Administrao da Produo e Sistemas de Informao

APONTAMENTOS SOBRE
ASPECTOS JURDICOS
DO E- COMMERCE
Paula A. Forgioni
Advogada, Doutora em Direito pela USP e Professora do Departamento de Fundamentos
Sociais e Jurdicos da Administrao da EAESP/FGV.
E-mail: paforgioni@fgvsp.br

RESUMO
O artigo trata de relevantes aspectos jurdicos do chamado e-commerce, dando nfase para a anlise jurisprudencial de
temas anlogos e o possvel posicionamento dos Tribunais brasileiros perante os contratos eletrnicos e a Internet,
levando em considerao o cenrio mundial, onde se procura um equilbrio entre a proteo do consumidor, de um lado,
e a necessidade de segurana e celeridade no trfico, de outro. Entre os pontos abordados, destacam-se o momento da
celebrao do contrato eletrnico e sua relevncia para o e-commerce, a forma do contrato eletrnico e sua prova, o
sistema de oferta/aceitao em face do e-commerce, a utilizao de senhas e a assinatura eletrnica.

ABSTRACT
The article faces important legal issues concerning the so-called e-commerce. Special attention is given to case law and
precedents where similar issues were taken into consideration by Brazilian Courts. This exercise can possibly establish a
pattern of what can be expected from future judgments involving electronic agreements and Internet. These
considerations were taken having in mind the world scenario and the search of a balance between consumer protection
on one hand and values like speed and safety, very relevant for trade traffic. Among other questions addressed in this
article, we may point out the moment the agreement is to be considered executed, its relevance to e-commerce, the form
of the electronic contract and how to make evidence of its existence, the system of offering/acceptance,
use of passwords and electronic signature.

PALAVRAS-CHAVE
E-commerce, Internet, direito comercial, contrato eletrnico, assinatura eletrnica.

KEY WORDS
E-commerce, Internet, commercial law, electronic contracts, electronic signature.

70

RAE - Revista de Administrao de Empresas Out./Dez. 2000

RAESo
v.Paulo,
40 v.n.40
4 n.
Out./Dez.
4 p. 70-83
2000

Apontamentos sobre aspectos jurdicos do e-commerce

UMA BREVE NOTA INTRODUTRIA

A fluncia das relaes de mercado experimentou, recentemente, um incremento que pode ser comparado ao reaquecimento do comrcio na Baixa Idade Mdia. Naquela poca, o trfico pelas vias terrestres e martimas era essencial, alcanando o lucro
apenas os comerciantes ou as cidades que tinham, de
alguma forma, acesso direto ou indireto a esses caminhos. Os comerciantes, desamparados pelo Direito Medieval, que os ignorava, criaram um novo
ordenamento (e novos Tribunais) capaz de garantirlhes segurana e previsibilidade jurdicas. Paralelamente, os glosadores esmeraram-se em redescobrir
o Direito Romano para adapt-lo s novas necessidades da vida social: os antigos textos legais, reinterpretados pelos glosadores sob a luz de novos princpios, deram vida a um novo Direito.
Hoje, podemos paragonar as estradas medievais
Internet. Em determinados setores da economia, seu
domnio o controle do comrcio, e o bloqueio do acesso rede, a expulso do mercado. Tal como fizeram os
glosadores, devemos deter-nos sobre os textos legais
disponveis e, reinterpretando-os, delinear as normas
que se prestam a pautar a atuao dos agentes econmicos nesse novo ambiente.
Uma diferena entre esses contextos jurdicos
fundamental: agora, no estamos diante de novos
princpios, ditados pelas exigncias conjunturais,
mas apenas de uma nova prtica comercial. Isso significa que o atual sistema jurdico , em grande parte, capaz de orientar o comrcio de bens e servios
pela Internet, j trazendo, em seu seio, alguns princpios cardeais para os operadores do Direito preocupados com essa nova forma de fazer negcios: 1
segurana, previsibilidade e proteo ao consumidor. 2 Ao mesmo tempo, no obstante o corpo de leis
possa e deva ser aperfeioado para, em um futuro prximo, proporcionar maior eficincia ao sistema (e,
portanto, maior grau de segurana, previsibilidade
jurdica e proteo a hipossuficientes), h regras que
incidem sobre os contratos eletrnicos, muito embora, at hoje, tenham se prestado a regular as avenas
tradicionais. 3
OS LIMITES DESTA ANLISE
Considerando a ausncia de julgados nacionais especficos sobre o tema de que trataremos, nossa linha
de anlise aproveita princpios jurdicos positivados
em decises dos Tribunais sobre outras questes de
alguma forma ligadas a novas tecnologias e ao relacionamento comercial seja entre empresas, seja entre

estas e seus clientes (business to business ou business

to consumers); igualmente, lidamos com a
reinterpretao de institutos h muito aceitos pela doutrina tradicional.

O ATUAL SISTEMA JURDICO J

TRAZ, EM SEU SEIO, ALGUNS
PRINCPIOS CARDEAIS PARA OS
OPERADORES DO

DIREITO

PREOCUPADOS COM ESSA NOVA

FORMA DE FAZER NEGCIOS:
SEGURANA, PREVISIBILIDADE E
PROTEO AO CONSUMIDOR.

Nessa linha, iniciaremos a exposio explicando a

celebrao de um contrato pela Internet (ou seja, em
que momento a avena passa a existir de acordo com a
sistemtica de nosso Cdigo Civil) para, ento, analisarmos a forma de que se pode revestir e concluirmos
pela aceitao do contrato eletrnico (isto , celebrado sob a forma eletrnica). Deslocamos, a seguir, o
foco para o real cerne: a prova dos contratos eletrnicos. Identificando os princpios fixados pela jurisprudncia, estudamos a senha em nosso ordenamento jurdico e a possvel aceitao da assinatura eletrnica.
A seguir, deitamos brevemente os olhos sobre a comprovao do recebimento dos produtos virtuais.
No est includa neste artigo a anlise de questes
relativas segurana das operaes realizadas pela
Internet (e.g. possibilidade de ocorrncia de fraudes e
invaso do sistema por hackers) e, tampouco, proteo da privacidade dos consumidores ou clientes. Igualmente, abstivemo-nos de comentar aspectos relacionados aos Direitos de Propriedade Industrial e aos Direitos do Autor.
A CELEBRAO DO CONTRATO
O contrato um negcio jurdico bilateral que
resulta do encontro de duas declaraes de vontade.
Assim, quando as declaraes de vontade de duas ou
mais pessoas demonstram um consenso4 sobre os ele-

RAE
2000,
v.RAE
40 - Revista
n. 4 de
Out./Dez.
Administrao
2000 de Empresas / EAESP / FGV, So Paulo, Brasil.

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Administrao da Produo e Sistemas de Informao

mentos essenciais do negcio (essentialia negotii ou
contedo necessrio do negcio),5 podemos dizer que
ele entra no mundo jurdico, passando a ali existir.
Como saber, porm, se uma declarao de vontade
foi ao encontro da outra, tendo a certeza da realizao do
negcio? Quando podemos reputar realizado o contrato?

PROPOSTA

E ACEITAO SO

NEGCIOS JURDICOS UNILATERAIS

E RECEPTCIOS (ISTO , A
SUSCETIBILIDADE, A POSSIBILIDADE
DE CHEGAR AO OUTRO PLO, DE
SAIR DA ESFERA DA PURA
SUBJETIVIDADE E OBJETIVAR-SE,
NO MUNDO SOCIAL, PODENDO SER
ACEITO, COMO ENSINA

ROBERTO

EROS
GRAU).

A resposta deve partir do pressuposto de que proposta e aceitao so negcios jurdicos unilaterais e
receptcios (isto , a suscetibilidade, a possibilidade
de chegar ao outro plo, de sair da esfera da pura subjetividade e objetivar-se, no mundo social, podendo
ser aceito, como ensina Eros Roberto Grau). Assim,
teremos celebrado o contrato quando proposta e aceitao se encontrarem e forem como um espelho uma
da outra, em correspondncia perfeita, demonstrando
o consenso havido entre as partes no que diz respeito
aos elementos essenciais do negcio.6 Portanto, ainda
que a vontade seja manifestada por intermdio da
Internet,7 como veremos adiante, estar concludo o
contrato se proposta e aceitao coincidirem, abarcando a essentialia negotii.8
Costumamos apartar os contratos tpicos daqueles
atpicos, conforme estejam ou no previamente modelados nos textos normativos. Essa distino importante porque, to logo celebrado, o contrato tpico chamar sobre si a incidncia de todas as normas a ele
referentes.
No que diz respeito compra e venda mercantil,
dispe o art. 191 do Cdigo Comercial que estaremos
72

diante desse tipo de contrato todas as vezes em que o

comprador e o vendedor acordarem sobre a coisa, o
preo e as condies do negcio9 (isto , a lei determina que esses so os elementos essenciais da compra e
venda mercantil). Ora, se uma parte enviou um e-mail
outra, contendo proposta que especifica a coisa, o
preo e as condies, e o destinatrio expediu outro
exprimindo sua aceitao queles termos, podemos
reputar concluda a compra e venda mercantil.
O mesmo raciocnio deve ser aplicado aos sites nos
quais as empresas oferecem produtos aos consumidores, j que, como bem aponta Bensoussan (1998, p.
119), as operaes jurdicas a serem realizadas so
meras compras e vendas distncia. Contendo a
pgina os elementos necessrios celebrao do negcio, to logo o adquirente clique a tecla comprar,
haver a incidncia do disposto no art. 191 do Cdigo
Comercial.
Se o site no encerrar esses elementos essenciais,
poder ser considerado um convite a propor, transformando-se, ento, o adquirente em ofertante. A mecnica da celebrao do negcio, entretanto, permanece idntica quela j exposta.
Para elucidar a questo, podemos inspirar-nos na
sistematizao elaborada por Tosi (1999, p. 14 e seguintes) sobre as formas de concluso do contrato eletrnico, adaptando-a ao Direito brasileiro:
a) Primeiramente, o negcio pode formar-se segundo
o difundido esquema da oferta ao pblico prevista
no art. 30 do Cdigo do Consumidor: Art. 30
Toda informao ou publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicao com relao a produtos e servios
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que
a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Destaque deve darse ao fato de o texto legal fazer referncia a toda
informao ou publicidade (...) veiculada por qualquer forma, abrangendo, obviamente, a difuso
pela Internet. Ao mesmo tempo, a expresso suficientemente precisa significa que, para ser considerado uma oferta ao pblico, o site deve conter
todos os elementos essenciais do negcio. Nessa
situao, reputar-se- perfeito o contrato no momento em que o consumidor expedir a resposta, como
estabelece o art. 1.086 do Cdigo Civil. 10 Note-se
que a resposta tanto pode ser um e-mail quanto um
clique sobre a tecla comprar.11
Tal contexto jurdico aconselha que a empresa, ao
efetuar uma oferta ao pblico, cerque-se de determinados cuidados, pois estar obrigada a cumprir
o ofertado quando o consumidor manifestar sua vontade de concluir o contrato. Isso significa que, caso
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Apontamentos sobre aspectos jurdicos do e-commerce

