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Ana Sofia Carrilho

DIREITO PENAL II
Apontamentos

Teoria da Infraco
Nota: estes apontamentos esto feitos, essencialmente, com base nas aulas prticas leccionadas pela Prof. Dra. Helena
Moro, materiais por ela fornecidos e complementados com o Manual da professora Maria Fernanda Palma e professor
Figueiredo Dias.
Abreviaturas:
FD Prof. Figueiredo Dias
FP Prof. Maria Fernanda Palma
HM Prof. Helena Moro
TC Prof. Taipa de Carvalho

O CRIME UM FACTO TPICO, ILCITO, CULPOSO E PUNVEL

ACO
FD: defende que o momento da aco no relevante e consequentemente, este problema
dever tratar-se na tipicidade.
FP: interessa discutir o momento da aco de forma autnoma, antes de discutir a tipicidade. Se
a aco no for penalmente relevante nem sequer pode ser tipificada.
- Para verificar se a aco penalmente relevante tem que se ter em conta que tenha
havido um COMPORTAMENTO HUMANO E VOLUNTRIO.
Excluem-se pensamentos,
vontades
(coisas
interiores), porque estes
por si s no colocam em
perigo bens jurdicos.

Humano porque o Dto Penal


foi pensado para os homens
e no para animais ou
acontecimentos naturais.

Existe inteno de praticar o


comportamento, e o agente
tinha a possibilidade de adoptar
ou
no
aquela
conduta
(fundamenta-se no p. da culpa e
no p. da necessidade da pena).

CATEGORIAS DE COMPORTAMENTOS (voluntrios no voluntrios)


Actos praticados sob coaco: s se considera que o comportamento seja involuntrio
quando haja coaco fsica. Quando existe coaco moral, h voluntariedade de
comportamento, embora a vontade esteja condicionada, ou seja, nos casos de coaco
psicolgica/moral necessrio fazer uma anlise mais detalhada e avanar nas etapas de
anlise.
Aces passionais: so claramente actos voluntrios, verdade que a lei atenua as
penas neste tipo de crimes, mas no deixam de ser comportamentos voluntrios (ex: A
mata B por cimes)
Aces praticadas em estado de inconscincia: verifica-se nos casos de embriaguez
letrgica (o chamado coma alcolico, quando o embriagado j no tem controlo nenhum
sobre si por estar literalmente inconsciente), sonambulismo, hipnose, perdas de
conscincia, ataques de epilepsia. (anlise mais detalhada em seguida)
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Aco ou omisso livre da causa: exemplo do motorista que no respeita as horas de
descanso e adormece causando um acidente. Embora esteja num estado de
inconscincia aquando do acidente, esse estado de inconscincia -lhe imputvel por
no respeitar o perodo de descanso.
SONMBULISMO
Maioria doutrinria: aponta a sonambulismo como sendo um acto involuntrio.
FP: defende que em certos casos pode haver voluntariedade.
HIPNOSE
ROXIN: defende que h voluntariedade (justificada pela barreira do carcter) pois s as
pessoas capazes de adoptar certo comportamento em estado de conscincia que conseguiro
faz-lo sob hipnose.
HM: diz haver sempre aco e voluntariedade, pois est provado cientificamente que os
comportamentos dos agentes sob hipnose nada mais so do reflexos do seu carcter.
FP: defende que no h voluntariedade.

Actos
Inconscientes

ACTOS REFLEXOS: so involuntrios e incontrolveis. o sistema


nervoso perifrico que controla o movimento, a aco.
AUTOMATISMOS: so aces que praticamos habitualmente mas
inconscientemente (ex: conduzir, andar, escrever, etc.). Aqui o
movimento, aco, controlado pelo sistema nervoso central.

ROXIN: pega no elemento biolgico para criar um critrio normativo. Segundo ele, o
automatismo a manifestao da personalidade de cada agente e, sendo assim, o
comportamento penalmente relevante. (ex: est um grupo de turistas no castelo de S. Jorge, h uma derrocada e A
ao cair agarra o B que acaba por cair tambm. Para Roxin esta uma manifestao da personalidade do A) HM concorda.
JACOBS: critica bastante a viso de Roxin. Jacobs um preventista de preveno geral. Pode
haver aces instintivas que possam no ser um comportamento penalmente relevante. Para o
autor o agente pode no ter tempo de reagir da forma que lhe exigida pelo direito. Tem que se
fazer uma anlise, caso a caso, verificando se o agente teve tempo de conhecer o perigo e se
teve tempo para se motivar pela norma.
FP: aplica o critrio da previsibilidade, em relao ao contexto que desencadeia o automatismo.
Se o contexto for previsvel o sujeito deve estar preparado para o facto, sendo assim o seu
comportamento penalmente relevante. (ex. de imprevisibilidade: existncia de uma cratera numa autoestrada)
TIPICIDADE - OMISSO
Existem omisses puras e omisses impuras. Entre elas h um concurso aparente de normas
por subsidiariedade, porque o desvalor (omisso) comum a ambas as normas.
- as omisses impuras advm do art.10 CP, sendo uma tcnica de tipicidade indirecta.
FD e FP dizem mesmo que sem esta norma no existiriam omisses impuras.
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- as omisses puras esto previstas na parte especial do CP.

Omisses impuras

Omisses puras

Norma principal (art.10 CP)

Norma subsidiria (parte especial do CP)

Art.10 CP + Parte Especial (activa)

Parte Especial (omissiva)

Posio de garante

________________________________

Crimes de resultado

Crimes de mera inactividade

Imputao objectiva entre o resultado


e a omisso

________________________________

POSIO/DEVER DE GARANTE
Antigamente, aplicavam-se as teorias formais, em que a posio de garante derivava:
da lei
do contrato
ou da ingerncia.

Para alm das teorias formais, FD j defendia o


monoplio de meios de salvamento com justificao
da posio de garante.

Actualmente, aplicam-se as teorias materiais/funcionais, que apoiam a convico de posio


de garante na relao de dependncia entre o garante e o garantido. Estas teorias dividem-se em:
Dever de proteco do bem jurdico (garante de proteco):
o Relaes de proteco familiar ou anlogas
o Comunidade de risco
o Assuno voluntria e efectiva do bem jurdico
Deveres de vigilncia de fontes de perigo:
o Por parte dos prprios proprietrios da fonte de perigo
o Ingerncia (ex: quem atropela tem de salvar)
o Fontes de perigo humanas (crianas, subordinados)

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FD continua a defender a figura do


monoplio de meios de
salvamento e inclui-a nos deveres
de vigilncia, mas por maioria de
razo faria mais sentido que esta
figura estivesse configurada nos
deveres de proteco.

