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CONSEIL DETAT

Req. n 386595
Dossier ARROU

MEMOIRE A LAPPUI DUNE


QUESTION PRIORITAIRE DE
CONSTITUTIONNALITE
En application des dispositions de larticle 61-1 de la Constitution et de la loi organique
n 2009-1523 du 10 dcembre 2009, les Demandeurs ont lhonneur de soulever la
question

prioritaire

de

constitutionnalit

ci-aprs

expose

relative

la

constitutionnalit de larticle 7 de la loi n 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux


aroports (ci-aprs loi du 20 avril 2005 ), disposition abroge par larticle 7 de
lordonnance 201-1307 du 28 octobre 2010 et reprise dans les articles L6322-1 et
suivants du Code des transports.

POUR :
La liste des Demandeurs figure en tte du mmoire du Recours pour
excs de pouvoir figurant en Annexe 1.
Et pour avocat plaidant

SELARL Christophe LEGUEVAQUES avocat


Monsieur Christophe Lguevaques
Avocat au Barreau de Paris
35 bd Malesherbes 75008 Paris
cl@cle-avocats.com
au cabinet duquel il lit domicile

Demandeurs la question prioritaire de constitutionnalit

QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

Dans linstance :
RECOURS POUR EXCES DE

POUVOIR

concernant la dcision de choisir le

consortium SYMBIOSE comme Acqureur de la participation de lEtat


dans le capital de la socit AEROPORT TOULOUSE BLAGNAC
( ATB ).

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

PLAISE AU CONSEIL DETAT


I-

FAITS ET PROCEDURE

A.

AUX ORIGINES DE LA CREATION DE LA SOCIETE ANONYME ET SON


FONCTIONNEMENT EFFICIENT DEPUIS SEPT ANS.
En application de larticle 7 de la Loi n 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux

aroports, la CCI a apport

le 11 dcembre 2006, la somme de 37.000 lors de la constitution de la SAS


AEROPORT DE TOULOUSE-BLAGNAC ;

le 23 fvrier 2007, sa branche complte et autonome dactivit aroportuaire


de Toulouse-Blagnac.

Il est important de souligner que la valeur de laroport (dj rentable) a t fixe


1 (un) uro rmunre par loctroi dune action dun euro la CCIT.
A cette occasion, la SAS AEROPORT TOULOUSE-BLAGNAC a t
transforme en socit anonyme Directoire et Conseil de Surveillance. Le capital
social a t modifi pour se prsenter de la manire suivante

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

La Socit dtient les participations suivantes :

AEROPORT TOULOUSE-BLAGNAC DEVELOPPEMENT, socit par


actions simplifie (100% du capital et des droits de vote) ;

CENTRE

DE

FORMATION FRANAIS

DES

POMPIERS DAEROPORT

(C2FPA), socit par actions simplifie (3,26% du capital et des


droits de vote) ;
-

SEM TOURISME (2,71% du capital et des droits de vote) ;

SOCIETE DEXPLOITATION DE TOULOUSE FRANCAZAL AEROPORT


(SETFA), socit par actions simplifie (39% du capital et des
droits de vote).

La Socit est une socit concessionnaire d'aroports. A ce titre, elle ralise,


dveloppe, renouvelle, entretient, exploite et gre les infrastructures aroportuaires
qui lui ont t concdes (les contrats de concession et cahiers des charges affrents
ces infrastructures sont dnomms ci-aprs les Contrats de Concession ) dans le
cadre notamment de la loi n 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aroports et du
dcret n 2007-244 du 23 fvrier 2007 relatif aux arodromes appartenant lEtat et
portant approbation du cahier des charges type applicable la concession de ces
arodromes.
La Socit nest pas propritaire des installations (pistes, quipements, ) qui
appartiennent au domaine public de lEtat.
La socit est dirige :

Par un Directoire investi des pouvoirs les plus tendus pour

agir en toutes circonstances au nom de la Socit dans la limite


de son objet social et sous rserve des pouvoirs que les
dispositions du Code de commerce et les prsents statuts
attribuent expressment au Conseil de surveillance et aux
assembles dactionnaires (article 15 des statuts) ;

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

Le prsident du Directoire ainsi que les ventuels directeurs


gnraux sont nomms par le Conseil de Surveillance (article 17
des statuts).

Le Conseil de Surveillance

exerce le contrle permanent de la gestion de la Socit par le


Directoire. A ce titre, il peut, toute poque de lanne, oprer
des vrifications et les contrles quil juge opportuns et se faire
communiquer

les

documents

quil

estime

utiles

laccomplissement de sa mission (article 17 des statuts).

Est compos de 15 membres (article 16 des statuts) :


o 8 membres nomms par lEtat par dcret,
o 4 membres nomms par la CCIT,
o 1 membre pour chacune des trois collectivits locales
associes (mtropole, dpartement et rgion).

Autorise, la majorit des deux tiers des membres prsents ou


reprsents,

le Directoire adopter le plan stratgique, le

contrat pris en application de larticle L. 224-2 du Code de


laviation civile et le plan dinvestissement pluriannuel.

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

B.

UN AEROPORT AUTO-SUFFISANT QUI FINANCE UNE CROISSANCE


MAITRISEE
Sur la priode 2009-2013, le trafic des voyageurs est en progression constante

comme cela rsulte du tableau ci-dessous :

Sources : CCI Toulouse, Chiffres cls, septembre 2014

Cette autonomie financire rsulte galement dune bonne gestion et de


lanticipation des besoins venir, tout en gardant le sens de la mesure et en vitant des
investissements aussi disproportionns que coteux.

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

C.