o pretenso adquirente ordene um bem que a empresa no tenha disponvel, esta poder ser obrigada a
indenizar eventuais perdas e danos sofridos pelo
consumidor em virtude do descumprimento do contrato. Assim, prudente que, no site, estejam absolutamente claras todas as restries devidas a estoques, disponibilidade dos bens, etc. 12
b) A empresa pode valer-se do que parte da doutrina
chama de convite a propor. Nessa hiptese, o site
no conter todas as informaes essenciais para a
concluso do negcio (ou, nos termos do Cdigo
do Consumidor, a oferta no ser suficientemente
precisa). Aqui, a proposta efetuada, na realidade, pelo consumidor que solicita o bem. Em teoria,
assiste empresa o poder de concluir ou no o contrato, mediante a aceitao ou recusa da oferta do
consumidor. Segundo Tosi, tal esquema resolveria
eventuais problemas com estoque, pois a falta do
bem no significaria inadimplemento do contrato
(como ocorre na situao exposta em a). Ressaltamos, todavia, que ainda no possvel vislumbrar o entendimento que os Tribunais daro questo, especialmente no que diz respeito a demandas
entre consumidores e fornecedores de bens ou servios.
c) possvel, tambm, que o contrato seja celebrado
segundo o tradicional esquema proposta/aceitao
(conforme os artigos 1.080 e seguintes do Cdigo
Civil, bem como o art. 127 do Cdigo Comercial),
mediante a utilizao de e-mails ou ligaes online. Samos, ento, do campo de um contrato de
adeso (em que uma das partes simplesmente adere aos termos formulados pela outra) para negcios
em que as clusulas contratuais so esculpidas uma
a uma. Alis, essa forma dever ser a mais utilizada quando o negcio for celebrado entre duas empresas (business to business), para disciplinar o relacionamento comercial entre ambas (por exemplo,
entre a empresa e seus fornecedores). No caso da
proposta efetuada a pessoa determinada, uma vez
que o regramento jurdico da mecnica da celebrao da avena ser diverso, torna-se importante precisar a) se foi efetuada entre ausentes ou entre presentes e b) se possui prazo determinado.13
Considera-se presente a pessoa que tem condies
materiais de imediatamente aceitar a oferta e esse
parece ser o caso da contraparte que se encontra online, comunicando-se de forma eletrnica em tempo
real.14 A proposta entre presentes caducar se, feita com
prazo, nele no for aceita ou, ainda, se feita sem prazo, no for imediatamente aceita.
Entende-se que existe proposta a pessoa ausente
quando for feita a algum que no tenha condies
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materiais de dar resposta imediata ao proponente.

Subsumem-se a essa categoria as propostas efetuadas
por e-mail, quando as partes no estiverem conectadas
on-line. Nessa hiptese, diz o Cdigo Civil que a proposta deixar de ser obrigatria caso, feita sem prazo,
tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente ou, se feita com
prazo, no tiver sido expedida a resposta dentro desse
prazo dado. J o Cdigo Comercial, ao tratar dos contratos por correspondncia epistolar, em dispositivo
plenamente aplicvel aos contratos eletrnicos cele-

TEREMOS

CELEBRADO O CONTRATO

QUANDO PROPOSTA E ACEITAO

SE ENCONTRAREM E FOREM COMO
UM ESPELHO UMA DA OUTRA, EM
CORRESPONDNCIA PERFEITA,
DEMONSTRANDO O CONSENSO
HAVIDO ENTRE AS PARTES NO QUE
DIZ RESPEITO AOS ELEMENTOS
ESSENCIAIS DO NEGCIO.

brados entre ausentes, bem claro ao estabelecer que

os contratos (...) reputam-se concludos e obrigatrios desde que o que recebe a proposio expede carta
de resposta, aceitando o contrato proposto sem condio nem reserva; at esse ponto livre retratar a proposta; salvo se o que a fez se houver comprometido a
esperar resposta, e no dispor do objeto do contrato
seno depois de rejeitada a sua proposio, ou at que
decorra o prazo determinado.
Aqui, oportuno retomar as palavras de Pontes de
Miranda, sublinhando o comportamento a ser esperado daquele que recebe a mensagem: Ao destinatrio
no poderia ficar o ensejo de conhecer ou de no conhecer. O manifestante de vontade tem que fazer o que
possa e lhe incumbe para que o destinatrio possa
conhecer a oferta. Se assim procedeu, no se lhe h de
exigir que ainda lhe caiba providenciar para que o destinatrio abra a correspondncia, ou leia o telegrama,
de modo que o oferente tem de fazer tudo que no de
esperar-se, segundo o uso do trfico, da parte do desti73

Administrao da Produo e Sistemas de Informao

natrio. Se sse no praticou os atos que deveria praticar, conforme as circunstncias normais, e smente no
veio a conhecer da oferta, porque no diligenciou, seria absurdo que no se tivesse por cumprido o que o
manifestante da vontade tinha que fazer. No se poderia deixar a lbito do destinatrio a eficcia da manifestao de vontade do oferente. O destinatrio tem o
dever de estar a par do que lhe chega; o oferente tem o
dever de tudo fazer para que o destinatrio possa conhecer a oferta.15
Embora obviamente o renomado privatista no
tivesse em mente a celebrao de contratos eletrnicos, sua lio h de ser considerada para os dias de
hoje: de se esperar que todo comerciante mdio (ou
mesmo consumidor) ativo e probo acesse sua caixa de
correio com a freqncia adequada s suas necessidades (ou aos seus negcios). Entendemos que tal comportamento muito provavelmente ser tomado pelos
Tribunais como uma presuno jurdica: isto , o
intrprete do Direito est autorizado a supor que aquele que possui um e-mail o acesse com adequada freqncia, dificultando a alegao de recebimento, mas
no-conhecimento do teor da mensagem.
A FORMA DO CONTRATO
livre a forma16 que reveste o contrato, a proposta
e a aceitao,17 a menos que haja texto de lei que diga
o contrrio. Nesse ponto, expresso o art. 129 do Cdigo Civil: Art. 129 A validade das declaraes de
vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente o exigir.18
bem verdade que aqueles que redigiram os nossos cdigos sequer imaginavam pudessem os contratos vir a se revestir de outra forma que no a oral e a
escrita. No entanto, estando consagrado e positivado o
princpio da liberdade de forma, a eletrnica mostrase plenamente vlida e inatacvel, salvo se houver um
texto de lei que a repudie.19 Por exemplo, a renncia
da herana jamais poder assumir a forma eletrnica,
j que exigido que conste, expressamente, de escritura pblica ou de termo judicial.20 Ao mesmo tempo,
uma compra e venda de bem mvel pode ser celebrada
sem que, obrigatoriamente, as partes reduzam o acordado a escrito.
Deduz-se que no h a necessidade de qualquer
novo texto de lei que repute o documento eletrnico
como vlido, porque nosso ordenamento assim j o
considera.21
Merecem destaque algumas formas de agir difusas
entre os usurios da Internet que, sob o ponto de vista
jurdico, devem ser entendidas como comportamentos socialmente tpicos, ou seja, condutas que tradu74

zem uma declarao de vontade do agente, quer em

relao a uma proposta, quer a uma aceitao. 22 Da
mesma forma como, em uma hasta pblica, o gesto de
levantar o brao deve ser entendido como a manifestao de vontade no sentido de adquirir o bem ofertado,
clicar um determinado boto na tela do computador
em que est escrito comprar (point and click) h de
significar que o consumidor quer adquirir o bem; presume-se que, hoje em dia, qualquer pessoa alfabetizada que esteja diante de um computador saiba que, ao
praticar tal ato, est manifestando sua vontade de comprar. Igual ilao se pode fazer do ato do consumidor
que expede, pela Internet, os dados de seu carto de
crdito ao ofertante do bem, autorizando, dessa forma, o dbito.
O que comentamos a respeito da liberdade de forma vale para o ato do cliente que, sempre pela Internet,
autoriza a transferncia de recursos de sua conta corrente para aquela de outrem. A partir do momento em
que essa pessoa digita os dados da conta beneficiada e
clica no boto transferir, manifestou sua vontade
naquele exato sentido e esta pode (e deve) ser considerada pela instituio financeira.
importante observar que a ordem de transferncia h de ser entendida no contexto do contrato de conta
corrente (ou de outro tipo), mantido entre o banco e
seu cliente, como veremos adiante.
O VALOR PROBANTE DO
INSTRUMENTO ELETRNICO
Anteriormente, mencionamos que a celebrao de
um negcio jurdico pela Internet plenamente possvel e vlida desde que as declaraes de vontades das
partes tenham se encontrado com a coincidncia entre
oferta e aceitao. A questo desloca-se, portanto, para
o campo da comprovao, em juzo, da avena feita
ou do ato praticado. Considerando a atual disciplina
jurdica brasileira, no se pode negar a existncia e a
validade de um contrato pelo fato de este ltimo se
revestir da forma eletrnica. No entanto, os Tribunais
admitiro o suporte eletrnico como prova do
avenado? Em caso afirmativo, de que forma? So essas as questes que passam a ser discutidas.
Diz o art. 136 do Cdigo Civil que os atos jurdicos, a que se no impe a forma especial, podero provar-se mediante (...) [d]ocumentos pblicos ou particulares. Diante dessa disposio, cumpre, ainda,
perguntar: o contrato eletrnico pode ser entendido como
um documento, para fins e efeitos de prova judicial?
Entendemos que sim, 23 pois, na famosa lio de
Chiovenda, o documento ogni rappresentazione
materiale destinata ed idonea a riprodurre una data
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Apontamentos sobre aspectos jurdicos do e-commerce