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Comunidade de Risco: FP diz que deve haver um dever de auto-responsabilizao prvia. O
agente tem de se auto-vincular a ser garante do bem jurdico, pois tem que efectivar algum
comportamento de onde se pode extrair que ele assumiu essa responsabilidade. (ex. C instrutor de
escalada, e D contrata o C. Sendo C instrutor e aceitando dar aulas a D, est a auto-vincular-se a proteger os bens jurdico de D que
esto susceptveis de ser lesados pela actividade)

Monoplio de meios de salvamento:


FD: critrio da solidariedade do individuo. Justifica-se apenas quanto aos bens
jurdicos mais relevantes (vida, integridade fsica, etc.), desde que no implique um grande
custo para o agente que tem posio de garante.
FP: defende que deva haver na mesma uma auto-vinculao proteco do bem
jurdico. Tem de haver um vontade prvia que justifica a responsabilizao. ! A prof. FP defende o
critrio da auto-vinculao a todos os deveres de proteco. !

Ingerncia: fundamenta-se no princpio da liberdade e da igualdade. Se a ingerncia uma


posio de garante, ento porque que est prevista no art. 200/2 CP?
FD + TC: no estado de necessidade h posio de garante.
FP: a ingerncia no tem que ser ilcita.
TC: na legtima defesa a questo da ingerncia no se coloca porque o ingerente o
agressor.
HM: defende que o art.200/2 no tem aplicabilidade porque h sempre a hiptese de
o agente poder ser responsabilizado por tentativa.
IMPUTABILIDADE OBJECTIVA
TEORIA DO RISCO: necessrio que o agente tenha criado, aumentado ou no diminudo
(este ltimo, quanto misso) um risco.
1 fase EX ANTE : momento em que o agente actue, aplica-se um juzo de
previsibilidade subjectiva e considera-se se a situao/comportamento costuma ser
perigosa ou no. O risco tem que ser proibido. o momento em que vemos se h
desvalor objectivo da aco.
2 fase EX POST : concretizao do risco no resultado. Se apenas existir desvalor
da aco e no do resultado, o agente apenas poder ser punido por tentativa. Tem de
haver sempre desvalor do resultado.

Diminuio do risco
ROXIN: havendo diminuio do risco para o bem jurdico devido conduta do agente, este no
pode ser penalmente responsvel. Havendo diminuio do risco j no h desvalor da aco.
PAULO SOUSA MENDES: critica Roxin porque este verifica a diminuio do risco na fase ex
ante, enquanto que Paulo Sousa Mendes apenas o faz na fase ex post, pois na fase ex ante no
deixa de haver um risco proibido.

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CONCRETIZAO DO RISCO PROIBIDO CAUSALIDADE
aqui que a teoria do risco se afasta da teoria da causalidade adequada. H que saber
quando h risco proibido e permitido.
Actividades arriscadas, mas permitidas, reguladas por um corpo de regras:
Conduzir uma actividade arriscada, mas permitida, logo, se o condutor respeitar as
regras de trnsito estar no mbito do risco permitido.
Caso das cirurgias, se se verificar o caso previsto no art.150/1 CP h risco permitido.
As leses provocadas em competies desportivas, que implicam uma certa violncia,
so justificadas se a violncia resultar do mbito das regras do jogo.
- QUANDO NO H REGRAS tem que se fazer uma interpretao do caso de acordo com o
conceito material de crime. (ex: A compra uma viagem a B na companhia area que tem mais percentagem de acidentes
de aviao, e o avio acaba mesmo por cair, no se poder imputar objectivamente o resultado, porque no h uma verdadeira
concretizao do risco no resultado)

Nos crimes por aco, a teoria do risco exige sempre um nexo de causalidade
(concretizao do risco no resultado). Relaciona-se com a lgica do p. da culpa, ou seja,
que haja uma alternativa causal. A teoria do risco assenta numa causalidade cientficonatural.
As omisses assentam num juzo hipottico.

CAUSALIDADE ALTERNATIVA: quando h concurso de causas reais, em que estas


concorrem no resultado, mas que qualquer uma delas por si s produziria o resultado. O
resultado objectivamente imputvel a ambos.
CAUSALIDADE CUMULATIVA: cada uma das causas so insuficientes por si s para gerar
o resultado, mas cumulativamente acabam por produzir o resultado. Os agentes so punidos por
tentativa impossvel.
A causalidade cumulativa coloca problemas teoria do risco, quando
a outra causa se podia prever e devia adoptar-se um certo
comportamento.
A doutrina costuma resolver estes casos pelo p. da confiana,
pois o agente que cumpre as regras poder confiar que os demais
tambm vo cumprir.
FD: isto tem limites, porque se for claro que o outro agente no vai
cumprir no se pode invocar o princpio da confiana.

INDUBIO PRO REO: quando no se consegue concluir qual o agente que concretizou o
resultado, punem-se os agentes apenas por tentativa.

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ESFERA DE PROTECO DA NORMA
Em casos de omisso na esfera de proteco da norma: p.e. o mdico que recusa prestar
os deveres de assistncia mdica a um paciente que entra nas urgncias quando ele est
de servio.
o As omisses no tm relevncia na causalidade cientifico-natural, fazendo-se
neste casos um juzo hipottico (10/1 CP), s a possibilidade de evitar o
resultado que torna o resultado imputvel ao agente.
No caso do mdico, se ele no assiste por estar a atender um outro paciente, o resultado
no lhe imputvel, no entanto, se ele no assiste porque decide ir ver a bola naquele
momento o resultado j lhe imputvel porque uma conduta diferente da sua parte
poderia te evitado o resultado.

- No entanto, nem todos os casos nos permitem ter a certeza se o resultado era ou no evitvel:
ROXIN: defende que no preciso demonstrar que a aco devida seja manifestamente
necessria. Basta demonstrar que a aco teria diminudo o risco no resultado.
FERNANDA PALMA: diz que s podemos imputar objectivamente o resultado a omisses se
se provar que ela tinha evitado, com segurana e certeza, o resultado.
Argumentos contra ROXIN: legalidade, igualdade (no se pode interpretar requisitos,
como o caso do indubiu pro reu, de maneira diferente na aco e na omisso) e culpa
(no h certezas, logo, no ser correcto censurar sem saber se h necessidade).

Nem todas as omisses ilcitas interrompem o nexo de causalidade


o Ex: se o A atropela o B e foge, e passado uns minutos passa o C pelo local e
nada faz em relao a B (omisso de auxlio), sendo uma omisso pura no faz
sentido que esta interrompa o nexo de causalidade de um crime de resultado.

COMPORTAMENTO LCITO ALTERNATIVO


Causa virtual: irrelevante. Corresponde normalmente a um facto de terceiro ou a um
acontecimento natural. um raciocnio que se baseia num acontecimento que existiu mesmo.
Comportamento lcito alternativo: relevante. um comportamento que o agente tenha tido,
o que nunca chegou a existir foi o comportamento que o agente deveria ter tido e no teve.