UNE PRIVATISATION DECIDEE PAR LE GOUVERNEMENT SANS


CONCERTATION PREALABLE AVEC LES COLLECTIVITES LOCALES
ACTIONNAIRES MINORITAIRES.
Le terme de privatisation dsigne le transfert au secteur priv de plus de 50 %

du capital d'une entreprise 1. Cette dfinition purement patrimoniale est lie au


critre de l'entreprise publique retenue en droit franais, savoir la dtention directe
ou indirecte de plus de 50 % du capital par le secteur public2. Elle rpond l'article 34
de la Constitution de 1958 qui pose que la loi fixe les rgles concernant les

nationalisations et les transferts de proprit d'entreprises du secteur public au secteur


priv.
Le terme de privatisation, plus large que la dnationalisation qui ne concerne
que la cession d'entreprises entres dans le secteur public par la nationalisation,
conduit exclure tous les autres sens qui peuvent lui tre donns.
Les privatisations correspondent, exclusivement, des transferts de proprit
au secteur priv qui s'expliquent par des facteurs tant politiques qu'conomiques et
financiers.
Pour des raisons politiques videntes, le terme met le gouvernement mal laise
car il souligne une nouvelle contradiction. En effet, lu sur le changement
maintenant , lactuel gouvernement continue la politique initie par les
gouvernements Villepin et Fillon. En effet, il existe une profonde cohrence entre

larticle 7-II de la loi n 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux


aroports3qui prvoit une privatisation programme, effet retard
mais inexorable ;

1
2

S. Nicinski, Droit public des affaires : Montchrestien, 3e d., 2012, n 621


CE, 22 dc. 1982, Comit central d'entreprise de la SFENA : JurisData n 1982-042820 ; Rec. CE 1982, p. 436 ; AJDA 1979, p. 34, chron.
Dutheillet de Lamothe et Robineau, concl. Latournerie, p. 42, note M. Bazex. J.-Y. Chrot, Droit public conomique : Economica,
2e d., 2007, n 313
JORF n93 du 21 avril 2005 page 6969

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

et le Dcret n 2014-795 du 11 juillet 2014 autorisant le transfert au


secteur priv d'une participation majoritaire au capital de la socit
anonyme Aroport Toulouse-Blagnac4.

Cette cession majoritaire sopre en deux tapes : cession immdiate de 49,99 %


et dans les trois annes suivantes cette premire cession, transfert du solde de 10,01 %.
Pour lheure, il convient juste de retenir lintitul du dcret qui dmontre
lintention du Gouvernement de cder une participation majoritaire, cest--dire plus
de 50 % puisquil sagit de cder un repreneur lintgralit de la participation de
lEtat soit 60 %.
Nous verrons galement que sans attendre le transfert effectif de la majorit des
actions de la socit anonyme AEROPORT TOULOUSE-BLAGNAC, il est mis en
place un mcanisme subtil qui transfre le contrle oprationnel de la socit.
Au regard du droit franais, nous sommes donc bien en prsence dune
privatisation qui nose pas dire son nom. Il en va de mme au regard du droit europen.

JORF n0160 du 12 juillet 2014 page 11651 texte n 7

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

D.

VOIE DE RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR EXERCEE PAR LES


REQUERANTS
Devant ce coup de force, les Requrants ont dj saisi le Conseil dEtat

lencontre de la dcision du ministre de lEconomie de choisir le consortium


SYMBIOSE comme Acqureur de la participation en cours de privatisation.
Ce recours est actuellement pendant devant le Conseil dEtat. Il nest pas encore
audienc. LEtat a communiqu ses observations par mmoire en date du 27 fvrier
2015.
La prsente QPC sinscrit dans le cadre de ce recours pour excs de pouvoir.

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

II -

DISPOSITION LEGISLATIVE FAISANT LOBJET DE LA QPC


Larticle Article 7 de la de la loi n 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux

aroports (ci-aprs loi du 20 avril 2005 ) dispose


I.

Les dispositions du prsent article sont applicables aux


arodromes civils de l'Etat d'intrt national ou
international, dont la gestion est concde une
chambre de commerce et d'industrie et qui sont
numrs par un dcret en Conseil d'Etat.

II.

A la demande de chaque chambre de commerce et


d'industrie concerne, l'autorit administrative peut
autoriser la cession ou l'apport de la concession
aroportuaire une socit dont le capital initial est
dtenu entirement par des personnes publiques,
dont la chambre de commerce et d'industrie titulaire de
la concession cde. Par drogation aux articles L. 22531, L. 3231-6, L. 4211-1 et L. 5111-4 du code gnral des
collectivits territoriales, les collectivits territoriales
intresses et leurs groupements peuvent prendre des
participations dans cette socit. Un avenant au contrat
de concession fixe, le cas chant, la nouvelle dure de la
concession sans que la prolongation puisse excder
quarante ans, ainsi que les contreparties, au minimum en
termes d'investissements et d'objectifs de qualit de
service, sur lesquelles la socit aroportuaire s'engage.
En outre, cet avenant met le contrat en conformit avec
les dispositions d'un cahier des charges type approuv
par le dcret prvu au I du prsent article.
Les deuxime cinquime alinas de l'article 38 et les
deuxime quatrime alinas de l'article 40 de la loi n
93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la
corruption et la transparence de la vie conomique et
des procdures publiques ne sont pas applicables aux
oprations ralises selon les dispositions du prsent II.