manifestazione del pensiero.24 De resto, tem observado a doutrina que os documentos no devem ser necessariamente escritos.25
A prevalncia da forma escrita do documento sobre todas as outras explica-se pela facilidade de produo da prova da existncia do negcio.26 Entretanto,
isso no significa, em absoluto, que o documento eletrnico no sirva ao mesmo fim. Alm disso, se a forma escrita pode no ser indispensvel existncia,
validade e eficcia do ato, tambm no o a assinatura do documento. Lembremo-nos, a ttulo de exemplo,
que a jurisprudncia brasileira prdiga em casos de
reconhecimento de sociedades comerciais de fato, em
que os scios jamais haviam assinado qualquer documento que os ligasse.
A assinatura presta-se, em nosso sistema, para admitir a presuno27 a) da autoria do documento e b) do
conhecimento de seu contedo pelo signatrio (Santos, s.d., p. 39).28 Por essa razo, dispe o art. 131 do
Cdigo Civil que As declaraes constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relao aos signatrios, e o art. 135 do mesmo Cdigo,
que O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposio e administrao livre de seus bens, sendo subscrito por duas
testemunhas, prova as obrigaes convencionadas de
qualquer valor29.
Conclumos, portanto, que os documentos eletrnicos, porque so documentos para todos os efeitos de
direito, podero ser admitidos em juzo como meio de
provar a existncia de um contrato entre as partes ou a
prtica de qualquer ato jurdico. No entanto, no se tratando de um documento assinado, no se poder, de plano, presumir sua autenticidade. A valorao dessa prova depender do contexto processual e ter o peso que
lhe for atribudo pelo Juiz, conforme mandar a sua livre
apreciao.30, 31 Nesse momento, provavelmente, o conjunto probatrio ser de fundamental importncia.32
Na ausncia de jurisprudncia nacional acessvel
sobre a questo de que ora tratamos, no podemos
ignorar a atual posio dos Tribunais brasileiros em
relao a ordens de clientes transmitidas s suas
corretoras de valores mobilirios. Como se sabe, prtica bastante difundida que sejam transmitidas por telefone, determinando-se a compra e venda de ttulos
sem maiores formalidades. Os julgados, entretanto,
exigem que, na ausncia de ordem por escrito, a
corretora comprove a existncia da determinao do
cliente.33 Paralelamente, entende o Superior Tribunal
de Justia que o simples fato de uma mensagem ter
sido expedida de determinado telex ou mesmo de uma
mquina de fax que indique o remetente no comprova sua origem.34
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A nosso ver, isso significa que uma mera mensagem

enviada por computador, sem qualquer identificao
segura do remetente, no servir, isoladamente, para
comprovar sua provenincia e tampouco o conhecimento
de seu teor. A situao ser diversa, entretanto, se houver outras provas que demonstrem tais fatos, como um
elemento adicional de identificao, uma senha.

NO

H A NECESSIDADE DE

QUALQUER NOVO TEXTO DE LEI

QUE REPUTE O DOCUMENTO
ELETRNICO COMO VLIDO,
PORQUE NOSSO ORDENAMENTO
ASSIM J O CONSIDERA.
A SENHA E O COMRCIO ELETRNICO
Permitimo-nos retomar o que anteriormente foi exposto sobre as assinaturas de prprio punho: quando
apostas em documentos particulares, fazem presumir
a) a autenticidade do documento e b) o conhecimento
de seu teor pelo signatrio.
nosso entendimento que a utilizao de uma senha pelo cliente pode desempenhar idntico papel,
prestando-se a iguais fins.35 Por exemplo, na sistemtica de que atualmente se valem as instituies financeiras, uma senha tambm a expresso da identidade
do agente e, nessa extenso, faz presumir a autenticidade do ato (isto , a certeza de que foi praticado por
aquela determinada e identificada pessoa), bem como
o conhecimento de seu contedo.
Essa presuno j foi assumida pelos Tribunais:
tendo o agente se identificado com uma senha pessoal, h de se supor que praticou aquele ato, assumindo
a produo de todos os respectivos efeitos fticos e
jurdicos. Ousaramos, mesmo, considerar que tal entendimento traduz uma tendncia jurisprudencial.
Alguns j argumentaram que, em princpio, a senha
poderia ser utilizada por terceira pessoa que no seu titular. No entanto, atentos necessidade de presteza das relaes comerciais, os julgadores tm entendido que cabe
ao titular da senha o dever de proteg-la contra indevida
utilizao (dever de vigilncia). A instituio financeira
somente ser responsvel se agir com culpa ou dolo, concorrendo para eventual prejuzo sofrido pelo cliente. 36
75

Administrao da Produo e Sistemas de Informao

Trazemos, para ilustrar o afirmado, uma seqncia
de elucidativos julgados:
1. Saque indevido efetuado com carto magntico
Ausncia de responsabilidade do banco, pois o
uso do carto e o conhecimento da respectiva senha so exclusivos do usurio Eventual quebra
do sigilo da senha no pode ser imputada ao banco, pois o saque foi feito em caixa eletrnico de
atendimento rpido onde no h participao de
nenhum funcionrio deste Responsabilidade do
prprio usurio pela utilizao de seu carto e
senha que de seu exclusivo conhecimento. (...)
A cautela quanto ao uso do carto magntico bancrio repousa to-somente no zelo que se h de exigir do usurio, porque dele seria a total responsabilidade por eventual violao do sigilo e conseqente
utilizao em prejuzo de seu patrimnio, posto sob
a guarda do estabelecimento bancrio.
No resta dvida de que o usurio deve zelar, guardar e vigiar seu carto magntico, tanto quanto a
senha que permite privacidade e segurana na sua
utilizao. Afirmar-se a responsabilidade do banco, por fatos ocorridos no interior de sua agncia
ou mesmo na utilizao de equipamentos instalados fora da agncia, distncia suficiente para afastar a responsabilidade pelo risco proveito, ou risco
funcional, como diz parte da doutrina.
Houve, efetivamente, negligncia do usurio, no
manuseio descuidado do carto magntico, sem que
para isso tenha concorrido de qualquer maneira o
banco apelante. Se certo que h de se exigir, de
outra parte, vigilncia e diligncia do banco, quanto utilizao dos equipamentos, no menos certo
que este no pode ser responsabilizado por fato que
no deu absolutamente causa.
O sistema informatizado no mero elemento de
agrado, mas agrado com a finalidade de angariar
a simpatia do cliente e, por via de conseqncia,
tornar efetivo objeto empresarial, lucrativo. Contudo, tambm o usurio h de agir com certo cuidado e no deixar toda a vigilncia aos cuidados
do banco (...). Se a apelada forneceu seu carto e
a respectiva senha para terceiro, o fez por sua conta
e risco, ou se simplesmente foi enganada por algum, tais fatos refogem do campo de responsabilidade do banco. 37
2. Carto magntico de movimentao de contas bancrias Perda para estelionatrio, que causa saques em prejuzo do correntista. Nenhuma a responsabilidade do banco. Culpa exclusiva do
correntista, que permitiu o uso do carto por terceiro que, por sua vez, foi vtima do golpe do
carto Negligncia in vigilando. 38
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3. Ao de cobrana Prova Carto de crdito

Dispensa da assinatura do portador Existncia do
crdito que se comprova com o uso do cdigo. (...)
Por seu turno, da autora no poderia ser exigido
comprovantes assinados pelo portador do carto,
porquanto, como j foi dito, a mera utilizao do
carto com o uso do cdigo dispensa a assinatura.
Nesse tipo de financiamento, acionado eletronicamente por meio de carto individual e intransfervel
do usurio portador, nem sempre h necessidade da
assinatura para o alcance do crdito. No necessita, portanto, a autora trazer comprovantes, por ter
trazido os diversos lanamentos de crdito e dbito, eletronicamente, como fez (...).39
bem verdade que tal jurisprudncia foi desenvolvida considerando os cartes magnticos e de crdito.
Contudo, mesmo no se podendo indicar com exatido, esperamos que os mesmos princpios, em um futuro prximo, sejam utilizados na anlise dos documentos eletrnicos.
Nesse contexto, o velho aforismo pacta sunt
servanda encontra seu lugar, pois o contrato que serve
de base para o relacionamento entre a empresa (instituio financeira) e seu cliente de suma importncia.
Consideramos paradigmtico o acrdo proferido pela
8a Cmara Cvel do 1o Tribunal de Alada Civil de So
Paulo em 27 de maro de 1995 (JTACSP, v. 158, p.
45). Determinado cliente de um banco mudou-se sem
comunicao instituio financeira, que enviou carto magntico e senha ao antigo endereo, constante
do contrato. Saques alegadamente indevidos foram
efetuados. Admitiu o cliente que havia se mudado de
sua residncia sem qualquer comunicao ao banco,
mas este agiu sem um mnimo de segurana, pois enviou correspondncia para o endereo (...) sem as cautelas necessrias. Ademais, sem a comprovao da
entrega pessoal do carto magntico e da senha ao prprio cliente, ou, sem a comprovao do AR do correio, no se pode admitir que o cliente/correntista o
responsvel pelos saques feitos via carto. Decidiu o
Tribunal que A clusula segunda do contrato estabelece que toda correspondncia relacionada com a conta corrente aberta pelo apelante seria enviada pelo correio, no endereo por ele indicado, considerando-se
como recebida por esta forma de expedio. Ficou ajustado, ainda, que qualquer alterao de endereo ou telefone seria comunicada ao banco. Como o cliente
mudou de endereo e restou silente, descumpriu o contrato, sendo-lhe defeso reclamar do extravio na medida em que era de sua obrigao comunicar a alterao do endereo. Prevalece o que foi estabelecido em
contrato e, por conseqncia, aceito pelas partes, no
RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000