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IMPUTAO SUBJECTIVA
- A tipicidade subjectiva constituda pelo DOLO e pela NEGLIGNCIA.
O DOLO tem dois elementos:
Cognitivo (representao)
Volitivo (vontade)
TIPOS DE DOLO:
Dolo directo: caracteriza-se pela vontade livre e consciente do agente; o agente age
daquela maneira porque quer, aquela a sua inteno. (art.14/1 CP)
Dolo necessrio: o agente assume a consequncia necessria realizao da sua
conduta. (art.14/2 CP)
Dolo eventual: ocorre quando o agente, mesmo no querendo efectivamente o resultado,
assume o risco de o produzir. (14/3 CP)
Os casos de NEGLIGNCIA esto previstos no CP, logo, se no houver nenhum caso previsto,
nem se prossegue anlise do art.15 CP (ex: homicdio por negligncia).
ERRO
Erro ignorncia: ignora-se o facto de, p.e., ser uma coisa alheia. Neste erro no h
dolo, logo, s nestas situaes se aplica a 1 parte do art. 16/1 CP.
Erro suposio: supem-se que o elemento se verifica, mas afinal de contas no se
verifica. Segue o regime da tentativa impossvel (art.23/3).
ABERRATIO ICTUS
Aqui no h erro ignorncia, nem erro suposio, h apenas uma falha na execuo.
Limites das aberratio ictus: o limite da Aberratio ictus acaba quando h dolo em relao a
mais do que uma pessoas.
Casos em que no h presena do objecto: p.e. A envia uma bomba pelo correio a B,
mas por engano a bomba acaba na caixa de correio de C e este que morre com a
exploso. a aberratio no resolve de maneira eficaz estes casos, porque neste caso o
agente no poderia ser punido por tentativa em relao a B, porque nem chega a invadir
a esfera jurdica deste.
o FP: resolve este caso atravs do erro sobre a identidade da pessoa ou sobre o
objecto. No h razo para excluir o dolo, logo, esta ser a melhor opo.
DOLO ALTERNATIVO
H dolo alternativo quando o agente quer atingir um ou outro objecto, mas ele apenas
quer atingir um deles, no os dois.
FP: faz uma dupla valorao do dolo, violando o p. da culpa, visto que defende haver
concurso efectivo ideal de crime consumado e de tentativa.

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SILVA DIAS: (relativo ao caso 6, em que h um cavalo e um cavaleiro e h dolo
alternativo em relao a ambos) mesmo que o agente acerte no cavalo e no no cavaleiro, este
dever ser punido pelo crime mais grave que a tentativa de homicdio.
ERRO SOBRE O PROCESSO CAUSAL
O agente atinge exactamente o objecto que queria mas de maneira diferente daquela que
tinha planeado.
FP: diz que o agente quando coloca em perigo um bem jurdico, deve prever que esse
bem possa ser lesado de outras maneiras supervenientes.
ROXIN: h casos em que o erro sobre o processo causal releva ( como o caso do caso
7, em que o agente empurra a vtima de uma ponte para que esta morra afogada, mas no entanto,
esta morre porque cai em cima de um barco que ia a passar). O prof. d um exemplo em que o
erro sobre o processo causal releva: caso em que o A d a B um medicamento com o intuito de o
deixar infrtil, mas no entanto o medicamento no gera infertilidade a B, mas sim cegueira.
Neste caso h um concurso efectivo ideal, uma tentativa ofensa da integridade fsica e uma
ofensa integridade fsica dolosa consumada.
DOLUS GENERALIS
Existem momentos autnomos e pluralidade de aces.
FINALISTAS: pune-se o agente por um nico crime consumado.
WELZEL: teoria da aco final desde que o agente tenha planificado logo a segunda
aco (para encobrir a primeira), s dever ser punido por um nico crime consumado por haver
unidade de aco, caso contrrio no punido por um nico crime consumado, mas sim por
vrios crimes. FP concorda.
A actualidade caracterstica do dolo !
o WELZEL: no caso do marido que quer matar a mulher dali a 15 minutos, mas
enquanto carrega a arma a mulher entra na sala, a arma cai no cho e dispara
acabando por matar a mulher. Aqui haver negligncia, no h dolo, porque
naquele momento (actualidade) no havia vontade de matar.
DOLO EVENTUAL
FD: basta ver se h um srio risco para o bem jurdico.
FP: ver se h sobrevalorizao dos interesses do agente em relao ao bem jurdico da
vtima.
Nota: Estas duas opinies podem ser ambas conjugadas, para uma resoluo menos duvidosa , nestes casos de dolo eventual.

CAUSAS DE JUSTIFICAO - ILICITUDE


TIPICIDADE: verifica-se se h desvalor da aco e do resultado.

ILICITUDE: verifica-se se o agente actuou ou no com um direito que justifica o seu


comportamento.
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ARTIGO 31./1 CP existem causas de excluso da ilicitude; causas de justificao que
excluem a responsabilidade penal.
possvel aplicar a ANALOGIA s causas de justificao?
SIM, por fora do princpio da legalidade, visto que as causas de justificao
excluem a responsabilidade penal do agente e isto traduz-se numa utilizao de analogia
favorvel.

CAUSAS DE JUSTIFICAO QUE NO ESTO EXPRESSAMENTE PREVISTAS NA


LEI (SUPRA-LEGAIS)
DIREITO DE NECESSIDADE DEFENSIVO: o pressuposto base do direito de necessidade a
existncia de um crime actual. Neste caso, do direito de necessidade defensivo, permite-se lesar
bens jurdicos do mesmo nvel, desde que verificado o pressuposto da actualidade.
Ex: B, sonmbulo, levanta-se durante a noite com uma arma na mo e dirige-se ao
quarto de A com essa arma. A assusta-se e temendo pela sua vida acaba por matar o B com uma
pancada na cabea feita com o candeeiro que se encontrava na sua banca de cabeceira ( aqui h uma
razo de necessidade defensiva, porque A no tinha outra maneira de se defender daquele ataque iminente por parte de B que se
encontrava num estado de inconscincia).

LEGTIMA DEFESA PREVENTIVA: em Portugal, apenas a prof. FP defende esta tese. Na


legtima defesa preventiva prescinde-se do pressuposto da actualidade, mas aqui nunca se
podem lesar bens jurdicos fundamentais do agressor.
UNIDADE DO SISTEMA
H causas de justificao quer no Direito Civil, quer no Direito Penal, embora com
alguns pressupostos diferente. No entanto, um comportamento que no seja justificado no
Direito Civil tambm no pode ser justificado no Direito Penal, e vice-versa. uma questo de
unidade do sistema, tal como nos refere o art.31. CP.
LEGTIMA DEFESA
Pressupostos:
- ACTUALIDADE:
FD ofensa em curso ou iminente.
FP + TC afere-se pelo art.22./2 CP, tendo de se encaixar em alguma das alneas.
- PROPORCIONALIDADE:
FD defende que a legtima defesa se rege por limites tico-sociais, e no pelo
pressuposto da proporcionalidade.
o Caso em que o agressor inimputvel (desprovido de culpa) e nos casos de
simples provocao.
Casos em que FD diz
o Situaes de crassa desproporcionalidade (em causa, bens jurdicos de valor
no se poder recorrer
diferente).
legtima defesa
o Agressores em relao aos quais haja posio de garante.
o Agentes de segurana pblica nunca exercem um direito de legtima defesa.