()

Depuis sa promulgation, cet article a connu les vicissitudes suivantes :


-

abrogation par larticle 7 de lordonnance 201-1307 du 28


octobre 2010 et

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

reprise intgrale (et mise jour des rfrences lgislatives


croises) dans les articles L.6322-1 et suivants du Code des
transports et notamment larticle 6322-2 du Code des
transports qui dispose :
A la demande de chaque chambre de commerce et d'industrie
concerne, l'autorit administrative peut autoriser la cession ou
l'apport de la concession aroportuaire une socit dont le
capital initial est dtenu entirement par des personnes
publiques, dont la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE titulaire
de la concession cde.
Par drogation aux articles L. 2253-1, L. 3231-6, L. 4211-1 et L.
5111-4 du code gnral des collectivits territoriales, les
collectivits territoriales intresses et leurs groupements
peuvent prendre des participations dans cette socit.
Un avenant au contrat de concession fixe, le cas chant, la
nouvelle dure de la concession, sans que la prolongation
puisse excder quarante (40) ans, ainsi que les contreparties, au
minimum en termes d'investissements et d'objectifs de qualit de
service, sur lesquelles la socit aroportuaire s'engage. Cet
avenant met le contrat en conformit avec les dispositions d'un
cahier des charges type approuv par le dcret prvu par l'article
L. 6322-1.
Les deuxime cinquime alinas de l'article 38 et les deuxime
quatrime alinas de l'article 40 de la loi n 93-122 du 29 janvier
1993 relative la prvention de la corruption et la transparence
de la vie conomique et des procdures publiques ne sont pas
applicables aux oprations prvues par le premier alina.

Par souci de lisibilit, nous garderons la rfrence historique afin dapprcier si


le texte dorigine dans ses diffrentes formes est conforme ou non la Constitution.

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III - DISCUSSION
1)

Larticle 61-1 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose :


Lorsque, l'occasion d'une instance en cours devant une
juridiction, il est soutenu qu'une disposition lgislative porte
atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le
Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi
du Conseil d'tat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans
un dlai dtermin .

2)

Larticle 23-2 de lordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi

organique sur le Conseil constitutionnel modifie par la loi organique n 2009-1523


du 10 dcembre 2009 relative lapplication de larticle 61-1 de la Constitution prvoit
que la juridiction saisie dune question prioritaire de constitutionnalit statue sans

dlai par une dcision motive sur sa transmission au Conseil dEtat ou la Cour de
cassation. Il est procd cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :
1 La disposition conteste est applicable au litige ou la
procdure, ou constitue le fondement des poursuites ;

2 Elle na pas dj t dclare conforme la Constitution dans


les motifs et le dispositif dune dcision du Conseil
constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3 La question nest pas dpourvue de caractre srieux.

Le prsent mmoire dmontre que les trois conditions prcites sont remplies
et justifient de transmettre la question prioritaire de constitutionnalit la Cour de
cassation.

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A.

LA DISPOSITION CONTESTEE EST APPLICABLE AU LITIGE OU A LA


PROCEDURE, OU CONSTITUE LE FONDEMENT DES POURSUITES.
Dans le cadre du recours pour excs de pouvoir contre la dcision du Ministre

de lEconomie de cder la participation majoritaire dtenue par lEtat dans la socit


A.T.B., le mmoire introductif prcisait que la dcision de privatisation heurtait de
plein fouet lalina 9 du Prambule de la Constitution de 1946.
De mme, le recours prcisait quune QPC serait dpose, le moment venu, afin
de permettre au Conseil constitutionnel de statuer sur la question indite et srieuse
suivante : une socit exploitant, par concession, un aroport civil de l'Etat d'intrt
national ou international peut-elle faire lobjet dune privatisation ?
La rponse cette question est dterminante dans le cadre de la procdure
actuellement pendante le Conseil dEtat sur la validit de lopration de privatisation
en cours.

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

B.

LA DISPOSITION CONTESTEE N'A PAS DEJA ETE DECLAREE


CONFORME A LA CONSTITUTION DANS LES MOTIFS ET LE
DISPOSITIF D'UNE DECISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL.
Il rsulte tant de la saisine par 60 dputs que de la dcision n 2005-513 DC

du 14 avril 2005 que seuls les articles 6 et 9 de la loi du 20 avril 2005 relatifs la socit
AEROPORT DE PARIS ont t soumis la censure du Conseil constitutionnel.
Ce dernier na pas eu examiner et donc ne sest pas prononc sur la
constitutionnalit de larticle 7 de la loi du 20 avril 2005.
Par ailleurs, lordonnance n 2010-1307 du 28 octobre 2010 relative la partie
lgislative du code des transports a t ratifie par larticle 1er de la loi n 2012-375
du 19 mars 2012.
Si cette loi a bien t dfre au Conseil constitutionnel par 60 dputs et 60
snateurs, la dcision 2012-650 DC ne porte que sur larticle 2 de la loi de telle sorte
que, l encore, le Conseil constitutionnel na pas eu se prononcer, par ricochet, sur la
constitutionnalit de larticle 7 de la loi du 20 avril 2005 (devenu larticle L. 6322-2II du Code des transports).
En consquence, la disposition conteste na pas fait lobjet dune dcision du
Conseil constitutionnel la dclarant conforme la Constitution dans les motifs et le
dispositif d'une des dcisions quil a rendues ce jour. Elle peut donc tre soumise au
Conseil constitutionnel pour quil se prononce sur sa constitutionnalit.

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

C.

LE CARACTERE SERIEUX DE LA QUESTION POSEE


Larticle 7 de la loi du 20 avril 2005 prvoit la cration de socits

aroportuaires rgionales (ci-aprs SAR ), avec un capital initial dtenu

entirement par des personnes publiques , et auxquelles les concessions


aroportuaires sont transfres linitiative des CCI concernes. Les collectivits
territoriales intresses et leurs groupements peuvent prendre des participations dans
ces socits.
Les trois premires SAR ont vu le jour en 2007 : Aroports de Lyon et Aroports
de Toulouse-Blagnac en mars 2007 et Aroport de Bordeaux-Mrignac en mai 2007.
Elles ont t rejointes en juin 2008 par la SA Aroports de la Cte dAzur (qui regroupe
les aroports de Nice et de Cannes-Mandelieu) et en juin 2009 par la SA MontpellierMditerrane.
Si ce transfert nest pas per se critiqu, il nen va pas de mme de la deuxime
phase prvue par la loi. En effet, la transformation des gestionnaires daroports en
socits commerciales permet louverture de leur capital des investisseurs extrieurs

afin de faciliter le financement des investissements dans les infrastructures


aroportuaires (expos des motifs de la Loi du 20 avril 2005).
La loi du 20 avril 2005 prvoit que le capital initial des SAR est dtenu
entirement par des personnes publiques. Lors du dbat parlementaire, le Ministre
charg des transports avait indiqu que les participations des CCI et des collectivits
territoriales devraient atteindre respectivement 25 % et 15 %, lEtat conservant 60 %
du capital des socits. La rpartition du capital des SAR cres depuis 2007 est
conforme cette pondration.
En revanche, la loi reste muette sur la prennit dun actionnariat public
majoritaire.

