partes da Conveno e, posteriormente, transmitido, para fins de
pu blicao, ao Secretrio-Geral da OEA.
No sendo alcanada uma soluo amistosa, a Comisso redigir
um relatrio contendo a exposio dos fatos e suas concluses, o
qual ser encaminhado aos Estados interessados, podendo ainda
form ular proposies e recomendaes que j ulgue adequada.
Passados 03 (trs) meses do recebim ento desse relatrio pelos
Estados interessados, se o assunto no tiver sido solucionado ou
submetido Corte, a Comisso, pelo voto da mai oria absoluta de
seus membros, poder emitir sua opinio e concluses sobre a ques
to, fazendo recomendaes e fixando um prazo para que o Estado
tome as medidas necessrias para remediar a situao.
Transcorrido esse prazo, a Comisso decidir, pelo voto da maio
ria absoluta de seus mem bros, se o Estado tomou ou no as medidas
adequadas e ainda se publica ou no o relatrio elaborad o.
Poder ai nda, se entender pertinente, subm eter o caso Corte
l nteramericana de Direitos Humanos, mas isso uma deciso aut
noma da Comisso, no havendo obrigatoriedade de acionar o Tri
bunal.
._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 considerou


errada a seguinte proposio sobre o fu ncionamento do Sistema lntera
mericano de Direitos H u manos: Quando a Comisso lnteramericana reco
nhece a admissibilidade de uma petio ou comunicao e, posteriormente,
chega a um relatrio em que se conclui que, de fato, ocorreram violaes
da Conveno Americana de Direitos Humanos naquela situao trazida a
anlise, o rgo fica obrigado a submeter o caso apreciao da Corte
lnteramericana.

207

RAFAEL BARRETIO

6.4. O

caso Maria da Penha

Dentre os m u itos casos j analisados pela Comisso, cabe desta


car o Caso Maria da Penha (Caso 12.051, Relatrio 54/10, de 4 de abril
de 2001), que envolveu violncia domstica contra m u lher e foi o
primeiro caso de aplicao da Conveno i ntera mericana para pre
venir, punir e e rradicar a violncia contra a mulher (Conveno de
Belm do Par).
Conforme a denncia form ulada perante a Comisso, em 29 de
maio d e 1983, Maria da Penha Maia Fernandes, brasileira, casada
com o colombiano Marco Antonio Heredia Viveros, residente em For
taleza, foi vtima de u ma tentativa de homicdio por parte de seu
marido, que atirou nela enq uanto ela d ormia, ocasionando leses
que terminaram por torn-la paraplgica.
D uas semanas aps, depois de regressar do hospital, e estando
em recuperao pela agresso, ela sofreu u m novo atentado por
parte d e seu m arid o, que tentou eletrocut-la enquanto ela tomava
banho, o que a levou a separar-se j udicialmente.
Os e pisdios d erem origem a uma investigao por parte dos
rgos brasilei ros, da qual resultou uma ao penal contra Here
dia Viveiros, ajuizada pelo Ministrio Pblico em 28 de setembro de
1984, sob acusao de agresso e tentativa dolosa de homicdio.
Aps q uase 7 anos tramitan do, o p rocesso foi julgad o em 4 de
maio d e 1991, tendo H eredia Viveiros sido condenado a 15 anos
de priso; da d eciso foi interposto recurso, julgado pela instncia
superior em 4 de maio de 1995 e provido para fins de anular a d eci
so do Jri.
O segu ndo julgam e nto pelo Jri ocorreu em 15 de maro de 1996,
resultando em nova condenao, agora de d ez anos e seis meses
de priso, dando ensejo a novo recurso de apelao por parte da
defesa.
Em 20 de gosto de 1998, passados j 15 anos do fato, e com a
nova apelao ainda aguardando julgam e nto no Tribunal d e Justia
do Cear, o caso foi denunciado Comisso lnteramericana de Direi
tos Humanos, mediante petio apresentada por Maria da Penha,
pelo Centro pela Justia e pelo Direito I nternacional (CEJ I L) e pelo
Com it Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM).
208

SISTEMA INTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

Alegava-se q ue, passados 15 anos d o fato, o Brasil no tinha


ainda adotado m edidas efetivas para processar e punir o agressor,
denotando omisso e negligncia e m relao violncia domstica e
familiar contra as m ulheres brasileiras.
Im putou-se ao Estado Brasileiro violao aos artigos 1 (Obriga
o de respeitar os direitos); 8 (Garantias judiciais); 24 (Igualdade
perante a lei) e 25 (Proteo judicial) da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos; aos artigos l i e XVIII da Declarao Americana dos
Direitos e Deveres d o Homem; e aos artigos 3, 4,a,b,c,d,e,f,g, 5 e 7 da
Conveno de Belm d o Par.
O Brasil, apesar de devidamente notificado, no apresentou
nenhuma manifestao no p rocesso, nem sobre a admissibilidade
nem q uanto ao mrito d o caso.
o caso foi admitido pela Comisso, que dispensou o requisito
de a d missibilidade do esgotamento d os recursos internos, conside
rando haver atraso injustificado na d eciso d os rgos nacionais. Eis
o pronunciamento d o rgo:
considera conveniente lembrar aqui o fato inconteste de que
a justia brasileira esteve mais de 15 anos sem proferir sen
tena definitiva neste caso e de que o processo se encon
tra, desde 1997, espera da deciso do segundo recurso de
apelao perante o Tribunal de Justia do Estado do Cear.
A esse respeito, a Comisso considera, ademais, que houve
atraso injustificado na tramitao da denncia, atraso que
se agrava pelo fato de que pode acarretar a prescrio do
delito e, por conseguinte, a impunidade definitiva do perpe
trador e a impossibilidade de ressarcimento da vtima ( . . .).

Outro aspecto importante no juzo de admissi bilidade diz res


peito ao aspecto temporal, a chamada competncia ratione temporis.
Apesar de o fato ter ocorri d o em 1983, poca em que sequer
existia a Conveno de Belm d o Par, a Comisso entendeu que
esse ato normativo seria aplicvel, eis que a conduta omissiva d o
Brasil, tolerando situao de i m pu nidade, teria efeitos perd u rveis
posteriormente data em que o Brasil se submeteu ao instrumento.
Ao final da i nvestigao, a Comisso concluiu que o Estad o bra
sileiro foi negligente, omisso e tolerante em relao violncia
209

RAFAEL BARRETIO

domstica contra as m ulheres, violando, dentre outros, os direitos


s garantias judiciais e proteo judicial.
Bem por isso, a Com isso fez as seguintes recomendaes ao
Estado brasileiro :
L Completar rpida e efetivamente o processamento penal
do responsvel da agresso e tentativa de homicdio em pre
juzo da Senhora Maria da Penha Fernandes Maia.

2 . Proceder a uma investigao sria, imparcial e exaustiva


a fim de determinar a responsabilidade pelas irregularida
des e atrasos injustificados que impediram o processamento
rpido e efetivo do responsvel, bem como tomar as medidas
administrativas, legislativas e judicirias correspondentes.

3. Adotar, sem prejuzo das aes que possam ser instauradas


contra o responsvel civil da agresso, as medidas necess
rias para que o Estado assegure vtima adequada repara
o sim blica e material pelas violaes aqui estabelecidas,
particularmente por sua falha em oferecer um recurso rpido
e efetivo; por manter o caso na i m punidade por mais de
quinze anos; e por impedir com esse atraso a possibilidade
oportuna de ao d e reparao e indenizao civil.

4. Prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite


a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio com res
peito violncia domstica contra mulheres no Brasil, parti
cularmente o seguinte:
a) Medidas de capacitao e sensibilizao dos fu ncionrios
judiciais e policiais especializados para que compreendam a
i m portncia de no tolerar a violncia domstica;
b) Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que
possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direi
tos e garantias de devido processo;
c) o estabelecimento de formas alternativas s judiciais, rpi
das e efetivas de soluo de conflitos intrafamiliares, bem
como de sensibilizao com respeito sua gravidade e s
conseqncias penais que gera;
d) Multiplicar o n mero de delegacias policiais especiais
para a defesa dos direitos da mulher e dot-las dos recur
sos especiais necessrios efetiva tramitao e investigao
de todas as denncias de violncia domstica, bem como
270

SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS H U MANOS

prestar apoio ao Ministrio Pblico na preparao de seus


informes judiciais.
e) Incluir e m seus planos pedaggicos unidades curricula
res destinadas compreenso da i m portncia do respeito
mulher e a seus direitos reconhecidos na Conveno de
Belm do Par, bem como ao manejo dos conflitos intrafa
miliares.
5. Apresentar Comisso lnteramericana de Direitos Huma
nos, dentro do prazo de 60 dias a partir da transmisso
deste relatrio ao Estado, um relatrio sobre o cumprimento
destas recomendaes para os efeitos previstos no a rtigo
51(1) da Conveno Americana.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria P blica do Estado de So Paulo de 2012 trouxe a


seguinte questo e a resposta a alternativa "c":
Em relao ao caso da senhora Maria da Penha Maia Fernandes, que
transcorreu perante o Sistema l nteramericano de Direitos Humanos, a
a) Corte lnteramericana de Direitos Humanos, reconhecendo a tole
rncia do Estado brasileiro e m punir o agressor, responsabilizou as
autoridades pblicas e fixou uma indenizao e m favor da vtima a
ser paga pelo Brasil.
b) Comisso lnteramericana d e Direitos H u manos, aps constatar que a
violao dos direitos humanos da vtima era de responsabilidade de
seu marido, decidiu pelo arquivamento da demanda, pois o Estado
brasileiro no poderia ser responsabilizado por ato de particular.
c) Comisso lnteramericana de Direitos Humanos reconheceu que o
Estado brasileiro descumpriu o dever de garantir s pessoas sujeitas
sua jurisdio o exerccio livre e pleno de seus direitos humanos
e recomendou que o Brasil simplificasse os procedimentos judiciais
penais.
d) Corte lnteramericana de Direitos Humanos, acionada pela vtima,
condenou criminalmente o senhor Marco Antonio Heredia Vivei
ros, tendo em vista que a Justia brasileira no j ulgara o caso aps
quinze anos de tramitao.
e) Corte l nteramericana de Direitos Humanos entendeu que a agresso
sofrida pela vtima parte de um padro geral de negligncia e falta
de efetividade do Estado brasileiro para processar e condenar os
agressores nos casos de violncia contra a m ulher, ordenando ao
Brasil que multiplicasse o n mero de delegacias policiais especiais
para a defesa dos direitos da m u lher.

271

RAFAEL BARRETIO

Como dito anteriormente, esse foi o p ri m ei ro caso d e aplicao


da Conveno de Belm do Par, e a atuao do rgo internacional
foi importante para que houvesse a co ncluso do p rocesso que tra
mitava internamente no Brasil, o qual culminou na p riso de Here
dias Viveiros em outubro de 2002, quase vinte anos aps o crime,
poucos meses antes da prescrio da pena.
Em decorrncia da atuao d o rgo internacional, o Brasil edi
tou a lei lt.340/2006 (Lei Maria da Penha), que cria mecanismos para
coibir a violncia domstica e familiar contra a m u lher, sim plificando
os procedimentos j u diciais penais.
Essa lei gerou discusses, i nclusive sobre sua constitucionali
dade, mas sua validade foi confirmada pelo STF, que j decidiu o
seguinte:

constitucional o art. 41 da lei 11.340/2006, que prev a no


aplicao das lei 9.099/95 aos crimes praticados com violn
cia dom stica e familiar contra a mulher (HC 106212, Informa
tivo STF 620). Entendeu-se, como d estacou o Min. Luiz Fux, q u e
a s causas a envolver violncia do mstica contra a mulher
seriam revestidas d e complexidade incom patvel com o rito
sumarssimo dos Juizados Especiais.
constitucional o art. 1 da lei, que prev a criao de meca
nismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar
contra a mulher, no havendo violao ao princpio da igual
dade (ADC 19, I nformativo STF 654). Entendeu-se que, de outro
m odo, a norma seria corolrio da incidncia do princpio da
proibio de proteo insuficiente dos direitos fundamentais.
constitucional o art. 33 da CEI, que prev que as varas crimi

nais acu m u laro as com petncias cvel e criminal para conhe


cer e julgar as causas d ecorrentes da p rtica d e violnci a
domstica e familiar contra a m u l h e r at serem estruturados
os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher
(ADC 19, Informativo STF 654). Entendeu-se que no haveria
violao autonomia d os Estados, q u e a lei no traria uma
obrigao, mas uma faculdade de criao d os Juizados de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher.

212

Deu interpretao conforme a Constituio aos artigos 12, I;


16 e 41 da Lei 1 1 .340/2006, para assentar a natu reza i ncondi-

SISTEMA INTERAMERICANO OE D I REITOS H U MANOS

cionada da ao penal em caso de crime de leso corporal,


p raticado mediante violncia domstica e familiar contra a
mulher, ainda que se trata de leso de natureza leve ou cul
posa; mas, permanece a n ecessidade de representao nos
casos de crim es dispostos em outras leis, como o de a meaa
e os contra a dignidade sexual (ADI 4424, informativo 654).
7. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
A Corte o rgo jurisdicional do sistema interamericano,
desem penhando . um papel fundamental na afirmao dos direitos
humanos no m bito americano. Ela est disciplinada nos arts. 52 a
69 da Conveno.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Amazonas d e 201 1 considerou correta


a seguinte proposio: A Corte fnteramericana de Direitos Humanos rgo
jurisdicional destinado a resolver os casos de desrespeito aos direitos
humanos levados a efeito pelos Estados membros da OfA que ratificaram a
Conveno Americana.

A atuao da Corte tem se apresentado uma alternativa eficiente


para a m parar pessoas que so vtim as de violao em seus direi
tos por parte dos Estados e que no conseguem solucionar o caso
perante os rgos nacionais.
Vejamos aspectos i m portantes sobre a Corte.
7.1. Composio
A Corte com posta por 7 (sete) juzes, nacionais de qualquer
dos Estad os membros da O EA, no podendo haver 2 juzes de
mesma nacionalidade .
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A p rova da Defensoria Pblica do Amazonas, de 2011, considerou errada


a seguinte proposio: A Corte fnteramericana de Direitos Humanos com
posta por 09 juzes provenientes dos Estados-membros da OfA, escolhidos
dentre juristas de alto renome, que gozam das garantias da vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos.

213

RAFAEL BARRETTO

Os juzes so eleitos em Assemblia-Geral da OEA, pelo voto da


maioria absoluta d os Estados membros da Organizao, d evendo ser
juristas de alta autoridade moral e reconhecida competncia em
matria de direitos humanos.
As indicaes podem ser feitas por qualquer dos Estados e cada
Estado pode in dicar at trs candidatos ao cargo, mas, se forem
feitas 3 indicaes, pelo menos 1 dos indicados deve ser nacional
de o utro Estado.
O mandato d os juzes eleitos de 6 (seis) anos, admitida uma
recondu o, e, como regra geral, eles exercem suas funes at o
trmino do mandato; excepcionalmente, o exerccio das funes
prorrogado, isso nos casos que j estiverem julgando.
Segundo a Conveno, os juzes continuaro exercendo suas
funes nos casos de j houverem tomado conhecimento e que se
encontrem em fase de sentena, e, para esse efeito, eles no sero
su bstitudos pelos novos juzes eleitos.
7.2. Ausncia de impedimento pela nacionalidade. Direito a ter u m
juiz d a pr pria nacionalidade participando d o julgamento d o caso
A Conveno prev que o juiz que for nacional de algum d os
Estados Partes no caso submetido Corte, conservar o seu direito
de conhecer do mesmo (art. 55), o que significa dizer que no h
i m pedimento pela nacionalidade d o juiz. Em exemplo, u m juiz bra
sileiro no est im pedido de atuar num caso envolvendo o Brasil.
Mais do que isso, prev que se nenhum dos juzes da Corte for
da nacionalidade do Estado envolvido no processo, o Estad o ter
direito de designar uma pessoa de sua escolha para fazer parte da
Corte na qualidade de juiz ad hoc (art. 55, 4), ou seja, a Conveno
assegura aos Estados u m direito a ter um juiz de sua nacionalidade
atuando no processo .
Na hi ptese de vrios Estados possurem o m esmo interesse no
caso (ex.: dois Estados atuam em litisconsrcio ativo), eles sero con
siderados como uma s parte para fi ns de indicao d o juiz ad hoc.
7.3. Qurum de deliberao
O q urum para as deliberaes da Corte constitudo por cinco
juzes (art. 56).
274

SISTEMA I NTERAM ERICANO DE DIREITOS H U MANOS

Com petncia da Corte. Contenciosa e consultiva. Natureza fa


cultativa
7.4.

A Corte possui competncia contenciosa (art. 62) e consultiva


(art. 64).
A competncia contencioso para resolver litgios submeti dos
apreciao do Tribunal.
A competncia consultiva para responder questionamentos
acerca da i nterpretao da Conveno Americana ou de outros trata
dos so bre direitos hu manos que integram o sistema interam ericano
e para emitir parecer so bre a com pati bilidade das leis internas dos
Estados com os i nstru mentos normativos internacionais menciona
dos (art. 64).
A legitimidade para formular consultas ao Tribunal pertence aos
Estados mem bros da OEA e a todos os rgos que integram a estru
tura da Organizao, os q uais esto relacionados no captu lo io da
Carta de fundao da entidade, na redao dada pelo Protocolo de
Buenos Aires1

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Amazonas de 2011 considerou correta


a seguinte proposio: A Corte lnteramericana de Direitos Humanos possui
competncia con$Ultiva e contencioso.

A prova da Defensoria Pblica da U nio, de 2010, da Cespe, trouxe a


seguinte proposio: "Embora sem competncia contencioso, de carter
jurisdicional, a Corte lnteramericana de Direitos Humanos tem competncia
consultiva, relativa interpretao das disposies da Conveno Ameri
cana e das disposies de tratados concernentes proteo dos direitos
humanos". Evidente que a proposio est errada!

A com petncia da Corte de natureza facultativa (art. 62), ou


seja, ela somente pode atuar em relao a Estados que declarem
reco nhecer sua competncia como obrigatria para os casos envol
vend o a aplicao do sistema interamericano.

i.

Os rgos da OEA so os seguintes: Assemblia Geral, Reunio de Consulta de


Ministros de Relaes Exteriores, Conselhos, Comisso Jurdica lnteramericana,
Comisso lnteramericana de Direitos Humanos, Secretaria-Geral, Conferncias
Especializadas e Organismos Especializados.

2 75

RAFAEL BARRETTO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 considerou


errada a seguinte proposio sobre o fu ncionamento d o Sistem a lnte
ramericano de Direitos H u ma nos: A adeso de um Estado Conveno
Americana de Direitos Humanos suficiente para que a Comisso e a Corte
lnteramericanas exeram as suas funes em relao quele Estado.
A prova do Ministrio Pblico d e So Paulo, d e 2008, trouxe a seguinte
proposio: "O Brasil est sujeito jurisdio contenciosa da Corte lnte
ramericana de Direitos Humanos, porque se trata de clusula obrigatria
da Conveno". Est errado! A clusula facultativa!

A declarao de reconhecimento da competncia da Corte pode


ser feita de maneira incondicional ou sob condio de reciproci
dade, por prazo determinado ou para casos especficos (art. 62.2).
O Brasil declarou que reconhece a competncia da Corte em 10
de dezembro de 1998, tendo a declarao sido promulgada na ordem
interna pelo Decreto presidencial 4.463, de 8 de novembro de 2002.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico de So Paulo, de 2008, trouxe a seguinte


proposio: "A clusula da Conveno relativa jurisdio obrigatria da
Corte facultativa e o Brasil a ela no a deriu at hoje". Est errado!
A mesma prova trouxe tambm a seguinte proposio: "O Brasil sujeitou-se
voluntariamente jurisdio da Corte e pode ser condenado obrigao de
fazer cessar as violaes Conveno e indenizar as vtimas". Est correto!

Nos termos da declarao emitida, o Brasil reconheceu a com


petncia da Corte por prazo indeterminado e para todos os casos
envolvendo a interpretao e aplicao da Conveno, mas sob
reserva de reciprocidade e apenas para fatos posteriores a 10 de
dezembro de 1998 .
I mportante!

A competncia da Corte facultativa, sendo preciso q u e o Estad o declare


q u e reconhece a competncia dela para atuar. A declarao pode ser
feita d e maneira incondicionada ou sob condio d e reciprocidade, bem
como por prazo determinado ou para casos especficos. O Brasil reco
n heceu a competncia da Corte como obrigatria em 10 de dezembro d e
1998. o reconhecimento foi feito s o b reserva d e reciprocidade e apenas
para fatos posteriores a 10 de dezembro de i998.

276

SISTEMA INTERAMERICANO DE DI REITOS H U MANOS

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 conside


rou errada a seguinte proposio: Em 1 1/11/2002, data de publicao do
decreto que incorporou ao direito interno a declarao a que se refere o
art. 62 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o Brasil reconhe
ceu como obrigatria a competncia da Corte lnteramericana de Direitos
Humanos para fatos posteriores referida data de publicao. Realmente
est errado, eis que a competncia foi reconhecida para fatos posterio
res a 10 de dezembro de 1998!

7.5. Legitimidade para submeter casos Corte. Participao obri


gatria da Comisso. A q uesto da legitimidade dos indivd uos.

Conforme art. 61 da Conveno, somente os Estados partes e


a Comisso tm direito de submeter um caso deciso da Corte,
no se conferindo legitimidade a indivd u os nem a entidades no
-governamentais.
O que indivd u os e entidades podem fazer acionar a Comisso
para que essa instaure um procedimento e, se entender pertinente,
submeta o caso Corte.
O no reconhecimento da legitimidade d os indivdu os i m plica a
no materializao do jus standi, que j ustamente a possibilidade
de acesso direto ao Tribunal i nternacional, sem intermedirios.
Importante!

Somente os Estados e a Comisso possuem legitimidade para acionar a


Corte, no se reconhecendo tal possibilidade a indivduos e entidades
no-governamentais. o q u e esses podem fazer acionar a Comisso
lnteramericana para que essa, se entender pertinente, submeta o caso
Corte. Logo, o sistema i nteramericano no materializa o jus standi.

Registre-se: esse um tema frequentemente abordado em pro


vas!
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da AGU 2012 considerou errada a seguinte propos1a o : Em


casos que envolvam a prtica de tortura sistemtica, a Conveno Ame
ricana de Direitos Humanos permite o acesso direto do indivduo Corte

117

RAFAEL BARRETTO

/nteramericana de Direitos Humanos. Est errado realmente! Em nenhum


caso o indivduo pode acessar diretamente a Corte!

A prova da Defensoria P blica do Amazonas de 201 1 considerou correta a


seguinte proposio: Os particulares e as instituies privadas esto impe
didos de ingressar diretamente na Corte.

A prova da Defensoria Pblica da Bahia, de 2010, da Cespe, trouxe a


seguinte assertiva: "Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade
no governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-mem
bros da Organizao dos Estados Americanos pode apresentar diretamente
Corte /nteramericana de Direitos Humanos peties que contenham
denncias ou queixas de violao dos termos da Conveno Americana de
Direitos Humanos por um Estado-parte". Por evidente que a proposio

est errada!
A prova do 16 concurso do Ministrio Pblico do Trabalho trouxe a
seguinte proposio: "Nos termos da Conveno Americana, o indivduo, a
Comisso /nteramericana e os Estados - partes podem submeter um caso
Corte /nteramericana de Direitos Humanos". Est errado!
A prova da Defensoria P blica do Par, de 2009, da FCC, trouxe a seguinte
proposio: "O acesso Corte /nteramericana de Direitos Humanos, rgo
jurisdicional do sistema interamericano, assegurado apenas aos Estados
-partes e Comisso lnteramericana, sendo sua competncia contencioso
prevista mediante clusula facultativa". Est correto!