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FP + TC defendem a existncia de uma proporcionalidade qualitativa: decorre do
princpio da dignidade da pessoa humana, que se subdivide nos princpios da
insusceptibilidade da agresso e da igualdade de proteco de bens jurdicos. S se pode
lesar bens fundamentais do agressor para defender bens da mesma ordem de valor.
Nota importante: na legtima defesa actua-se SEMPRE contra o AGRESSOR, no contra
terceiro (se no, nem seria um caso de legtima defesa, pois s h necessidade de defesa em
relao ao agressor).

O QUE ACONTECE QUANDO UM AGENTE PENSA ESTAR A ACTUAR EM


LEGTIMA DEFESA E NO O EST, PORQUE A AGRESSO DE QUE ALVO
LCITA?
Este um caso em que o agente est erro sobre os pressupostos da legtima defesa, por
achar que est a ser alvo de uma agresso ilcita quando ela de facto lcita. A sede legal deste
erro est no art.16./2 CP.
Teoria dos elementos negativos do tipo: defende que o erro recai sobre o tipo,
excluindo o dolo tipo, o que faz com que o agente apenas possa vir a ser punido por
negligncia.
Welzel: diz que no faz sentido haver excluso do dolo, porque matar uma mosca no
a mesma coisa que matar uma pessoa, quanto muito exclui-se a culpa, no o dolo. Esta
teoria completamente afastada pelo art.16./2 CP.
Artigo 16./2 CP: aproxima-se da teoria dos elementos negativos do tipo, mas difere
desta porque esta exclui o dolo do tipo e o 16./2 exclui o dolo da culpa.

FD o dolo da culpa exclui-se porque apesar de o agente actuar


dolosamente, tipicamente ele no atinge o grau de culpa que
normalmente se verifica nestes casos de dolo.
S se os elementos objectivos estiverem verificados que se verifica uma causa de
excluso da ilicitude. Caso no se verifiquem estes elementos objectivos, h um caso de erro do
16./2 CP.
CUMULAO DE ERRO COM EXCESSO ( FP + TC )
Caso em que no h excesso: se o A tem 1,90m, pesa 120kg e agride o B que tem 1,50m e pesa
50 kg, no h excesso se o B se defender da agresso do A com uma navalha.
Existe excesso consciente e inconsciente.

No h erro sobre a
necessidade do meio (aplica-se
analogicamente o art.33. CP)

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H erro sobre a necessidade do


meio (art. 16/2 e 3 CP). Ex: o A no
escuro pensa que B, que o vai atacar, tem um
grande caparro, mas afinal ele um
lingrinhas, mas o A defende-se com um
golpe de navalha.

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Razes censurveis: art. 33./1 CP
Razes incensurveis: art.33./2 CP (FP 33./2 + 16./3)
FP aplica-se analogicamente o art.33. CP nos casos de excesso extensivo (ou seja que
prescinde j da actualidade) e nos casos de proporcionalidade qualitativa.
CONFLITO DE DEVERES (motivaes)
Casos em que h um impossibilidade fctica de ser exigvel a realizao simultnea de dois
deveres de igual valor. Como o prprio Direito no pode dar a indicao ao agente sobre qual o
dever que deve cumprir, a deciso caber no espao de livre deciso do agente. A nica
exigncia que o Direito faz que o agente cumpra um dos deveres em conflito, no podendo
optar por no cumprir nenhum.
Exemplos:
1. Tenho duas pessoas na mesma situao de morte iminente, escolho salvar o meu amigo
e no o desconhecido.
2. Ambos na mesma situao, decido salvar um francs em vez de um muulmano porque
sou racista.
No por a motivao ser racista que eu vou conseguir salvar os dois, pois eu
s posso salvar um. Quando as pessoas esto ao mesmo nvel eu sou livre de
fazer a escolha que quiser para salvar uma delas, porque s uma pode ser salva e
h um conflito de deveres MOTIVAES LCITAS.
3. Um mdico salva a vida de um idoso em vez da vida de uma criana (ambas so vidas
humanas, e ambas valem o mesmo).
4. H um incndio numa casa onde est uma pessoa e na casa ao lado h outro incndio
onde esto cinco pessoas, o bombeiro decide salvar a casa onde estava apenas uma
pessoa (cinco vidas no valem mais do que uma, valem o mesmo).
5. H dois pacientes vtimas do mesmo acidente, no entanto, h um que chega primeiro ao
hospital e ligado nica mquina disponvel, o outro chega cinco minutos depois,
igualmente em estado grave. Pode o mdico abdicar do tratamento do primeiro para
salvar o segundo, ligando a mquina a este?
H conflito de deveres de aco e de omisso. O mdico tem o dever de no
interferir no processo de salvamento. Se ele desligar a mquina do primeiro
paciente est a praticar um homicdio por aco, se no ligar o segundo paciente
mquina est a cometer um homicdio por omisso. A jurisprudncia tem
defendido que prevalece o dever de omitir, no podendo o mdico desligar a
mquina do primeiro para salvar o segundo.

CAUSAS DE JUSTIFICAO ELEMENTO COGNITIVO/SUBJECTIVO


necessrio que o agente saiba que vai ser vtima de um crime, a falta de
conhecimento/conscincia afasta a legtima defesa.
No art. 32. No est presente nenhum elemento subjectivo, no entanto, considera-se
que est implcito nas causas de justificao e na caracterizao da aco.
Se este elemento faltar o facto (a defesa) ilcito. Artigo 38./4 CP : regula-se a falta de
elemento subjectivo atravs da aplicao analgica deste artigo.
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Os estados de inconscincia (embriaguez, efeito de drogas, etc.) no justificam a
utilizao da legtima defesa como causa de excluso da ilicitude.