Apontamentos sobre aspectos jurdicos do e-commerce

que se refere a forma de entrega do carto e respectiva

senha. Se no a forma mais segura, a forma contratualmente acertada. O contrato obriga os contratantes.
Lcito no lhes arrepender-se; lcito no revog-lo
seno por consentimento mtuo; lcito no o Juiz
alter-lo ainda que a pretexto de tornar as condies
mais humanas para os contratantes. O princpio da fora
obrigatria do contrato significa, em essncia, a
irreversibilidade da palavra empenhada.
Idnticos princpios embasaram a deciso proferida na Apelao no 715.277-8, julgada em 1o de setembro de 1997.40 A administradora do carto de crdito
enviou extratos das despesas feitas com o uso do carto ao usurio, que no as impugnou no prazo de dez
dias, conforme previsto no contrato. As contas no
foram pagas, tendo a administradora proposto ao de
cobrana. Como documentos de prova, foram juntados o contrato e os extratos, mas no os comprovantes
das despesas efetuadas. A administradora esclareceu
que a sistemtica hoje adotada impede a exibio
de todos os comprovantes e no h impugnao
especificada a qualquer dos lanamentos feitos. Entendeu o Tribunal que o carto (...) no meio de
pagamento, nem o equivalente ou sucedneo da moeda corrente, constituindo-se apenas em elemento do
sistema e que pode ser conceituado como o conjunto
sistematizado de contratos cujo objeto predominante
consiste num servio de administrao de contas correntes mercantis (...). bem verdade que, no caso, a
apelante exibiu apenas parte dos tales ou cupes emitidos pelos comerciantes ou prestadores dos servios.
No entanto, no so eles comprovantes de gastos, constituindo-se, como destaca o j citado Daniel Gerardo
Reynoso, apenas una informacin escrita que el
usuario y establecimiento efecte registros en sus respectivas contas. Como la razn y finalidad de tal
informacin est contenida en los contratos de usuario
y establecimiento, el cupn no es causa sino efecto
(...). No tm carter instrumental ou documental e,
em inmeros casos, sequer chegam administradora,
mxime quando feita a comunicao atravs de terminal de computao ou quando a compra feita atravs
de telefone. O registro da conta feito mensalmente e
os extratos encaminhados ao usurio e no atribuio do administrador documentar as despesas feitas,
mesmo porque no o vendedor, nem o prestador de
servios. Da resulta que, encaminhado o extrato, compete ao usurio verificar sua regularidade, efetuando
pagamento, se for o caso, ou impugnando eventual erro
de lanamento. E, nesse aspecto, (...) a clusula contratual nada tem de ilegal e no ofende o Cdigo de
Defesa do Consumidor, gerando, em caso de omisso,
presuno de que se encontram corretas as contas. (...)
RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000

As provas exibidas, assim, mostram-se satisfatrias e

autorizam acolhimento integral do pedido (...) verificando-se, ademais, que vrios saques em dinheiro foram feitos com seu uso, pressupondo, evidentemente,
conhecimento de senha e que s pode ter sido utilizado pelo seu verdadeiro portador.41

O CONTRATO QUE SERVE DE BASE

PARA O RELACIONAMENTO ENTRE
A EMPRESA (INSTITUIO
FINANCEIRA) E SEU CLIENTE DE
SUMA IMPORTNCIA.
Vale, ainda, a referncia ao julgado publicado na
Revista dos Tribunais v. 755, p. 275. A administradora do carto de crdito pretendia a cobrana de despesas lanadas em determinado carto de crdito,
constando da respectiva nota assinatura que no era a
do titular. Este alegou que fora vtima de fraude. O 1 o
Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo entendeu que caberia ao titular do carto comprovar a
fraude, porque, nos termos do contrato firmado, cabia ao usurio (...) a responsabilidade pela guarda
do carto que lhe confiado, sendo que a ocorrncia
de furto ou de qualquer irregularidade deve ser imediatamente comunicada empresa administradora.
Ademais, embora houvesse concordncia entre as
partes quanto ao fato de a assinatura lanada no comprovante de compra no pertencer ao titular do carto, disse o Tribunal que tal circunstncia, por si s,
no representava prova suficiente do fato impeditivo
do direito da autora. Basta ver que os elementos
probatrios constantes do processo no excluem a
hiptese de a fraude ter sido perpetrada com a participao do prprio ru, que poderia ter emprestado o
carto a terceiro para que fizesse a compra. (...) Outro dado que milita em desfavor do apelado a exata
coincidncia entre os dados contidos no carto e aqueles utilizados na suposta fraude. Dados como o nmero da conta, data de vencimento, etc., s poderiam, em princpio, ser obtidos atravs do titular do
carto, no sendo aceitvel a hiptese de que se tratou de simples coincidncia.42
Na mesma linha e mais recentemente, o 1o Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo decidiu,
na Apelao no 844.923-2:
77

Administrao da Produo e Sistemas de Informao

COBRANA Carto de Crdito Ausente
impugnao, no prazo de 90 dias, previsto contratualmente, dos valores lanados atravs dos extratos-fatura, tendo o titular utilizado o carto para saques em
caixas eletrnicos, operao exclusiva daquele, pois
dependente da senha, ausente, ademais, denncia de
furto ou roubo aceitao tcita reconhecida, havendo, apenas, impugnao genrica do dbito
irrelevante ausncia da assinatura no contrato-padro,
eis que, formada a proposta para optao do carto, o
interessado vincula-se s clusulas gerais recurso
improvido. (...)

O QUE INCISIVAMENTE

DEVE AQUI

SER AFIRMADO QUE A

CERTIFICAO UM PLUS EM
RELAO ASSINATURA
ELETRNICA, DESTINADA A
CONFERIR-LHE MAIOR GRAU DE
CONFIABILIDADE, MAS NO UM
REQUISITO DA VALIDADE OU
EFICCIA DO ATO.
vlida a clusula contratual aludida, que estabelece o prazo de 90 dias para reclamao, presumindose correto o extrato em caso de silncio.
Trata-se de estipulao necessria nesse tipo de
negcio, pois seria invivel para a administradora a
remessa, juntamente com o extrato, de todos os documentos comprobatrios das despesas, documentos esses que, na maior parte das operaes, so entregues,
em uma determinada via, ao associado, no momento
em que ele utiliza o carto. Assim, ficando o documento em poder do associado, no seria razovel que
outro lhe fosse remetido juntamente com o extrato. E
a conferncia do extrato mensal feita, pelo associado, precisamente com base nos documentos que se
encontram em seu poder.
No relevante a circunstncia referida pelo apelante de no se encontrar assinatura sua no contratopadro em que figura tal clusula. Pois, quando firma
a proposta para obteno do carto, o interessado des78

de logo se vincula s clusulas gerais, que constam no

instrumento que depois chega s suas mos.43
A ASSINATURA ELETRNICA
A prxis do comrcio pela Internet tem difundido a
utilizao de assinaturas ou firmas eletrnicas,44 bem
como da certificao, para assegurar ao destinatrio
da mensagem que o documento a) foi expedido por
seu subscritor e b) no houve alterao do seu contedo.
As assinaturas eletrnicas (ou digitais) so criadas
e conferidas graas criptografia e utilizam a chamada public key cryptography. Esta, por sua vez, emprega um algoritmo usando duas diferentes chaves (keys)
relacionadas entre si. A primeira cria a assinatura eletrnica e/ou transforma a mensagem em algo
ininteligvel; a segunda presta-se verificao da assinatura digital e/ou ao retorno da mensagem forma
legvel. Os computadores e programas que utilizam
essas duas chaves so geralmente chamados, em conjunto, de criptossistema assimtrico (asymmetric
cryptosystem).
As chaves complementares de um criptossistema
assimtrico so normalmente chamadas de chave privada (private key) e chave pblica (public key), sendo a privada de conhecimento exclusivo do signatrio que a utiliza para criar a assinatura eletrnica. A
chave pblica de alcance mais difuso e utilizada
pelo destinatrio da mensagem para verificar a assinatura digital. Obviamente, para viabilizar a conferncia da mensagem, o destinatrio deve saber a chave pblica do emitente, mas no a chave privada.
Assim, mesmo que vrias pessoas possam conhecer a
chave pblica de determinado subscritor, no conseguem descobrir a chave privada e, com isso, forjar a
assinatura. Acrescente-se ainda que, mediante a utilizao das chamadas hash functions, acusada e
percebida pelo destinatrio qualquer modificao no
teor da mensagem ocorrida entre a expedio e a recepo.
A utilizao de uma assinatura eletrnica geralmente envolve dois procedimentos, um executado pelo remetente e outro pelo destinatrio, a saber: a) a criao
da assinatura eletrnica e b) a verificao da assinatura eletrnica, que visa a demonstrar: b.1) que a assinatura foi criada com a utilizao da chave privada e b.2)
que a mensagem no teve seu teor alterado. J foi destacado que a probabilidade de um mal funcionamento
ou uma falha de segurana na assinatura digital
criptografada extremamente remota e sempre inferior ao risco de falsificao de uma assinatura tradicional ou de um documento escrito.
RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000