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

Dans son rapport public thmatique de juillet 2008, Les aroports franais face

aux mutations du transport arien, la Cour des comptes indique que lEtat a pris
lengagement informel de maintenir un actionnariat majoritairement public jusqu la
fin de lanne 2013 dans une lettre du Premier ministre adresse lUnion des
aroports franais. Par la suite, aucune disposition lgislative ne sopposera une prise
de contrle des SAR par des capitaux privs.
Face cette privatisation non expressment prvue par la loi mais dduite des
circonstances, il convient de constater que le dcret du 11 juillet 2014 tout comme
larticle 7 de la loi du 20 avril 2005 heurtent un certain nombre de droits et liberts
protgs par la Constitution, savoir
latteinte la souverainet nationale5 par le transfert du contrle

de lexploitation de biens constituant des infrastructures


essentielles une entit prive dtenue directement ou
indirectement par un Etat tranger.
-

la libre administration des collectivits territoriales6. En effet,


cet aroport constitue un lment dterminant de la politique
damnagement du territoire et du dveloppement conomique
du ressort des diffrentes collectivits concernes.
Le projet industriel port par lAcqureur et rsultant de la
privatisation lie les collectivits pour lavenir sans quil soit
possible pour ces dernires dinfluer ou de peser sur les
dcisions

dores

et

dj

arrtes

et

ncessitant

des

amnagements urbains importants.


Par ailleurs, cette privation de libert de choix pour les
collectivits se traduit galement par une atteinte intolrable au
droit de votes des citoyens qui ne pourront pas empcher la
5
6

CC. dc. 2014-407 du 18 juillet 2014


CC, dc. n 2010-12 QPC 2 juillet 2010, Commune de Dunkerque, 4

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

ralisation ou la mise en uvre du projet industriel par la


dsignation dune majorit adquate dans lune ou lautre des
collectivits.
-

la libert dentreprendre7 par le transfert un acteur priv


(voire un Etat tranger) dun monopole de fait en violation du
9me alina du prambule de la Constitution du 27 octobre
1946, dont les dispositions sont toujours en vigueur en vertu du
prambule de la Constitution franaise actuelle du 4 octobre
1958. Ce texte nonce que Tout bien, toute entreprise dont

lexploitation a ou acquiert les caractres dun service public


national ou dun monopole de fait, doit devenir la proprit de
la collectivit.
Pour lensemble de ces violations de la constitution, larticle 7 de la loi du 20
avril 2005 sera dclar contraire la Constitution ce qui aura pour consquence de
conduire lannulation de la dcision de choisir le consortium SYMBIOSE comme
Acqureur de la socit AEROPORT TOULOUSE BLAGNAC.

CC, dc. 81-132 DC 16 janvier 1982 16, dc. 2010-45 QPC, 6 oct. 2010, 5-6, dc. 2010-55 QPC 18 octobre 2010, M. rachid et autres,
4 et 6.

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

1.

Atteinte la souverainet nationale

1.1

Elments factuels prendre en considration.


Dans son dition en ligne8 et en franais du 18 mars 2015, le QUOTIDIEN DU

PEUPLE9 prsentait lopration de privatisation en cours dans les termes suivants :


Le gouvernement provincial du Shandong a approuv
l'acquisition par le SHANDONG HI-SPEED GROUP pour une
part de 49,99% dans l'aroport de Toulouse-Blagnac, le
quatrime plus grand site en France, pour un investissement de
308 millions d'euros. ()
SHANDONG HI-SPEED, un groupe d'investissement et une
socit d'exploitation appartenant l'Etat spcialiste des
segments routiers, ferroviaires et transports maritimes ()
() Le dbit des passagers de l'aroport tait de 7,5 millions en
2013, avec des cargaisons de 60 000 tonnes mtriques, selon son
rapport annuel. ()
Le march du tourisme metteur chinois connaissant une forte
croissance et la faiblesse de l'euro incitent les entreprises
chinoises investir dans les infrastructures de transport en
Europe, selon les experts.
()
En tant que socit d'Etat, l'acquisition du groupe Shandong
Hi-Speed devrait permettre aux transporteurs chinois de
faciliter le lancement de nouvelles voies ariennes entre la
province du Shandong et Toulouse, car de nombreux
gouvernements locaux chinois sont intresss par les routes
internationales, a dclar Li Xiaojin, professeur l'Universit de
l'aviation civile de Chine base Tianjin. Constructeur et
exploitant de transit grande vitesse, Shandong Groupe Hispeed pourra examiner les possibilits se prsentant pour le
dveloppement de routes grande vitesse en France, a not
l'enseignant.