PARTICIPAO NA AUTO-COLOCAO EM RISCO / HETERO-COLOCAO


EM RISCO CONSENTIDA
O Cdigo Penal no prev casos de auto-leses, sendo estas normalmente atpicas
(salvo o caso do art. 135. CP). Se estas so normalmente atpicas, a hetero-colocao em risco
consentida tambm o ser, desde que se tenha perfeita noo dos riscos que se corre. Aqui no
h consentimento, h apenas uma sujeio ao risco.
Ex: A vai conduzir em contra mo para a ponte Vasco da Gama e B vai com ele.
CULPA
Causas de excluso em sentido amplo:
Imputabilidade
Conscincia da ilicitude
Causas de excluso em sentido estrito:
Estado de necessidade desculpante
Excesso de legtima defesa no censurvel
Excluso do dolo da culpa
FP: o fundamento da culpa a vontade, defende uma ideia de culpa pela vontade porque o
agente culpado por fazer a escolha da aco.
FD: adopta o critrio da culpa pela personalidade. A culpa no s aquilo que fazemos,
aquilo que somos.
Critrios de censurabilidade
FP: tende s particularidades do caso concreto. As emoes no so apenas foras que nos
condicionam, pois podem ser educadas. As prprias emoes exprimem valores , logo estas
podem ser valoradas positivamente ou negativamente. Tem de se analisar a estrutura emocional
do agente. Importa a qualidade tica da emoo.
Admite a aplicao analgica de causas de excluso da culpa. P.e. me que tem dois
filhos a morrer nos seus braos, mas esta no consegue escolher nenhum dos dois ento
deixa que ambos morram CONFLITO DE DEVERES DESCULPANTE no fundo no seria
justo no desculpar o acto desta me, porque ela cometeu uma aco que acaba por ter relevncia para o Direito que foi a igua ldade
(direito reconhecido constitucionalmente) entre os dois filhos, no se exige a uma me que tenha de escolher entre um dos filhos.

Caso Kimura: caso de uma me japonesa que vivia nos EUA com a sua famlia,
e aps saber que o marido a traa tentou suicidar-se com os dois filhos, s que
ela sobreviveu e os dois filhos morreram. A verdade que Kimura s falava
japons e s tinha convivncia com pessoas da sua cultura, e visto que na sua
cultura a infidelidade do marido significava que a mulher falhara e reproduziase numa vergonha, sendo que no Japo em que os filhos so vistos como uma
extenso da me, esta me matou os filhos para os salvaguardar da vergonha
que iria provir. (este caso gera alguma controvrsia, porque coloca-se em causa

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at que ponto a cultura do agente, sendo que este vivia nos EUA, poderia
predominar).
FD: critrio do homem mdio, do homem fiel ao Direito, o que este faria em determinada
situao.
FALTA DE CONSINCIA DA ILICITUDE

Art 17 Art. 16/1, 2 parte

Quando existe falta de conscincia da ilicitude necessrio saber qual o artigo a aplicar.
Enquanto o art16/1, 2 parte fala de uma conscincia razoavelmente indispensvel, por
interpretao a contrario o art. 17 fala de uma conscincia razoavelmente dispensvel.
FD: h crimes que so axiologicamente relevantes, ou seja que todo o homem mdio sabe que
crime (ex: homicdio, furto, ofensa integridade fsica, corrupo).
Por isso o artigo 17 aplica-se quando se tratem de comportamentos axiologicamente
relevantes.
Exemplo:
A comea a trabalhar numa empresa como secretria, passados 15 dias, A entra na sala
de reunies para distribuir os cafs que lhe ho sido pedidos e houve algo sobre o lanamento de
uma OPA. A quando chega a casa e pergunta ao seu filho, dono de uma empresa, o que era uma
OPA, visto que ela tinha ouvido que a empresa na qual trabalha iria lanar uma. O filho de A
no perdeu tempo e mandou investir. A acabou por dar informao privilegiada a um investidor
sem se aperceber.
FD: aqui basta o dolo para que a pessoa se possa confrontar com o facto do seu
comportamento ser lcito ou ilcito. Diz que neste caso o comportamento no axiologicamente
relevante, mas axiologicamente neutral, por isso no um caso do 17, mas sim um caso do
16/1, 2 parte, porque o agente no tinha que saber desta proibio. O conceito de dolo no s
o conhecimento dos elementos do tipo de crime, mas tambm ter conhecimento das proibies.
Pelo art. 16/1, 2 parte (comportamento axiologicamente neutral) exclui-se o dolo
(tipo) e pode ser-se punido por negligncia caso esta esteja prevista.
Pelo art. 17 (comportamento axiologicamente relevante) pode ser-se punido por crime
doloso.
JOS ANTNIO VELOSO: o campo de aplicao do art. 16/1, 2 parte no deve caber nos
casos dos agentes de sector (aquele que exerce uma actividade num sector de uma forma estvel
e tem um maior de ver de informao).
FP: concretiza a ideia do prof. Jos Antnio Veloso, recorrendo ao caso concreto, pois a ideia
do professor, em certos casos, poderia ter dificuldade de aplicao, como o caso da secretria
que trabalha no sector h 15 dias.
Para os sectores, existem trs critrios:
Experincia profissional
Evidncia das normas violadas
Perigosidade da conduta do agente
Nota: pela ideia dos critrios dos sectores, a secretria, a ser punida, seria punida por
negligncia, por fora do art. 16/1, 2 parte.
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A ilicitude um acto praticado contrrio ao Direito, logo, a conscincia da ilicitude
verifica-se quando o agente sabe que est a praticar um comportamento contrrio ao
Direito.
Censurabilidade no art. 17 - FD: critrio da rectitude da conscincia errnea, ou seja, ele est
em erro, mas a sua aco recta. Trs requisitos:
Incriminao controversa, esto em jogo dois valores jurdicos, em que a ordem jurdica
deu prevalncia a um quando podia dar a outro (ex: aborto)
necessrio que o agente realize o outro valor.
necessrio que o agente actue motivado pela razo do comportamento.
LIBERDADE DE CONSCINCIA
FD: a liberdade de conscincia nuca permite excluir a tipicidade e a ilicitude penal.
Um facto praticado pela nossa prpria liberdade de conscincia pode ser tpico?
o P.e. as injrias ao PR, se considerarmos que cabe dentro do nosso direito
poltica, sim, mas se no, no ser tpico nem ilicitude, porque est na nossa
esfera de liberdade de conscincia.
FACTO DE CONSCINCIA: facto praticado ao abrigo da liberdade de conscincia,
constitucionalmente protegida. Nestes casos h excluso da tipicidade e da ilicitude.
CRIME DE CONVICO: o facto praticado encontra-se j fora do mbito da liberdade de
conscincia. Estes factos so j tpicos e ilcitos.
Deciso de conscincia
AUGUSTO SILVA DIAS assenta a sua teoria sobre a deciso de conscincia no imperativo
categrico de Kant, na ideia de universalidade, traduzindo-se a deciso de conscincia no
comportamento que o agente adopta no campo da sua liberdade de conscincia que no ofende
outrem.
EXEMPLOS:
1. O agente chamado para ir tropa, fazer o servio obrigatrio, mas ele pacifista,
enquanto tal deveria ter-se pronunciado a cerca disso no prazo fixado, mas no o fez.
No entanto, o agente no compareceu, mas no poderia ser punido por desero, porque
o seu comportamento universalizvel, se ningum fizer servio militar no h guerra.
Havendo alternativas para exercer a objeco de conscincia, que era o caso,
assegura-se a liberdade de conscincia.
2. Pai e me apresentam-se com o filho doente no hospital, que precisa ser operado e
levar uma transfuso de sangue, visto que os pais so testemunhas de Jeov no
autorizaram a transfuso. Podiam os pais ser punidos por homicdio? No, porque o
mdico no deixa de operar uma criana s porque os pais no autorizam, h vrios
meios para suprir a falta de autorizao.
3. Marido e mulher esto em casa, a mulher sente-se mal e precisa necessariamente de
uma transfuso de sangue, mas visto que ela era Jeov, o marido respeitou a suas
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crenas e no a levou ao hospital, acabando a mulher por morrer. Pode o marido ser
punido por homicdio por omisso? No. O tratamento mdico s legtimo quando o
paciente quer. O paciente tem o direito de no ser tratado, Costa Andrade, entre outros,
diz mesmo que nestes casos o mdico deixa de ter posio de garante. Se o mdico
tratar sem autorizao, comete um crime (156).
4. A mulher precisa de levar uma transfuso de sangue, mas como o marido Jeov,
no a leva ao hospital. Aqui existe um crime por convico. AUGUSTO SILVA DIAS
recorre desculpa por haver violao do p. da dignidade da pessoa humana. FD aplica
tudo ao art.17 (faz mais sentido a ideia de A. S. DIAS).
EXEMPLO/ESQUEMA: A, casado com B, tem por hbito embriagar-se quando v os jogos
de futebol da sua equipa favorita, mas A embriaga-se sempre de forma extrema, de forma a ficar
inimputvel, e nesse estado costuma fazer vrias besteiras inclusive bater na sua mulher, B.
Ontem era a grande final do campeonato, a equipa favorita de A estava a jogar e A decidiu que
no ia beber para evitar bater na mulher, que coitadinha no merecia. Mas a sua equipa estava a
jogar to mal que o A teve de afogar as suas mgoas no lcool e voltou a bater na mulher
quando chegou a casa.
H crime de ofensa integridade fsica imputvel a A?
H uma aco penalmente relevante.
Tipicidade objectiva: h desvalor da aco e concretizao do risco no resultado.
Tipicidade subjectiva: h dolo eventual.
Causas de justificao: no existem.
Culpa: o art.20/4 permite considerar imputvel um inimputvel, no entanto, s nos
casos de dolo directo (FP) ou ainda de dolo necessrio (FD, mas no faz muito sentido).
Deste artigo nunca deriva o dolo eventual, isso unnime, logo o agente seria
considerado inimputvel, no podendo ser punido pelo crime de ofensa integridade
fsica (art. 20/1 + 143).
Pode responder pelo crime de embriaguez (295)?
Aco penalmente relevante
Tip. Obj: verificada
Tip. Subj: verificada
Causa de justificao: no existem.
Culpa: existe culpa, porque no crime de embriaguez ele j imputvel.
PUNIBILIDADE