Apontamentos sobre aspectos jurdicos do e-commerce

Ocorre que o par de chaves no tem ligao intrnseca com pessoa alguma: trata-se, simplesmente,
de um par de nmeros. Como saber, ento, que o
subscritor , realmente, quem diz ser? Mostra-se necessrio, pois, algum sistema que certifique a ligao entre uma dupla de chaves e uma determinada e
identificada pessoa.
Ademais, lgico que, em princpio, uma pessoa
pode comunicar a outra sua chave pblica. Esse procedimento ser at factvel quando as partes mantiverem entre si relacionamento comercial estvel. No entanto, em outras situaes, como saber que no se est
tratando com um fantasma ou impostor, com algum
que, simplesmente, criou uma identidade falsa?
A soluo para esses problemas dada pela utilizao de trusted third parties, que certificam a associao entre uma pessoa e uma chave pblica (autoridades de certificao ou certification authorities), emitindo os competentes certificados.45
Parece-nos claro que a assinatura eletrnica est
apta a desempenhar as mesmas funes que nosso
ordenamento atribui s assinaturas tradicionais, quais
sejam: admitir a presuno a) da autoria do documento e b) do conhecimento de seu contedo pelo signatrio. O desempenho dessas funes restar ainda mais
claro se houver a certificao por uma autoridade de
renome ou situada em um pas assistido por um eficaz
sistema jurdico.
No podemos saber se nossa jurisprudncia tomar
a firma eletrnica como uma assinatura, para os fins e
efeitos dos arts. 371 e 38946 do Cdigo de Processo
Civil. Entretanto, considerando que a assinatura digital trabalha com um esquema baseado em senhas, de
se esperar que sejam mantidos os mesmos princpios
j deitados em vrios julgados. Auguramos que, sobre
os documentos eletrnicos firmados com o sistema de
duplas chaves, incida uma presuno de autenticidade, tal como ocorre com os documentos firmados de
prprio punho e com os saques efetuados mediante a
aposio de senha.47 Essa presuno de autenticidade
ser ainda mais reforada se forem utilizados os servios de renomadas autoridades de certificao.
Aqueles que se debruam sobre o estudo do ecommerce costumam-se situar em duas posies
maniquestas: ou propalam a necessidade de sua
regulao pelos Estados ou, ao contrrio, defendem a
livre atuao do mercado.48 Seria absolutamente intil
discorrermos, aqui, sobre as diferenas filosficas entre essas posies. Interessa-nos, somente, a questo
da segurana jurdica relacionada s autoridades de
certificao.
H autoridades que desfrutam de maior ou menor
grau de prestgio entre os comerciantes. Servir-se de
RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000

uma autoridade de renome traz, por bvio, um maior

grau de segurana e utilidade ao respectivo certificado.49 O que incisivamente deve aqui ser afirmado que
a certificao um plus em relao assinatura eletrnica, destinada a conferir-lhe maior grau de confiabilidade, mas no um requisito da validade ou eficcia

A UTILIZAO DE E-MAILS DE
CONFIRMAO PODE, TAMBM,
PRESTAR-SE DEFESA DOS INTERESSES
DAS EMPRESAS, CONSIDERANDO A
JURISPRUDNCIA QUE RESPEITA
OS TERMOS DO CONTRATO
CELEBRADO ENTRE A INSTITUIO
FINANCEIRA E SEU CLIENTE.
do ato. Igualmente, por todos os motivos que j deixamos vincados, a falta de certificao no pode retirar
a fora probante dos documentos eletrnicos.50 Entendimento diverso somente dever ser admitido se houver uma alterao nos textos legais vigentes, j que,
no Brasil, inexiste ainda legislao especfica que trate da matria. D-se, apenas, notcia de projeto de lei
que pretende revestir de f pblica as assinaturas eletrnicas certificadas por notrios.
Assim, na ausncia de legislao especfica, os usos
e costumes desempenharo papel primordial 51 e, nessa
medida, a prtica dos negcios celebrados pela Internet
haver de ser considerada pelos juzes quando da apreciao das provas, tal como ocorreu com a anlise de
contendas versando sobre cartes de crdito.
A COMPROVAO DE ORDENS E DO
RECEBIMENTO DO PRODUTO OU
DO SERVIO PELO ADQUIRENTE
Passamos a tratar da comprovao do recebimento
de servios (virtuais) e produtos (virtuais ou no) pelos consumidores.
Por produtos virtuais entendemos aqueles que abandonam sua base material para existirem apenas no
mundo virtual. Como exemplo, fomos convidados a
pensar no consumidor que, em vez de adquirir um
79

Administrao da Produo e Sistemas de Informao

compact disc tradicional, ordena, pela Internet, o contedo que teria esse mesmo CD, recebendo, em seu
computador, material eletrnico que lhe permite escutar as msicas. Ainda, em um livro que recebido pelo
computador, sem qualquer base material (muito embora seja vivel sua posterior impresso). Por produtos no virtuais estamos tomando aqueles que se
corporificam em uma base material (por exemplo, um
CD de msicas ou um livro). J quando nos referimos
aos servios virtuais, estamos cogitando a movimentao, mediante ordem eletrnica, do numerrio do cliente depositado no banco. Por exemplo, a transferncia eletrnica de fundos ou outros servios eletrnicos
que viabilizam a colocao de numerrio do cliente
em aplicaes financeiras.
Primeiramente, preciso notar que, todas as vezes
em que a empresa tratar com destinatrios finais52 dos
produtos, poder estar sujeita incidncia do Cdigo
de Defesa do Consumidor. Esse diploma, como se sabe,
caracteriza-se por privilegiar o interesse daquele teoricamente hipossuficiente, facilitando sua atuao em
juzo.
O art. 6o, inciso VIII, do referido Cdigo (Lei n o
8.078, de 1990) determina ser direito bsico do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.
Dessa forma, devemos considerar que a defesa da
empresa em juzo pode ser dificultada justamente pela
incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, principalmente no que diz respeito produo de provas.
Parece-nos, portanto, adequado lembrar que, muito
embora os negcios celebrados permaneam arquivados na forma digital, conveniente que, em caso de
necessidade, seja materialmente possvel levar esse
arquivo ao Juiz. Alm disso, a viabilidade de eventual
impresso tambm til. Quanto maior a possibilidade de transposio da prova para um suporte material
confivel, maior ser a facilidade de sua apreciao
pelo magistrado.
Cogitamos trs opes para a soluo do problema
apontado, qual seja, a materializao da prova a ser
apresentada em juzo:
a) Em primeiro lugar, seria possvel registrar-se o
clique do consumidor acompanhado de
qualificadores (sesso, dia, hora, etc.). Em outras
palavras, mediante o exame dos registros eletrnicos da empresa, pode-se comprovar que determinada pessoa praticou um comportamento social tpico, manifestando sua inteno de adquirir um bem
ou de lhe transmitir uma ordem. O inconveniente,
80

b)
c)

a)

b)

c)

nesse caso, que tais provas poderiam ser facilmente forjadas pela empresa.
Poder-se-ia, ainda, utilizar alguma forma de assinatura digital (certificao).
Por ltimo, possvel enviar confirmao por email ao interlocutor e aguardar eventual discordncia durante um certo perodo de tempo, nos
termos de contrato vigente entre as partes.
Passamos a analisar cada uma dessas opes:
Alguns juristas j fizeram meno possibilidade
de efetuar percia tcnica nos computadores para
comprovar a existncia e extenso de um contrato
eletrnico. 53 No entanto, diante da facilidade da
ocorrncia de fraudes, quer-nos parecer que tal
prova equivaleria a um documento produzido pela
parte que, embora possua certo valor, tem a sua
fora probante limitada no contexto processual.
Lembremo-nos dos julgados referidos no incio, tratando de ordens de compra e venda de aes: os
Tribunais no costumam atribuir valor a esse tipo
de prova, quando o conjunto probatrio no a robustece.
J a assinatura eletrnica, se mantida a tendncia
jurisprudencial identificada no caso das senhas,
deve prestar-se a comprovar a existncia e extenso do contrato eletrnico em juzo com maior eficcia. Das trs solues apresentadas, tudo indica
tratar-se esta daquela que propicia s empresas um
maior grau de segurana jurdica no que diz respeito certificao da identidade do consumidor, bem
como existncia da ordem de compra ou de execuo do servio. Alternativamente assinatura
eletrnica, a requisio da senha do cliente para a
realizao de determinada operao tambm encerra
confortvel grau de segurana jurdica.
Por fim, a utilizao de e-mails de confirmao
pode, tambm, prestar-se defesa dos interesses das
empresas, considerando a jurisprudncia que respeita os termos do contrato celebrado entre a instituio financeira e seu cliente. A sistemtica a ser
adotada deveria, em linha de princpio, considerar
o seguinte: c.1) a necessidade de absoluta cincia
dos termos do contrato pelo cliente; c.2) a necessidade de previso detalhada do mtodo de envio de
e-mails de confirmao, incluindo a determinao
de prazo para eventuais reclamaes. Recordemos
que essa linha de atuao j tem sido admitida pela
jurisprudncia que atribui ao cliente de cartes de
crdito o nus de conferir os extratos e deles reclamar no prazo previsto no contrato, sob pena de ser
responsabilizado pelos valores indevidamente lanados nas faturas.
Tudo o que ficou dito nos leva a concluir que:
RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000

Apontamentos sobre aspectos jurdicos do e-commerce

a) nos trs casos (produtos virtuais ou no e servios

virtuais), h de se comprovar o ato do cliente, seja
manifestando sua vontade de adquirir o produto,
seja transmitindo uma ordem empresa;
b) em se tratando de produtos e servios virtuais,
necessrio comprovar-se a concretizao da operao (entrega do produto virtual ou execuo da
ordem);

c) em se tratando de produtos no virtuais, a comprovao da entrega mais fcil, podendo-se lanar

mo de instrumentos tradicionais (aposio de assinatura no comprovante de recebimento).
Esses eram os apontamentos que pretendamos efetuar e que se prestam como indicao de pontos que
merecem estudo diante da realidade hoje afrontada
pelos agentes econmicos e pelo Direito. m

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BENSOUSSAN, Alain. Internet: aspects juridiques. 2. ed. Paris
: Herms, 1998.

SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no Cvel e

Comercial. So Paulo : Max Limonad, s.d. V. IV.