8
9

http://french.peopledaily.com.cn/Economie/n/2015/0318/c31355-8865012.html
Le Quotidien du Peuple (en chinois , hanyu pinyin : Rnmn Ribao) est l'organe de presse officiel du Comit central du Parti
communiste chinois. Il est publi en chinois et possde aussi des versions anglaises, japonaises, franaises, espagnoles, russes et arabes.
Ses ditoriaux ont eu longtemps la rputation de rvler les dernires orientations du pouvoir. La premire dition de ce quotidien a t
publie le 15 juin 1948 Pinshai, Hubei. Il s'agissait cette poque d'une publication rgionale. En mars 1948, le bureau a t transfr
Pkin o cet organe de presse est devenu le quotidien officiel du Parti communiste en aot. Pendant la Rvolution culturelle, le Quotidien
tait le seul organe de presse permettant aux reporters trangers de s'informer sur la politique du Comit central. (source Wikipdia)

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QPC Article 7 de la loi du 20 avril 2005 ||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

Plusieurs enseignements sont tirer de cette information officielle :

De premire part, le Consortium SYMBIOSE est une manation


dun Etat tranger (la Chine), et plus particulirement du parti
politique unique qui contrle cet Etat

De deuxime part, plusieurs gouvernements locaux chinois sont


impliqus dans la prise de dcision,

De troisime part, la stratgie dencerclement propre au jeu de


GO est clairement indique : lacquisition de lAEROPORT
TOULOUSE BLAGNAC sintgre dans une stratgie plus long
terme de prise de contrle de routes grande vitesse termes
suffisamment larges et imprcis pour couvrir aussi bien les
autoroutes que le rseau dune LGV entre Paris et Toulouse et
Barcelone et Toulouse. Est-il besoin de rappeler que Barcelone
est

la

porte

dentre

des

investissements

chinois

en

Mditerrane10 et que Toulouse constitue le port sec de


Barcelone avec la plateforme multimodale dEUROCENTRE11 ?

10

11

http://www.econostrum.info/Barcelone-veut-etre-la-porte-de-l-investissement-chinois-en-Mediterranee_a308.html : "Notre
ambition est dtre la porte dentre euromditerranenne et latinoamricaine de lAsie", a affirm le prsident de la Generalitat, Jos
Montilla, devant 600 chefs dentreprise venus des quatre coins de la plante. "Barcelone, sige de lUnion pour la Mditerrane est la
porte naturelle dAsie dans la rgion", a renchri le maire de la mtropole catalane, Jordi Hereu. Argument sonnant et trbuchant, 70% de
la forte colonie chinoise en Espagne, soit 80 000 immigrants, possderaient un compte dans la banque dorigine catalane, la Caixa.
http://www.iemed.org/actualitat-fr/noticies/barcelona-porta-dentrada-de-la-xina-a-la-mediterrania
http://www.la-clau.net/noticia/le-maire-de-barcelone-jordi-hereu-souhaite-renforcer-linvestissement-chinois5016/pagina/img/190/190/3722
http://www.portdebarcelona.cat/fr/web/port-dels-negocis/182 Afin de faciliter le passage des marchandises entre Barcelone et la
France et les oprations y affrentes, le Port de Barcelone est aujourdhui prsent Perpignan, dans le cadre dune participation dans la
SEM (socit dconomie mixte), ainsi qu Toulouse et Lyon o il a cr deux dlgations sous la forme de terminaux maritimes intrieurs.
Lensemble tmT-ZAL du Port de Barcelone est une plateforme de services du Port de Barcelone dans le sud de la France, installe dans la
zone logistique multimodale Eurocentre, environ 20 km au nord de Toulouse. Accessible par lautoroute (sortie directe A62 Bordeaux, mais
galement A20 Paris, A61-E80 Barcelone et A64-E80 Bilbao), par le train (trains-blocs Paris-Bordeaux, terminal ferroviaire de conteneurs
Naviland Cargo) et par voie arienne (aroport international de fret et de passagers de Toulouse Blagnac 20 mn), le tmT-ZAL stend sur
20 ha. Avec 82 000 m2 dentrepts (modules de 4 500 et 6 000 m2), 4 200 m2 de bureaux et 30 000 m2 despaces de services aux
marchandises conteneurises, le tmT-ZAL de Toulouse propose aux oprateurs logistiques des infrastructures modernes et cologiques
(toitures photovoltaques) pour dvelopper le commerce maritime international.
http://www.usinenouvelle.com/article/le-port-autonome-de-barcelone-cree-un-terminal-maritime-a-toulouse.N1164 - Le Port
autonome de Barcelone, deuxime port de commerce europen, vient de dcider de crer un Terminal maritime prs de Toulouse, un
" port sec " pour assurer le groupage et le dgroupage de containers et faciliter le transit des marchandises partir d'une zone
logistique commune pour l'ensemble du Sud-Ouest de la France.
http://www.midipyrenees.fr/Le-port-de-Barcelone-s-amarre-en-Haute-Garonne.

Mmoire lappui dune question prioritaire de constitutionnalit


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Au regard du droit canadien comme celui de lOMC (Organisation mondiale du


commerce12) et par extension en droit europen et franais, la socit SHANDONG HISPEED GROUP doit tre regarde comme une entreprise dEtat en provenance dun
pays tiers lUnion europenne. En effet, larticle 3 de la Loi sur Investissement

Canada (LIC) donne la dfinition suivante d entreprise dtat :


a) le gouvernement dun tat tranger ou celui dun de ses tats
ou dune de ses administrations locales, ou tout organisme dun
tel gouvernement;
b) une unit contrle ou influence, directement ou
indirectement, par un gouvernement ou un organisme viss
lalina a);
(c) un individu qui agit sous lautorit dun gouvernement ou
dun organisme viss lalina a) ou sous leur influence, directe
ou indirecte.