A Comisso comparecer em todos os casos perante a Corte


(art. 57), de modo que, no sendo autora do p rocesso, atuar como
"custos legis", se assemelhando ao Ministrio P blico.
Pessoas e entidad es, a pesar de no terem legitimidade para
submeter um caso Corte, podem se habi litar no p rocesso, apre
sentando, de forma autnoma, escrito de peties, argu mentos e
provas, na forma do art. 25 do regulamento da Corte, atuando como
"assistentes" da Com isso, ou at m esmo como amicus curiae.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 conside


rou correta a seguinte proposio: Embora no Sistema /nteramericano
de Direitos Humanos, o indivduo no possa acessar diretamente a Corte
lnteramericana, o regulamento desse tribunal admite a participao direta
dos indivduos demandantes em todas as etapas do procedimento, aps a
apresentao do caso pela Comisso lnteramericana.

2 18

SISTEMA INTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

No caso de serem vtimas da violao de direitos narrada no


caso, podero ser assistidas pelos Defensores Pblicos lnteramerica
nos, como ser exposto adiante.
A possibilidade de pessoas participarem do processo, apresen
tando solicitaes, argu mentos e provas de forma autnoma mate
rializa o locus standi, que a possibilidade de ser ouvida autonoma
mente no processo.
O d esafio migrar do /ocus sta ndi para o jus sta ndi, q u e seria
a possi bilidade d e as pessoas acionare m d i retamente o Tri b u nal,
sem a i ntermed iao da Com isso, co m o j oco rre no siste m a
europeu.
Nesse sentido, em 05 de abril de 2001, o Professor Anto nio Can
ad o Trindade, poca Presidente da Corte, props um projeto
de Protocolo Conveno Americana visando o fortalecimento d os
mecanismos de proteo e p ropondo, dentre o utras coisas, o reco
nhecimento do jus standi.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria P blica d o Estado d o Para n de 2012 conside


rou errada a seguinte pro posio : Um dos maiores desafios do Sistema
lnteramericano de Direitos Humanos transformar o jus standi, isto , a
possibilidade de comparecer autonomamente, a posteriori, em procedi
mentos do rgo judicial internacional, em locus standi, ou seja, direito
efetivo do indivduo de acessar, sem intermedirios, a Corte lnterameri
cana. Est erra d o mesmo, pois a questo i nverteu as noes de lcus
standi e jus sta ndi.

De mais, em casos de gravidade e urgncia, as pessoas e entida


des pod ero, se o processo j estiver tramitando, requerer Corte
medidas provisrias para evitar danos irreparveis (art. 63.2), medi
das provisrias que correspondem, na linguagem do processo brasi
leiro, medidas liminares.
Destaque-se: isso somente ser possvel se o processo j estiver
tra mita ndo. Se o caso ainda no tiver sido submetido ao Tri bu nal,
a legitimidade para req uerer medidas provisrias ser apenas da
Comisso.
2 19

RAFAEL BARRETIO

I mportante!

Pessoas e ONG's podem requerer medidas provisrias Corte se o caso


j estiver sob apreciao do Tribu nal; se o processo ainda no tiver sido
deflagrado o Tribunal somente atuar a pedido da Comisso.

Vale conferir o que dispe o art. 63.2 da Conveno:


Em casos de gravidade e urgncia, e quando se fizer necess
rio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte, nos assun
tos que estiver conhecendo, poder tomar as medidas pro
visrias que considerar perti nentes. Se se tratar de assuntos
que ainda no estiverem submetidos ao seu conhecimento,
poder atuar a pedido da Comisso.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica de So Paulo, de 2009, da FC(, conside


rou correta a seguinte proposio: "No Sistema /nteramericano de Direitos
Humanos, pessoas e organizaes no-governamentais podem peticionar
diretamente Comisso /nteramericana de Direitos Humanos e Corte /nte
ramericana de Direitos Humanos, a esta ltima somente para solicitar medi
das provisrias em casos que j estejam sob sua anlise". Est correto!

7.6. Defensores Pblicos lnteramericanos


Os Defensores Pblicos l nteramericanos so pessoas designadas
pela Corte para atuar nos processos assu mindo a representao
judicial de vtimas que no tenham designad o um d efensor prprio.
Conforme o artigo 2, item n d o Regulamento da Corte, a expres
so "Defensor lnteramericano" significa a pessoa que a Corte designe
para assu mir a representao legal de uma suposta vtima que no
tenha d esignado um defensor por si mesma.
No mesmo se ntid o, o art. 37 do Regulamento dispe que "Em
casos de supostas vtimas sem representao legal devidamente cre
denciada, o Tribunal poder designar um Defensor lntera merica no de
ofcio que as represente durante a tramitao do caso".
Os Defensores l nteramericanos no so funcionrios da OEA,
como so, por exem plo, os membros da Comisso e da Corte; so
pessoas designadas ad hoc para atuar nos processos judiciais.

220

SISTEMA I NTERAM ERICANO DE DIREITOS H U MANOS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo de 2012 trouxe a


seguinte q uesto e a resposta a alternativa "b":
Os Defensores Pblicos l nteramericanos
a) atuam por designao da Corte l nteramericana de Direitos Hu manos
para a defesa de rus hipossuficientes.
b) atuam por designao da Corte lnteramericana de Direitos Humanos
para que assumam a representao legal de vtimas que no tenham
designado defensor prprio.
c) so funcionrios de carreira da Organizao dos Estados Americanos,
designados para prestar orientao jurdica a vtimas de violao
dos direitos humanos.
d) so Defensores Pblicos de pases da Organizao dos Estados Ame
ricanos responsveis por form ular den ncias perante o Sistema l nte
ramericano de Direitos Humanos.
e) so advogados dos pases integrantes da Organizao dos Estados
Americanos, designados ad hoc sempre que uma parte no se fizer
representar juridicamente perante a Comisso lnteramericana de
Direitos Humanos.

A escolha dos Defensores feita a partir de nomes ind icados


pela Associao l nteramericana de Defensorias Pblicas (AIDEF Aso
ciacin lnteramericana de Defensorias Pblicas http://www. aidef.org)
e a Defensoria lnteramericana conta com 19 Defensores, sendo 2
brasileiros.
-

Os brasileiros indicados pela AIDEF foram previamente escolhi


dos no Brasil pelo Conselho Nacional de Defensores P blicos Gerais
(Con dege) e pela Associao Nacional dos Defensores P blicos (Ana
dep).
O pri m eiro caso de atuao de Defensores P blicos lnterameri
canos o caso Furlan vs. Argentina, para o qual foram indicados, pela
AIEDF, em 25 de abril de 2011, os d efensores pblicos interamericanos
Maria Fernanda Lopez Puleio, da Arge ntina, e Andrs Marino, d o Uru
guai; a pri m eira participao ocorreu na audincia pblica realizada
nos dias 27 e 28 de fevereiro de 2012.
As vtimas, apesar de no possurem legiti midade para submeter
u m caso Corte, podem participar amplamente d o p rocesso, apre22 1

RAFAEL BARRETIO

sentando, de forma autnoma, escrito de peties, argu mentos e


provas, na forma do art. 25 do regulam ento da Corte.
E, em se tratando de vti mas desassistidas de defensor, a repre
sentao ser assumida por um Defensor l nteramericano, designado
pela Corte.
7.7.

O processo na Corte

Para que a Corte admita um caso preciso que o mesmo tenha


passado primeirame nte pela Comisso (art. 62.2).
Mesmo tendo passado pela Comisso, a Corte far o exame de
admissibilidade do caso, verificand o a p resena dos requisitos d e
procedibilidade, j analisados a q u i n a obra (esgotamento dos recur
sos internos, inexistncia de litispendncia .. .)
A Corte somente conhecer do caso se os Estados envolvidos
tiverem declarado reconhecer sua competncia para o caso.
Admitido o caso, o processo seguir assegurando-se todas as
garantias processuais, como o d evido processo legal, a am pla defesa
e o contraditrio.
Durante o processo, a Corte poder proferi r decises cautelares
quando se fizer necessrio evitar danos i rreparveis s pessoas.
Deve ser oportunizada am pla instruo probatria, com admis
so de todos os meios de prova, inclusive testemunhal.
As vtimas e outras pessoas podero participar autonomame nte
do p rocesso (locus standi), apresentando solicitaes, argu mentos e
provas de forma autnoma
Ao final, a Corte decidir.
Decidindo que o Estado acusado descum priu as obrigaes inter
nacionais, poder determinar uma sri e de medidas, como adiante
exposto aqui na obra.
7.8. As medidos provisrias adotadas pela Corte
A Corte pode adotar medidas provisrias (art. 63.2), que so deci
ses judiciais cautela res, proferidas em casos de gravidade e urgn222

SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS H U MANOS

eia, quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas


(art. 6p).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 considerou


errada a seguinte proposio: Em situaes de gravidade e urgncia, a
Comisso lnteramericana pode adotar medidas cautelares, de observncia
obrigatria para os Estados-Parte na CADH, para prevenir danos irrepar
veis em pessoas ou objetos conexos a uma petio ou caso pendente de
anlise. O erro que no a Comisso quem adota as medidas caute
lares, mas a Corte!

As medidas provisrias ad otada pela Corte no devem ser con


fundidas pelas m edidas p rovisrias previstas no direito brasileiro,
que so espcies normativas editadas pelo Presidente da Repblica
com fora de lei ordinria. Como se percebe, u mas so decises
judiciais, outras so espcies normativas com fora de lei.
As m edidas provisrias podem ser requeridas Corte antes
mesmo da i nstaurao do processo ju dicial, como se fossem uma
ao cautelar preparatria.
Se o processo ainda no tiver sido deflagrado, a Comisso
poder requerer a medida; j estando o caso sob a preciao d o
Tribunal, o pedido poder s e r feito tambm por pessoas e ONG's.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 26 Concurso de Procurador da Rep blica considerou correta


a seguinte proposio: As medidas provisrias, no mbito da Corte lnte
ramericana de direitos humanos podem ser concedidas pela Corte antes
mesmo de o caso nela ter trmite, se a Comisso lnteramericana de Direitos
Humanos assim solicitar.

7-9 A deciso final


Se a Corte decidir pela violao de direito protegido na Con
ve no, condenar o Estado Ru e determinar que se assegure ao
prejudicado o gozo do direito violado , bem como, se for possvel,
que sejam reparadas as consequncias da medida ou situao que
haja configurado a viola o ao direito e poder ainda determinar o
pagamento de indenizao justa pessoa lesada (art. 6p).
223

RAFAEL BARRETIO

Em todo caso, a sentena da Corte deve ser fundamentada (art.


66) e ser definitiva e inapelvel (art. 67).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Amazonas de 201 1 considerou correta


a seguinte proposio: As sentenas proferidas pela Corte lnteramericana
so definitivas e inapelveis.

Se a sentena no for unnime, o j uiz que tiver divergido ter


d i reito que se agregue sentena ou seu voto dissidente ou indivi
d ual (art. 66.2)
Havendo divergncia sobre o sentido ou alcance da sentena ,
qualquer das partes do p rocesso poder, dentro d u m prazo de 90
dias a contar da notificao da sentena, pedir ao Tribunal que escla
rea o ponto (art. 67), se tendo a uma espcie de embargos de
declarao .
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 conside


rou errada a seguinte proposio sobre o funcionamento do Sistema
lnteramericano d e Direitos H umanos: Embora a sentena da Corte lnte
ramericana de Direitos Humanos seja definitiva e inapelvel, pode ocorrer
um pedido de interpretao quanto ao seu sentido ou alcance, o qual ser
a preciado se apresentado dentro do prazo de noventa dias da pro/ao da
sentena. O erro est em que o prazo da notificao da sentena, e,
no, da prolao, como mencionado na questo.

Os Estados comprometem-se a cumprir as decises da Corte em


todos os casos em que forem parte (art. 68), donde se extrai que
o cu m primento das d ecises deve ser feito de maneira voluntria.
Sendo fixada indenizao e no havendo o cum primento volun
trio, pode ser deflagrada execuo contra o Estad o, na forma a
seguir exposta.
7.10. Execuo das indenizaes compensatrias
A parte da sentena que d eterm inar indenizao compensatria
deve ser executada no pas respectivo, pelo procedimento interno
vigente para a execuo de sentenas contra o Estado (art. 68.2),
224

SISTEMA I NTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

o que significa dizer q u e a sentena da Corte dever ser executada


perante os rgos nacionais do Estado condenado, seguindo os pro
cedim entos previstos no direito nacional desse Estado.
No caso do Brasil, a parte interessada dever promover uma
execuo na justia brasileira, contra a Unio, perante a vara federal
terr.itorialmente com petente .
._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

prova da Defensoria Pblica de. So Paulo, de 2009, da FCC, considerou


correta a seguinte proposio: "As decises proferidas pela Corte lntera
mericana de Direitos Humanos, quando no implementadas pelo Estado
brasileiro podem ser executadas corno ttulo executivo judicial perante a
vara federal competente territorialmente". Est correto!
A

Questo interessante definir se a sentena da Corte precisaria


ser homologada pelo STJ, eis que o art. 105, 1, i/CF, atribui ao STJ com
petncia para homologar as sentenas estrangeiras.
De incio, preciso distinguir sentena estrangeira de sentena
internacional.
Sentena estrangeira sentena proferida por um rgo da jus
tia de outro Estado, totalmente estranho ao Brasil, enquanto que
sentena internacional sentena proferida por um rgo su pra
-estatal, a cuja jurisdio o Brasil se su bmete voluntariamente.
A sentena da Corte lnteram ericana uma sentena internacio
nal, p roferida contra o Brasil, num processo do qual ele participou, e
prolatada por um Tri bunal a cuja com petncia o Brasil se submeteu
e, por tudo isso, no p recisaria de homologao por rgo judicial
brasileiro.

Nessa estei ra, a sentena da Corte no precisa ser homologada


pelo STJ, ou por qualquer outro rgo nacional; a com petncia do
STJ restrita a sentenas estrangeiras, que so sentenas p roferidas
por rgos jurisdicionais de outros Estados, contra terceiros, e, no,
contra o Brasil.
Quanto ao procedimento a ser seguido na execuo, aparente
deva ser aplicado o art. 100 da constituio brasileira, segu ndo
225

RAFAEL BARRETTO

o qual os pagamentos devidos em virtude de sentena judiciria


d evem ser feitos por precatrios.
Importante!

Se o Brasil for condenado a indenizar, a parte i nteressada dever ingres


sar com uma execuo na justia brasileira contra a Unio, perante a
vara federal territorialmente competente. A sentena no precisa ser
homologada pelo STJ e a execuo seguir o rito dos precatrios.

7.11.

Casos julgados pela Corte envolvendo o Brasil

A Corte lnteramericana de Direitos Hum anos j julgou os casos a


seguir enu nciad os envolvendo o Brasil.
7.11.1. Caso Ximenes lopes, sentena de 4 de julho de 2006

Nesse caso discutiu-se a respo nsa bilidade do Brasil pela morte


de Damio Ximenes Lopes, portador de deficincia mental, supos
tamente submetido a condies desumanas e degradantes durante
sua hospitalizao.
Alegava-se que a vti ma teria sido alvo de golpes e ataques con
tra sua i ntegridade pessoal que causaram sua morte por funcion
rios da unidade hospitalar na qual se enco ntrava submetido a trata
m ento psiquitrico, situada no Mu nicpio de Sobral, no Cear.
O caso foi submetido ao Tri bunal pela Comisso, que foi provo
cada por petio apresentada pela irm da vtima.
A Corte decidiu que houve violao integridade pessoal de
Xi menes Lo pes e dos seus familiares, bem como que o Brasil estava
o misso na investigao dos fatos, condenando o Estado brasileiro a:
indenizar os familiares da vtima num total de quase US
i40.ooo (cento e quarenta mil dlares);

investigar os fatos e sancionar os responsveis;


pu blicar a se ntena no Dirio Oficial e em jornal de circulao
nacional;

226

conti nuar desenvolvendo um programa de formao e capa


citao para o pessoal mdico, de psiqu iatria e psicologia,

SISTEMA I NTERAMERICANO DE DIREITOS H U MANOS

de enfermagem e auxiliares de enfermagem e para todas


as pessoas vinculadas ao atendimento de sade mental,
em especial sobre os princpios que d evem reger o trato
das pessoas portadoras de deficincia me ntal, conforme os
padres internacionais sobre a matria.
7.1 1.2. Caso Nogueira de Carvalho, sentena de 28 de novembro de
2006

N esse caso discutiu-se a falta de diligncia do Brasil no processo


de i nvestigao dos fatos e punio d os responsveis pela morte
de Francisco Gilson Nogueira de Carvalho, advogado defensor dos
direitos humanos que foi assassinado em 20 de outu bro de i996, na
cidade de Macaba, no Rio Grande do Norte.
O advogado citado denu nciava cri m es cometidos por um suposto
grupo de extermnio de que fariam parte algu ns policiais civis e
outros funcionrios estatais, conhecido como "meninos de ouro", e
cuidava das causas penais iniciadas em decorrncia desses cri mes.
O caso foi submetido ao Tri bunal pela Comisso, que foi provo
cada por petio apresentada pelo Centro de Direitos H umanos e
Memria Po pular, pelo Holocaust Human Rights Project e pelo Group
of lnternational Human Rights Law.
Os autores da petio alegavam que o Estado brasileiro havia
faltado a sua obrigao de garantir a Gilson Nogueira de Carvalho o
direito vida e de realizar uma investigao sria sobre sua morte, pro
cessar os responsveis e promover os recursos judiciais adequados.
A Corte decidiu que, luz d o suporte ttico que instruiu o pro
cesso no Tri bunal, no teria sido demonstrado q u e o Brasil teria vio
lado os direitos assegurados na Conveno Americana so bre Direitos
Humanos, m otivo pelo qual arquivou o expediente.
7.1 i.3. Caso Escher, sentena de 6 de julho de 2009

N esse caso discutiu-se interceptao e m onitoramente de lin has


telefnicas feita de maneira ilegal pela Polcia Militar do Estado do
Paran entre a bril e junho de i999, em detrim e nto do direito a pri
vacidade das vtimas.
227

RAFAEL BARRETIO
o caso foi submetido ao Tri bunal pela Comisso, q u e foi pro
vocada por petio apresentada pelas o rganizaes Rede Nacional
de Advogados Populares e Justia Global em nome d os membros
das organizaes Cooperativa Agrcola de Conciliao Avante Ltda. e
Associao Co munitria de Trabalhadores Rurais.

A Corte decidiu que houve violao ao Pacto de San Jos e con


denou o Brasil a indenizar cada vtima em US 20.000 (vinte mil d la
res), a pu blicar parte da sentena no Dirio Oficial e e m jornais de
am pla circulao nacional e no Estado d o Paran e a i nvestigar os
fatos que e nsejaram o caso.
7.11.4. Caso Garibafdi, sentena de 23 de setembro de 2009

Nesse caso discutiu-se a falta de investigao, por parte das


autoridades brasileiras, do h omicdio de Sti mo Gari baldi, trabalha
dor sem terra que ocu pava uma fazenda e m Querncia do Norte, no
Paran.
O caso foi submetido ao Tribunal pela Comisso, que foi pro
vocada por petio apresentada pelas o rganizaes Justia Global,
Rede Nacional de Advogados e Advogadas Popu lares (RENAP) e Movi
mento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) em nome de Stim o
Garibaldi e seus familiares
A Corte condenou o Brasil a indenizar os fa miliares da vtima
num total de q uase US 200.000 (duzentos mil dlares), a publicar
parte da sentena no Dirio Oficial e em jornais de am pla circulao
nacional e no Estado do Paran e a cond uzir eficazmente inqu rito
e processo para identificar, ju lgar e sancionar os responsveis pela
morte de Garibaldi.
7.1i.5. Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia), Sentena de
novembro de 2010

24

de

N esse caso discutiu-se a responsa bilidade d o Brasil pela no


a p u rao da violao de d i reitos hu manos deco rrente d e deten
o arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas
res u ltantes d e o p e raes do Exrcito b rasileiro e m p re e n d idas
e ntre 1 9 7 2 e 1975 com o o bj etivo d e errad icar a G u e rrilha do
228

S I STEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS H U MANOS

Aragu aia, ocorrida na regi o a m az ni ca do Brasil entre o fim dos


anos 60 e incio d os a n os 70, j no contexto da d itad u ra m i l itar
d o Brasil.
Consid erando que o Brasil reconheceu a competncia da Corte
apenas para ju lgar fatos ocorridos aps a declarao de reconhe
cim ento da competncia do rgo, o que ocorreu em 10 de dezem
bro de 1998, cabe u m esclareci mento sobre o aspecto temporal da
competncia da Corte nesse caso. Como poderia a Corte julgar fatos
ocorridos nos anos 70?
A Corte no julgou as condutas praticadas pelo Estado brasileiro
nos anos 70 (e no teria com petncia para isso), mas, sim, a cond uta
praticada posteriormente a 10 de deze mbro de 1998, de no apu
rao dos fatos, o que configura vi olao especfica e autnoma
Conveno Americana sobre Direitos H u manos.
Importante!
A Corte no julgou as condutas praticadas pelos Brasil nos anos 70, o
que no seria possvel, eis que no teria competncia para tanto; o que
foi analisado foi a conduta do Estado brasileiro, praticada aps j ter
sido reconhecida a competncia da Corte, de no a purar os fatos, o que
configura, de per si, u m a violao ao Pacto de So Jos.

No caso discutiu-se, tam bm, a validade da lei de anistia brasi


leira (lei 6.683/79), que serviu de base para o Estado brasileiro no
i nvestigar, ju lgar e punir os responsveis pelas condutas denuncia
das, confrontada com a obrigao dos Estados de trazer sociedade
a verdade dos fatos e investigar, processar e punir graves violaes
de direitos h u manos.
o Brasil alegava no ter apurado os fatos em virtude da existn
cia da anistia, que segu ndo e ntendia, exti nguiria o dever de apurar e
punir os responsveis pelo desaparecim ento forado e pelas outras
situaes denu nciadas.

Entretanto, como vermos a seguir, a Corte lnteram ericana no


considerou a tese, entendendo que o dever de apurar e punir os
responsveis pela prtica de tais condutas decorre de obrigaes
i nternacionais cogentes, no podendo ser afastados por leis nacio
nais.
229

RAFAEL BARRETTO

.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?

prova da AGU 201 2 considerou correta a seguinte proposio: Na sen


tena do caso Gomes Lund versus Brasil, a Corte lnteramericana de Direitos
Humanos estabeleceu que o dever de investigar e punir os responsveis
pela prtica de desaparecimentos forados possui carter de jus cogens.