TENTATIVA
A tentativa assenta no critrio da ingerncia e verificada na perspectiva ex ante. H
tentativa (actos de execuo) quando o agente interfere na esfera jurdica de outrem.
A tentativa verifica-se quando comea a ilicitude, neste limiar que pode haver
flagrante delito.

ROXIN: defende que h dois critrios cumulativos da tentativa: a ingerncia e uma estrita
conexo temporal entre o acto e a tentativa (no far muito sentido, porque h casos em que no
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h conexo temporal entre o acto e a tentativa e, no entanto, faz todo o sentido punir o crime
tentado)
FP: basta o critrio da ingerncia.

ACTOS PREPARATRIOS: no so punveis (salvo disposio em contrrio), porque no


chega a haver uma interferncia na esfera jurdica de terceiro.
ACTOS DE EXECUO: so punveis porque j existe uma interferncia na esfera jurdica
de terceiro.
ARTIGO 22/2
Alnea a) serve para crimes de forma vinculada (p.e. roubo, assenta sempre na
subtraco de patrimnio alheio; furto; burla) aqui a tentativa pode estar acabada ou
inacabada.
Alnea b) serve para os crimes de forma livre, que podem ser praticados de qualquer
forma (p.e. homicdio, ofensa integridade fsica) aqui a tentativa est sempre
acabada.
Alnea c) sempre cumulativa com as alneas a) ou b), quando aplicvel, e a
chamada tentativa inacabada.
Tentativa impossvel
verificada ex post. Pode verificar-se uma tentativa impossvel por inexistncia do objecto ou
tentativa impossvel por ineptido do meio.
Art. 23/3 aplica-se o critrio do observador mdio (para verificar o pressuposto do
manifestamente impossvel).
Nota: na matria da tentativa, nos casos prticos, quanto tipicidade objectiva, o resultado no
se imputa ao agente, verifica-se ex ante se h actos de execuo (art.22/2). Na tipicidade
subjectiva ter em ateno que no h tentativas negligentes, a tentativa sempre dolosa
(qualquer tipo de dolo).
Punibilidade da tentativa (art.23/1 e 2 CP)
Salvo os casos em que a lei prev expressamente o crime tentado (p.e. tentativa de furto
art.203/2), a tentativa s punvel se o respectivo crime consumado tiver uma pena
superior a trs anos (p.e. a tentativa de homicdio punvel porque a pena prevista,
sendo de oito a dezasseis anos, superior a trs anos art. 131).
O n 2 do artigo 23 prev a moldura penal da tentativa, que se traduz numa atenuao
da pena aplicvel ao crime consumado, nos moldes do artigo 73 CP.

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DESISTNCIA
A desistncia tem como efeito o afastamento da punibilidade do facto tentado.

Voluntariedade da desistncia
Para se verificar a voluntariedade da desistncia temos de recorrer a critrios objectivos
(para uma mais simples compreenso do problema, no ser incorrecto aplicar o critrio do
homem mdio). voluntria a desistncia que decorre da vontade, motivao, domnio
psicolgico do agente. involuntria quando o agente abandona a execuo ou impede o
resultado em virtude do receio.
EXEMPLOS: A prepara-se para matar B, mas entretanto passa um gato preto e visto que
A extremamente supersticioso, acaba por ir embora A prepara-se para matar B, mas
entretanto v um polcia a aproximar-se e vai-se embora.
No caso do gato, as condies objectivas so as mesma, com gato ou sem gato ( a
superstio um critrio subjectivo que no releva para afectar a voluntariedade da desistncia),
por isso parte-se do pressuposto que o agente decidiu desistir voluntariamente neste caso a
desistncia afasta a punibilidade da tentativa.
No caso do polcia, as condies objectivas no so claramente as mesmas com ou sem
polcia, ser bvio que a motivao para a desistncia, do ponto de vista do homem mdio,
tenha sido o aparecimento do polcia e no por sua prpria vontade neste caso a desistncia,
por ser considerada involuntria, no afasta a punibilidade da tentativa.
ROXIN: cria a figura da tentativa fracassada e diz que esta aquela que no admite
desistncia (ex: A quer violar uma mulher bonita e v a B de longe agarrando-a para a violar, no entanto, quando a
encosta parede percebe que B uma mulher feia e vai-se embora aqui a desistncia no deixa impune o facto
praticado por A).