Ainsi, il faut conclure que la privatisation envisage par le Gouvernement se


traduit en ralit par une nationalisation de la socit AEROPORT TOULOUSE
BLAGNAC au profit dun Etat souverain tranger, alors mme que cette socit
participe une activit stratgique fondamentale, assure aux citoyens de la rgion la
libert daller et venir, contribue la scurit du territoire et sinsre dans un tissu
industriel complexe et dont la composante militaire est vidente et dont la protection
est absolument ncessaire pour assurer la dfense de la Nation.
De plus, une analyse de la lgislation chinoise des investissements directs
trangers (IDE) dmontre quil nexiste aucune rciprocit. En effet, comme le
dmontre le professeur Vivianne de BEAUFORT (encadr, page suivante), le droit
chinois interdit une socit dtenue par un Etat tranger de dtenir la majorit du
capital et/ou le contrle dune socit anonyme chinoise.

12

https://www.wto.org/french/tratoP_f/statra_f/statra_info_f.htm

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LES IDE ET LUNION EUROPEENNE :


ENTRE OUVERTURE SIGNIFIEE ET RECIPROCITE REVENDIQUEE.
Par Viviane de Beaufort, Professeur de droit.
En Chine, les IDE entrants sont trs contrls : les Investissement tranger sont soumis
lapprobation du Dpartement de ladministration des investissements trangers du Ministre du Commerce
(MOFCOM), ds lors que linvestissement dpasse 30 Millions dUSD. Les projets infrieurs sont eux
contrls par les provinces, rgions autonomes ou municipalits. Sont interdits les IDE qui mettent en danger
la sret de ltat, nuisent lenvironnement, la sant publique, mettent en uvre des
techniques/technologies propres la Chine ou figurent sur une liste de 34 secteurs (mdias, nergie, contrle
du trafic arien, services postaux, etc.).
Une Entreprise trangre ne peut investir que dans le cadre dune joint-venture entre une socit
chinoise et une socit trangre avec une participation trangre plafonne dans les secteurs
stratgiques (Ainsi, on peut lire dans le document annuel du groupe EDF (p. 111) : Dbut avril 2009, le
Ministre du Commerce chinois (MOFCOM) a approuv la transaction permettant au groupe EDF de devenir
actionnaire concurrence de 35 %, avec Datang, de la socit propritaire de la centrale de Sanmexia
(Province du Henan), mise en service en 2007, dune capacit installe de deux fois 600 MW (technologie
charbon supercritique ) ou dans le rapport annuel 2005 du groupe Total (p.22) : Accord des autorits
chinoises pour la cration de la joint-venture avec Sinochem en vue de crer un rseau de distribution de 200
stations-service. .
Les filiales capital 100% tranger (Wholly Foreign-Owned Enterprise) doivent exporter plus de
50% de leur production. Ce rgime capitalistique est complt par des exigences strictes imposes par les lois
sur lentreprise, les contrats, lassurance, le travail, les taxesPar ailleurs, un amendement la loi de 2003
sur les fusions et acquisitions permet de contrler une opration qui menacerait la scurit conomique
nationale sachant que nulle part cette notion nest dfinie.
Ltat contrle aussi les IDE sortants : aprs avoir orient les IDE Chinois vers les matires premires,
le gouvernement pousse aujourdhui les entreprises vers le domaine des hautes technologies. Le
gouvernement Chinois a par exemple interdit, le 4 septembre 2008, le projet dacquisition de la Dresdner Bank
par la Banque Chinoise de Dveloppement de Pkin.
En savoir plus sur http://www.village-justice.com/articles/Union-europeenne-entre-ouverture,13155.html#JpviVrPiSxGISvpp.99

Ds lors, il parait aberrant que la France accepte une telle renonciation sa


souverainet nationale pour quelques centaines de millions deuros.

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1.2

Rappel relatif la souverainet nationale


Le prambule de la Constitution du 4 octobre 1958 affirme que
Le peuple franais proclame solennellement son attachement
aux Droits de l'homme et aux principes de la souverainet
nationale tels qu'ils sont dfinis par la Dclaration de 1789,
confirme et complte par le prambule de la Constitution de
1946, ainsi qu'aux droits et devoirs dfinis par la Charte de
l'environnement de 2004 .

Par ailleurs, larticle 3 de la Constitution prcise que


La souverainet nationale appartient au peuple qui l'exerce
par ses reprsentants et par la voie du rfrendum. Aucune
section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer
l'exercice. Le suffrage peut tre direct ou indirect dans les
conditions prvues par la Constitution.

Le Conseil constitutionnel a comptence pour juger qu'un acte international ne


doit pas tre ratifi s'il porte atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la

souverainet nationale 13.


La lecture du Prambule et larticle 3 de la Constitution permet daffirmer que
le principe de la souverainet nationale constitue lun des droits et liberts garantis par
la Constitution pouvant tre invoqu lappui dune QPC.

1.3

Confrontations des faits et du droit


Par cette privatisation dissimulant une nationalisation de la gestion dun bien

commun au profit dun Etat tranger, cest la souverainet nationale qui est remise en
cause.

13

Const., art. 54. Cons. const., dc. 22 janv. 1999, n 98-408 DC : Journal Officiel 24 Janvier 1999, p. 1317.
Cons. const., dc. 13 oct. 2005, n 2005-524/525 DC : Journal Officiel 20 Octobre 2005, p. 16609.
Cons. const., dc. 20 dc. 2007, n 2007-560 : Journal Officiel 29 Dcembre 2007).

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En effet, les citoyens et lus demandeurs au recours pour excs de pouvoir se


trouvent privs de leur droit dexercer leur souverainet car, notamment en raison de
lexistence du Pacte dactionnaires, le montage mis en place donne le contrle de la
socit ATB au consortium SYMBIOSE, quand bien mme le capital de cette socit
serait encore dtenu majoritairement par des actionnaires publics pour les trois annes
venir.
Par ailleurs, il est permis de douter de la libert daction de la Rpublique
franaise dans lexercice de ses pouvoirs rgaliens. En crant un hub pouvant accueillir
plus de 20 millions de passagers, les pouvoirs que lEtat exerce travers la DGAC
seront drastiquement diminus parce que

dune part, la pression conomique exerce par lexploitant sera


intolrable (une telle activit peut gnrer 15 20 000 emplois
directs facilitant le chantage lemploi) et

dautre part, parce quil existe une raison financire qui viendra
simposer la raison dEtat incarnant, jusqu prsent, lintrt
gnral

du

territoire.