O caso foi submetido ao Tribunal pela Com isso, que foi provo
cada por petio apresentada pelo Centro pela justia e o Direito
I nternacional (CEJ I L) e pela Human Rights Watch/Americas, em nome
de pessoas desa parecidas no contexto da Guerrilha d o Araguaia e
seus familiares.
A Corte decidiu pela responsabilizao do Brasil e pela invali
dade da lei brasileira de anistia. Em linhas gerais, a se ntena disps
que:
As disposies da Lei de Anistia brasileira que i m pedem a
investigao e sano de graves violaes de direitos huma
nos so incompatveis com a Conveno Americana, carecem
de efeitos jurdicos e no podem seguir representando u m
obstculo para a investigao d os fatos do presente caso,
nem para a identificao e punio dos responsveis, e tam
pouco podem ter igual ou semelhante i m pacto a respeito de
outros casos de graves violaes de direitos h u manos consa
grados na Conveno Americana ocorridos no Brasil.
O Estado brasileiro responsvel pelo desaparecimento
forado e, portanto, pela violao dos direitos ao reconhe
cimento da personalidade jurdica, vida, i ntegridade
pessoal e li berdade pessoal, em prejuzo das pessoas indi
cadas na Sentena.

230

O Estado descumpriu a obrigao de adequar seu direito


interno Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
como consequncia da interpretao e aplicao que foi
dada Lei de Anistia a respeito de graves violaes de direi
tos humanos. Da mesma maneira, o Estado responsvel
pela violao dos direitos s garantias judiciais e prote
o judicial, pela falta de investigao d os fatos do presente
caso, bem como pela falta de julgam ento e sano dos res-

S I STEMA I NTERAM ERICANO DE DI REITOS H U MANOS

ponsveis, em prejuzo dos familiares das pessoas d esapare


cidas e da pessoa executada.

O Estado responsvel pela violao do direito liberdade


de pe nsam ento e de expresso, pela afetao d o direito
a buscar e a receber informao, bem como do direito de
conhecer a verdade sobre o ocorrido. Da mesma maneira, o
Estado responsvel pela violao dos direitos s garantias
judiciais, por exceder o prazo razovel da Ao Ordinria,
todo o anterior em prejuzo dos fa miliares indicados na Sen
tena.

O Estado resp onsvel pela violao do direito integridade


pessoal, em p rejuzo dos familiares indicados na Sentena.

O Estado deve conduzir eficazmente, perante a j u risdio


ordinria, a investigao penal dos fatos do presente caso
a fim de esclarec-los, determinar as correspondentes res
ponsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanes e
conseq uncias que a lei preveja, em conformidade com o
estabelecido na Sentena.

O Estado deve realizar todos os esforos para determinar o


paradeiro das vtimas desaparecidas e, se for o caso, identi
ficar e entregar os restos mortais a seus familiares.

O Estado deve oferecer o tratamento mdico e psicolgico ou


psiquitrico que as vti mas requ eiram e, se for o caso, pagar
o montante estabelecid o.
O Estado deve publicar a sentena no Dirio Oficial e em u m
jornal d e am pla circulao nacional.
O Estado deve realizar u m ato p blico de reco nhecimento de
responsabilidade i nternacional a respeito dos fatos d o pre
sente caso, mediante uma cerimnia pblica em p resena d e
altas autoridades nacionais e das vtimas d o presente caso a
ser realizada no prazo de um ano, contado a partir da notifi
cao da Sentena.
O Estado d eve continuar com as aes desenvolvidas em
matria de capacitao e im pleme ntar, em u m prazo razo
vel, um programa ou curso permanente e obrigatrio sobre
237

RAFAEL BARRETIO

direitos humanos, dirigido a todos os nveis hierrquicos das


Foras Armadas.

O Estado d eve adotar, em um p razo razovel, as medidas


que sejam necessrias para ti pificar o delito d e desapare
cim ento forado de pessoas em conformidade com os par
m etros i nteramericanos. Enquanto cu m pre com esta medida,
o Estad o deve adotar todas aquelas aes que garantam o
efetivo julgam e nto, e se for o caso, a punio em relao aos
fatos constitutivos de desaparecimento forado atravs dos
mecanismos existentes no direito interno.

O Estado d eve continuar desenvolvendo as i niciativas de


busca, sistematizao e publicao de toda a i nformao
sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da i nformao
relativa a violaes de direitos humanos ocorridas d u rante o
regime militar, garantindo o acesso mesma.

o Estad o deve indenizar as pessoas m encionadas na sen


tena.

O Estad o deve realizar u ma convocatria, em, ao m enos, u m


jornal de circulao nacional e u m d a regio onde ocorreram
os fatos do p resente caso, ou mediante outra modalidade
adequada, para que, por u m perodo de 24 m eses, contado
a partir da notificao da Sentena, os familiares das vtimas
aportem p rova suficiente que permita ao Estad o identific
-los e, conforme o caso, consider-los vtimas nos termos da
Lei n. 9. 140/95 e da Sentena.

O Estad o deve permitir que, por um prazo d e seis meses,


contado a partir da notificao da Sentena, os familiares
de vtimas i n dicadas na sentena possam apresentar-lhe, se
assim desejarem, suas solicitaes de indenizao uti lizando
os critrios e mecanismos estabelecidos no direito interno
pela Lei n. 9. 140/95.

De todos os casos envolvendo o Brasil, esse , certamente, o


de maior repercusso, em especial pelo fato de a deciso da Corte
sobre a validade da lei brasileira de anistia ser contrria deciso
do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre o mesmo tema, proferida na ADPF 153232

SISTEMA INTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

A q uesto to e m blemtica que comporta algumas considera


es especiais. Vejamos.
8. LEIS DE ANISTIA E O DEVER DOS ESTADOS DE INVESTIGAR, JULGAR E
PUNIR
8.i. Consideraes iniciais. Distino entre anistia, graa e indulto
Anistiar o esquecimento de d eterminado crim e, o que acarreta
a extino da punibilidade em relao ao fato cri minoso. Trata-se,
numa linguagem sim ples, de apagar determi nado crime, o que traz,
por conseqncia, a excluso de punibilidade de quem tenha prati
cado o fato.
A a nistia um fenmeno j u rdi co objetivo, que i ncide sobre fatos,
no sobre uma ou alguma pessoas; no se trata de extinguir a puni
bilidade d e um gru po especfico de pessoas, mas, sim, de extinguir
a punibilidade em relao a d eterminados fatos, pouco importando
quem tenha praticado a conduta descrita no tipo penal.
A a nistia se diferencia da graa e d o indulto, tambm moda
lidades de extino de puni bilidade, pois ela incide sobre o fato,
enquanto que os o utros d ois fenmenos recaem sobre pessoas.
A graa e o indulto so perd es concedidos a pessoas q u e pra
ticaram u m crim e, tratando-se de fen menos de ndole su bjetiva. A
diferena entre graa e indulto que a graa u m perdo individual
enquanto que o indulto u m perdo coletivo.
Perceba-se que na anistia o crim e d eixa de ser considerado,
enq uanto que na graa e no i n du lto o crim e considerado, mas a
punibilidade das pessoas relevada.
8.2. Auto-anistia e anistia bilateral
Anistia bilateral aquela que resulta de uma espcie de acordo
entre os governantes e a sociedade civil. Com ela se p retende im pe
dir i nvestigaes de cri m es praticados durante os regimes de exce
o no apenas pelos agentes p blicos, como tam bm por mem bros
da sociedade civil.
233

RAFAEL BARRETIO

J a auto-anistia se configura quando a anistia resulta de uma


medida unilateral por parte dos governantes, que visa m, com a
medida, exti nguir a punibilidade de fatos que foram praticados por
agentes pblicos.
Leis de auto-anistia costu mam ser adotadas por governos dita
toriais em perodos de transio para governos democrticos, como
uma medida para evitar que cond utas lesivas aos direitos humanos
praticadas em nome d o regi me de exceo, como tortura, desa pare
cimento forado e execues, sejam futuramente i nvestigadas.
A inteno im pedir que, instaurado o regime dem ocrtico,
as novas autoridades tentem apurar os fatos praticados durante o
regi me arbitrrio e punir os responsveis pelas atrocidades.
8.3. A lei de anistia b rasileira e a deciso do STF na ADPF 153
Em i979, num perodo de transio do regi m e militar para o
regi me dem ocrtico que veio a ser instaurado com a Constituio
Federal de 1988, foi editada a lei federal 6.683/79, que concedeu, de
maneira ampla e objetiva, anistia poltica a todos aqueles que come
teram cri m es polticos e conexos a eles no Brasil entre 2 de setembro
de 1961 e 15 de agosto de 1979.
Disps a lei em seu artigo primeiro:
Art. l concedida anistia a todos quantos, no perodo com
preendido entre 02 de setembro de 1961 e 1 5 de agosto de
1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, cri
mes eleitorais, aos q u e tiveram seus direitos polticos sus
pensos e aos servidores da Ad ministrao Direta e Indireta,
de fundaes vinculadas ao poder p blico, aos Servidores
dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos diri
gentes e representantes sindicais, punidos com fundamento
em Atos Institucionais e Complementares
l Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os cri
mes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos
ou praticados por motivao poltica.
-

Em virtude d essa lei, o Estado brasileiro no investigou, pro


cessou ou sancionou penalmente os responsveis pelas violaes
de direitos humanos cometidas durante o regime militar, inclusive
234

SISTEMA INTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

as situaes denunciadas no caso Gomes Lu ng, analisado pela Corte


l nteram ericana de Direitos Humanos.
Segu ndo o Ministro Eros Grau, em seu voto na ADPF 153, a lei
materializou uma espcie de "acordo poltico" da sociedade brasi
leira, configurando u ma lei de anistia b ilatera cujo processo de ela
borao contou com a partici pao ativa de relevantes segmentos
sociais, destacadam ente da Ordem dos Advogados do Brasil.
poca, o p rojeto da lei de anistia, logo que apresentado no
Congresso Nacional, foi encaminhando OAB, que se manifestou for
malmente sobre o tema por um parecer da lavra do ento Conse
lheiro Seplveda Pertence, e o parecer serviu de fundamento para a
atuao dos partidos polticos na votao feita no Parlamento.

A lei foi aprovada, houve a transio do regime mi litar para u m


regime democrtico, u ma nova ordem co nstitucional f o i i m plantada
e eis que o Conselho Federal da OAB ajuizou uma argio de des
cum p rimento de p receito fundamental (ADPF 153) questionando a
validade da lei de anistia ante a Constituio de 1988.
Na argio, a OAB im pugnou especificamente o 1 do a rt. 1 da
lei, aci ma transcrito, o q ual, mediante uma frm ula genrica, esten
deu, aos crimes no polticos praticados durante o perodo de exce
o, a anistia concedia aos delitos polticos.
importante registrar que a ao se restringiu ao exame da
validade da anistia luz da Constituio de 1998. Esse foi o nico
ponto examinado e decidido pelo Su premo na ADPF i53. Somente
isso e nada alm disso.

Questes de natureza civil, como o direito verdade histrica


e a reparao civil, ou seja, acesso aos documentos do perodo da
ditadura, d ever do Estado brasileiro de investigar os fatos, e repa
rao civil d os prejudicados, no foram objeto de enfrentamento e
deciso pelo Supremo Tribunal na argio 153.
Importante!

O nico ponto enfrentado pelo STF na ADPF 153 foi a validade da anistia.
No houve nenhuma discusso sobre o direito verdade histrica e a
reparao civil. A deciso teve uma conotao estritamente penal, no
repercutindo no plano civil.

235

RAFAEL BARRETIO

O pedido foi para que o Su premo Tri bunal Federal conferisse


interpretao conforme ao dispositivo da lei de modo a d eclarar que
a anistia concedida aos crim es p olticos o u conexos no se estende
aos crim es com uns praticados pelos agentes da represso contra os
opositores polticos durante o regi me militar.
Nesse sentido, pretendia a OAB que a Corte reconhecesse que a
previso legal no o bsta a persecuo penal q uanto aos cri mes d e
tortura p raticados d u rante o regim e ditatorial, tornando possvel o
recon h ecimento de sua prtica e a reparao d e leses.
Como destacou a Min. Carmem Lcia, em seu voto, a OAB almejava que o Tribunal p roferisse u m a
interpretao conforme Constituio do l do art. l da Lei
n. 6683/79, a fim de se afastar bice persecuo penal de
autores de crimes cometidos por agentes pblicos e que no
seriam polticos nem com eles conexos, mas crimes comuns,
no jargo jurdico, gravssimos, de lesa humanidade, como
so os de tortura, de homicdio, de seqestro e desapareci
mento de pessoas, de leses corporais graves, dentre outros.

O STF, por 7x2, ju lgou i mprocedente a argio, votando pela


i mp rocedncia os Ministros Eros Grau, relator, Gilmar Mendes, Marco
Aurlio, Celso de M ello, Cezar Peluso, Carm em Lcia e Ellen Grade,
e ficando vencid os os Mi nistros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto,
para quem certos cri m es so, pela sua natureza, absolutamente
inco m patveis com qualquer ideia de criminalidade poltica pura ou
por conexo.
A maioria do Tri bunal entendeu que a anistia feita pela lei foi
plenamente vlida e que traduziu uma d eciso poltica d o povo bra
sileiro naquele momento histrico de transio, a qual no poderia
ser revista anos d epois por via de i nterpretao judicial.
O Ministro Eros Grau, relator, trazendo exem p los d o Direito Com
parado, at admitiu a possibilidade de p rom over reviso de leis de
anistia para aco m panhar as mudanas d o tempo e da sociedade,
mas pontuou que isso somente poderia ser feito pelo Poder Legisla
tivo, jamais por atuao do Poder Judicirio.
I m po rta destacar que os Ministros que votaram pela improce
dncia no se manifestaram favorveis tortura, seqestro, homi236

SISTEMA I NTERAMERICANO DE DIREITOS H U MANOS

cdios e outros abusos que foram cometidos durante o perodo


militar; apenas pontuaram que o objeto da d iscusso na argio
no seria a averso a tais p rticas, mas to s a validade jurdica
da anistia concedida, e, q uanto a isso, entend eram que no haveria
invalidade a ser pronunciada.
Cabe recordar que a constituio brasileira qualifica a tortura
como um crime inafianvel e insuscetvel de anistia (art. 5, XLlll/
CF), mas no parece que esse dispositivo possa ser invocado co m o
fundamento para i nvalidar uma lei feita e m 1979, pois equivaleria a
conferir retroatividade mxima norma constitucional.
Evidente que, a partir de 5 de outubro 1988, qualquer lei que
anistie tortura ser inconstitucional, ante o comando expresso da
constituio, mas o caso que a lei anterior CF e os efeitos dela
se exauriram na prpria entrada em vigor.
N essa esteira, o questionamento da validade da lei de anistia
deve buscar outro fu ndamento, como um tratad o internacional ou
um p rincpio geral de direito. Quanto a isso cabe analisar a o rienta
o adotada pela Corte l nteramericana e outros rgos i nternacio
nais.
8.4. O dever de investigar e a anistia na viso dos rgos interna
cionais
A Corte i nteramericana tem j u risprudncia firme no sentido de
que as leis de anistia so invlid as, por vio larem o dever d o Estad o
de apurar, julgar e p u n i r o s responsveis por crim es e m detrimento
d os direitos h umanos e essa linha de entendimento adotada por
diversos rgos internacionais e Cortes Supremas de algu ns pases.
A Corte lnteramericana entende que o dever de investigar viola
es de direitos humanos encontra-se abrangido pelas m edidas que
os Estad os devem adotar para garantir os direitos recon hecidos na
Conveno Americana sobre Direitos H umanos, sendo q u e a investi
gao d eve estar orientada determinao da verdade.
O dever de investigar violaes de direitos humanos j foi afir
mado como necessrio para a efetivao dos diretos humanos pelo
COMIT DE DIREITOS HUMANOS DA ONU (Caso Larrosa versus Uruguai;
237

RAFAEL BARRETIO

Caso Gilboa versus Uruguai; Caso Sathasivam versus Sri Lank.a; Caso
Amirov versus Federao Russa; Caso Felipe e Evelyn Pestafo versus
Filipinas).

Especificamente em relao aos casos de desapareci m ento for


ado, o Comit da ONU concluiu que os Estad os tm o dever de apu
rar o que ocorreu com vtimas desaparecidas e submeter justia
os responsveis pelos fatos (Caso Bleier versus Uruguai; Caso Dermit
versus Uruguai; Caso Quinteros versus Uruguai).
No mesmo sentido se pronu nciou o COMIT CONTRA A TORTURA DA
ONU, para o qual, ante a suspeita de atos de tortura contra algu ma
pessoa, os Estados devem proceder a uma i nvestigao, de forma
imediata e i m parcial, levada a acabo pelas autoridades competentes
(Caso Qani Halimi-Nedzibi versus ustria; Caso Saadia Ali versus Tunsia;
Caso Besim Osmani versus Repblica da Srvia).
A CORTE EUROP IA DE DIREITOS HUMANOS tam bm j afirmou que,

no caso de vio lao ao direito vida ou integridade pessoal, o


Estado tem obrigao de levar a cabo uma investigao exaustiva e
eficaz, capaz de conduzir identificao e pu nio dos responsveis,
bem como ao acesso efetivo do demandante ao procedimento de
investigao (Caso Ak.soy v. Turquia; Caso Aydin v. Turquia; Caso Seluk.
and Ask.er v. Turquia; Caso Keenan v. Reino Unido).
Igualm ente, a COMISSO AFRICANA SOBRE DIREITOS H UMANOS E DOS
POVO enten de que a concesso de im unidade contra o processa
mento e julgamento de violaes de direitos hu manos e a falta de
medidas para punir os autores e com pensar as vtimas promove a
i m pu nidade e constitui uma violao das obrigaes internacionais
dos Estad os (Caso Mouvement lvoirien eq Droits Humains v. Costa do
Marfim).
Especificamente em relao s leis de anistia no caso de graves
violaes de direitos humanos, a Corte lnteramericana, e diversos
outros rgos internacionais, j se pronunciaram so bre a incom pa
tibi lidade dessas leis com as obrigaes internacionais dos Estados.
A CORTE INTERAMERICANA se ma nifestou sobre o tema nos casos
Barrios Altos x Peru, Castillo Zeq x Peru e Arei/ano x Chile, d eclarando
que leis peruanas e chilenas que concediam anistia e constituam
obstculos ao cum prim ento do dever de investigar por parte d o

238

SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS H U MANOS

Estado so incom patveis com a Conveno Americana so bre Direitos


Huma nos, orientao que foi reafirmada no caso envolvendo o Brasil
(Gomes Lund x Brasil).
No caso peruano, declarou-se a invalidade das leis peruanas
26.479 e 26.492, ambas de u de maio de 1998, que concederam
anistia geral a todos que se e ncontrassem denunciad os, investiga
d os, p rocessados ou condenados por delitos co muns ou militares
em razo de fatos relacio nados como conseq ncia da luta contra o
terrorismo naquele pas.
I nteressante que o Peru i nformo u que as leis resultaram de um
acordo poltico da sociedade peruana, que visou por term o crise
poltica, situao que se assemelha ao caso da lei brasileira.
Em mbito universal, o ALTO COMISSARIADO , DAS NAES UNIDAS
PARA OS DIREITOS H UMANOS concluiu que as anistis e outras medidas
anlogas so incompatveis com as obrigaes que ca bem aos Esta
dos, em virtude de diversas fontes de Direito I nternacional (Escrit
rio do Alto Comissariado das Naes U nidas para os Direitos Huma
nos. Instrumentos do Estado de Direito para sociedades que saram de
um conlito. Anistias. H R/PU B/09/1, Publicao das Naes Unidas, Nova
York e Genebra, 2009, p . V).
Do mesmo m odo, a CONFERNCIA MUNDIAL DE DIREITOS H U MA
NOS , realizada em Viena em 1993, e nfatizou, na sua D eclarao e
Program a de Ao, q u e os Estad os d evem revogar a legislao que
favorea a im punidade dos respo nsveis por violaes graves de
direitos huma nos, e punir as violaes (Conferncia M u ndial de
Direitos H u m anos, Declarao e Progra ma de Ao de Viena. U . N . Doe.
A/CO NF.157/23, d e 12 de julho de 1993, Programa de Ao, pars. 60
e 62).
No mesmo sentid o, o COMIT DE DIREITOS HU MANOS DA ONU afir
mou que as anistias para violaes graves de direitos humanos so
inco m patveis com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos,
contribuindo para criar u ma atm osfera de im punidade que pode
ati ngi r a ordem dem ocrtica e dar l ugar a outras graves violaes
de direitos humanos (Hugo Rodrguez versus Uruguai, Co municao No.
322/1988, Doe. CCPR/C/5 1/D/322/1988, Deciso de 9 de agosto de 1994,
pars. 12.3 e i2.4).
239

RAFAEL BARRETIO

Ai nda no m bito da ONU, o COMIT CONTRA A TORTURA afirmou


que as anistias que i m p eam a investigao de atos de tortu ra, bem
como o julgam ento e a eventual sano dos responsveis, violam a
Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desu manos ou Degradantes (U.N. Doe. CAT/C/GC/2, 24 de janeiro d e
2008, par. 1 5 , e C.A.T., Observaes finais a respeito d o exame dos
relatrios apresentados pelos Estados Partes, em virtude do a rtigo 19
da Conveno, sobre os seguintes Estad os: Benin, U.N. Doe. CAT/C/
BEM/C0/2, 19 de fevereiro de 2008, par. 9, e ex-Rep blica Iugoslava
da Maced nia, U . N . Doe. CAT/C/M KD/C0/2, 21 de maio de 2008, par. 5).
O entendimento d e que as anistias so inadmissveis para os
casos de graves violaes de direitos h u manos compartilhado
pelos TRIBUNAIS PENAIS INTERNACIONAIS , como se i nfere das posies
d o TRIBUNAL PENAL I NTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLVIA (Caso Prose
cutor V. Furundzija) e do TRIBUNAL ESPECIAL PARA SERRA LEOA (Caso
Prosecutor v. Gbao; Caso Prosecutor v. Sesay, Callon and Gbao).
No siste ma euro peu, a CORTE EUROPIA DE DIREITOS HU MANOS
considerou que da maior importncia que os processos penais
referentes a crim es que i mpliquem violaes graves de direitos
humanos, como a tortura, no sejam prescritveis, nem passveis de
concesso de anistias ou perdes a respeito (Caso Abdlsamet Yaman
v. Turquia).
Em m bito africano, a COMISSO AFRICANA DE DIREITOS HUMANOS
E DOS POVOS considerou que as leis de anistia no podem isentar o
Estado do cum p rimento das obrigaes i nternacionais e que a con
cesso de anistia promove a i m p u nidade e eliminar a possibilidad e
investigar as violaes de direitos humanos e reparar as vtimas d os
crimes (Caso Zimbabwe Human Rights NGO Zeqe v. Zimba bwe).
Vale registrar que essa viso dos rgos internacio nais com
partilhada pelos m ais altos Tribunais de alguns pases da Amrica do
Sul, a exe m plo da Argentina, Chile, Peru, Uruguai e Colmbia.
Na Argentina, a CORTE SUPREMA DE JUSTIA DA NAO ARGENTINA
declaro u sem efeitos as leis de anistia daquele pas, q u e constituam
um obstcu lo normativo para a i nvestigao, julgamento e eventual
condenao de fatos que implicavam violaes d os direitos h umanos
(Caso Seqe, )ulio Seqes e outros s/privao ilegtima da liberdade,
Causa 17.768, Resoluo de 14 de junho de 2005).
240

SISTEMA I NTERAMERICANO DE D I REITOS H U MANOS

A CORTE SUPREMA DE JUSTIA DO CHILE , por sua vez, invalidou


a aplicao da anistia chilena prevista no Decreto-Lei n. 2.19 1, de
1978, d eclarando que o delito d e seqestro tem o carter de crime
co ntra a humanidade e, conseqentemente, no procede invocar
a anistia como causa extintiva da responsabilidade penal (Caso de
Claudio Abdon Lecaros Carrasco pelo delito de seqestro agrava do, Rol
No. 47.205, Recurso No. 3302/2009, Resoluo 16698, Sentena de Ape
lao, e Resoluo 16699).
o TRIBU NAL CONSTITUCIONAL DO PERU decidiu que a obrigao do

Estado de investigar os fatos e sancionar os res ponsveis pela vio


lao dos direitos humanos torna i nvlidas as leis de anistia e qual
quer prtica destinada a im pedir a i nvestigao e punio pela viola
o dos direitos vida e integridade pessoal (Caso Santiago Martn
Rivas, Recurso extraordinrio, Expediente 4587-2004-AA/TC).
No mesmo sentido decidiu a SUPREMA CORTE DE JUSTIA DO URU
GUAI a respeito da Lei de Caducidade da Pretenso Pu nitiva d o
Estad o editada nesse pas (Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, Sen
tena No. 365/09).
Enfim, a CORTE CONSTITUCIONAL DA COLMBIA tambm p ronu nciou
q ue, ante as obrigaes i nternacionais do Estado em casos de graves
violaes de direitos humanos, as disposies internas de anistia
no podem ser a plicadas (Reviso da Lei 742 de 5 de junho de 2002,
Expediente No. LAT-223, Sentena C-578/02).
Como se infere, h entendimento com u m entre diversos rgos,
internacionais e nacionais, pela invalidade de leis de anistias em
casos de graves violaes de direitos humanos, considerado o d ever
d os Estad os de investigar, julgar e punir os responsveis, a denotar
que a posio do Su premo Tribunal Federal brasileiro bastante
peculiar.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A p rova da Defensoria Pblica de So Paulo de 2010 trouxe a seguinte


questo e a resposta a alternativa "e".
Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Argui
o de Descumprimento de Preceito Fundamental no i53, em que se
requeria declarao daquela Corte no sentido de reconhecer que a

241

RAFAEL BARRETTO

a nistia concedida pela Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979, aos cri


mes polticos ou conexos, no se estende aos crimes comuns pratica
d os pelos "agntes da represso contra opositores polticos, d u rante
o regi m e militar (1964/1985)." A respeito das chamadas "leis de autoa
nistia", a Corte l nteram ericana de Direitos H u ma nos j se posicionou
diversas vezes. A partir d a jurisprudncia d este tribunal correto afir
m ar:
a) O fato de um Estado-parte ser signatrio das Convenes de Genebra
sobre Direito Internacional Humanitrio no serve de fundamentao
para sua condenao pela Corte lnteramericana de Direitos Huma
nos, pois h plena separao entre aquele sistema de normas e as
que compem o Direito I nternacional dos Direitos Humanos.
b) Os agentes estatais que tenham praticado atos de tortura e m perodo
no democrtico, objeto de lei de anistia, no podem mais ser pro
cessados ante a irretroatividade de lei penal mais severa.
c) O Estado-parte na Conveno Americana de Direitos Hu manos tem
o dever de punir os responsveis por crimes de lesa humanidade,
no podendo aventar a prescrio criminal para deixar de faz-lo,
mesmo que os fatos tenham ocorrido h mais de vinte anos.
d) Por se tratar de um tribunal de natureza civil, a Corte lnteramericana
de Direitos Hu manos no pode determinar que um Estado-parte leve
a juzo criminal agentes pblicos que supostamente cometeram cri
mes de lesa humanidade.
e) o fato de a prtica d o desaparecimento forado de opositores pol
ticos ser anterior ratificao da Conveno Americana de Direitos
Hu manos pelo pas impede a apreciao do caso perante a Corte
lnteramericana de Direitos Humanos.