TOSI, Emilio et al. I problemi giuridici di Internet. Milano :

Giuffr, 1999.

contratos mercantis so obrigatrios; tanto que as partes

se acordam sobre o objeto da conveno, e os reduzem a
escrito, nos casos em que essa prova necessria. Art.
127 Os contratos tratados por correspondncia epistolar
reputam-se concludos e obrigatrios desde que o que
recebe a proposta expede carta de resposta. Aceitando o
contrato proposto sem condio nem reserva; at este
ponto livre retratar a proposta; salvo se o que a fez se
houver comprometido a esperar resposta, e a no dispor
do objeto do contrato seno depois de rejeitada a sua
proposio, ou at que decorra o prazo determinado. Se a
aceitao for condicional, tornar-se- obrigatria desde que
o primeiro proponente avisar que se conforma com a
condio.

10. Art. 1.086 Os contratos por correspondncia epistolar,

ou telegrfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitao
expedida (...). Em outros sistemas, a questo tratada de
forma diversa, sendo o contrato perfeito apenas no momento
em que a aceitao chega ao conhecimento do proponente
(e no naquele em que foi expedida).

NOTAS
Este estudo foi patrocinado pelo BANCO ABN AMRO REAL
S.A. No entanto, as opinies aqui expostas so de inteira
responsabilidade da autora.
A autora agradece a cuidadosa reviso e as sugestes
efetuadas pelo Professor Titular de Direito Econmico da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Eros
Roberto Grau.
1. Trata-se, v-se logo, de dar vida ao que Ascarelli chamou
de invenes jurdicas, ou seja, novas combinaes de
princpios jurdicos j conhecidos para alcanar a soluo
de um problema insatisfeito (Panorama do Direito
Comercial. So Paulo : Saraiva, 1947. p. 44-45).
2. Por isso, o Projeto de Diretiva europeu sobre as assinaturas
eletrnicas sustenta que It is important to strike a balance
between consumer and business needs.
3. Alain Bensoussan diz si le type du support ncessaire
lchange est diffrent, la nature juridique du rapport reste le
contrat. Effectuer des transactions sur lInternet ne change
pas ltendue de la problmatique juridique: contrat entre
absents, dispositions spcifiques au droit de la
consommatioin, preuve, etc. (Internet: aspects juridiques.
2. ed. Paris : Herms, 1998. p. 117). No mesmo sentido,
mostrando a possibilidade da aplicao adaptada de regras
jurdicas j existentes, ver BERNARDEAU, Ludovic, PACIFICO,
Massimiliano. Internet et le droit des contrats: observations
dordre gnral et identification des intervenants. Uniform
Law Review, v. 1, p. 35, 1998.
4. Tal como Darcy Bessone, reputamos excelente a definio
de Ruggiero: Consenso o encontro de duas declaraes
de vontade, que, partindo de dois sujeitos diversos, se dirigem
a um fim comum, fundindo-se (Do contrato: teoria geral. 4.
ed. So Paulo : Saraiva, 1997. p. 116).
5. Contedo necessrio o que a lei faz ser essencial
existncia do negcio jurdico (PONTES DE MIRANDA, F. C.
Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro : Borsoi, 1962. V.
III, p. 321).
6. Nosso Cdigo Civil disciplina: Art. 1.080 A proposta de
contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar
dos termos dela, da natureza do negcio, ou das
circunstncias do caso. Art. 1.083 A aceitao fora do
prazo, com adies, restries, ou modificaes, importar
nova proposta. Art. 1.084 Se o negcio for daqueles em
que se no costuma a aceitao expressa, ou o proponente
a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no
chegando a tempo a recusa. As disposies do Cdigo
Comercial so no mesmo sentido do Civil: Art. 126 Os

RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000

Despiciendo lembrar que as normas do Cdigo Civil so

aplicveis aos contratos comerciais, nos termos do art. 121
do cdigo especial.

7. Cumpre ver que quem celebra o contrato so as partes,

por intermdio da Internet, ainda que no haja qualquer
pessoa diante do terminal no momento da concretizao
do negcio. Da mesma forma como ocorre com mquinas
automticas para venda, o negcio realizado entre a
empresa vendedora e o comprador por intermdio da
mquina (e no pela mquina). Interessante questo surge
quando os computadores so programados para tomar a
iniciativa da realizao do negcio e, para maior
aprofundamento, remetemos ao texto de Tom Allen e Robin
Widdison, Can computers make contracts?, a ser
transcrito na prxima edio do livro International business
transactions de Ralpf Folson, Michael Gordon e John
Sapgnole. St. Paul : West Publishing, no prelo.

8. Lembra Bevilacqua que preciso firmar quando ha

realmente uma proposta. Ha proposta quando ella se refere
aos pontos essenciaes do contracto, e o proponente no
se reservou o direito de retira-la ao receber a aceitao, de
modo que, dada a acceitao, esteja formado o contracto
(Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil: commentado.
7. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1946. V. IV, p. 238).

9. Art. 191 O contrato de compra e venda mercantil

perfeito e acabado logo que o comprador e o vendedor
acordam na coisa, no preo e nas condies; e desde esse
momento nenhuma das partes pode arrepender-se sem
consentimento da outra, ainda que a coisa se no ache
entregue nem o preo pago (...).

11. Por causa de algumas promoes atualmente existentes

na Internet, quando falamos de oferta ao pblico, preciso
apart-la das promessas ao pblico que so verdadeiros
concursos, sujeitos a regramento especial e controle da
Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia.
12. Trata-se, claramente, de respeitar todas as regras
referentes ao comrcio com consumidores. Sobre essa
questo, interessante a consulta ao draft do Code of Online
Business Practices, elaborado pelo Better Business Bureau
(http://www.bbbonline.org/download/draft.com), bem como
os guidelines da OCDE (Recommendation of the OCDE
Council concerning guidelines for consumer protection in
the context of electronic commerce). A ao da Federal
Trade Commission norte-americana, visando proteo do
consumidor na Internet, pode ser encontrada no site http://
www.ftc.gov/opa/1999/9912/case121599.pdf.
13. Lembremo-nos de que, nos termos do art. 1.080 do
Cdigo Civil, a proposta de contrato vincula o proponente se
o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do
negcio ou das circunstncias do caso.
14. Segundo a doutrina tradicional, o que caracteriza o
contrato entre presentes que a communicao do aceitante
chega, immediatamente, ao conhecimento do proponente,
ao passo que, nos contratos entre ausentes, ha um intervallo
de tempo tractus temporis, entre a manifestao da vontade
do acceitante e o conhecimento della pelo proponente
(BEVILACQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do
Brasil: commentado. 7. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves,
1946. V. IV, p. 244-245).
15. Cf. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro : Borsoi,
1962. t. XXXVIII, p. 51.
16. Por forma do negcio jurdico, devemos entender o conjunto
das solemnidades que se devem observar, para que a declarao
da vontade tenha efficacia juridica. o revestimento jurdico, a
exteriorizar a declarao da vontade, como faz Bevilacqua, em
definio aproveitada pelos mais renomados civilistas que o
seguiram (BEVILACQUA, Clvis.Cdigo Civil dos Estados
Unidos do Brasil: commentado. 7. ed. Rio de Janeiro : Francisco
Alves, 1946. V. I, p. 374).

81

Administrao da Produo e Sistemas de Informao

17. Silvio Rodrigues bem anota que, sendo a vontade

elemento de carter subjetivo, ela se revela pela declarao
(Direito Civil: parte geral. 15. ed. So Paulo : Saraiva,
1985. p. 163).

18. Lembremo-nos, tambm, do texto dos artigos 82, 130

e 145 do Cdigo Civil: Art. 82 A validade do ato jurdico
requer agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no
defesa em lei. Art. 130 No vale o ato que deixar de
revestir a forma especial, determinada em lei (art. 82),
salvo quando esta comine sano diferente contra a
preterio da forma exigida. Art. 145 nulo o ato
jurdico: (...) III Quando no revestir a forma prescrita
em lei.

19. Muito se tem discutido sobre a forma dos contratos

celebrados por intermdio da Internet. Alguns a apontam
como escrita, outros como eletrnica. Para Fabrizio
Devescovi, aqueles que se dedicaram ao profundo estudo
do tema entendem que estaramos diante de uma nova
forma de contrato, no redutvel escrita ou oral, ma
utilizza, per manifestarsi, gli impulsi elettronici emessi e
ricevuti, dai quali verrebbe veicolata. Essa forma
eletrnica, desmaterizalizada, portanto, seria percebida
pelo ser humano pela forma escrita (na tela do
computador ou impressa) ou ainda pela linguagem oral
(Titoli di credito e informatica. Padova : Cedam, 1991.
p. 184).

20. Conforme o art. 1.581 do Cdigo Civil.

21. O mesmo j se disse a respeito da lei italiana 59/1997,

que entende vlidos gli atti e i documenti formati (...) dai
privati con strumenti informatici o telematici, i contratti
stipulati nelle medesime forme, nonch la loro
archiviazione e trasmissione con strumenti informatici,
sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. Emilio
Tosi observa ser redundante tal dispositivo, pois che gli
atti e i documenti formati telematicamente fossero validi
quanto meno in tutte le situazioni negoziali caratterizzate
da libert di forma anche prima dellentrata in vigore
della L. 59/1.997 non si sarebbe dovuto, infatti, avere alcun
dubbio (I problemi giuridici di Internet. Milano : Giuffr,
1999).

22. Aqui, lembramos a lio de Antnio Junqueira de

Azevedo: (...) h de se entender por negcio jurdico
aquela conduta total socialmente qualificada como
negcio. (...) As circunstncias negociais so, pois, um
modelo cultural de atitude, o qual, em dado momento, em
determinada sociedade, faz com que certos atos sejam
vistos como dirigidos produo de efeitos jurdicos
(Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 2. ed.
So Paulo : Saraiva, 1986. p. 139-141). Com a clareza
que lhe habitual, Orlando Gomes diz que as declaraes
pressupem processo de comunicao e podem ser feitas
mediante palavras, gestos ou sinais. Assim, conforme o
meio empregado, podem ser verbais, escritas ou
simblicas. Diz-se simblica a declarao por meio de
gestos ou sinais. A que se faz atravs de gestos chamase declarao mmica. Assim, a inclinao da cabea para
a frente tida como expresso de assentimento.
Significativo, igualmente, o gesto de levantar o brao. De
resto, outros gestos, mediante os quais se exprime a
vontade por modo a ser entendida por qualquer pessoa.
Podem ser utilizados, ainda, certos sinais convencionais,
como os semafricos (Contratos. 11. ed. Rio de Janeiro
: Forense, 1986. p. 51).