Desistncia de tentativas inacabadas (art. 22/2, c) CP)


Nos casos em que o agente ainda no criou todas as condies indispensveis
consumao do facto, a desistncia d-se por omisso (art.24/1 desistir de prosseguir na
execuo de um crime).
Desistncia de tentativas acabadas (art. 22/2, a) e b)
Nos casos em que o agente j criou todas as condies para a consumao do facto,
tornando-se necessrio que haja da sua parte uma interveno activa destinada a impedir a
consumao da realizao em curso.
24/1 (impedir a consumao): aqui no interessa como que o agente evita a
consumao, o que interessa que a no verificao da consumao se deva a um
comportamento activo do agente com o intuito de a impedir. No entanto, se por um
motivo que o agente no controla, a consumao tenha sido evitado no pelo agente,
mas por outra causa, este no ser punido desde que se tenha esforado seriamente para
evitar a consumao (art.24/2).
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24/1 (impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime): esta


uma situao em que j existe consumao, mas apenas uma consumao material, no
formal, ou seja, s possvel haver desistncia quando no se tenha ainda verificado o
resultado atpico. Para que o agente no seja punido por tentativa tem de evitar a
verificao do resultado atpico ou mesmo que esse resultado no se tenha verificado
por conduta de terceiro, basta que o agente se tenha esforado seriamente para evitar o
resultado. Exemplo: A abandona um beb numa floresta. A praticou o crime de exposio ou abandono (art.138
CP), este um crime de perigo concreto. Ou seja, o resultado atpico aqui seria a ofensa integridade fsica ou a morte,
visto que a exposio ou abandono do beb acabaria por lesar a criana de alguma das maneiras. A ofensa integridade
fsica ou a morte da criana no so factos tpicos do crime de exposio ou abandono, mas a consumao desse crime
pode levar aos resultados atpicos anteriormente referidos. Ou seja, se A voltasse para buscar o beb e ele tivesse perfeito
de sade, a desistncia afastava a punio da tentativa por evitar o resultado atpico, no entanto se o beb estivesse j
doente, A poderia ser punida por tentativa. Nestes casos aplica-se tambm o n2 do art.24, mesmo que o beb tenha sido
salvo por terceiro, bastava que A tivesse feito um srio esforo para o salvar.

Desistncia parcial
Exemplo: A quando tenta a realizao de um furto qualificado, traz consigo uma arma
(art 204, f) CP), no entanto decide no a usar deitando-a fora, levando a cabo apenas o furto
intencionado. A doutrina dominante tem considerado que esta desistncia relevante.
Desistncia nos crimes agravados pelo resultado
Exemplo: B decide praticar um roubo com uma arma de fogo que se prope a usar
unicamente em caso de resistncia para assustar a vtima, disparando para o ar ou para o cho.
No entanto, quando a vtima resiste, por negligncia, o B atinge a vtima matando-a. Face a este
acontecimento, o B desiste do furto. A maioria doutrinria atribui relevncia a esta desistncia
visto que existe claramente voluntariedade ( ROXIN).

COMPARTICIPAO

Nota: a comparticipao verifica-se na imputao objectiva e no na punibilidade. Ver resolues de exames para perceber melhor
o esquema de resoluo dos casos.

AUTORIA E PARTICIPAO (art.26 CP)


Autores: so a figura central do acontecimento criminoso (do ilcito tpico).
Cmplices: constituem figuras secundrias, sendo meros auxiliares do autor. No
realizam o tipo de ilcito, mas participam de um tipo de ilcito realizado por outrem (o autor).
Instigador: aquele que incita outrem prtica do facto.
AUTORIA
ROXIN, concepo do domnio do facto: o autor quem domina o facto, quem de
senhor, dele que depende a realizao tpica do facto. Esta concepo limita-se aos delitos

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dolosos gerais. Autoria imediata (domnio da aco); autoria mediata (domnio da vontade):
co-autoria (domnio funcional do facto).

o
o

Autoria imediata: quem executar o facto, por si mesmo. aquele que


exercita o facto pelas suas prprias mos, aquele que tem o domnio da aco.
Autoria mediata: quem executar o facto () por intermdio de outrem.
Nesta figura existe sempre um homem-de-trs e um homem-da-frente. o
homem-de-trs, que o autor mediato. O princpio do domnio do facto, quando
aplicado autoria mediata exige que todo o acontecimento seja obra do
homem-de-trs, s assim se pode qualificar o homem da frente como
instrumento. Traduz-se no domnio (da vontade) que o homem-de-trs tem
sobre o homem-da-frente, domnio esse que exerce atravs de coaco ou erro.
Desta figura excluem-se os casos em que o homem-da-frente executa o facto de
forma culposa e dolosa, sem coaco ou erro.

EXECUO DO FACTO EM CO-AUTORIA


3 alternativa do art. 26/1: quem () tomar parte directa na execuo do facto, por
acordo ou conjuntamente com outro ou outros
Concepo dos actos de execuo: para que os agentes sejam considerados co-autores, tm de
praticar pelo menos um acto de execuo (art.22/CP).
ROXIN, domnio do facto funcional: cada co-autor tem uma funo para determinado facto,
existe uma distribuio de funes, mas a sua funo aquela que se ele no prestar o facto
dificilmente se concretiza.
Punio: cada co-autor punido na moldura penal prevista para o facto decidido e executado
conjuntamente, tal como se o houvesse cometido sozinho.
CUMPLICIDADE ( = participao)
Segundo a lei portuguesa, a nica forma de participao a cumplicidade. A
cumplicidade afigura-se acessria do facto ilcito-tipico.
O fundamento da punio da cumplicidade reside no contributo que o comportamento
do cmplice oferece para a realizao pelo autor de um facto ilcito-tipico.
Quanto ao momento temporal da cumplicidade, ele reportar-se- fase de preparao
do facto principal. A cumplicidade s pode contribuir para a realizao do facto pelo autor
enquanto aquele no tiver sido ainda completamente realizado, visto que, a cumplicidade ex
post facto no existe. Pode discutir-se se esta consumao se refere consumao formal ou
material; quanto a este assunto a jurisprudncia alem tem considerado que a cumplicidade em
princpio possvel at ao trmino material do facto, contra ROXIN que defende que a
cumplicidade como tal no existe para alm da consumao tpica.