8.5. O que deve prevalecer: a deciso do STF ou a deciso da Corte

lnteramericana? A percepo de que os Tribunais nacionais no


do mais "o ltima polovro" em matria de d ireitos humanos
Como visto nos itens anteriores, as decises do STF e da Corte
lnteramericana sobre a validade da lei de anistia brasileira so dia
metralmente opostas, surgindo da a questo de definir qual deve
prevalecer.
Afinal, o Brasil deve ou no investigar os fatos e punir os res
ponsveis? Essa a pergunta fundamental e a resposta , com toda
certeza, que o Brasil est obrigado a investigar os fatos e punir os
242

SISTEMA I NTERAM ERICANO DE D I REITOS H U MANOS

responsveis, no p revalecendo a anistia concedida, devendo ser


cu m p rida a deciso da Corte l nteram ericana.
D e todo modo, aparenta que as d uas decises no evid e nciam
contradio normativa, eis que adotam parmetros distintos, a cons
tituio brasileira e a conveno americana sobre direitos h u manos.
Contradio ideolgica, valorativa, at pode haver, mas, normativa,
cabe refletir se haveria realmente ou no.
O STF nada disse sobre a validade da lei de anistia ante a con
veno americana e a Corte interamericana nada disse sobre a vali
dade da lei ante a constituio brasileira.
Em termos p rticos, a lei foi declarada constitucional, mas
"inconvencional" e, j u ridicamente, se afigura possvel uma lei ser
vlida ante uma norma constitucional e invlida ante u m a norma
convencional, pois so parmetros de validade distintos.

Se afigura possvel que uma lei no viole a constituio, mas viole u_ma
conveno internacional sobre direitos humanos, caso em que ser constitucional, porm "inconvencional" e, portanto, no poder ser aplicada.

Tambm importante perceber que a corte i nternacional no


reformou a d eciso d o STF e q u e o STF tam pouco i r rever a d eciso
da corte internacional. Essas cortes integram estruturas diferentes,
no havendo entre elas nenhuma relao de hierarquia.
No se trata de discutir qual tri bunal superior, mas de com
p reender que so sistemas diversos, que devem dialogar entre si,
pelos seus diferentes rgos, configurando situao tpica de trans
constitucionalismo.
Bem por isso, a deciso do STF no exi mir o Estado brasileiro
de investigar os fatos, ju lgar e punir os respo nsveis e, ademais, os
responsveis no podero alegar extino de punibilidade com base
na lei d e anistia.
Suponha q u e o Estado brasileiro, investigando, deflagre p ersecu
o penal em desfavor de algum que tinha se beneficiado da anistia
e que esse algum im petre um habeas corpus no STF visando trancar
a investigao ao argumento de que a anistia vlida, conforme
deciso da p rpria corte na ADPF i53.
243

RAFAEL BARREITO

o que se acredita que STF no poderia d eterm i na r o tranca


mento da investigao e declarar extinta a punibilidade por lhe faltar
jurisdio para tanto, j que a i nvestigao deco rre de u m a determi
nao da Corte l nteramericana.

Nessa esteira, eventual postulao nesse sentido teria que ser


feita perante a Corte lnteramericana, que a instncia responsvel
pela deflagrao da persecutio.
Essa situao evid encia tendncia que vem se consolidando em
matria d e direitos h u manos sobre a atuao d os tribunais, a de os
tribu nais nacionais no do mais "a ltima palavra" sobre a violao
de direitos humanos.
Importante!

Os Tribunais Nacionais no do mais a ltim a palavra em matria de


direitos h umanos. Se a deciso d e u m Tribunal I nternacional for mais
favorvel tutela dos direitos humanos, haver d e prevalecer ante deci
so d e um Tri bu nal nacional, como ocorreu no caso brasileiro da lei de
anistia.

Essa situao peculiar e bem interessante, pois repercute na


noo de soberania i nterna e abre uma nova via para as vtimas
de violaes d e direitos humanos, contribuindo para afirmao da
necessidade incondicional de respeitar a d ignidade humana.
Tome-se como exemplo o caso Caso Escher, no qual a Corte i nte
ramericana obrigou o Brasil a indenizar em US 20.000 (vinte mil d la
res) cada uma das pessoas que foi vtima de i nterceptao telefnica
ilegal. Perante as autoridades brasileiras essas pessoas no obtive
ram a tutela de seu d i reito, mas obtiveram xito j unto ao Tribunal
internacional. Que fique o registro e sirva de exemplo para as auto
ridades brasileiras.

244

C a p t u l o

Outros sistemas
internacionais de
direitos humanos
1. Sistema europeu de direitos humanos:
Abordagem preliminar. No confundir Sistema
Europeu de Direitos Humanos com Unio Euro
pia; i.2. O Conselho da Europa; i.3. A Comisso
de Veneza; i.4. A Conveno Europia de Direitos
Humanos; i.5. Direitos sociais no sistema europeu.
A Carta Social Europia; i.6. A Carta de Direitos Fun
damentais da Unio Europia; 1.7 O Tribunal Euro
peu de Direitos H umanos 2. Sistema africano d e
direitos humanos: 2 . i . A Unio Africana e a antiga
Organizao da Unidade Africana; 2.2. A Carta Afri
cana dos Direitos do Homem e dos Povos; 2.3. A
Comisso Africana dos Direitos do Homem e dos
Povos; 2.4. O Tribunal Africano de Justia e Direitos
Humanos 3 . Direitos humanos na sia 4 . Sistema
Mercosul de Direitos H umanos.
Sumrio

u.

1. SISTEMA EUROPEU DE DIREITOS H U MANOS


i.1. Abordagem p reliminar. No confundir Sistema Europeu de Di
reitos H u manos com Unio Europia
Antes de adentrar no exame d os pormenores do sistem a e uro
peu de direitos humanos fundamental ter bastante claro que seus
rgos e convenes no guardam nenhuma relao com a Unio
Europia.
A Unio Europia uma unio de natureza poltico-econmica,
voltada integrao poltico-econmica entre os pases Euro peus,
visand o definir diretrizes polticas e econmicas comuns para seus
mem bros, tend o-se como exemplo maior a criao do EURO, que
uma moeda comum aos pases membros da comu nidade.
Criada em 1992, pelo Tratado de Maastricht, mas com origem na
Com u nidade Euro pia d e Carvo e Ao, de 1952, e na Comunidade
245

RAFAEL BARRETTO

Econmica Europia, de 1957, a Unio Europia no tem entre seus


propsitos originais a afirmao dos direitos humanos.
Pensar o sistema europeu de direitos h u manos como perten
cente Unio Europia equivaleria, mutatis mutandis, a inserir o sis
tema am ericano de direitos h u manos no m bito do M ercosul, que
u m a u nio que visa a integrao poltico-econmica de pases da
Amrica do Sul e que no tem nas suas origens o propsito de afir
mao d os direitos humanos.
Nessa esteira, i m portante no confu ndir os rgos e conven
es que integram a estrutura da Unio Euro pia com os rgos e
convenes que i ntegram a estrutura do Sistema Europeu de Direitos
Hu manos.
Os principais rgos da Unio Europia so: Comisso Europia,
Parlamento Europeu, Conselho Europeu, Conselho da Unio Europia,
Tribunal Europeu de Justia, Tribunal de Contas Europeu e Banco Cen
tral Europeu.
Os dois tratados mais importantes so o Tratado de Maastricht,
d e 1992, que o ato que fundou a entidade, e o Tratado de Lisboa, de
2007, que promoveu im portantes reformas no Tratad o de Maastricht.
i .2. O Conselho da Europa
O Conselho da Euro pa, criado em 1949, o rgo que coordena
do sistema europeu de direitos h u manos, se podendo dizer que ele
est para o sistema europeu assim como est a OEA para o sistema
am ericano.
o Conselho sediado em Estrasbu rgo, na Frana, e tem por fina
lidades a afirmao d os direitos humanos, o d esenvolvimento demo
crtico e a estabilidade poltico-social na Euro pa.

Criado origi nariamente com 10 membros, o Conselho conta atual


mente com a adeso de quase todos os pases da Euro pa, totali
zando 47 mem bros, neles inseridos todos os pases que integram a
Unio Euro pia.
importante no confundir o Conselho da Europa com o Con
selho Europeu e o Conselho da Unio Europia, que so rgos da
246

OUTROS S I STEMAS INTERNACIONAIS DE DIREITOS H U MANOS

Unio Europia, cuja atuao no est direta mente relacionada dos


direitos humanos, como j registrado.
O Conselho Europeu a reu nio dos chefes de Estado ou de
Governo d os pases da Unio Europia, ten do por finalidade analisar
as grandes q uestes euro pias e definir a poltica geral da Unio.
O Conselho da Unio Europia, ou sim plesmente Conselho, o
Conselho de Ministros, que re presentam os Governos d os Estados
-membros, e exerce, ju ntamente com o Parlam ento Europeu, o poder
legislativo da Unio .
._ Importante!

No confundir Conselho da Europa com Conselho Europeu nem Conse


lho da Unio Europia. So rgos distintos, com finalidades distintas.
O primeiro um rgo i ndependente, voltado proteo dos direitos
humanos. Os outros dois so rgos que integram a estrutura da Unio
Europia, que um bloco poltico-econmico.

1.3. A Comisso de Veneza


A Comisso Europia para a Democracia atravs do Direito,
ou si m p lesmente Comisso de Veneza, cidade onde se rene, u m
rgo consultivo do Conselho da Europa sobre qu estes constitu
cionais, criado em i990 para promover a dem ocracia, o estado de
direito e os direitos humanos.
Essa Comisso atua princi palm ente na rea de justia co nstitu
cional, sendo responsvel pela Confe rn cia Mundial sobre Justia
Co nstitucio nal, que um frum de interao e cooperao interna
cional em justia constitucional entre os pases que a com pem.
interessante destacar essa Comisso porque, apesar de ser
uma entidade euro pia, passou a admitir, a partir de 2002, que Esta
dos no euro peus integrassem seus quadros, e, nessa esteira, o
Brasil, em abril de 2008, tornou-se membro efetivo , mediante repre
sentao nas pessoas d os Ministros do Su premo Tribunal Federal
Gilmar Mendes e Cesar Peluso.

E a participao do Brasil na Comisso tem sido destacada,


ca bendo sobrelevar d ois fatos importantes: o Brasil sediou o li Con247

RAFAEL BARRETIO

gresso da Conferncia Mundial sobre justia Constitucional , reali


zada no Rio de Janeiro entre os dias 16 e 18 de janeiro de 2011, sob
o rganizao do Su pre m o Tribunal Federal em parceria com a Comis
so; e o Ministro Gilmar Mendes foi eleito, em dezem b ro de 2011,
para i ntegrar o Conselho da entidade, que composto por apenas 8
membros, que exercem um mandato de 2 anos.
i.4.

A Conveno Europia de Direitos Humanos

O p rincipal documento do sistema e u ropeu a Conveno Euro


pia para a proteo de direitos h umanos e liberdades fundamen
tais, conhecida como Conveno Euro pia de Direitos Humanos, cele
brada em Roma, em 4 de novem b ro de 1950.
Na origem, a conveno ti nha previso de apenas alguns direi
tos, m as, posteriormente, protocolos adicionais foram am pliando o
catlogo de direitos reconhecidos, principalmente os Protocolos 1,
4, 6, 7 e 13.
De uma maneira geral esto contem plados apenas os direitos
civis e polticos , no havendo referncia aos direitos sociais, com
exceo de apenas uma referncia feita ao direito a instruo (educa
o) pelo Protocolo L Os direitos difusos tambm no foram previstos.
J u ntando o texto o riginrio e os protocolos adicionais, os direitos
contem plados so os seguintes:
Direito vida
Proibio da tortura
Proibio da escravatura e do trabalho forado
Direito liberdade e segurana
Direito a um processo equitativo
Princpio da legalidade
Direito ao respeito pela vida privada e familiar
Liberdade de pensamento, de conscincia e de religio
Liberdade de expresso
Liberdade de reunio e de associao
Direito ao casamento
248

OUTROS S I STEMAS I NTERNACI O NAIS DE D I REITOS HUMANOS

Direito a u m recurso efetivo


Proibio de discriminao
Proteo da propriedade

Direito i nstruo

Direito a eleies livres

Proibio da priso por dvidas


Liberdade de circulao

Proibio da expu lso de nacionais


Proibio de expulso coletiva de estrangeiros
Garantias processuais no caso de expulso de estrangeiros
Direito a um d u plo grau de jurisdio em matria penal
Direito a indenizao em caso de erro judicirio
Direito a no ser ju lgado ou punido mais de uma vez
Igualdade entre os cnjuges

Abolio da pena de morte

A Conveno Europia de Direitos Humanos no deve ser con


fundida com a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia,
que ser objeto de algumas consideraes a seguir.
i.5.

Direitos sociais no sistema europeu. A Carta Social Europia

O sistema europeu contem pla direitos sociais, que foram pre


vistos na Carta Social Europia, adotada em 1961 e revista em 3 d e
maio de 1996.
i.6. A Carta de Direitos Fundamentais ela Unio Europia
Alm da Conveno Euro pia de Direitos H u manos, existe, no
continente europeu, a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Euro
pia, elaborada pela Unio Euro pia em 7 de dezem bro de 2000.
Esses documento s no devem ser confundidos, pois integram
diferentes estruturas, possuem contedos no coincidentes e tm
sua aplicao fiscalizada por Tribunais diversos.
149

RAFAEL BARRETTO

A Conveno foi elaborada pelo Conselho da Euro pa, a Carta


pela Unio Euro pia; a Conveno prev basicame nte direitos civis e
polticos, a Carta prev ainda direitos sociais e difusos; a a plicao
da Conveno fiscalizada pelo Tribunal Europeu de Direitos Hu ma
nos, a da Carta pelo Tribunal da Unio Europia, que o Tri bunal de
Justia Europeu.
Numa viso mais restrita, deve-se entender que a Carta de Di rei
tos Funda mentais no integra o sistema europeu de direitos h u ma
nos, que identificado como conju nto de atos normativos elabora
d os e coordenados pelo Conselho da Europa.
No obstante, preciso reconhecer que a Carta tem u m papel
importante na afirmao dos direitos h u manos no conti nente euro
peu, pois representa uma mudana de pers pectiva na atuao da
Unio Europia, voltada, desde sua origem, integrao poltico
-econmica, sem se dedicar afi rmao dos direitos humanos.
princpio bsico de Direito Com unitrio que rgos internos
dos pases no podem recusar aplicao a uma norma comu nitria
em virtude de uma disposio de Direito I nterno e o fato de a Unio
Europia n o possuir docu mentos afirmativos de direitos humanos
suscitava discusses envolve do o relacionamento da suas normas
com o Direito I nterno.

A q uesto central era saber se uma norma coml]nitria deve


ria ser a plicada mesmo quando disso resultasse vi olao de algum
direito fundamental previsto na ordem jurdica interna.
O tribunal constitucional alemo, em i974, no fam oso caso
solange, decidiu que enquanto o direito comu nitrio no dispusesse
de um catlogo de direitos fundamentais similar ao catlogo de direi
tos fu ndamentais esta belecido pela constituio alem ele poderia
verificar a co m patibilidade d o direito com unitrio com os direitos
fu ndamentais consagrados no sistema jurdico alemo e, se fosse o
caso, recusar aplicao ao direito comunitrio.
Esse caso emble mtico porque, para alm das inmeras dis
cusses que suscitou, chamou ateno para a necessidade de a
Unio Europia se dedicar temtica d os direitos fu ndamentais, e
isso realmente passou a acontecer, culminando com a criao da
Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia.
250

OUTROS SISTEMAS INTERNACIONAIS DE D I REITOS H U MANOS

i.7.

O Tribunal Europeu de Direitos Hu manos

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos , institudo pelo art. 19


da Conveno Europia de Direitos Humanos, o rgo jurisdicional
do sistema europeu e no deve ser confundido com a Corte de Jus
tia Europia, tribunal da Unio Europia.
O Tribu nal possui com petncia contenciosa e consultiva, podendo
julgar casos que lhe so su bmetidos e tambm emitir pareceres
sobre questes jurdicas relativas interpretao da Conveno e
seus Protocolos aditivos.
A corte possui n mero de juzes coincidentes com o nmero de
Estados-parte da Conveno, sendo que os juzes exerce fu as suas
funes a ttulo individual e, durante o respectivo mandato, no
podem exercer qualquer atividade incom patvel com as exigncias
de independ ncia, i m parcialidade ou disponibilidade q u e o cargo i mpe.
Os juzes so eleitos para u m mandato de nove anos, mas que
cessa obrigatoriamente aos 70 anos de idade. A reeleio no
admitida.
A estrutura orgnica do tribunal contem pla juiz singular, comits,
sees e tribunal pleno, cada qual com com petncias prprias, defi
nidas na conveno, nos termos do Protocolo 14.
O Tribunal atua mediante p eties interestatais (art. 33) e peti
es individ uais (art. 34), as quais.podem ser encaminhadas por pes
soa singular, orga nizao no governamental ou grupo de particula
res que se considere vtima de violao dos direitos reconhecidos
no sistema europeu por parte de qualquer dos Estados mem bros.
O reconheci mento da legitimidade ativa do indivduo para pro
vocar o Tribunal representa significativa diferena em relao ao
sistema americano, no qual os indivduos no podem acionar dire
tamente a Corte americana, s podendo provocar a Comisso para
que essa, se entender perti nente, demande na Corte.
No sistema europeu no existe a figura da Com isso como enti:
dade interm ediria entre os indivd u os e o tribunal. A Comisso at
chegou a existir originariamente, mas depois foi extinta, se passando
a admitir o acesso dos indivduos direto Corte.
257

RAFAEL BARRETTO

o Tribu nal som ente conhecer de u m caso depois de esgotadas


todas as vias de recurso internas e se a petio tiver sido encami
nhada num prazo de seis meses a contar da data da deciso interna
d efinitiva (art. 35).

O Tribunal no conhecer de q ualquer petio individual an


nima ou que seja, no essencial, id ntica a uma p etio anterior
m e nte examinada pelo Tribu nal ou j submetida a outra instncia
intern acional de inqu rito ou de deciso e no contiver fatos novos.
As sentenas do Tribunal devem ser fu ndam entadas e so vi ncu
lativas, devendo ser cum pridas voluntariamente p elos Estad os parte.
O Tribunal j possui considervel jurispru d ncia, tendo decidido
casos q u e abrangem boa parte dos direitos consagrados na Conven
o, e ele vem contribuindo de maneira i m portante com a afirmao
dos direitos hu manos no continente europeu.
2.

SISTEMA AFRICANO DE DIREITOS H U MANOS

2.i. A Unio Africana e a antiga Organizao da Unidade Africana


o sistema africano de direitos h u manos coordenado pela Unio
Africana (UA, ou African Union, AU), entidade criada em 1 1 de julho
de 2000, no Togo, que tem entre seus objetivos a promoo e defesa
dos direitos humanos (art. 3, "h" do ato constitutivo da Unio).

A Unio Africana representa uma evo luo da antiga Organizao


da Unidade Africa na (OUA), entidade criada em 1963, que teve signifi
cativa i m po rt ncia no p rocesso de integrao no conti nente africano,
como reconhecido no texto do prprio ato constitutivo da UA.
2.2.

A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos

o mais importante docu mento do sistema africano de direitos


humanos a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, edi
tada em 26 de Junho d e 1981, em Nairobi, no Qunia, pelos mem bros
da antiga Organizao da Unidade Africana.