En effet, en investissant plus de 300 millions deuros, les


investisseurs financiers exigeront un retour sur investissement
de lordre de 15 %/an, ce qui ncessite une modification
substantielle des conditions dexploitation de laroport, des
conditions de travail et des contributions conomiques
demandes aux compagnies ariennes et aux utilisateurs, sans
compter les prises en charge qui seront exiges des collectivits
locales dans le financement dinfrastructures de transport.
Ainsi, un Etat tranger ou un investisseur financier sattribuera lexercice de la
souverainet nationale en violation avec les textes susviss.

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Par ailleurs, des prrogatives essentielles comme la scurit arienne, la scurit


nationale, le droit de vivre dans un environnement quilibr et respectueux de la

sant (Article 1er de la Charte de lenvironnement), la promotion du dveloppement


durable (article 6 de la Charte) et la prservation et la mise en valeur de
l'environnement (article 7 de la Charte) sont remises en cause par cette dcision de
privatisation/nationalisation au profit dun Etat tranger et constituent autant
datteintes inacceptables au principe de souverainet nationale.
En raison de cette violation, larticle 7 de la loi du 20 avril 2005 sera dclar non
conforme la Constitution en ce quil comporte un adjectif permettant une
privatisation. Ainsi, en supprimant ladjectif initial , la loi demeure conforme la
Constitution puisquelle prvoit alors
A la demande de chaque chambre de commerce et d'industrie
concerne, l'autorit administrative peut autoriser la cession ou
l'apport de la concession aroportuaire une socit dont le
capital initial est dtenu entirement par des personnes
publiques, dont la chambre de commerce et d'industrie titulaire
de la concession cde.

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2.

Violation du principe de libre administration des collectivits


territoriales

2.1

Rappel du contenu du principe de libre administration des collectivits


C'est en 1979 que le Conseil constitutionnel a pour la premire fois consacr la

valeur constitutionnelle du principe de libre administration des collectivits


territoriales14. Il juge en effet que le lgislateur n'a mconnu ni le principe de

sparation des pouvoirs, ni les dispositions constitutionnelles qui le mettent en uvre


ou qui consacrent la libre administration des collectivits territoriales .
Ainsi, au mme titre que d'autres normes de valeur constitutionnelle, le principe
de libre administration fait donc partie de l'ensemble des normes de rfrence partir
desquelles le Conseil contrle la loi.
Le principe de libre administration impose que les lois soumises sa censure

ne mconnaissent pas leur comptence propre, qu'elles n'entravent pas leur libre
administration et qu'elles soient dfinies de faon suffisamment prcise quant leur
objet et quant leur porte .
Avant la rforme constitutionnelle de 2003, qui devait consacrer le principe
dans le corps mme de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne dtecte que quatre
fois, dans les textes de loi vots, des dispositions inconstitutionnelles par rapport au
principe de libre administration, il montre dj qu'il entend donner un contenu
relativement large ce principe :
-

Dans la premire dcision15 de non-conformit pour cause de


violation du principe, qui concerne la loi sur la fonction publique
territoriale, il considre que l'autorit territoriale, par l'effet du
principe est libre du recrutement de ses agents .

14

15

Cons. Const., dcision n 79-104 DC du 23 mai 1979 (Territoire de Nouvelle-Caldonie : Rec. C27 ; ons. const. 1979, p. RDP 1979, p. 1695,
comm. L. Favoreu. V. aussi Cons. const., 5 janv. 1988, dc. n 87-231 DC : Rec. Cons. const. 1988, p. 7)
Cons. const., 20 janv. 1984, dc. n 83-168 DC : Rec. Cons. const. 1984, p. 38

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La deuxime16 intervient dans le domaine contractuel : en limitant


fortement la possibilit, pour les communes, de prolonger les
conventions de dlgation de service public, le lgislateur avait
impos de faon trop gnrale et absolue une rgle qui mconnaissait
de manire excessive la libre administration.

La troisime17 est relative au fonctionnement des conseils rgionaux :


imposer la publicit des sances de la commission permanente relve
du rglement intrieur du conseil rgional et non de la loi.

Enfin, dans sa dcision n 2000-436 DC du 7 dcembre 2000 sur la


loi SRU, le juge constitutionnel considre que le mcanisme de
sanction qui s'appliquerait aux collectivits qui n'auraient pas
respect la nouvelle obligation de construction de 20 % de logements
sociaux n'tait pas conforme, dans son application, l'article 72 de la
loi fondamentale.

Larticle 5 de la Loi constitutionnelle n 2003-276 du 28 mars 2003 est venu


recomposer larticle 72 de la Constitution de telle sorte que le principe de libre
administration des collectivits territoriales est prsent, inscrit en toutes lettres dans
la Constitution. Ainsi, larticle 72 dispose-t-il que :
Les collectivits territoriales de la Rpublique sont les communes,
les dpartements, les rgions, les collectivits statut particulier
et les collectivits d'outre-mer rgies par. Toute autre collectivit
territoriale est cre par la loi, le cas chant en lieu et place d'une
ou de plusieurs collectivits mentionnes au prsent alina.
Les collectivits territoriales ont vocation prendre les
dcisions pour l'ensemble des comptences qui peuvent le
mieux tre mises en uvre leur chelon.
Dans les conditions prvues par la loi, ces collectivits
s'administrent librement par des conseils lus et disposent d'un
pouvoir rglementaire pour l'exercice de leurs comptences.
()