82

23. Elcio Trujillo sustenta que os elementos bsicos que

compem e informam o documento tradicional podem ser
aproveitados para fundamentar o conceito de um documento
que seja formado sobre uma base material distinta, qual seja
o meio eletrnico (O Mercosul e a documentao
eletrnica, disponibilizado em http://www.teiajuridica.com/
m/mercosul.htm). Stefano Nespor, por sua vez, diz: anche
il documento informatico un documento, in quanto
presuppone una scrittura nella quale al posto dellinchiostro
c il flusso degli elettroni, al posto della carta la memoria
del disco rigido o del floppy, mentre i bit sono una sorta di
alfabeto. Il documento elettronico quindi un documento
che contiene un messaggio scritto in uno specifico linguaggio
(il linguaggio dei bit) su un supporto materiale (che pu
essere un floppy disk, un hard disk, oppure un compact disk
(...) e destinato a durare nel tempo) (Come Internet e la
legge. Milano : Hoelpi, 1999. p. 56-57). Essa parece ser a
opinio unnime dos autores (cf. NAVARRETE, Miguel ngel
Moreno. Contractos electrnicos. Madrid : Marcial Pons,
1999. p. 90 e seguintes).

24. Cf. Istituzioni di Diritto Processuale Civile. 2. ed.

Napoli : Jovene, 1936. V. II, p. 456. Na traduo de Moacyr
Amaral Santos, toda representao material destinada
e idnea a reproduzir uma manifestao do pensamento.
Para Santoro-Passarelli, documentos so cose
rappresentative di un fatto giuridicamente rilevante
(Dottrine generali del Diritto Civile. 5. ed. Napoli : Jovene,
1957. p. 45). Paolo Piccoli e Giovanna Zanolini afirmam
que il supporto materiale del documento pu essere
costituito da qualunque materia purch idonea ad
incorporare la rappresentazione (Il documento eletronico
e la firma digitale. In: TOSI, Emilio et al. I problemi giuridici
di Internet. Milano : Giuffr, 1999. p. 65).

25. Valemo-nos, aqui, das palavras de Vicente Greco Filho:

O documento liga-se idia de papel escrito. Contudo,
no apenas os papis escritos so documentos. Documento
todo objeto do qual se extraem fatos em virtude da
existncia de smbolos, ou sinais grficos, mecnicos,
eletromagnticos, etc. documento, portanto, uma pedra
sobre a qual estejam impressos caracteres, smbolos ou
letras; documento a fita magntica para reproduo por
meio do aparelho prprio, o filme fotogrfico, etc. (Direito
Processual Civil brasileiro. 2. ed. So Paulo : Saraiva,
1986. V. II, p. 195). Na mais clssica obra brasileira sobre
as provas judiciais, Moacyr Amaral Santos explica que
Etimologicamente, documento significa uma coisa que
docet, isto , que tem em si a virtude de fazer conhecer.
Costuma-se conceituar documento, num sentido amplo,
como tda e qualquer representao material destinada a
reproduzir duradoiramente uma representao do
pensamento. Ser como uma vox mortua, isto , uma voz
fixada permanentemente por meio de escrito ou outro sinal
material (...). A percepo de um fato ou a idia de um fato,
que se processam atravs do psquico, que os percebe e
os reflete, podem ser expressos por via oral (testemunho)
ou por via documental. A coisa que fixa permanentemente
o fato ou a idia constitui o documento. Essa fixao, porm,
pode dar-se por escrito ou por processos semelhantes: tanto
so meios de fixao permanente do fato ou da idia as
escrituras, que os narram ou os focalizam, como as plantas,
cartas topogrficas, desenhos, que os traduzem em
linguagem tcnica embora no escrita. E uns e outros so
modos de se documentar o fato ou a idia em condies de
serem interpretados e apreciados em juzo (Prova
judiciria no Cvel e Comercial. So Paulo : Max Limonad,
s.d. V. IV, p. 31).

26. Conforme GOMES, Orlando. Contratos. 11. ed. Rio de

Janeiro : Forense, 1986. p. 55.

27. Por presuno jurdica, devemos entender a legtima

deduo de um fato para o conhecimento da verdade de
outro, como faz Teixeira de Freitas (Vocabulrio jurdico.
So Paulo : Saraiva, 1983. p. 270).

28. Em 1996, o Information Security Committee, Section of

Science and Technology Division da American Bar Association
ressaltou as seguintes funes que, geralmente, competem
assinatura: a) evidncia: a assinatura identifica o subscritor
com o documento assinado, de forma que When the signer
makes a mark in a distinctive manner, the writing becomes
attributable to the signer; b) cerimnia: o ato de firmar o
documento chama a ateno do signatrio para a relevncia
jurdica desse mesmo ato evitando, assim, inconsiderate
engagements; c) aprovao: em certos contextos legais ou
histricos, a assinatura expressa aprovao ou autorizao
daquele que firma ou sua inteno de produo de efeitos
jurdicos; d) eficincia: a assinatura do documento pode
dispensar maiores indagaes sobre as obrigaes que
corporifica. Por exemplo, a circulao rpida e fcil de alguns
documentos (negotiable instruments) s possvel quando
presentes alguns requisitos formais, como a assinatura.
Importante notar que [t]he formal requirements for legal
transactions, including the need of signatures, vary in
different legal systems, and also vary with the passage of
time. (Digital signature guidelines, disponibilizados no site
http://www.abanet.org/scitech/ec/isc/dsgfree.html).
29. No mesmo sentido o Cdigo de Processo Civil: Art.
368 As declaraes constantes do documento particular,
escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se
verdadeiras em relao ao signatrio (...). Art. 371 Reputase autor do documento particular: I aquele que o fez e o
assinou; II aquele por conta de quem foi feito, estando
assinado; III aquele que, mandando comp-lo, no o firmou,
porque, conforme a experincia comum, no se costuma
assinar, como os livros comerciais e assentos domsticos.
30. Art. 131 do Cdigo de Processo Civil: O Juiz apreciar
livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias
constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes;
mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe
formaram o convencimento.
31. H alguns anos, antes que se difundisse entre os juristas
a idia da assinatura eletrnica e da criptografia, Jos Rogrio
Cruz e Tucci apontava que eram dois os principais problemas
relacionados ao valor probante do suporte informtico a)
no h como serem firmados e b) so, por natureza,
extremamente vulnerveis. No obstante, mesmo com tais
restries tcnicas existentes poca, o professor j
sustentava a fora probante dos documentos eletrnicos:
Em nosso pas (...), no se vislumbra bice admissibilidade
deste como meio de prova. Com efeito, o art. 332 do CPC
preceitua que so hbeis para provar a verdade dos fatos,
ainda que no nominados, todos os meios legais e
moralmente legtimos. (...) Ademais, de ser salientado que
pelo princpio da persuaso racional do Juiz (...), ao realizar
o exame crtico dos elementos probatrios, o agente do Poder
Judicirio tem a faculdade de apreci-los livremente, para
chegar soluo que lhe parecer mais justa quanto vertente
ftica. Conclua-se, pois, que a eficcia probante dos
documentos informticos deve ser admitida sem quaisquer
obstculos e colocada prudente anlise do Juiz, que poder,
evidncia, quando se fizer necessrio (...) recorrer aos demais
meios de prova, em especial prova pericial (Valor probante
do suporte informtico. AJURIS, no 44, p. 103 e 106).
32. Tratando das provas na ao monitria, o Superior
Tribunal de Justia corroborou a lio de Humberto Theodoro
Jnior, para quem [n]o imprescindvel, portanto, que o
documento esteja assinado, podendo mesmo ser acolhido o
que provm de terceiro ou daqueles registros, como os do
comerciante ou dos assentos domsticos que no costumam
ser assinados, mas aos quais se reconhece natural fora
probante (CPC, art. 371, no III). Pouco importa, outrossim,
que o documento escrito no contenha a firma do devedor,
se, por outro documento se obtm a certeza de que este o
reconheceu como representativo de sua obrigao. O
conjunto documental pode, dessa forma, gerar a convico
do Juiz sobre o direito do credor, mesmo quando cada um

RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000

Apontamentos sobre aspectos jurdicos do e-commerce

dos escritos exigidos no seja, isoladamente, capaz de

comprov-lo (transcrito para embasar o voto do Min.
Relator, Waldemar Zveiter, no Recurso Especial no 164.190,
conforme texto disponibilizado em http://www.stj.gov.br).
Esse julgado vai na esteira da jurisprudncia comparada,
estudada por Luiz Olavo Baptista: (...) ainda que possam
servir como meio de prova os documentos informticos, o
estudo comparativo mostrar-nos-ia que os escritos no
assinados dependem de provas complementares, ou do
convencimento do Juiz de que sejam confiveis (Aspectos
jurdicos das transferncias eletrnicas internacionais de
fundos, tese apresentada ao concurso para livre-docente de
Direito Internacional Privado do Departamento de Direito
Internacional da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, em 28 de maro de 1986).
33. (...) as operaes realizadas por corretoras de valores,
independentemente de ordens por escrito de seus clientes,
s justificam a cobrana de dbitos, se estes constarem dos
respectivos assentamentos, complementados por prova
documental (RTJ, v. 108, p. 440). Alegao de inexistncia
de autorizao para operaes de maior vulto e que
resultaram ruinosas a pequeno investidor. Incumbe
corretora comprovar a existncia de autorizao, escrita ou
resultante inequivocamente da conduta do investidor, para
que possa deste cobrar o saldo negativo resultante das
operaes (JSTJ, v. 9, p. 131, Recurso Especial no 1.154,
publicado no DJ em 5 de fevereiro de 1990. Relator Ministro
Athos Carneiro).
34. Confira-se o seguinte julgado: de ponderar-se que,
mesmo tendo as mensagens em questo sido expedidas do
telex do Carrefour, possam elas no ter sido determinadas
pelo gerente do setor de mercearia que consta como
emitente. Em realidade, qualquer pessoa, munida de certo
conhecimento relativo operao de aparelho de telex, bem
assim do cdigo do destinatrio, pode enviar comunicao
de qualquer teor. Ou ainda, mesmo no tendo o referido
conhecimento tcnico, pode essa pessoa induzir o empregado
que trabalha no respectivo setor a emitir a mensagem, como
se tivesse sido determinada pelo preposto credenciado. Por
tais razes que este Tribunal, analisando caso semelhante,
envolvendo transmisso via fax, j teve oportunidade de
decidir: No supre a autenticao de documento transmitido
por fax a circunstncia de haver sido utilizado aparelho de
assinatura do expedidor' (Recurso Especial no 20.148-6,
Relator Ministro Slvio de Figueiredo, julgado em 16 de junho
de 1992, conforme texto disponibilizado pelo referido Tribunal
- http://www.stj.gov.br - em 10 de janeiro de 1999).
35. Poder-se-ia argumentar que a aposio de uma senha
pelo cliente seria semelhante colocao de um sinal de
qualquer espcie, sinete ou carimbo, considerada vedada em
nosso ordenamento pela antiga doutrina. Entretanto, essa
posio j foi afastada pelos modernos julgados brasileiros
que analisaram a identificao do agente por senhas. Em
1988, Luiz Olavo Baptista ressaltava que o problema da
identificao do autor de determinado ato se faz por meios
adequados nova tecnologia: cdigos numricos, cartes
magnticos, fazem as vezes de firma ou chancela (Direito e
informtica: reflexes sobre novas fronteiras. Revista de
Direito Pblico, v. 86, p. 162).
36. Nesse sentido, o entendimento do 1o Tribunal de Alada
Civil de So Paulo: Contrato bancrio Indevida utilizao
de carto magntico por terceiros, aps a sua reteno pela
mquina de caixa eletrnico Responsabilidade do bancoru pelo pagamento indevido, pois por sua conta passaram
a correr os riscos inerentes guarda do carto, a partir do
momento que passou a t-lo em sua posse Impossibilidade
de atribuir culpa ao titular da conta, dada a inexistncia de
prova de eventual descuido em manter sob sigilo a senha
Cobrana procedente. (...) A contratao entre as partes
envolve a prestao dos servios pelo apelante, sendo
inerente ao negcio jurdico a sua realizao com todos os
cuidados necessrios para garantir a segurana das
operaes. Fazendo publicidade da qualidade dos seus
servios, o que compreende segurana e facilidade para os
usurios, busca o apelante atrair os clientes, que justamente
com ele contrataram com a expectativa de poderem utilizar

RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000

os servios, convencidos da eficincia e garantia deles. Se

assim anuncia, evidente que deve o banco zelar para que a
estrutura que montou seja plenamente adequada aos seus
fins. E a falha do servio importa necessariamente em
responsabilidade do fornecedor pela reparao dos danos
que propiciar (julgado em 17 de novembro de 1998, Relator
Antonio Rigolin, publicado na JTALEX, v. 176, p. 198).
Interessa, ainda, o seguinte julgado: Indenizao
Responsabilidade Civil Imposio com fulcro no art. 159
do Cdigo Civil, objetivando a condenao do banco-ru no
ressarcimento, autora, das importncias sacadas em sua
conta corrente, conseqentes de furto de seu carto especial,
que autorizava a retirada de numerrio de caixas eletrnicos
e agncias bancrias Irrelevncia de terem sido os saques
efetuados em mquinas instaladas no interior de agncias
bancrias ou nos bancos eletrnicos 24 horas Hiptese
em que, tendo em vista terem os saques sido reiterados
(cerca de 67 em poucas horas), fica configurada a
responsabilidade civil do banco, que teria que possuir um
controle de programao do sistema eletrnico, no sentido
de vedar saques repetidos, dirios, geralmente criminosos
Ao procedente Embargos infringentes rejeitados
(Embargos infringentes no 709.932-7/02, conforme cpia
fornecida pelo 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So
Paulo em 31 de janeiro de 2000. Julgado em 20 de outubro
de 1998. Relator Armindo Friere Mrmora).
37. Apelao no 847.306-3, julgada em 5 de agosto de 1999.
Relator Artur Csar Berreta da Silveira. Conforme cpia fornecida
pelo 1o Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo.
38. Apelao no 769.960-9, julgada em 8 de setembro de
1998. Relator Soares de Mello. Conforme cpia fornecida
pelo 1o Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo.
39. Publicado na RT , v. 748, p. 267. Julgado pelo 1o Tribunal
de Alada Civil de So Paulo, em 2 de setembro de 1997.
Relator Edgard Jorge Lauand.
40. a seguinte a ementa do julgado: Carto de crdito.
Cobrana. Procedncia parcial. Limitao aos valores dos
comprovantes de compras anexados aos autos. Existncia
de conjunto sistematizado de contratos cujo objeto
predominante consiste num servio de contas correntes
mercantis. Notas emitidas pelos fornecedores. Documentos
dispensveis. Prova suficiente do montante da dvida. Falta
de impugnao administrativa das faturas. Recurso provido
(...). Conforme texto disponibilizado pela Associao dos
Advogados de So Paulo, em 20 de janeiro de 2000 (http://
200.224.27.202/netacgf/npn-brs).
41. ntegra disponibilizada em http://200.224.27.202/hetacgl,
na data de 20 de janeiro de 2000.
42. Julgado em 26 de fevereiro de 1998. Relator Juiz Cristiano
Ferreira Leite.
43. Conforme cpia fornecida pelo mencionado Tribunal.
Julgado em 29 de julho de 1999. Relator Itamar Gaino.
44. A pauta da reunio de no 2.228 do Conselho da Unio
Europia (Conselho de Telecomunicaes), realizada em 30
de novembro de 1999, anota que existem vrias formas de
se assinar eletronicamente documentos, desde as mais
simples, como a insero de uma scanned image de uma
assinatura manuscrita, at modernos sistemas de
criptografia. Aqui, tomamos assinatura eletrnica ou digital
por aquela baseada na criptografia, com sistema duplo de
chaves, uma pblica e outra privada.
45. Todas as informaes tcnicas e de funcionamento do
sistema de assinaturas eletrnicas foram colhidas do
documento Digital signature guidelines, j citado.
46. O art. 389 trata do nus da prova, dispondo que Incumbe
o nus da prova quando (...) se tratar de contestao de
assinatura, parte que produziu o documento.

Lembramos que vrios textos legais estrangeiros foram

editados para positivar essa presuno. No que diz respeito
ao Direito Internacional, a lei-modelo da Uncitral aconselha
que: Where the law requires a signature of a person, that
requirement is met in relation to a data message if: (a) a
method is used to identify that person and to indicate that
persons approval of the information contained in the data
message; and (b) that method is as reliable as was appropriate
for the purpose for which the data message was generated
or communicated, in the light of all the circumstances,
including any relevant agreement.
J a lei sobre assinatura digital de Utah, bem como The
Washington Digital Signature Act, determina que a digital
signature issued according to current legal standards is
rebuttably presumed to be valid; that is, if the subscriber
wishes to repudiate the signatures validity in a particular
instance, then the subscriber has the legal burden of proving
that the signature was no longer valid in that instance
(conforme noticiado no Summary of the Workshop on
Consumers and Public Key Infrastructure, realizado em 8 de
abril de 1999 http://www.ftc.gov/bcp/fcpw/presentations/
baum.htm).
47. Segundo o Projeto de Diretiva europeu sobre as
assinaturas eletrnicas (art. 5o): Member States shall ensure
that advanced electronic signatures which are based on a
qualified certificate and which are created by a securesignature-creation device: (a) satisfy the legal requirements
of a signature in relation to data in electronic form in the
same manner as a handwritten signature satisfies those
requirements in relation to paper-based data; and (b) are
admissible as evidence in legal proceedings (Para um breve
comentrio sobre a lei-modelo em lngua portuguesa, ver
Newton de Lucca, Contratos pela Internet e via computador.
Requisitos de celebrao, validade e eficcia: legislao
aplicvel. Contratos e operaes bancrias. Revista do
a
Tribunal Regional Federal 3 Regio, v. 33, p. 20).
48. Ver, a ttulo de exemplo, Protecting privacy and
security of personal information in the global electronic
marketplace, de Peter Gray (Internet Consumers
Organization), acessvel em http://www.ftc.gov/bcp/fcpw/
comments/fco2.htm).
49. O certificado, escreve Miguel Navarrete, un documento
electrnico, emitido por una autoridad certificadora, que
identifica de forma segura al poseedor del mismo evitando
la suplantacin de identidad por terceros. La funcin principal
de un certificado es asegurar la validez de una clave pblica
(Contractos electrnicos. Madrid : Marcial Pons, 1999. p.
108).
50. Nessa linha, o art. 5o do Projeto de Diretiva, anteriormente
citado, diz que Member states shall ensure that an electronic
signature is not denied legal effectiveness and admissibility
as evidence in legal proceedings solely on the grounds that
it is:
in electronic form, or
not based upon a qualified certificate, or
not based upon a qualified certificate issued by an accredited
certification-service-provider, or
not created by a secure signature-creation device.
51. Dispe o art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro: Quando a lei for omissa, o Juiz decidir o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito.
52. Nesse sentido, estatui o art. 2o do Cdigo de Defesa do
Consumidor: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que
adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
53. Para Fbio Ulhoa Coelho, cada suporte de informaes
exige meios de prova judiciria especficos: quando o contrato oral, faz-se a prova por testemunhas ou depoimento
pessoal; quando papelizado, pela apresentao do instrumento escrito, ou de cpia xerogrfica, ao Juiz; quando eletrnica, por percia (O contrato eletrnico: conceito e prova. Tribuna do Direito, p. 8, fev. 2000).

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