A Carta conte m pla direitos civis, polticos, sociais, econmicos,


culturais e difusos, eis q ue, alm de am plo catlogo de liberdades
civis, ela faz referncia aos direitos ao trabalho, sade, educao,
252

OUTROS SISTEMAS I NTERNAC I O NAIS DE D I REITOS H U MANOS

ambiente e prev que todos os povos tm direito ao seu desenvol


vi mento econmico, social e cultu ral (art. 22).
2.3. A Comisso Africana dos Direitos do Homem e dos Povos
A Comisso Africana d os Direitos do Homem e dos Povos, insti
tuda pelo art. 30 da Carta, o rgo responsvel pela p romoo
dos direitos humanos no continente africano e pela fiscalizao do
cu mprimento da Carta pelos Estad os parte.
A Comisso atua mediante peties interestatais (art. 47) e peti
es que no emanam dos Estados partes (art. 55). No h p reviso
expressa de peties individ uais, mas possvel enquadr-las na
previso genrica de peties que no emanam dos Estad os partes.
As peties somente sero admitidas se tiverem sido esgotados
os recursos internos, salvo se o processo nas vias internas se pro
longue por tempo excessivo (a rt. 48) e, no caso de peties que no
emanam dos Estados partes, devem indicar a identidade d o autor
(art. 56).
2.4. O Tribunal Africano de justia e Direitos Humanos
O Tri bunal Africano de Justia e Direitos Humanos rgo juris
dicional do sistema africano, tendo sido criado em 2008 a partir de
uma fuso entre d ois tri bu nais africanos.
Em i998, ainda na poca da Organizao da Unidade Africana,
u m Protocolo aditivo Carta Africana de Direitos do Homem e dos
Povos criou o Tribunal Africano dos Direitos do Homem e d os povos,
que era o rgo responsvel por conhecer das q uestes de violao
aos direitos humanos.
Ocorre que, em 2008, j sob o comando da Unio Africana, deci
diu-se fundir esse tribunal com o Tribunal de justia Africano, que
era uma corte voltada para q uestes outras que no os direitos
humanos.
Dessa fuso surgiu a Corte Africa na de Justia e Direitos Huma
nos, estabelecida pelo Protocolo do "Estatuto da Corte Africana de
justia e Direitos Humanos", adotado em i de julho de 2008
253

RAFAEL BARRETIO

A Corte com posta por i6 juzes (art. 3 d o Estatuto) e possui


com petncia para conhecer de casos que envolvam a i nterpretao
e aplicao do sistema africano de direitos h u manos (art. 28).
Podem su bmeter um caso Corte os Estados mem bros, rgos
da Unio Africana (art. 29) e indivdu os ou organizaes no-gover
namentais acreditadas pela Uni o Africana (art. 30).
3. DIREITOS HUMANOS NA SIA
A sia no possui um sistema internacional de Direitos Hu ma
nos, cabendo recordar que ainda vigoram, em algu ns pases asiti
cos, regimes ditatoriais, o que d estoa do contexto atual d os direitos
humanos no cenrio internacional.
4. SISTEMA MERCOSUL DE DIREITOS H U MANOS
O Mercosu l um bloco de integrao poltico-econmica entre
os pases da Amrica do Sul, do qual o Brasil faz parte, e que no
tem entre suas finalidade a promoo dos direitos h u manos e, nessa
esteira, no possui instru me ntos normativos voltados aos direitos
hu manos.
Acontece que, tal qual ocorreu com a Unio Europia, a temtica
dos direitos humanos passou a i ntegrar a pauta de discusses do
bloco e j se evidencia a criao de uma Carta de Direitos Humanos
do Mercosu l.
No VII Encontro de Cortes Su premas do Mercosul, realizado em
2009, e m Buenos Aires, foi proposta a criao da Carta de Direitos
Humanos, que est em processo de elaborao.

254

Ca ptu lo

A ordem jurdica
brasileira e alguns
direitos humanos
Sumrio 1. O que o direito internacional dos

direitos humanos 2. Precedentes. O ps l' Guerra:


Direito Humanitrio. O Movimento Internacional
da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho: 2.1.1.
Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do
Crescente Vermelho; 2.i.2. O Comit Internacional
da Cruz Vermelha; 2.i.3. As Sociedades Nacionais da
Cruz Vermelha; 2.i.4. A Federao Internacional da
Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho; 2.2. Liga
das Naes; 2.3. Organizao Internacional do Tra
balho 3. O ps 2 guerra. O surgimento da ONU e
a criao do Tribunal de Nuremberg: 3 . 1 . O contexto
da 2 Guerra; p. O Tribunal de Nuremberg: 3.2.1 Tri
bunal de exceo e juzo natural; 3.2.2. Julgamento
apenas dos alemes. E os crimes praticados por
aliados?; 3.2.3. Legalidade e retroatividade penal;
3.2.4. Penas de priso perptua e de morte por
enforcamento; 3.2.5. Justificativas para relativizar
as garantias violadas 4. Sistemas jurdicos inter
nacionais protetivos de direitos humanos. Sistema
global e sistemas regionais: 4.i. Consideraes
preliminares; 4.2. A Multiplicidade de sistemas e
relacionamento entre os sistemas; 4.3. Conflito
entre sistemas. Aplicao da norma mais benfica
pessoa humana 5. Mecanismos convencionais e
no convencionais 6. Convenes gerais e conven
es especiais (sistema geral e sistema especial)
7 . Responsabilidade internacional dos Estados em
matria de direitos humanos 8. Fiscalizao do
cumprimento das obrigaes internacionais: 8.1.
Consideraes iniciais; 8.2. rgos fiscalizatrios:
8.2.i. rgos executivos; 8.2.2. rgos jurisdicio
nais. A capacidade internacional dos indivduos. O
jus standi; 8.2.3. Carter subsidirio da atuao dos
rgos internacionais. Dever primrio dos rgos
internos de atuar em matria de direitos humanos;
8.3. Mecanismos de fiscalizao: 8.3.i. Relatrios;
8.3.2. Denncias (ou comunicaes) interestatais;
8.3.3. Denncias (ou peties) individuais; 8.3.4.
-

2.i.

255

RAFAEL BARRETIO
I nvestigaes motu prprio (de iniciativa prpria)
dever de adotar medidas internas e a natureza
supraconstitucional do direito internacional dos
direitos h umanos.

9. O

1.

DIREITOS POLTICOS

Direitos polticos so direitos que envolvem a participao das


pessoas no processo poltico, direitos que dizem respeito s formas
pela qual o povo, que o titular do poder, partici pa da vida poltica
do Estad o, quer de maneira direta quer de maneira rep resentativa.
N u m sentido am plo, a expresso direitos polticos abrange tanto
as situaes em que o povo partici pa do governo (direitos polticos
positivos), como as situaes em que a participao est vedada (os
direitos polticos negativos).
Na constituio brasileira esto previstos nos arts. i4 a 16, sendo
o art. 14 dedicado aos direitos positivos, o art. 15 aos direitos nega
tivos e o art. 16 garantia da anterioridade eleitoral.
i.1. Sufrgio, voto, plebiscito, referendo e iniciativa popular
O art. 14, caput, da constituio, dispe que a soberania popular
exercida pelo sufrgio u niversal, pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos e, na forma da lei, por plebiscito, referendo
e iniciativa popular.
Sufrgio e voto exprimem realidades prximas, mas no se con
fu ndem.
Sufrgio o direito de escolha, de votar, enquanto que o voto
o ato que materializa o exerccio do direito de sufrgio, direito q u e
exercido quando o eleitor coloca seu voto na u rna manifestando
sua vontade poltica.
Tecnicamente, voto no direito, to somente o ato que mate
rializa o exerccio do direito de sufrgio. Assim, o direito que as
pessoas tm de manifestar sua vontade poltica no o direito de
voto, mas o direito de sufrgio, o qual, por sua vez, se concretiza no
ato de votar.
256

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALGU N S D I REITOS H U MANOS

Dizer que o sufrgio u n iversal no significa dizer que ele


exercido por toda e qualquer pessoa, mas apenas que os critrios
utilizados para definir o u niverso de eleitores no so arbitrrios,
sendo razoveis.
N essa esteira, o fato de ser vedado s crianas votar no i nfirma
o sufrgio u niversal, eis que razovel ad mitir que crianas no
votem . D e outro m od o, n egar s mulheres essa possibilidade confi
gura flagrante discrimi nao, sendo m edida arbitrria, que atinge a
universalidade do sufrgio.
O voto direto denota que o voto personalssim o, devendo ser
exerci d o pelo pr prio eleitor, e, n o, por um terceiro em nome d ele.
dizer, a vontade d o p rprio eleitor que deve ser preservada.
A constituio consagra o voto direto , mas p rev u m caso em
de eleio indireta , que a hiptese de eleio para Presidente
da Repblica no caso de dupla vacncia do cargo nos d ois ltimos
anos d o mandato (art. 81/CF), a ser feita pelos membros d o Con
gresso Nacional, no sendo esse modelo obrigatrio para os Estados
e Municpios, conforme entende o STF.
Alm de direto, o voto deve ser secreto , sigiloso, de modo a
preservar a vontade do eleitor, que no obrigado a p ublicizar sua
escolha poltica, m otivo pelo qual o STF suspendeu o art. 5 da Lei
12.034/2009, que dispe sobre a criao, a partir das eleies de
2014, do voto impresso (medida cautelar na ADI 4543).
Conforme esse d ispositivo, aps o voto pelo eleitor, a u rna ele
trnica i mp rimiria um nm ero nico de identificao do voto asso
ciado sua prpria assinatura digital e o voto seria d epositado de
forma automtica, sem contato manual do eleitor, em local previa
mente lacrado.
A Suprema Corte entendeu que a im presso d o voto configuraria
afronta ao carter secreto do voto e seria desnecessria, pois o elei
tor no tem que prestar contas a ni ngum do seu voto.
O sufrgio e o voto envolvem duas diferentes capacidades : a de
votar, conhecida como capacidade eleitoral ativa , e a de ser votado,
conhecida como capacidade eleitoral passiva .
257

RAFAEL BARRETIO
O exerccio da capacidade eleitoral ativa est diretamente rela
cionado com o alistamento eleitoral, sendo que somente poder o
votar aq ueles estiverem alistad os como eleitores.

J a capacidade eleitoral passiva se relaciona com as condies


de elegibilidade e com as inelegibilidades, de modo que s pode
ser votado quem preenche as condies de elegibilidade e no est
inelegvel.
Em relao ao plebiscito e referendq tem-se que so consultas
populares acerca de determinado tema, submetend o-se ao povo a
deciso sobre determinado tema poltico e a diferena entre eles
reside no momento da consulta, se antes ou depois da deciso.
Enquanto no plebiscito a consulta feita antes da tomada da deci
so, no referendo ela feita aps a deciso ter sido tomada pelos
representantes polticos.
No primeiro, a pergunta : o que povo deseja quanto a esse
tema? Deseja que seja feita uma lei sobre isso? No segu ndo, a per
gunta : o povo aprova essa d eciso que foi tomada? Aprova a lei
que foi elaborada?
I m portante p lebiscito na histria recente do Brasil foi o realizado
a partir do art. 2 d o Ato das Disposies Constitucionais Transitria
da constituio de 1988, que submeteu ao povo a deciso sobre a
forma e o sistema de governo que deveriam vigorar no pas, monar
quia ou repblica e parlamentarismo ou presid encialismo.
Nesse plebiscito, as perguntas foram: Qual a forma de governo
que deve vigorar no Brasil, monarq uia ou repblica? E qual o sistema
de governo, presidencialismo ou parlamentarismo?
No sistema constitucional brasileiro a com petncia para convo
car p lebiscitos e autorizar referendos do Congresso Nacional, con
forme art. 49, XV da CF, com pet ncia que exercida mediante edio
de um decreto legislativo.
Enfim, iniciativa popular consiste na possi bilidade de o prprio
povo apresentar um projeto de lei ao parlam ento.
A constituio prev iniciativa popular para o p lano federal (art.
61, 20), estadual (art. 27, 4) e mu nicipal (art. 29, XIII), sendo que,
no plano federal, exercida m ediante apresentao, na Cmara dos
258

A ORDEM J U RDICA BRASI LEIRA E ALG U N S D I REITOS H U MANOS

Deputados, de projeto de lei su bscrito por, no mnimo, ik d o eleito


rado nacional, divido em pelo menos 5 Estados e em cada qual com
o,3k do eleitorado local.
Destaque-se que a iniciativa d o povo no obriga a aprovao da
lei, sendo possvel que o Congresso rejeite o projeto, bem como que
o Presidente da Repblica vete o projeto.
i.2. Alistamento eleitoral e capacidade eleitoral ativa
Alistamento eleitoral o ato que habilita a pessoa a votar, a
exercer a capacidade eleitoral ativa, conferindo pessoa o status
jurdico de eleitor, de cidado.
De acordo com o art. 14, i0, 1 , da constituio, o alistamento
eleitoral e o voto so obrigatrios para os mai ores de dezoito anos.
O art. 14, 1, li da constituio prev que o alistamento eleitoral
e o voto so facultativos para os analfabetos, os maiores de setenta
anos e os maiores de dezesseis e m enores de dezoito anos.
Os estrangeiros e, d u rante o perodo d o servio militar obriga
trio, os militares conscritos no podem ser alistar como eleitores
(art. i4, 2/CF) e, por serem inalistveis, eles no partici pam d o
processo poltico, no vota m.
Estrangeiro todo aquele que no nacio nal, e, justam ente
por no pertencer ao Pas, no pode se i miscuir nas d ecises pol
ticas. A nica ressalva o caso do p ortugus reside nte no Brasil
que o pte pelo regim e de equiparao ao brasileiro naturalizado,
na fo rma do art. 12, I da co nstituio, que pod er sim alistar-se
como eleitor.
Militares conscritos so aqueles que esto iniciando o servio
militar, que obrigatrio nos termos da lei (art. i43/CF), sendo u m
dever cvico imposto a o s homens maiores de 1 8 anos.
i.3. Condies de elegibilidade
Condies de elegi bilidade trad uzem situaes pos1t1vas, que
a pessoa precisa preencher para poder se candidatar, para poder
exercer a ca pacidade eleitoral passiva.
259

RAFAEL BARREITO

As condies de elegibilidade esto previstas no art. 14, 3 da


constituio, e so as seguintes: nacionalidade brasileira; pleno exer
ccio d os direitos p olticos; alistamento eleitoral; domiclio eleitoral
na circunscrio; filio partidria; idade mnima.
Cabe acrescentar que os nicos cargos eletivos privativos de
brasileiros natos so os d e Presidente e Vice-Presidente da Rep
blica. Tod os os d emais podem ser exercidos por brasileiros natos o u
naturalizados e , ainda, p o r portugus equiparado.
i.4. Inelegibilidades
As i nelegibilidades traduzem situaes n egativas, as quais a pes
soa no pode incidir, sob pena de no poder se candidatar.
Elas esto previstas na constituio (art. 14, 4 a 80), mas tam
bm em lei comple mentar (LC 64/90), conforme autorizao expressa
do art. 14, 9/CF.
A constituio reputa inelegveis para todo e qualquer cargo os
inalistveis e os analfabetos (art. 14, 4/CF) e, considerando que
so inalistveis os estrangeiros e os militares conscritos, tem-se,
como absolutam ente inelegveis os analfabetos, os estrangeiros e os
militares conscritos.
A constituio veda que o chefe do Poder Executivo, e quem
os h ouver sucedido o u substitudo no curso d os mandatos, sejam
reeleitos para um terceiro perodo subseq ente (art. 14, 5, na
redao dada pela emenda constitucional 16/97).
O dispositivo torna o ch efe do Pod e r Executivo inelegvel para
u m terceiro m a n d ato subseq ente, m as, a contrariu sensu, a d m ite
u m a reeleio para o cargo. Dema is, no probe o exerccio
de um tercei ro ou o utros tantos m a n datos em perodos alterna
d os .
A p roibio d o terceiro mandato consecutivo alcana eventuais
m u danas de circunscrio eleitora l , de modo q ue, em exem plo,
ningum pode ser Prefeito por trs vezes consecutivas, ainda q u e
em Municpios diferentes.
260

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALGU N S D I REITOS H U MANOS

A constituio preceitua ainda que se o chefe do Poder Executivo


quiser se candidatar a outros cargos deve renunciar ao respectivo
mandato at seis meses antes do pleito (a rt. 14, 60), o que significa
dizer que se isso no for feito ele estar inelegvel.
Dessa forma, se, p. ex., o Presidente da Repblica desejar se
ca ndidatar ao Senado Federal, ou a qualquer o utro cargo eletivo,
precisar renu nciar ao seu cargo at seis m eses a ntes da eleio.
O dever de renncia, tambm conhecido como dever de desin
com patibilizao, no atinge o Vice, recaindo apenas sobre o chefe
do Poder Executivo.
Indo alm, a constituio torna inelegveis, no mbito da circuns
crio eleitoral, o cnjuge e os parentes consangneos o u afins, at
o segundo grau ou por adoo, do chefe do Poder Executivo, ou de
quem os haja su bstitudo dentro d os seis meses anteriores ao pleito,
salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio (art.
14, 70/Cf).
A abrangncia territorial da inelegibilidade corresponde circunscrio eleitoral e d eve ser com preendida no seguinte sentido:
parentes do Prefeito -+ inelegveis para cargos dentro do
Municpio; podem d isputar cargos estaduais, federais e pre
sid encial e, at mesmo, cargos munici pais em outro m u nic
pio. dizer, o filho do Prefeito do m u nicpio "x" pode sair
candidato a Prefeito no mu nicpio "y".
parentes do Governador -+ inelegveis para cargos muni
cipais ou estaduais dentro daquele Estado, eis que a cir
cunscrio estadual abrange os Municpios situados dentro
do Estado; mas podem disp utar o cargo p residencial e at
mesmo cargos mu nicipais . ou estaduais por outro Estado.
dizer, parente do governador do Estad o "x" no pode sair
candidato a Prefeito, Vereador, Deputado Estadual, Deputado
Federal, Senador o u governador no Estad o "x", mas pode
sair candidato para qualquer desses cargos em outro Estado.
Seria preciso, evidente, possuir domiclio eleitoral no outro
Estado.
261

RAFAEL BARRETIO

parentes do Presidente da Repblica -+- inelegveis para


todo e qualquer cargo no Pas, eis que a circunscrio eleito
ral abrange todo o territrio nacional.
A inelegibilidade atinge no a penas o cnj uge, como tam bm
quem se enco ntre e m relao de unio estvel, inclusive de natu
reza homoafetiva.
Em relao ao cnjuge, a dissoluo do vnculo conjugal durante
o perodo do mandato no afasta a inelegi bilidade, conforme paci
fica jurisprudncia, consolidada na Smula Vinculante 18 do STF .
No estar inelegvel o parente que j seja titular d e mandato
eletivo e postule reeleio, como, p. ex., um Vereador, cujo irmo
seja eleito Prefeito poder ser candidato a Vereador de novo, pois
j era titu lar do mandato e postula a reeleio.
Vale registrar que a inelegibilidade ser afastada se o Chefe do
Executivo renunciar seu cargo at 6 meses antes da eleio , con
forme decidiram o TSE (Consu lta u87) e o STF (RE 344.882), a partir
de uma leitura sistemtica d os 5, 6 e 7 do art. i4/CF.
Desse m od o, se o Chefe do Executivo ren unciar seu cargo at 6
m eses antes da eleio, seus parentes podero concorrer a qual
quer cargo que ele p r prio poderia.
Em exem p lo, se o Presidente, visa ndo sair candidato a Senador,
renuncia o cargo at 6 meses antes da elei o, seus parentes pode
ro se lanar candidatos aos cargos em disputa, at m esmo o de
Presidente se ele ainda estiver no prim eiro mandato. Mas, se estiver
no segundo mandato, os parentes s podero disputar os outros
cargos, que no o presidencial, sob pena de configurar um terceiro
man dato subseq ente na famlia.
1.5. Cassao, perda e suspenso de direitos polticos
Cassao, perda e suspenso de direitos polticos so situaes
que ensejam privao de direitos polticos.
O ato de cassar um ato de d estituir; perda e quivale a uma sub
trao; suspenso traz a noo de interru po momentnea, tempo262

A OROEM J U RDICA B RAS I LE I RA E ALG U N S D I REITOS H U MANOS

rria. Ao fundo, os trs se relacionam com a mesma situao, que


a subtrao dos direitos polticos.
A diferena entre cassao e as outras duas situaes que
nela a privao dos direitos ocorre de maneira arbitrria, normal
mente por ato unilateral do Governo, tal qual ocorrera no Brasil
durante o perodo do Regime Militar, o que j no vai ocorrer em
relao s outras d uas.
Suspenso e perda se diferenciam quanto ao aspecto temporai
sendo a prim eira uma privao temporria de direitos, e a segunda
uma privao definitiva, se bem que, ao fundo, no to definitiva
assim, eis que pode ser revertida.
A constituio veda a cassao de direitos poltico autorizando
to somente a suspenso e a perda, nas taxativas hipteses do art.
i5, que so as segu i ntes:

cancelamento da naturalizao por sentena transitada em


julgado;
i ncapacidade civil absoluta;
condenao cri minal transitada em ju lgado, enquanto dura
rem seus efeitos;
recusa de cumprir obrigao a todos i m posta ou prestao
alternativa, nos termos do art. 5, Vll l/CF;
i m probidade administrativa, nos termos do art. 37, 4/CF.

A primeira hiptese enunciada causa de perda d e direitos,


enquanto que as demais so causa de suspenso, cabendo uma
observao especial em relao quarta causa.
O art. 5, Vll/CF dispe que ningum ser privado de direitos por
m otivo de crena religiosa, ou convico filosfica ou poltica, salvo
se as invocar para se eximir de o brigao a todos im p osta e deixar
de cum p rir prestao alternativa.
A eventual privao de direitos no decorre diretamente do des
cu mprimento da obrigao im posta a todos, mas to somente se a
pessoa se recusar a cu m p rir a p restao alternativa.
263

RAFAEL BARRETIO

A situao mais comum envolvendo esse dispositivo a obri


gao imposta aos homens de, ao com pletarem 18 anos, realizar o
servio militar o brigatrio (art. 143/CF).
Que m se recusar essa prestao alegando objeo religiosa, filo
sfica ou poltica, precisa cum prir a prestao alternativa prevista
por lei. Se no o fizer, ser privad o de direitos, inclusive de direitos
polticos.
Historicamente, as constituies brasileiras definiram essa situa
o como causa de perda de direitos polticos (CF 1967, art. 144, li,
"a"; CF 1946, art. 135, 2, li; CF 1937, art. 1 19, "b"), mas o texto cons
titucional atual silente quanto a isso.
Na esteira d o texto das constituies pretritas, a d outrina cons
titucional costu ma identific-la como causa de perda, mas, particu
larmente, pondera-se que o caso de mera suspenso, eis que a
privao dos direitos se aparenta temporria.
A pessoa fica privada d os direitos p olticos apenas enquanto
se recusar a cum prir a prestao alternativa; cu m prindo-a, voltar
a exercer os direitos em plenitud e, de modo que o caso se afigura
como hiptese de suspenso, sendo essa, i nclusive, a posio apa
rentem e nte adotada pelo Tribu nal Superior Eleitoral.
i.6. Anterioridade da lei que alterar o processo eleitoral
o art. 16 da constituio estabelece q u e a lei que alterar o pro
cesso eleitoral e ntrar em vigor na data de sua publicao, no se
aplicando eleio que ocorra at u m ano da data de sua vigncia,
consagrando o q u e se denomina princpio da anterioridade eleitoral.