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S existe cumplicidade quando o cmplice presta auxlio doloso a um facto doloso. A
cumplicidade deve ser admitida mesmo nos casos em que o cmplice no conhea exactamente
as circunstncias concretas em que se vai desenvolver o ilcito penal (p.e. quem entrega uma
arma a outrem para cometer um assalto, deve ser considerado cmplice, ainda que no tenha
informaes sobre o lugar, a forma ou o tempo em que vai decorrer o assalto).

Auxilio material vs auxilio moral


A prtica do facto do autor no tem de ficar na dependncia do contributo do cmplice
(sendo esta a principal diferena entre a cumplicidade e a co-autoria). Coloca-se a questo de
saber se h cumplicidade quando o auxlio se traduz numa prestao material que no vem a ser
utilizada pelo autor (p.e. A d as chaves da loja a B, para este a furtar, no entanto, B encontra a
porta aberta e no utiliza a chave), nestes casos ser correcto dizer que basta que o acto de
cumplicidade aumente as hipteses de realizao tpica por parte do autor.
O auxlio moral traduz-se no auxlio psquico, no favorecimento ou fortalecimento do
autor na sua deciso. So exemplos de auxlio moral: aconselhamento tcnico, transmisso de
informaes sobre hbitos e horrios da vtima, sobre utilizao de instrumentos ou sobre
alarmes ou outras instalaes de segurana.
Punio do cmplice: a pena do cmplice determinada em funo da pena aplicvel ao autor
do facto, especialmente atenuada (segundo os ditames dos artigos 72 e 73 CP)
Cumplicidade e tentativa
Cumplicidade na tentativa: se existiu cumplicidade, mas o facto do autor se ficou pela
tentativa punvel, esta cumplicidade tambm punvel, embora de forma duplamente atenuada
de forma especial em funo da cumplicidade (art.27/2) e em funo da tentativa (art.23/2).
Ter em ateno porque poder haver nestes casos uma desistncia relevante que afasta a
punibilidade.
Cumplicidade falhada: casos em que algum tenta prestar auxlio prtica de um facto ilcitotipico por outrem e, esse outrem, recusa o auxilio ou no se decide pelo facto. Esta
cumplicidade no punvel porque o auxlio acaba por no se verificar e no pode falar-se em
cumplicidade sem auxilio.

INSTIGAO
Artigo 26 - ()quem, dolosamente, determinar outra pessoa prtica do facto,
desde que haja execuo ou comeo da execuo.
Apesar de o instigador ser um mero participante e actuar numa fase que se distancia da
fase da execuo, sem exercer qualquer domnio do facto, h factores criminolgicos que
determinam que a instigao tem a mesma necessidade da pena que a autoria, visto que, o
instigador acaba por criar o risco proibido que d inicio execuo criminosa por parte do
instigado, criado assim um risco mediato de ataque ao bem jurdico.

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Instigao em cadeia
Existe, normalmente, trs intervenientes: o homem-de-trs, o intermedirio e o instigado
(autor principal).
No casos de mera intermediao, o autor material ser o homem-de-trs, visto que o
intermedirio se limita a exteriorizar o desvalor da aco instigadora. O homem-de-trs
acaba por realizar uma instigao (indirecta) do facto principal e o intermedirio
considerado cmplice material na instigao. Isto verifica-se independentemente do
intermedirio passar a mensagem ao destinatrio, ou no.
o Quando no haja individualizao do destinatrio por parte do homem-de-trs,
ele pode ser escolhido pelo intermedirio, segundo critrios objectivos dados
pelo homem-de-trs. No entanto, se o intermedirio tem a iniciativa de
contactar um terceiro para praticar o facto, o homem-de-trs fica de fora,
assumindo o intermedirio o papel de instigador.
Nos casos de contributo autnomo do intermedirio:
o Causalidade psquica alternativa: o autor principal realiza o facto, determinado
quer pelo homem-de-trs, quer pelo intermedirio, cabendo ao instigado decidir
que informao usar para praticar o facto. Nestes casos o homem-de-trs deve
ser considerado instigador indirecto e o intermedirio instigador directo.
o Causalidade psquica cumulativa: casos em que o autor principal realiza o facto,
determinado quer pelo homem-de-trs, quer pelo intermedirio, no
preenchendo, isoladamente, nenhum dos contributos em cadeia para o desvalor
do resultado, podendo aqui o homem-de-trs e o intermedirio, apenas serem
considerados cmplices morais (art.27/1).
Caso do intermedirio de boa f: irrelevante que o intermedirio aja de boa ou m
f, visto que o que releva a entrega da mensagem ao instigado, independentemente da
boa f do intermedirio, logo, o homem-de-trs, nestes casos, continua a assumir o
papel de instigador (indirecto) do facto principal.
AUTORIA E PARTICIPAO NO CRIME CONTRATADO
CASO: A decide matar B e, para esse efeito, contacta com C, propondo-lhe a realizao do
facto, a troco do pagamento de uma certa quantia. A proposta acompanhada de um plano de
execuo e encobrimento bastante minucioso traado pelo prprio A, que abrange data, hora,
local, modo de execuo, arma a utilizar, elementos de identificao e localizao da vtima, e
ainda a simulao do mbil do crime. C afirma a sua aceitao, mas entrega todos os elementos
de que dispe entidades policiais e no realiza o facto.
A autoria mediata, traduz-se em quem executar o facto, por si ou por intermdio de
outrem; a instigao consiste em quem, dolosamente, determinar outra pessoa
prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo da execuo.

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Soluo da instigao
Se considerarmos o A como instigador, este dever ser absolvido do crime de tentativa
de homicdio, por no se ter verificado qualquer execuo ou comeo de execuo do autor
material C. Realmente o A tentou instigar o C prtica do facto, no termos da 4 proposio do
artigo 26, mas a mera tentativa de instigao no punida entre ns. Nem a contratao, nem o
recebimento do pagamento podem ser considerados actos de execuo do instigado, por falta de
proximidade, quer temporal quer espacial, com a esfera de proteco da vtima. Mesmo
existindo intermedirios de instigao em cadeia, estes devero ficar igualmente impunes. Nota:
esta soluo parece a mais correcta.

Soluo da autoria mediata


De acordo com esta orientao o A seria um autor mediato com pleno domnio do facto.
Esta tese assenta essencialmente na motivao pessoal do executor. Para CONCEIO
VALDGUA, a subordinao voluntria do autor material deciso do homem-de-trs ser
uma forma de domnio do facto que fundamenta a autoria mediata. No entanto, no nosso caso
demonstra-se que a realizao do facto no se encontra na mo do contratante, visto que o
aliciado pode mudar de ideias e deixar de ser sensvel ao aliciamento.

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