O dispositivo tem por finalidade evitar que alteraes feitas


durante o perodo de at um ano antes da eleio surtam efeitos
em relao ao certam e eleitoral, modificando as regras da disputa
quando essa j tenha se iniciad o, em detri mento da segurana que
deve reger o pleito eleitoral.
Buscou-se esse o bjetivo se parando-se os planos da vigncia e
da eficcia da lei , isto , os planos da existncia jurdica e da produ
o d e efeitos da lei. A previso de que a existncia jurdica da lei
ocorre de imediato , com a publicao, mas os efeitos em relao ao
processo eleitoral somente se produzem depois de u m ano.
264

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALGUNS D I REITOS H U MANOS

Ao fund o, o q u e se fez foi criar uma vacatio de 1 (um) ano para


a lei q u e alterar o processo eleitoral, o que exce pciona e regra geral
do direito brasileiro, de vacatio legis de 45 dias, conforme previso
do art. 1 da lei de i ntroduo s normas do direito brasileiro.
2. DIREITO A SAD E

A sad e direito de todos e dever d o Estado, garantido


m ediante p olticas sociais e econmicas que visem red uo d o
risco de doena e d e outros agravos e ao acesso universal e igualit
rio s aes e servios para sua promoo, proteo e recu perao
(art. 206/CF).
Estado a deve ser e ntendido como Unio, Estado, Distrito Fede
ral e Municpios, pois cuidar da sade com petncia com u m a todos
eles (art. 23, 11/CF), q u e igualmente partilham a competncia para
legislar sobre proteo e defesa da sade (arts. 24, XII e 30, 1 1/CF)
A i niciativa privada participa do sistema nico de sade de forma
com plementar, segundo as diretrizes d o sistema, m ediante contrato
de direito pblico ou convnio, d evendo ser dada preferncia a enti
dades filantrpicas e a entidades sem fins l ucrativos (art. 199/CF).
I nstituies p rivadas com fins l ucrativos at podem participar d o
sistema de sade, mas vedada a destinao de recursos p blicos
para l hes auxiliar ou subvencionar (art. 199. 20/CF).
As aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo
ao Poder Pblico normatizar, fiscalizar e controlar a execuo, que
pode ser feita diretam ente pelo Estad o e tambm pela i niciativa
p rivada (art. 197/CF).
As aes e servios pblicos d e sade i ntegram uma rede regio
nalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico , que adota
as seguintes diretrizes :
d escentralizao, com direo nica e m cada esfera d e
governo;

atendimento i ntegral, com prioridade para as atividades pre


ventivas, sem prejuzo d os servios assistenciais;
participao da comunidade.
265

RAFAEL BARRETIO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova d o Ministrio Pblico de So Paulo de 201 1 considerou correta


a seguinte proposio: pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e
pelos Municpios, constituindo o Sistema nico de Sade (SUS), com compe
tncia administrativa comum dos entes envolvidos e com competncia legis
lativa concorrente, respondendo a Unio pelas normas gerais, o Estado e o
Distrito Federal pelas normas suplementares, sendo a assistncia sade
livre iniciativa privada.

O sistema nico de sade (SUS) orga nizado pela lei 8.080/90 (lei
orgnica d o SUS) e, segundo a constituio, a ele com p ete, alm de
outras atribuies (art. 200/CF):

controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e su bstncias


de i nteresse para a sade e partici par da produo de medi
camentos, equipamentos, imunobi olgicos, hemoderivados e
outros insu mos;

executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica,


bem como as de sade do trabalhador;

ordenar a formao de recursos hu manos na rea de sade;


partici par da formu lao da poltica e da execuo das aes
de saneamento bsico;
incre mentar em sua rea de atuao o desenvolvi mento
cientfico e tecnol gico;

fiscaliza r e inspecionar alimentos, compreendido o controle


de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para con
sumo humano;
partici par d o controle e fiscalizao da produo, transporte,
guarda e utilizao de su bstncias e p rodutos psicoativos,
txicos e radioativos;
colaborar na proteo do meio am biente, nele com preen
dido o d o trabalho.

O financiamento do sistema feito mediante, com recursos do


oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e d os Municpios, alm de outras fontes (art. 198, 10/CF),

266

A ORDEM J U RDICA BRAS I LE I RA E ALG U N S DIREITOS H U MANOS

devendo todos os entes da fed erao obrigatoriamente a plicar


recursos mnimos em aes e servios pblicos de sade
O direito a sade tem sido objeto de inmeras demandas judi
ciai sempre no sentido de obrigar o Poder P blico a custear um tra
tamento ou fornecer determinado medicamento a algum, mediante
atuao, principalmente, da Defensoria Pblica e do Ministrio Publico.
A judicializao d o direito a sade suscita debates a m plos, sobre
macro-justia x micro-justia e a com preenso dos limites de atuao
de cada Poder da Re pblica no co ntexto da atual realidade consti
tucional brasileira, em que se recon hece a su premacia e fora nor
mativa da constituio e um pouco de ativismo por parte do Poder
Judicirio.
Algumas questes fundamentais so posta o Estad o deve ser
obrigado a custear todo e qualquer procedimento? Deve ser obri
gado a fornecer todo e q ualquer medicamento? Os limites oramen
trios no devem ser consid erados? Qual o nvel d e responsabilidade
da Unio, d o Estado e dos Mu nicpios? Todos podem ser acionados
j udicialmente?
O tema ensejou uma sria de audincias pblicas no Supremo
Tribunal Federal no ano de 2009, com participao de segmentos
estatais e da sociedade civil, e os debates realizados serviram de
su bsdio para o STF no enfrentamento das q uestes que se seguiram.
Em 2010, o STF, ao ju lgar a STA 175 AgR/CE (17.3.2010, I nformativo
579), valend o-se dos elementos colhidos nas audincias pblicas,
fixou parmetros para o enfrentamento dos casos q u e envolvem o
direito sade.
O voto do Ministro Gilmar Mendes, relator d o caso, traz as dire
trizes adotadas pelo Tribunal e deve ser estudado, principalmente
para provas discursivas e orais. O voto est disponvel em meu site,
na parte de J urisprud ncia (www. rafaelbarretto.com.br).
Em li n has gerais, decidiu-se que:

o direito sade u m direito publico su bjetivo, portanto


exigvel;

h u m dever fu ndamental de prestar sade por parte da


Unio, Estados, DF e Municpios, que so solidariam ente res267

RAFAEL BARRETIO

ponsveis pelo cum p rimento dessa obrigao, send o, por


tanto, todos, legitimados passivos a responder aes judi
ciais que visam obrigar o Poder Pblico em matria de sade;

o Poder Judicirio pode vir a garantir o direito sade, por


meio d o fornecimento de m edica mento ou d e tratamento
i m p rescindvel para o aumento de sobrevida e a melhoria da
q ualidade d e vida da paciente, afigurando-se legtim o o con
trole e a i nterveno d o Poder Judicirio em tema d e imple
mentao de polticas pblicas, quando configurada hiptese
de injustificvel inrcia estatal ou de a busividade governa
mental
a efetivao do direito a sade por parte do Poder Judi
cirio d eve ser feita caso a caso, d e ntro da anlise de um
am plo conjunto ttico, que torne possvel enfrentar algumas
q uestes, como, por exem plo: a prestao d e sade pre
tendida est abrangida entre as p olticas do SUS? se no,
porque decorre de uma o m isso legislativa, d e uma deciso
administrativa de no fornec-la o u de uma vedao legal? o
SUS fornece tratam e nto alternativo adequado ao paciente? o
tratamento pretendido tem carter experimental?

Quanto a esse ltim o aspecto, que decisivo para soluo d o


caso, relevante registrar excerto do voto do Ministro Gilmar Men
des:
Portanto, independentemente da hiptese levada conside
rao do Poder Judicirio, as premissas analisadas deixam
clara a necessidade de instruo das demandas d e sade
para q u e no ocorra a produo padronizada de iniciais,
contestaes e sentenas, peas processuais q u e, muitas
vezes, no contemplam as especificidades do caso concreto
examinado, impedindo que o julgado r concilie a dimenso
subjetiva (individual e coletiva) com a dimenso objetiva do
direito sade. Esse mais u m dado incontestvel, colhido
na Audincia Pblica - Sade.

Importa registrar que as q uestes postas devem ser considera


das, mas no significa que a resposta a elas leve necessariamente
negativa da tutela jurisdicional. Ser preciso, sempre, analisar o
caso, a partir da moldura ttica. Inclusive, no j u lgad o se registrou
268

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALGUNS D I REITOS H U MANOS

que o alto custo de u m tratamento o u de u m m edicamento que tem


registro na ANVISA no seria suficiente para im pedir o seu forneci
mento pelo poder p blico.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 25 Concurso de Procurador da Repblica considerou errada


a seguinte proposio: o direito fundamental sade no permite a garan
tia judicial de tratamentos excepcionalmente onerosos no previstos no
mbito do Sistema nico de Sade, em razo da incidncia do princpio da
reserva do possvel

3. SISTEMA NICO DE ASSISTNCIA SOCIAL (SUAS)

Sistem a nico de assistncia social (SUAS ) o sistema adotado


para gerir as aes na rea de assistncia social. Trata-se d e u m sis
tema descentralizad o e participativo, disciplinado pela lei 8.742/93
(lei orgnica da assistncia social - LOAS), na redao dada pela lei
12.435/2011, que disciplinou o SUAS.
A assistncia social um direito social (art. 6/CF), cujas aes
i ntegram a estrutura da seguridade social (art. 194/CF) e que deve
ser prestada a toda e qualquer pessoa que dela necessitar, indepen
dente m ente de contribuio seguridade social (art. 203/CF).
Os objetivos da assistncia social so (art. 203/CF):

a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e vel hice;

o am paro s crianas e adolescentes carentes;

a p romoo da integrao ao mercado d e trabalho;

habilitao e reabilitao das pessoas portadoras d e defi


cincia e a pro moo de sua integrao vida com u nitria;

a garantia d e u m salrio mnim o d e benefcio m e nsal pes


soa portadora de deficincia e ao idoso q u e com p rovem no
possuir meios de prover prpria man uteno ou de t-la
provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.

As aes governamentais na rea da assistncia social devem


ser pautadas pelas seguintes diretrizes (art. 204/CF):
269

RAFAEL BARRETIO

d escentralizao poltico-administrativa, cabendo a coorde


nao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e
a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e
m u nicipal, bem como a entidades beneficentes e de assistn
cia social;

participao da populao, por meio de organizaes repre


sentativas, na form u lao das polticas e no controle das
aes em todos os nveis.

A p reviso de participao da populao configura u m m odelo


de gesto participativa, sendo u m exem plo de democracia partici
pativa, que o regime adotad o pela constituio brasileira .
A lei o rgnica da assistncia social (lei 8.742/93) trouxe, em seu
art. 60, a p reviso de que as aes na rea de assistncia social
seriam organizadas em um siste ma descentralizado e partici pativo,
residindo a a base para a criao do SUAS.
Em dezembro de 2003, durante a IV Confern cia Nacional de
Assistncia Social, evento coordenado pelo Ministrio da Assistncia
Social (MAS) e pelo Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS),
deliberou-se pela implantao do SUAS.
Cumprindo essa deli berao, o Ministrio do Desenvolvimento
Social e Com bate Fome (MDS) i m plantou o SUAS, que passou a
articular meios, esforos e recursos para a execuo dos programas,
servios e ben efcios scio-assistenciais.
Posteriormente, em 2011, lei i2.435/11 alterou a lei orgnica da
assistncia social (LOAS, lei 8.742/93), disci plinando diversos aspectos
do SUAS.
Conforme a nova redao do art. 6 da LOAS, a gesto das aes
na rea de assistncia social fica organizada sob a forma de sistema
descentralizado e participativo, d e nominado Sistema nico de Assis
tncia Social.
Segundo a lei, os objetivos do SUAS so:

270

consolidar a gesto com partil hada, o cofinanciam ento e a


cooperao tcnica entre os entes fed erativos que, de modo
articu lado, operam a proteo social no contrib utiva;

i ntegrar a rede p blica e privada de servios, p rogramas,


projetos e benefcios de assistncia social;

A ORDEM J U RDICA BRAS I LE I RA E ALG U N S DIREITOS H U MANOS

esta belecer as responsabilidades d os entes federativos na


orga nizao, regulao, man uteno e expanso das aes
de assist ncia social;
definir os nveis de gesto, respeitadas as diversidades
regio nais e m u nici pais;
i m plem entar a gesto do tra balho e a educao permanente
na assistncia social;
estabelecer a gesto integrada de servios e benefcios;
afianar a vigil ncia socioassistencial e a garantia de direitos.
As aes desenvolvidas no m bito do SUAS objetivam p roteo
famlia, maternidade, infncia, ad olescncia e velhice.
O SUAS i ntegrado pelos entes federativos, por conselhos de
assistncia social e por entidades e organizaes de assistncia
social, configurando um m odelo de gesto particpativa (art. 6, 2)
Deve ser destacado que existem dois tipos de proteo em
matria de assistncia social, que so a proteo social bsica e a
proteo social especial, a primeira atua ndo no plano da preveno
de violao de direitos e a segu nda no plano da reparao de direi
tos lesados (art. 6-A).
A proteo social bsica conju nto de servios, programas, pro
jetos e benefcios da assistncia social que visa a prevenir situaes
de vulnerabilidade e risco social por meio do desenvolvi mento de
potencialidades e aquisies e d o fortalecimento de vnculos familia
res e com u nitrios.
A proteo social especial o conju nto de servios, programas e
projetos que tem por objetivo contri buir para a reconstruo de vn
culos familiares e comunitrios, a defesa de direito, o fortalecimento
das potencia lidades e aquisies e a proteo de famlias e indiv
duos para o enfrentamento das situaes de vio lao de direitos.
4. PORTADORES DE TRANSTORNOS M ENTAIS
4.i. Consideraes iniciais
Pessoa portadora de transtorno mental a pessoa portadora
de enfermidade que afeta as faculdades mentais, subtraindo o
271

RAFAEL BARRETIO

discernimento para prtica de atos em geral da vida, a pessoa


chamada de louca no linguajar comum.
Entende-se que essas pessoas, ante a reduo ou falta total de
discernimento, so capazes de tomar cond utas lesivas a si prprias
e a terceiros, no possuindo com preenso dos acontecimentos da
vida tal qual o comportamento mdio das demais pessoas.
Mas isso no lhes subtrai a condio humana e a exigncia de
serem tratadas com dignidade e respeito. Pelo contrrio, demanda,
por parte do Estado e das demais pessoas, uma ateno especial,
que, se no prestada, configura violao aos direitos humanos.
Vale inclusive recordar que o Brasil j foi condenado pela Corte
interamericana justamente por maus tratos a u m portador de trans
torno mental, no caso Damio Ximenes Lopes, j analisado aqui na obra.
A proteo especial aos portadores de transtornos mentais
objeto da lei 10.216/2001, conhecida com o Lei Antimanicomial ou lei
da Reforma Psiquitrica, que contemplou um modelo humanitrio,
centrado na reformulao do modelo de ateno sade mental,
transferindo o foco do tratamento que se concentrava na instituio
hospitalar para uma rede de ateno psicossocial, estruturados em
unidades de servios comunitrios e abertos.

4.2. Direitos reconhecidos


As pessoas portadoras de transtornos mentais possuem os
seguintes direitos (art. 2, pargrafo nico da lei):

272

ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade,


consentneo s suas necessidades;
ser tratada com h u manidade e respeito e no interesse
exclusivo de beneficiar sua sade, visando alcanar sua
recuperao pela insero na famlia, no trabalho e na
comunidade;
ser protegida contra qualquer forma de abuso e explora
o;
ter garantia de sigilo nas informaes prestadas;
ter direito presena mdica, em qualquer tempo, para
esclarecer a necessidade ou no de sua hospitalizao
involuntria;

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALGUNS DIREITOS HUMANOS

ter livre acesso aos meios de comunicao disponveis;


receber o maior nmero de informaes a respeito de
sua doena e de seu tratamento;
ser tratada em ambiente teraputico pelos meios menos
invasivos possveis;
ser tratada, preferencialmente, em servios comunitrios
de sade mental.

Deve ser observado ainda que esses direitos so assegurados a


eles sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo,
orientao sexual, religio, opo poltica, nacionalidade, idade,
famlia, recursos econmicos e ao grau de gravidade ou tempo de
evoluo de seu transtorno, ou qualquer outra (art. 1).
Demais, esses direitos devem ser formalm ente cientificados ao
portador de transtorno mental e seus familiares ou responsveis
quando do atendimento em sade mental de qualquer natureza
(art. 2) .

4.3. Responsabilidade do Estado com os portadores de transtor


nos mentais
responsabilidade do Estado o desenvolvimento d a poltica de
sade mental , a assistncia e a promoo de aes de sade aos
portadores de transtornos mentais, com a devida participao da
sociedade e da famlia (art. 3).

As aes de assistncia e sade aos portadores de transtornos


mentais devem ser prestadas em estabelecimento de sade mental,
assim entendidas as instituies ou u nidades que ofeream assistn
cia em sade aos portadores de transtornos mentais (art. 3).

4.4. I nternao psiquitrica da pessoa portado ra de transtor"o


mental
De uma maneira geral, a internao de urna pessoa portadora
de transtorno mental deve ser evitada, s sendo indicada quando
os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficiente ao trata
mento (art. 4).
273

RAFAEL BARRETIO

A i nternao deve ser feita em estabelecimento de sade men


tal , entendendo-se como tal instituies ou u nidades que ofeream
assistncia em sade aos portadores de transtornos mentais, no
podendo ser feita em instituies com caractersticas asilares ou que
no assegurem os direitos dos portadores de transtornos mentais.
A internao psiquitrica pode ser de trs tipos : volu ntria,
involu ntria ou co m p ulsria; e somente ser realizada mediante
laudo mdico circunstanciado que caracterize os seus m otivos.

Internao voluntria a que se d com o conse nti mento do


usurio; involuntria a que se d sem o consenti mento dele e a
pedido de terceiro; compulsria a determinada pela J ustia.
I nternao volu ntria ou involu ntria somente ser autorizada
por md ico devidamente registrado no Conselho Regional de Medi
cina do Estado onde se localize o estabelecimento (art. 8).
Na internao co mpulsria, determinada pelo juiz competente, o
magistrado deve levar em conta as condies de segurana do esta
belecimento, quanto salvaguarda do paciente, dos demais i nterna
dos e funcionrios (art. 9).
No caso de internao volu ntria, a pessoa que solicita a inter
nao, ou que conse nte com ela, deve assi nar, no momento da
admisso no estabelecimento, uma declarao de que optou por
esse regime de trata mento (art. 7). Demais, ela termina por solicita
o escrita do pacie nte ou por determinao do mdico assistente.
No caso de internao involu ntria, o responsvel tcnico do
estabelecim ento deve com u nicar o fato ao Ministrio P blico no
prazo de 72hs, devendo esse mesmo procedi mento ser adotado
quando da respectiva alta d o paciente.
A i nternao involu ntria term ina por solicitao escrita do fami
liar, ou responsvel legal, ou quando esta belecido pelo especialista
responsvel pelo tratam ento.

Enfim, registre-se que o tratam ento em regime de internao


deve ser estruturado de forma a oferecer assistncia i ntegral pes
soa portadora de transtornos mentais, incluindo servios mdicos,
de assistncia social, psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros
274

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALG U N S D I REITOS H U MANOS

e tem como finalidade permanente a reinsero social do paciente


em seu meio.
4.5. Pesquisas ci.entficas com pessoas portadoras de transtornos
mentais
Somente possvel realizar pesquisas cientficas para fins d iag
nsticos ou teraputicos com pessoas portadoras de transtornos
mentais mediante consentimento expresso do paciente ou de seu
representante legal, e ainda com a d evida comunicao aos conselhos
profissionais competentes e ao Conselho Nacional d e Sade (art. 11).
5. PORTADORES DE DEFICINCIA
Pessoas portadoras de d eficincia so, conforme prev1sao do
art. I da Conveno da ONU sobre os di reitos dessas pessoas,
aquelas que tm impedimentos de longo prazo de natureza fsica,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas
barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na socie
dade em igualdades de condies com as demais pessoa .
"

O fato de portarem alguma d eficincia no priva essas pessoas


d a dignidade humana nem lhe su btrai direitos; m uito pelo contrrio,
demanda uma ateno a mais, uma proteo especial, no sentido de
concretizar os valores d ecorrentes da d ignidade humana.
Na ordem jurdica brasileira essa proteo especial se inicia pela
constituio, que, em alguns dispositivos, confere expressamente
aos portadores d e d eficincia u m tratamento d iferenciado.
A constituio estabelece que.

p roibido qualquer discriminao no tocante a salrio e cri


trios de admisso do trabalhador portador de d eficincia
(art. 70, XXX I );

a lei d eve reservar percentua l dos cargos e empregos pbli


cos para as pessoas portadoras d e d eficincia e d efinir os
critrios d e sua admisso (art. 37, VIII) .

a lei d eve fixar req uisitos e critrios d iferenciados para a


a posentadoria dos portadores de d eficincia (art. 40, 4, 1);
275

RAFAEL BARREITO

objetivo da assistncia social a habilitao e reabilitao


das pessoas portadoras de defici ncia e a p ro moo de sua
i ntegrao vida comunitria (art. 203, IV);

assegurado ao portador de deficincia a garantia de u m


salrio mnimo q u a n d o no possua m eios d e prover sua
man uteno o u t-la provida pela famlia (art. 203, V);

o portador de deficincia deve ter atendimento educacional


especializado, preferencialmente na rede regular de ensino
(art. 208, Ili);

a lei deve dispor sobre normas d e construo dos logradou


ros e dos edifcios d e uso pblico e d e fabricao d e veculos
de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado s
pessoas portado ras de deficinci a (art. 227, 2).

Como

esse

assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico de So Paulo de 2011 considerou errada as


seguintes proposies:
A Constituio Federal garante s pessoas com deficincia, independen
temente de lei e da criao de programas estatais, a possibilidade de
acesso a edifcios e logradouros pblicos. Realmente est errado eis
que esse direito deve ser disciplinado pela lei!
Os direitos previstos no texto constitucional pessoa com deficincia so:
a no discriminao no tocante a salrios e critrios de admisso e a
reserva de percentual dos cargos e empregos pblicos. Particularmente
discordo do gabarito. verdade que no so apenas esses os direi
tos, mas isso no significa que tais direitos no sejam reconhecidos.
A obrigatoriedade constitucional de reserva de percentual dos cargos e
empregos pblicos a pessoas com deficincia no se submete discri
conariedade da Administrao Pblica, aplica-se a todos os Poderes da
Repblica e impe a obrigatoriedade de concursos diferenciados para
preenchimento do percentual reservado. Realmente est errado, eis
que no devem ser feitos concursos diferenciados para deficientes.
O que de haver reserva de vagas do concurso.

Alm desses direitos previstos expressamente na constituio,


h a Conveno da ONU sobre os direitos das pessoas com d efi
cincia, que foi incorporada o ordenamento brasileiro com status
fofml de norma constituciona como j discorrido aqui na obra.
276

A ORDEM JURD I CA BRASILEIRA E ALG U N S D I REITOS H U MANOS

A conveno assegura aos portadores de deficincia uma srie


de direitos, inclusos os direitos civis, polticos e sociais, e impe aos
Estados o dever de efetiv-los, adotando as medidas necessrias
para tanto.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministrio Pblico de So Paulo de 2011 considerou correta a


seguinte proposio: Nos direitos das pessoas com deficincia foram defi
nitivamente includos entre os direitos humanos incorporados ao texto cons
titucional por meio da ratificao pelo Brasil e aprovao pelo Congresso
Nacional da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de
seu Protocolo Facultativo#. Particularmente discordamos do gabarito por

entender que esses direitos no foram incorporados ao texto constitu


cional. Eles possuem sim status constitucional; mas no esto na consti
tuio, esto no tratado internacional.

Enfim, cabe destacar ser competncia concorrente da Unio,


Estados e Distrito Federal legislar sobre a integrao social das pes
soas portadoras de deficincia (art. 24, XlV/CF), o que significa dizer
que os Estados e o Distrito Federal, podem, em carter suplemen
tar, legislar sobre o tema, ou dispor sobre ele de maneira plena na
ausncia de legislao federal.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
A prova do Ministrio Pblico de So Paulo de 201 1 considerou errada a
seguinte proposio: No obstante a competncia comum para a prote
o e garantia das pessoas com deficincia, o Estado no pode legislar
de forma supletiva para suprir a ausncia de nornia geral de atribuio
da Unio.

6. IGUALDADE RACIAL
6.1. Consideraes iniciais
A discriminao entre seres humanos por m otivos de raa, algo
que j foi feito durante perodos da Histria, incompatvel com os
ideais de dignidade humana, constituindo um obstculo convivn
cia harmoniosa entre as pessoas.
No contexto atual dos direitos humanos, a igualdade racial
recebe ateno especial, sendo objeto de proteo especfica na
ordem i nternacional e tambm na ordem interna brasileira.
lll

RAFAEL BARRETTO

No plano internacional h a Conveno da ONU sobre a elimina


o de todas as formas de discriminao racial, d evidamente incor
porada ao ordenam ento interno brasileiro pelo Decreto Presid encial
65.810/1969.
No plano interno brasileiro, a proteo se inicia pela constitui
o e a brange a lei 12.288/2010, q u e instituiu o chamado Estatuto d,,
Igualdade Racial
A constituio estabelece como objetivo fu ndamental do Estad o
brasileiro a promoo d o bem de todos s e m preconceito d e raa
(art. 3, IV/CF) e tipifica como crime inafianvel e i m prescritvel a
prtica do racismo (art. 5, LXll/CF).
O Estatuto da Igualdade Racial, lei 12.288/2010, destinado a
garantir populao negra a efetivao da igualdade de oportuni
dades, a defesa dos direitos tnicos individuais, coletivos e difusos
e o combate discriminao e s demais formas de intolerncia
tnica (art. 1 da lei).
Ele adota como diretriz poltico-jurdica a incluso das vtimas
de d esigualdade tnico-racial, a valorizao da igualdade tnica e o
fortalecimento da identidade nacional brasileira (art. 3).
Nos tp icos a segu i r ser o abordados i m porta ntes aspectos
d essa lei.
6.2. Conceitos operacionais
Logo em seu prim eiro a rtigo, no pargrafo nico, a lei define
conceitos operacionais para o enfrentamento da igualdade racial,
que so os seguintes:
discriminao racial ou tnico-racial toda distino, exclu
so, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descen
dncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objeto
anular ou restringir o recon hecimento, gozo ou exerccio, em
igualdade de condies, de direitos humanos e liberdades
fu ndamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural
ou em qualquer outro campo da vida pblica ou privada;
desigualdade racial toda situao injustificada de diferencia
o de acesso e fruio de bens, servios e oportunidades,
278

A OROEM J U RDICA BRAS I LE I RA E ALG U N S D I REITOS H U MANOS

nas esferas p blica e privada, em virtude de raa, cor, des


cendncia ou origem nacional ou tnica;

desigualdade de gnero e raa : assim etria existente no


m bito da sociedade que acentua a distncia social entre
mulheres negras e os demais segmentos sociais;

populao negra : o conju nto de pessoas que se autodecla


ram pretas e pardas, conforme o qu esito cor ou raa usado
pela Fundao I nstituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
(IBGE), ou que adotam autodefinio anloga;
polticas pblicas: as aes, iniciativas e programas adotados
pelo Estad o no cu mprimento de suas atribuies institucio
nais;

aes afirmativas : os programas e medidas especiais adota


d os pelo Estado e pela iniciativa privada para a correo das
desigualdades raciais e para a promoo da igualdade de
oportunidades.

6.3. Diretrizes da participao da populao negra


dever do Estado, e da sociedade, garantir s pessoas igual
dade de o po rtu nidades independentemente da etnia ou da cor da
pele, assegurando a todos o direito partici pao na co m u nidade,
especialmente nas atividades polticas, econmicas, empresariais,
educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade e
seus valores religiosos e culturais.

Nessa esteira, h de se promover a participao da populao


negra na vida econmica, social, poltica e cultural do Pas em con
dio de igualdade de oportu nidade com os demais, e isso deve
ocorrer prioritariamente por meio de (art. 4) :
incluso nas polticas pblicas de desenvolvi mento econ
mico e social;
adoo de medidas, programas e polticas de a o afirma
tiva;
m odificao das estruturas instituci onais do Estado para o
adequado enfrentamento e a superao das desigualda279

RAFAEL BARRETIO

des tnicas decorrentes do preconceito e da discriminao


tnica;

promoo de ajustes normativos para aperfeioar o combate


discriminao tnica e s desigualdades tnicas em todas
as suas manifestaes individuais, institucionais e estruturais;

eliminao dos obstculos histricos, socioculturais e institu


cionais que impedem a representao da diversidade tnica
nas esferas pblica e privada;

estmulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da


sociedade civil direcionadas promoo da igualdade de
oportu nidades e ao combate s desigualdades tnicas, inclu
sive mediante a implementao de incentivos e critrios de
condicionamento e prioridade no acesso aos recursos pbli
cos;

implementao de programas de ao afirmativa destinados


ao enfrentamento das desigualdades tnicas no tocante
educao, cultura, esporte e lazer, sade, segurana, traba
lho, moradia, m eios de comunicao de massa, financiamen
tos pblicos, acesso terra, Justia, e outros.

6.4. Os direitos fundamentais da populao negra

O Estatuto da Igualdade Racial relaciona direitos fundamentais


da populao negra e prev as medidas que devem ser adotadas
pelo Estado para que tais direitos sejam efetivados.
Os direitos constantes da lei so os seguintes:

direito sade
direito a educao, cultura, ao esporte e ao lazer
direito liberdade de conscincia e de crena e ao livre
exerccio dos cultos religiosos

direito de acesso terra e moradia adequada

direito ao trabalho
direito de participao em filmes e programas de televiso

280

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALG U N S DIREITOS H U MANOS

6.5. Sistema Nacional de Promoo de Igualdade Racial (SINAPIR)


A lei institui o Sistema Nacional de Pro moo da Igualdade Racial
(SINAPIR) como forma de organizao e d e articulao voltadas
implementao do conjunto de p olticas e servios d esti nados a
superar as desigualdades tnicas existentes no Pas, prestados pelo
poder p blico fed eral (art. 47).
Apesar de ser u m sistema federal, os Estados, o Distrito Fede
ral e os Mu nicpios podem aderir a ele e dele participar. D emais,
o poder pblico federal deve i ncentivar a soci edade e a iniciativa
privad a a participarem do SINAPIR.
Os objetivos do SINAPIR so os seguintes:

promover a igualdade tnica e o com bate s desigualdades


sociais resultantes do racismo, incl usive mediante adoo d e
aes afirmativas;
form ular polticas destinadas a com bater os fatores d e mar
gi nalizao e a promover a i ntegrao social da populao
n egra;
descentralizar a i m plementao de aes afirmativas pelos
governos estaduais, distrital e municipais;
articular planos, aes e m ecanismos voltados promoo
da igualdade tnica;
garantir a eficcia d os meios e d os instru mentos criados para
a i m plementao das aes afirmativas e o cum pri mento das
metas a serem estabelecidas.

6.6. Discriminao tnica, fiscalizao e acesso justia


De modo a fiscalizar o cu m pri mento da lei, o poder p blico fede
ral deve i nstituir, no mbito dos Poderes Legislativo e Executivo, Ouvi
dorias Permanentes em Defesa da Igualdade Racial, as quais d evero
receber e encaminhar denncias de preconceito e discri minao com
base em etnia ou cor e acom panhar a i m plementao de medidas
para a promoo da igualdade (art. 5 1).
A pessoa que for vtima de discrimi nao tnica tem assegurado
o acesso aos rgos da Defensoria Pblica, ao Ministrio Pblico e ao
181

RAFAEL BARRETIO

Poder Judicirio em todas as suas instncias no sentido de efetivar o


cum primento dos direitos decorrentes da igualdade racial (art. 52).
Na defesa judicial das leses e am eaas de leses aos interes
ses da populao negra decorrentes de desigualdade possvel a
utilizao da ao civil pblica, dentre o utros instru mentos (art. 55).
7. PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
7.1.

Consideraes iniciais

o Programa Nacional de Direitos Hu manos (PNDH) um programa


do Governo Federal, criado a partir de um Decreto do Presidente
da Repblica, que estabelece u ma srie de diretrizes e medidas a
serem adotadas pelos rgos governamentais em matria de direi
tos humanos.

A elaborao de um programa nacional de direitos hu manos


segu e u ma diretriz internacional, assumida pelos Estados na Confe
rncia Mundial de Direitos Humanos. realizada em i993, em Viena,
na ustria.
o Brasil foi u m dos prim eiros pases a cum prir a diretriz da Con
ferncia Mu ndial, tendo, em i996, i nstitudo seu prim eiro PN DH, pelo
decreto presidencial i.904/96.

A elaborao do PNDH 1 foi p recedida de seminrios regionais


e de uma Conferncia Nacional de Direitos Humanos, promovida pela
Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados, as quais
visaram debater o tema am plam ente com a sociedade civil.
-

o PNDH deu nfase aos direitos civis e foi estruturado em pro


postas a serem im plementadas pelos rgos governam entais em
cu rto, mdio e longo prazo.

Esse PNDH teve um papel i m po rtante no processo de expanso


d os direitos hu manos no Brasil, eis que fom entou a adoo de uma
srie de polticas p blicas em torno dos direitos humanos e i ncitou o
debate da matria na sociedade civil.
Em 2002, visando am pliar os programas governamentais em
matria de direitos hum anos, institui-se o segundo PNDH, pelo
decreto 4.229/02, que incluiu os direitos sociais, econm icos e cultu282

A ORDEM J U RDICA BRASI LE I RA E ALG U N S DIREITOS H U MANOS

rais, j em sintonia maior com a ideia de unidade e indivisi bilidade


dos direitos humanos.
Nesse sentido, o PNDH 2 previu aes especficas no campo
dos direitos educao, previ dncia e assistncia social, trabalho,
moradia, meio am biente, alimentao, cultura e ao lazer, trazendo
ainda p ropostas voltadas para a educao e sensibilizao de toda a
sociedade brasileira com vistas construo e consolidao de u m a
cultu ra de respeito a o s direitos humanos.
O PNDH 2 tambm se diferenciou do PNDH i ao prever que as
aes propostas deveriam ser i mplementadas por meio de planos
de ao anuais, j no mais adotando a ideia de objetivos de cu rto,
mdio e longo prazo.

Em 2009 veio o terceiro PNDH , institudo pelo decreto 7.037/09,


cuja elaborao foi precedida de am plos debates pblicos, com des
taque para a iia Conferncia Nacional de Direitos Huma nos, realizada
em dezembro 2008, sob organizao tripartite da Secretaria Especial
dos Direitos Hu manos da Presid ncia da Rep blica, da Comisso de
Direitos H umanos e Minorias da Cmara dos Deputados e do Fru m
de Entidades Nacionais d e Direitos Humanos.
A Conferncia adotou como lema "Democracia, Desenvolvimento
e Direitos Humanos: superando as desigualdades" e teve como obje
tivo principal constituir um espao de participao democrtica para
revisar e atualizar o PNDH 2, com o desafio de tratar de forma inte
grada as mltiplas dimenses dos direitos hu manos.
O PNDH 3 muito mais amplo dos que os dois que lhe precede
ram, abrangendo uma gama mais extensa de direitos e de medidas a
serem im plementadas por diversos rgos pblicos a partir de uma
viso de transversalidade.
7.2.

Eixos orientadores e diretrizes

O PNDH 3 est pautado em eixos orientadores, diretrizes, objeti


vos estratgicos e aes programticas, as quais so de responsabi
lidade dos rgos p blicos j indicados no texto do Progra ma.

Cada eixo orientador possui algumas diretrizes , que so sub


divididas em objetivos estratgicos, que contem plam uma srie de
aes p rogramticas. Visualizando, a estrutura a seguinte:
283

RAFAEL BARREITO

Eixo
orientador

_.

Diretrizes

Objetivos
estratgicos

_.

Aes pro
gramticas

Ao todo o PNDH 3 possui 6 eixos orientadores, 25 diretrizes, 82


objetivos estratgicos e mais de 500 aes programticas_ Os eixos
orientadores e as diretrizes so as seguintes:

Eixo Orientador
sociedade civil:

1:

I nterao dem ocrtica entre Estado e

Diretriz 1: Interao democrtica e ntre Estado e socie


dade civil como instrumento de fortalecimento da demo
cracia participativa;
Diretriz 2: Fortalecimento dos Direitos H umanos como ins
tru mento transversal das polticas p blicas e de i nterao
democrtica; e
Diretriz 3: Integrao e am pliao dos sistemas d e infor
maes em Direitos H umanos e construo d e m ecanis
mos de avaliao e monitoramento de sua efetivao;
Eixo Orientador

li:

Desenvolvimento e Direitos H umanos:

Diretriz 4: Efetivao de modelo d e desenvolvimento


sustentvel, com incluso social e econmica, am biental
mente equilibrado e tecnologicam ente responsvel, cultu
ral . e regionalm ente diverso, participativo e no discri mi
natrio;
Diretriz 5: Valorizao da pessoa h u mana como sujeito
central do processo de desenvolvimento; e
Diretriz 6: Promover e proteger os direitos ambientais
como Direitos H u manos, incluindo as geraes futuras
como sujeitos de direitos;

Eixo Orientador
desigualdades:

Ili:

Universalizar direitos em um contexto de

Diretriz 7: Garantia dos Direitos Humanos de forma univer


sal, indivisvel e interdepend ente, assegurando a cidada
nia plena;
284

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALG UNS D I REITOS H U MANOS

Diretriz 8: Pro m oo dos direitos de crianas e adoles


centes para o seu d esenvolvimento integral, de forma
no discriminatria, assegurando seu d i reito de o pinio e
participao;
Diretriz 9: Com bate s d esigualdades estruturais; e
Diretriz lO: Garantia da igualdade na diversidade;

Eixo Orientador IV: Segurana Pblica, Acesso Justia e Com


bate Vio lncia:
Diretriz 11: Dem ocratizao e modernizao d o sistema
de segurana p blica;
Diretriz 12: Tra nsparncia e participao popular no sis
tema de segurana pblica e justia criminal;
Diretriz 13: Preveno da violncia e da crimi nalidade e
profissionalizao da i nvestigao de atos criminosos;
Diretriz 14: Combate violncia institucional, com nfase
na erradicao da tortura e na redu o da letalidade
policial e carcerria;
Diretriz 15: Garantia dos direitos das vtimas de crim es e
d e proteo das pessoas ameaadas;
Diretriz 16: Mod ernizao da poltica de execuo penal,
p riorizando a aplicao de penas e medidas alternativas
privao de liberdade e melhoria do sistema peniten
cirio; e
Diretriz 17: Promoo de sistema de justia mais acessvel,
gil e efetivo, para o con hecimento, a garantia e a d efesa
de direitos;

Eixo Orientador V: Educao e Cultura em Direitos Humanos:


Diretriz 18: Efetivao das diretrizes e dos princpios da
poltica nacional de educao em Direitos H u ma nos para
fortalecer uma cultu ra de direitos;
Diretriz 19: Fortaleci m ento dos princpios da democracia
e dos Direitos H umanos nos sistemas de educao bsica,
28$

RAFAEL BARRETIO

nas instituies de ensino su perior e nas instituies for


madoras;
Di retriz 20: Reconhecimento da educao no formal como
espao de defesa e p rom oo dos Direitos Humanos;
Diretriz 21: Promoo da Educao em Direitos H u manos
no servio pblico; e
Diretriz 22: Garantia do direito comunicao democr
tica e ao acesso i nformao para consolidao de uma
cultura em Direitos Humanos; e

Eixo Orientador

VI:

Direito Memria e Verdade:

Diretriz 23: Recon hecimento da memria e da verdade


como Direito Humano da cidadania e dever d o Estad o;
Diretriz 24: Preservao da memria histrica e constru
o p blica da verdade;
Diretriz 25: Modernizao da legislao relacio nada com
promoo do direito memria e verdade, fortale
cendo a democracia.
Em 2010, o decreto 7.177/10 p romoveu importantes alteraes
no texto do PNDH 3, revogando e modificando algu mas aes programticas.
As alteraes foram as seguintes:
No eixo orientador I l i, di retriz 9, objetivo estratgico I l i, ao
p rogramtica "g", que trata do aborto. A ao o riginria .era
a poiar o projeto de lei q u e descriminaliza o aborto, consi
derando a autonomia das mulheres para decidir sobr seus
corpos; a ao foi alterada para considerar o aborto corno
tema de sade pblica, com a garantia do acesso aos servi
os de sade.
N o eixo orientador IV, diretriz 17, objetivo estratgico VI, ao
programtica "d", que cuida da propositura de projeto de
,
lei para institucionalizar a mediao em demandas de con
flitos coletivos agrrios e u rbanos. A mediao deixou de ser
vista apenas como instrumento i nicial para essas demandas,
286

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALGUNS D I R EITOS H U MANOS

se passando a propor projeto de lei para institucionalizar a


utilizao da m ediao nas demandas de conflitos coletivos
agrrios e u rba nos, priorizando a oitiva do INCRA, institutos
de terras estaduais, Ministrio P blico e outros rgos pbli
cos especializados, sem prejuzo de o utros meios institucio
nais para soluo de conflitos.

No eixo orientador V, diretriz 22, objetivo estratgico 1, ao


programtica "a", que abra nge o respeito aos direitos huma
nos nos meios de comunicao, se passou a propor a criao
de um marco legal, nos termos do art. 22 1/CF, estabelecendo
o respeito aos direitos Hu manos nos servios de rdio e tele
viso concedidos, permitid os ou autorizados. Deixou de exis
tir previso no sentido de que o respeito aos direitos seria
condio de outorga e renovao e haveria penalidades para
quem violasse direitos humanos, inclusive suspenso da pro
gramao e cassao do direito de explorar a atividade, pre
viso que gerou reao da I m prensa, ao argu m ento de que
o Governo tentava, pelo PNDH, impor censura atividade da
Imprensa.

No eixo orientador VI, diretriz 24, objetivo estratgico 1, as


aes programticas "c" e "f" foram modificadas. As aes
passaram a ser:
- identificar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as
instituies e as circunstncias relacionados prtica de
violaes de direitos humanos, suas eventuais ramifica
es nos diversos aparelhos estatais e na sociedade, bem
como promover, com base no acesso s informaes, os
m eios e recu rsos necessrios para a localizao e identi
ficao de corpos e restos mortais de desaparecidos pol
ticos;
- Desenvolver p rogramas e aes educativas, inclusive
a produo de material didtico-pedaggico para ser
utilizado pelos sistemas de educao bsica e superior
sobre graves violaes de direitos humanos ocorridas no
perod o fixad o no art. 8 d o Ato das Disposies Constitu
cionais Transitrias da Constituio de 1988.
287

RAFAEL BARRETIO

No eixo o rientador VI, diretriz 25, objetivo estratgico 1, as


aes programticas ''.c" e "d" foram m odificadas. As aes
passaram a ser:
Fom e ntar debates e divulgar informaes no sentido d e
q u e logradouros, atos e prprios nacionais ou prdios
pblicos no recebam nomes d e pessoas identificadas
recon hecidamente como torturadores;
Aco m panhar e m onitorar a tramitao judicial d os p ro
cessos d e responsabilizao civil sobre casos que envol
vam graves violaes de direitos h umanos praticadas no
perod o fixado no art. 8 do Ato das Disposies Constitu
cio nais Transitrias da Constituio de 1988.

'

Enfim, foram revogadas as seguintes aes p rogramticas:


eixo o rientador I l i, diretriz 10, objetivo estratgico VI,
ao programtica "c", que previa a ao de d esenvolver
mecanismos para im pedir a ostentao de sm bolos reli
giosos em estabelecimentos pblicos da Unio
eixo orientador V, diretriz 22, objetivo estratgico 1, ao
programtica "d", que previa a ao de elaborar crit
rios de acompanhamento editorial a fim de criar ranking
nacional d e veculos de comu nicao compro m etidos com
os p ri ncpios de Direitos Humanos, assi m como os que
cometem violaes.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo de 2010, caiu a


q uesto que segue, sendo correta a alternativa "e":
O 3 Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH 111), fruto de intenso
debate p blico, especialmente durante a lia Conferncia Nacional de
Direitos Humanos, restou aprovado pelo Decreto no 7.037, de 21 de
dezembro de 2009. Mesmo assim, alguns aspectos causaram grande
repercusso, gerando alteraes no texto original por parte da Presi
dncia da Rep blica, nos termos do Decreto no p77, de 12 de maio de
2010. Qual dos itens abaixo NO sofreu alterao?
a) DIRETRIZ 24 Preservao da memria histrica e construo p blica
da verdade. OBJETIVO ESTRATGICO 1 Incentivar iniciativas d e pre
servao da memria histrica e de construo pblica da verdade
sobre perodos autoritrios.
-

288

A ORDEM J U RDICA B RASI LE I RA E ALG U N S DIREITOS H U MANOS

b) DIRETRIZ 25 Modernizao da legislao relacionada com promo


o do direito memria e verdade, fortalecendo a democracia.
OBJETIVO ESTRATGICO 1 Suprimir do ordenamento jurdico brasileiro
eventuais normas remanescentes de perodos de exceo que afron
tem os compromissos internacionais e os preceitos constitucionais
sobre Direitos H umanos.
-

c) DIRETRIZ 9 Combate s desigualdades estruturais. OBJETIVO ESTRAT


GICO Ili Garantia dos direitos das m u lheres para o estabelecimento
das condies necessrias para sua plena cidadania.
-

d) DIRETRIZ 22 Garantia do direito comunicao democrtica e ao


acesso informao para consolidao de uma cultura em diretos
humanos. OBJETIVO ESTRATGICO 1 Promover o respeito aos Direitos
Humanos nos meios de comunicao e o cumprimento de seu papel
na promoo da cultura em Direitos Humanos.
-

e) DIRETRIZ 13 Preveno da violncia e da criminalidade e profissio


nalizao da investigao de atos criminosos. OBJETIVO ESTRATGICO
1 Ampliao do controle de armas de fogo em circulao no pas
-

7.3.

Prazo de implementao das medidas do PNDH

As metas, prazos e recursos necessrios para a implementao


do PNDH-3 sero definidos e aprovados em Planos de Ao de Direi
tos Humanos bianuais (art. 3), o que sinaliza mais uma modificao
em relao ao PNDH 2, que previa que as aes p ropostas d everiam
ser implementadas por meio de planos de ao anuais.
7.4.

Comit de Acompanhamento e Monito ramento do PNDH

Foi institudo o Comit de Acompanhamento e Monitoramento d o


P N D H 3 (art. 4), integrado p o r u m representante da Secretaria Espe
cial dos Direitos Humanos, que o coordenar, da Secretaria Especial
de Polticas para as Mulheres, da Secretaria Especial de Polticas de
Promoo da Igualdade Racial, da Secretaria-Geral da Presidncia da
Repblica e de 10 Ministrios.
As finalidades do Comit so as seguintes:

promover a articulao entre os rgos e entidades envolvi


d os na implementao das suas aes programticas;
elaborar os Planos de Ao d os Direitos H u manos;
289

RAFAEL BARRETIO

estabelecer indicadores para o acompanhamento, m o nitora


mento e avaliao dos Planos de Ao d os Direitos Humanos;
acompanhar a implementao das aes e recom endaes;
elaborar e aprovar seu regi mento i nterno.
8. CONSELHO DE DEFESA DOS DIREITOS DA PESSOA HU MANA
o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH)
um rgo colegiado que integra a estrutura da Secretaria de Direi
tos Humanos da Presidncia da Repblica, tendo sido institudo pela
Lei n 4.3 19, de 16 de maro d e 1964, paradoxalmente poucos dias
antes de ter ocorrido o golpe militar.
Quanto a sua composio, o Conselho integrado pelo Ministro
da Justia, que o preside, pelos lderes da maioria e da minoria na
Cmara dos Deputados, pelo Presidente do Conselho Federal da OAB,
por um Professor Catedrtico de Direito Constitucional, pelo Presi
dente da Associao Brasileira de Imprensa e pelo Presidente da
Associao Brasileira de Educao.
Como se infere, a composio d o rgo congrega agentes polti
cos e representantes da sociedade civil.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 considerou


errada a seguinte proposio: A atuao inicial do CDDPH foi frustrada pelo
golpe militar que aconteceu no Brasil a lguns dias depois da edio da lei que
instituiu o mencionado Conselho, uma vez que no se assegurava no refe
rido instrumento legislativo a participao de integrantes da sociedade civil.

O Conselho atua princi palmente na investigao, em conju nto


com o utras autoridades, de situaes de vio laes de direitos hu ma
nos d e especial gravidade com abrangncia nacio nal, como chacinas,
extermnio, assassinatos de pessoas ligadas a defesa d os direitos
humanos, massacres, a busos p raticados por operaes das polcias
militares, etc.
Alm disso, o Conselho promove estud os para aperfeioar a
defesa e a prom oo dos direitos humanos e presta informaes a
organismos internacionais de defesa dos direitos hu manos.
290

A ORDEM J U RDICA BRAS I L E I RA E ALGUNS D I REITOS H U MANOS

Suas competncias so as seguintes (art. 4 da lei):


promover inquritos, i nvestigaes e estudos acerca da
eficcia das normas asseguradoras d os direitos da pessoa
humana, i nscritos na Constituio Federal, na Declarao
Americana dos Direitos e Deveres Fundamentais d o Homem e
na Declarao Universal dos Direitos H u manos;
promover a d ivulgao do contedo e da significao de cada
um dos direitos da pessoa humana mediante conferncias e
debates em u niversi dades, escolas, clubes, associaes d e
classe e sindicatos e por meio da i mp rensa, d o rd i o, da
televiso, d o teatro, de livros e folhetos;

promover, nas reas que a presentem maiores ndices d e vio


lao dos direitos humanos:
-

a realizao d e inquritos para i nvestigar as suas causas


e sugerir m edidas tendentes a assegurar a p le nitud e do
gozo daq ueles direitos;

campanha de esclarecimento e divu lgao;

promover inquritos e i nvestigaes nas reas onde tenham


ocorrido fraudes eleitorais de maiores propores, para o
fim d e sugerir as medidas capazes d e escoimar d e vcios os
p leitos futuros;

p romover a realizao de cursos diretos ou por correspon


dncia que concorram, para o aperfeioamento dos servios
policiais, no que concerne ao respeito dos direitos da pessoa
h u ma na;
promover entendimentos com os governos d os Estados e
Territrios cujas autoridades administrativas ou policiais se
revelem, no todo ou em parte, incapazes d e assegurar a pro
teo dos direitos da pessoa humana para o fim de cooperar
com os mesmos na reforma d os respectivos servios e na
melhor preparao profissional e cvica d os elementos que
os compem;
promover entendimentos com os governos estaduais e muni
cipais e com a direo de entidades autrquicas e de servi
os autnomos, que estejam por m otivos polticos, coagindo
ou perseguindo seus servidores, por qualquer m ei o, inclusive
291

RAFAEL BARREITO

transferncias, remoes e demisses, a fim de que tais abu


sos de poder no se consumem ou sejam, afinal, anulados;
recomendar ao Governo Federal e aos d os Estad os e Territ
rios a eliminao, do quadro dos seus servios civis e milita
res, de todos os seus agentes que se revelem reincidentes na
prtica d e atos violadores d os diretos da pessoa humana;

recomendar o a perfeioamento dos servios de polcia tcnica


d os Estados e Territrios de modo a possibilitar a comprova
o da autoria d os delitos por meio de provas indicirias;

recomendar ao Governo Federal a prestao de ajuda finan


ceira aos Estados que no disponham de recursos para a reor
ganizao de seus servios policiais, civis e militares, no que
concerne preparao profissional e cvica dos seus integran
tes, tendo em vista a conciliao entre o exerccio daquelas
funes e o respeito aos direitos da pessoa h umana;

estudar e propor ao Poder Executivo a organizao de uma


diviso ministerial, i ntegrada tambm por rgos regionais,
para a eficiente proteo d os direitos da pessoa humana;

estudar o aperfeioamento da legislao administrativa,


penal, civil, processual e trabalhista, de modo a permitir
a eficaz represso das violaes d os direitos da pessoa
humana por parte de particulares ou de servidores pblicos;
receber representaes que contenham den ncias de viola
es dos direitos da pessoa humana, apurar sua procedncia
e tomar providncias capazes de fazer cessar os a busos dos
particulares ou das autoridades por eles responsveis.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pblica do Estado do Paran de 2012 considerou


correta a seguinte proposio: O CDDPH tem competncia para promover
inquritos e investigaes e m matria de direitos h u manos, a fim de
assegurar a observncia dos direitos previstos na Declarao Americana
dos Direitos e Deveres Fundamentais do Homem e na Declarao Univer
sal dos Direitos Humanos, podendo tomar o depoimento de autoridades
federais, estaduais e m unicipais, requisitar informaes e documentos
e, inclusive, intimar testemunhas de acordo com as normas do Cdigo
de Processo Penal.

292

A O R D EM J U RDICA B RASI LE I RA E ALG U N S DIREITOS H U MANOS

importante registrar que o Conselho no chegou a funcionar


efetivamente nos seus p rimeiros anos existncia, eis que institudo
poucos dias antes do golpe militar, se deparou com um cenrio no
qual as autoridades governantes tinham resistncia a ideia d e i nves
tigar situaes de graves violaes de direitos hu manos p raticados
por agentes do governo.

Ilustrativamente, saiba-se que no houve u m a reunio do Conse


lho durante os governos do General Garrastazu Mdici (1969 1974) e
do general Ernesto Geisel (197 4 1979),
-

O Conselho passou a atuar realmente a partir d os anos 80, tendo


participado da transio d o regim e autoritrio para o regi m e demo
crtico e nos dias atuais se apresenta como mais um i m portante
rgo na prom oo dos direitos hu manos.
9. O MINISTRIO PBLICO E A DEFESA DOS DIREITOS H U MANOS

O Ministrio P blico tem um papel importante na defesa dos


direitos humanos, eis que, dentre as suas funes institucionais, defi
nidas na Constituio Federal, diversas se relacionam diretamente
com a prom oo de direitos hu manos.
Ao Ministrio Pblico i ncumbe a d efesa da o rdem jurdica, do
regime dem ocrtico e dos i nteresses sociais e individ uais i n dispon
veis (art. 127/CF).
Dentre as suas fu nes institucionais encontra-se a p romoo da
ao penal pblica, o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos
aos d i reitos assegurados na constituio, e a promoo de inqurito
e ao civil p blica em defesa do meio ambiente e de outros i nteres
ses difusos e coletivos (art. 129).
Am parado nessas previses constitucionais, o Ministrio P blico
pode i ngressar com medidas judiciais buscando dar efetividade a
direitos humanos, como a efetivao d os direitos sade e ed uca
o, a proteo ao consumid or, e a defesa do meio am biente.
Em matria de direito a educao digno de nota a ao civil
pblica ajuizada pelo Ministrio P blico de So Paulo no sentido de
o brigar o M unicpio de Santo Andr a matricular crianas e m esta193

RAFAEL BARRETIO

beleci mentos de educao infantil, pretenso que foi acolhida pelo


judicirio local e mantida pelo Su premo Tribunal Federal (RE 436.996).
Concretizando a constituio, a legislao tam bm p rev atua
o do Ministrio P blico em matria de direitos humanos, cabendo
recordar, como j analisado aqui na obra, que no caso de pessoas
portado ras de transtornos mentais a internao i nvolu ntria tem
que ser comu nicada ao parquet e que pessoas vtimas de discrimina
o tnica tem assegurado o acesso aos rgos d o Ministrio Pblico
no sentido de efetivar o cum p rimento dos direitos d ecorrentes da
igualdade racial.
io. A DEFENSORIA PBLICA E A DEFESA DOS DIREITOS HU MANOS

A Defensoria uma instituio que, no sistema constitucional


brasileiro, desenvolve u m papel extremamente relevante na p ro
m oo d os direitos humanos, materializa ndo o direito fundamental
assistncia jurdica e atuando na tutela de outros tantos direitos
fu ndamentais.
Conforme o art. 5, LXX IV/CF, o Esta do deve prestar assistncia jur
dica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos,
se tendo a um direito fundamental assistncia jurdica por parte
daqueles que no possuem recursos suficientes para prover essa
assistncia de maneira privada.
justa mente na materializao desse direito fundamental que
atua a Defensoria Pblica, qualificada pela Constituio como insti
tuio essencial funo jurisdicional do Estado, a quem incumbe a
orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados,
que so aqueles que comprovem a insuficincia de recursos (art. i34,
caput/CF).
Importante!

A Constituio consagra o direito fundamental assistncia jurdica, q u e,


no caso daqueles que no possuem recursos para custe-la, deve ser
provid o de maneira integral e gratuita pelo Estado. A Defensoria Pblica
atua na materializao desse direito. A ela incumbe promover a orien
tao jurdica e a defesa, em todos os graus, das pessoas necessitadas,
que so aquelas que comprovem a insuficincia de recursos.

294

A ORDEM J U RDICA BRAS I L E I RA E ALGUNS DIREITOS H U MANOS

Nessa perspectiva, a Defensoria Pblica est diretamente relacio


nada com a dignidade humana, pois ela deve promover a tutela de
direitos de direitos de pessoas que no possuem condies materiais
para custear o acesso Justia e, muitas vezes, no possuem condi
es sequer de o bter o mnimo em matria de dignidade humana.
Sobre isso, vale destacar precisa observao d o Ministro Celso
de Mello, quando d o julgamento, pelo STF, da ADI 2903:
[ ...] a proteo jurisdicional de milhes de pessoas - carentes
e desassistidas -, que sofrem inaceitvel processo de exclu
so jurdica e social, depende da adequada organizao e da
efetiva institucionalizao desse rgo do Estado.
- De nada valero os direitos e de nenhum significado reves
tir-se-o as liberdades, se os fundamentos em que eles se
apiam - alm de desrespeitados pelo Poder Pblico ou
transgredidos por particulares - tambm deixarem de contar
com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como
aquele proporcionado pela Defensoria Pblica, cuja funo
precpua, por efeito de sua prpria vocao constitucional (CF,
art. 134), consiste em dar efetividade e expresso concreta,
inclusive mediante acesso do lesado jurisdio do Estado,
a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas
necessitadas, que so as reais destinatrias tanto da norma
inscrita no art. 5, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstan
ciado no art. 134, ambos da Constituio da Repblica.

A Defensoria poder adotar as mais variadas medidas proces


suais, conforme a situao ttica do caso, como, por exem plo, u m
mandado de segurana, u m habeas corpus, u m a ao de alimentos,
uma ao inde nizatria, etc.
Por estar a Defensoria atrelada defesa de pessoas necessi
tadas, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que
atribua Defensoria Estadual o d ever de assistir ju dicialmente ser
vidores pblicos estaduais processados por ato praticad o em razo
do exerccio de suas atrib uies fu ncionais (ADI 3022).
No significa que um servidor p blico no possa ter assistncia
jurdica da Defensoria; poder sim, mas desde que se afigure como
incapaz de custear esses servios a ttu lo privado. O que no se
pode , como fez a lei estadual, obrigar a Instituio a promover a
d efesa de qualquer servidor.
295

RAFAEL BARRETIO

Sendo da Defensoria Pblica a misso constitucional de prom o


ver a assistncia jurdica d os necessitados, se afigura inconstitucio
nal transferir esse mnus para outra Instituio , ou ainda, destinar
recursos pblicos para que o utra Instituio exera esse papel, ainda
que em carter suplementar.
Bem por isso, o STF declarou a inconstitucionalidade de leis
estaduais que, ante a inexistncia de Defensoria Pblica no Estad o,
transferia para a Ordem dos Advogados do Brasil o papel de promo
ver a assistncia jurdica d os necessitados (ADI' s 3892 e 4270) e que
tornava o brigatria a formao de convnio entre a Defensoria d o
Estad o e a OAB para que essa complem entasse a atuao daquela
recebendo recursos d o Estado (ADI 4163).
Importante!

inconstitucional transferir, para a OAB, a funo de prestar assistn


cia jurdica integral e gratuita para as pessoas necessitadas; tambm
inconstitucional destinar recursos pblicos para q u e a OAB complemente
a atuao da Defensoria nessa funo.

Inexisti ndo Defensoria Pblica no Estad o - o que configura fla


grante omisso inconstitucional - o Estado d eve criar a Instituio
e realizar concurso para prover os cargos, e, no, buscar solues
paliativas, com o transferir para o utra entidade o d esem penho de
fun o que a Constituio atribuiu Defensoria.
,

Por seu turno, cabe destacar que a OAB pode prestar assistn
cia jurdica gratuita aos necessitados, mas isso deve ser feito de
maneira suplementar a atuao da Defensoria Pblica e sem receber
recursos p blicos.
Em o utras palavras, a OAB pode, por livre e espontnea vontade,
designar defensores dativos para as pessoas necessitadas. O que
no pode o Estad o, ao i nvs de estruturar a Defensoria Pblica,
transferir a atri buio para a OAB e, igualmente, no pode desti nar
recursos pblicos para que a OAB atue nesse sentido.
Recursos pblicos para a prestao de assistncia jurdica aos
necessitados devem ser d esti nados Defensoria Pblica, que a
I nstituio constitucionalmente e ncarregada dessa funo.
296

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALGUNS D I REITOS H U MANOS

Ateno!

A OAB pode prestar assistncia j u rdica gratuita para os necessitados,


mas de maneira espontnea, sem receber recursos pblicos. O que no
pode o Estado deixar de criar a Defensoria Pblica e transferir para a
OAB essa atribuio ou ainda destinar recursos pblicos para que a OAB
atue nesse sentido.

Do p onto de vista orgnico , a Constituio i nstitui as Defensorias


Pblicas da Unio, dos Estados, a do Distrito Federal e a dos Territ
rios, no havendo Defensoria Pblica dos Municpios.
Sobre o tema, a Emenda Constitucional 69/2012 promoveu
importante alterao, desvinculando a Defensoria Pblica do Dis
trito Federal da Defensoria Pblica d os Territrios e transferi ndo, da
Unio para o Distrito Federal, as atribuies de o rganizar e manter a
Defensoria Pblica do Distrito Federal.
Antes da EC 69, a Constituio previa uma Defensoria Pblica do Dis
trito Federa l E dos Territrios, que era organizada e mantida pela Unio
(art. 21, Xlll/CF), o que significa dizer que a Defensoria Distrital no inte
grava a estrutura do Distrito Federal, mas, sim, a estrutura da Unio.
Contudo, a EC 69 alterou o cenrio, desvi nculando as d uas Defen
sorias e transferindo a Defensoria Distrital para o Distrito Federal,
que passou a ter a incum bncia de organizar e manter a instituio.
Importante!

A Emenda Constitucional 69/2012 desvinculou a Defensoria Pblica do


Distrito Federal da Defensoria Pblica dos Territrios e transferiu para
o Distrito Federal as atribuies de organizar e manter a Defensoria
Pblica do Distrito Federal, o que, antes, era competncia da U nio.

A Defensoria P blica dos Territrios, conquanto constitucional


mente p revista, ainda no foi criada de fato, o que se afigura ade
q uado, eis que inexistin do, no Brasil, por ora, Territrio Federal, no
haveria sentido criar a Instituio.
Outra i novao muito importante veio com a Emenda Consti
tucional 45/2004 , que concedeu s Defensorias P blicas Estaduais
autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta
oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes ora
mentrias (art. 134. 2/CF).
297

RAFAEL BARRETIO

A inovao foi significativa, pois concedeu autonomia s Defenso


rias esta duais, mas no abrangeu a iniciativa das leis que disponham
sobre a organizao da Instituio, que continua sendo do Chefe do
Poder Executivo (art.61, 1, li, d/CF).
Demais, a autonomia no foi extensiva Defensoria Pblica da
Unio, mas, de outro m odo, se aplica Defensoria Pblica d o Distrito
Fed eral, por fora do art. 2 da Emenda Constitucional 69/2012.
Importante!

A EC 45/04 concedeu s Defensorias Pblicas Estaduais autonomia funcio


nal e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos
limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias (art. 134, 20/CF),
mas no abrangeu a iniciativa das leis que disponham sobre a organi
zao da Instituio, que continua sendo do Chefe do Poder Executivo
(art.61, io, li, d/CF). Essa inovao se aplica Defensoria Pblica do
Distrito Federal, por fora do art. 2 da Emenda Constitucional 69/2012,
mas no se estende Defensoria Pblica da Unio.

A autonomia concedida importante, pois a Defensoria Estadual


passa a atuar com maior independncia, o que se afigura coerente
eis que, muitas vezes, ele necessita atuar em juzo contra o prprio
Estado.
Considerando essa auto nomia, o STF declarou a inconstituciona
lidade de leis estaduais que: subordi nava a Defensoria direta mente
ao Governador do Estado (ADI 3965), a colocava como integrante da
Ad ministrao Direta, integrando a Governadoria (AD I 4056), equipa
rava o Defensor Pblico Geral do Estado a u m Secretrio de Estado
(ADI 4056), e ainda que estabelecia a vinculao da Defensoria P blica
Secretaria de Justia d o Estado (ADI 3569).
Sobre equiparar o Defensor Geral a Secretrio de Estado, o STF
asseverou que posicionar o Defensor Geral como auxiliar d o Gover
nador resu ltaria em retirar autonomia da Defensoria, com ntida
inteno de subordin-la ao comando do Governador, o que seria
incompatvel com a nova previso do texto constitucional.
Conclusivamente, a partir da EC 45, subordinar a Defensoria
Estadual a qualquer outra estrutura do Estado se afigura invlido, o
que decisivo para atuao independ ente da Instituio, da sobre
levando a grande importncia da inovao trazida pela emenda
constitucional.
298

A ORDEM J U RDICA BRASILEIRA E ALG U N S D I REITOS H U MANOS

Importante!

A partir da EC 45/04 se afigura invlido subordinar a Defensoria Estadual


a qualquer outra estrutura do Estado, no se podendo, p. ex., subordi
nar ela ao Governador, Secretaria de justia, nem tampouco equiparar
o Defensor Pblico Geral a um Secretrio de Estado.

A constituio no detalhou a organizao da Defensoria Pblica,


atribuindo essa tarefa lei complem entar (art. 134, l/CF), cabendo
Unio legislar sobre a Defensoria Pblica da Unio e a d os Territ
rios (arts. 22, XVII e 48, IX/CF), bem como sobre normas gerais acerca
das de mais Defensorias, e aos Estados e ao Distrito federal legislar,
em carter suplementar, sobre suas respectivas Defensorias (art. 24,
XIII).
A Unio editou a Lei Complementar 80/94 (Lei Orgnica da Defen
soria Pblica) e cada Estado, e o Distrito Federal, devem editar suas
respectivas leis, mas, como p rprio da com petncia legislativa con
corrente, no podem, ao suplementar a lei da Unio, contrariar as
diretrizes nela fixadas, sob pena de inconstitucionalidade.
Bem por isso, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei esta
dual q ue, ao dispor sobre critrios de escolha do Defensor Pblico
Geral do Estado, contrariou as diretrizes fixadas na lei da Unio (ADI
2903), permiti ndo que o Governador no measse, para o cargo, pessoa
estranha carreira.
Sobre tais critrios, o art. 99 da LC 80/94 dispe que o Defensor
Pblico Geral nos Estados ser nomeado pelo Governador do Estado
dentre mem bros estveis da Carreira e maiores de 35 (trinta e cinco)
anos, escolhidos em lista trplice formada pelo voto direto, secreto,
plurinominal e obrigatrio de seus mem bros, para mandato de 2
(dois) anos, permitida u ma recond uo.
A constituio prev que a Defensoria Pblica deve ser estrutu
rada em cargos de carreira, cujo ingresso deve ser feito m ediante
aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, sendo asse
gurad o a seus i ntegrantes a garantia da inamovibilidade e sendo
vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais
(art. 134, 1/CF).
Sendo cargo de provimento efetivo, estrutu rado em carreira, cujo
i ngresso demanda aprovao em concurso p blico, o STF d eclarou
299

RAFAEL BARRETIO

inconstitucional lei estadual q u e admitia a contratao tem porria


de advogados para exercer a funo de Defensor P blico mediante
processo seletivo simplificado (ADI 3700), sob a pretensa alegao de
atender a necessidade tem porria de exce pcional i nteresse pblico
(art. 37, IX/CF).
No caso, a i nconstitucionalidade flagrante, pois permanente
a necessidade de Defensores P blicos na estrutura estatal . Como
registrou o Ministro Ayres Britto, relator da ao, "por desempenhar
uma ativida de estatal permanente e essencial jurisdio, que a
defensoria pblica no convive com a possibilidade de que seus agen
tes sejam recrutados em carter precrio".
A nica garantia que o texto constitucional assegurou especifica
mente aos Defensores P blicos foi a da inamovibilidade , mas, como
os demais servidores pblicos, eles gozam da garantia da irredutibi
lidade remuneratria (art. 37, XV/CF) e podem adquirir estabilidade
aps 3 anos de efetivo xerccio no cargo (art. 41/CF) .
., Importante!

A constituio atribuiu aos Defensores apenas a inamovibilidade, mas


eles gozam tambm, como os demais servidores pblicos, da garantia da
irredutibilidade remuneratria (art. 37, XV/CF) e podem adquirir estabili
dade aps 3 anos de efetivo exerccio no cargo (art. 41/CF).

Sobre esse ltimo aspecto, o STF declarou a inconstitucionalidade


de dispositivo de constituio estadual que previa que o Defensor
Pblico, a ps dois anos de exerccio na funo, no perderia o cargo
seno por sentena judicial transitada em julgado (ADI 230).
Alm das garantias constitucionais, os Defensores P blicos gozam
d os benefcios de intimao pessoal de todos os atos do processo,
em ambas as Instncias, e de contagem em dobro todos os prazos,
conforme o art. 5, 5 da lei i .060/50.
Enfim, sobre Defensoria Pblica, vale recordar a existncia dos
Defensores Pblicos lnteramericanos, que so pessoas designadas
pela Corte l nteram ericana de Direitos H u manos para atuar nos pro
cessos perante a Corte assu mindo a representao judicial de vti
mas que no tenham d esignado u m defensor prprio, conforme j
analisado aqui na obra .
300