16
17

Cons. const., 20 janv. 1993, dc. n 92-316 DC, Prvention de la corruption : Rec. Cons. const. 1993, p. 14
Cons. const., 14 janv. 1999, dc. n 98-407 DC, Loi relative au mode d'lection des conseillers rgionaux : Rec. Cons. const. 1999, p. 21

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Tirant toutes les consquences de cette modification substantielle, le Conseil


dEtat est venu considrer que le principe de libre administration est au nombre des

liberts fondamentales auxquelles le lgislateur a entendu accorder une protection


particulire 18.
Aprs la rforme constitutionnelle de 2008, il est trs vite paru vident que le
Conseil constitutionnel, par la voie de la question prioritaire de constitutionnalit,
pouvait intervenir dans tout autre domaine en relation avec la libre administration.
Comme le remarque avec une particulire pertinence, le professeur BECET
dans sa notice au Jurisclasseur19, le principe de libre administration repose sur trois
lments constitutifs :
-

Lexistence de conseils lus,

La reconnaissance de comptences propres

Et la fourniture de moyens adquats.

Cest ce dernier lment constitutif qui retiendra notre attention. Ainsi, le


professeur BECET prcise-t-il :
Le principe de libre administration suppose, pour sa mise en
uvre, l'existence d'un conseil lu dot de comptences propres.
Mais il est vident que le principe resterait lettre morte si le conseil
lu ne recevait pas les moyens d'exercer pleinement ses
comptences.
Sans parler des moyens humains (la fonction publique
territoriale), la collectivit doit disposer d'un pouvoir normatif
certain et de ressources adquates. Constituant et juge
constitutionnel l'ont compris, qui reconnaissent que, d'une part,
les collectivits territoriales disposent d'un pouvoir
rglementaire pour l'exercice de leurs comptences et, d'autre
part, instaurent la corrlation entre comptences et ressources
des collectivits..

18
19

CE, 23 oct. 2012, n 363251 : JurisData n 2012-023953. CE, 13 fvr. 2013, n 364159 : JurisData n 2013-003019
Jean-Marie Bcet, Principe de libre administration des collectivits territoriales JurisClasseur Collectivits territoriales, Fasc. 23 : STATUT
CONSTITUTIONNEL, 45.

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Ainsi, si les collectivits territoriales ne disposent pas de l'autonomie fiscale20,


elles doivent pouvoir fixer librement la destination des ressources que la loi leur
attribue21.
Or, cest bien l quil existe une violation du principe de la libre administration.
En effet, le transport, tout comme lamnagement du territoire sont des comptences
propres aux diffrentes collectivits et ncessitent des cooprations pour les rendre
efficaces.
Pour les quarante prochaines annes, la dcision de crer un hub aroportuaire
prempte tous les dbats dans les collectivits concernes et mobilisent des moyens
financiers importants sans que ces dernires aient eu loccasion dtre consultes.
Un hub de la taille de celui que SYMBIOSE veut mettre en place quivaut
crer un aroport de la taille dOrly en cur de ville.
Il suffit de comparer les deux aroports pour comprendre que les finances des
collectivits seront mises contribution

Nombre de lignes de bus


Nombre de places de
parking
Liaison RER
Liaison Metro (VAL)
Liaisons routires

20
21

Blagnac 2015
4
6.723

Orly 2015
Une quinzaine
15.103

NON

OUI
RER B + RER C
OUI

NON
Le principal point d'accs routier
est l'autoroute A621 (terminus).
Cette autoroute relie l'aroport
au priphrique toulousain ainsi
qu' l'autoroute A621, par
l'intermdiaire de l'autoroute
D901.

L'autoroute A106 relie


l'aroport l'autoroute
A6 en direction ou bien
en provenance de Paris.
La nationale 7 passe sous
l'arogare d'Orly Sud et
hauteur de ParayVieille-Poste.

(Cons. const., 29 dc. 2009, dc. n 2009-599 DC, prc.).


(Cons. const., 8 juill. 2011, dc. n 2011-146 QPC : Rec. Cons. const. 2011, p. 341

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La route dpartementale 902


(voie lacte) permet galement
d'accder l'arogare depuis
Beauzelle.

L'autoroute A86 passe


tout prs d'Orly et
permet de rejoindre la
nationale 7 au niveau du
centre commercial de
Belle pine Thiais.
L'autoroute A10
hauteur de Wissous
permet de rejoindre
facilement l'aroport de
Paris-Orly, en utilisant
successivement les
autoroutes A6b, A86 et
A106.

Ce sont des dizaines de kilomtres de routes et dautoroutes qui seront


ncessaires pour desservir le hub toulousain, il conviendra galement de multiplier les
dessertes en transport en commun et la question de la cration dune ligne de mtro
entre laroport et la future gare TGV se posera avec une acuit certaine.
Autant de projets pour lesquels les finances publiques seront mis contribution
sans que les diffrentes collectivits aient eu la possibilit de dcider de lavenir de
laroport et sa transformation en plateforme internationale.
De mme, la question dun dmnagement de laroport et de la cration dun
deuxime aroport pourrait refaire surface, tant prcis que le cot dune telle
opration se chiffre en centaines de millions deuros.
Ainsi, par la dcision arrte par le Ministre de lEconomie et le Ministre des
Finances le 4 dcembre 2014, les diffrentes collectivits locales se trouvent prives de
leur libert dadministrer le territoire pour les quarante annes venir.

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3.

Atteinte la libert dentreprendre et linterdiction de transfrer au


priv un monopole de fait.

3.1

Rappel concernant latteinte la libert dentreprendre


Il rsulte du 6 de la dcision22 n 2012-285 QPC du 30 novembre 2012 que

la libert d'entreprendre dcoule de l'article 4 de la Dclaration des droits de l'homme


et du citoyen de 1789 . A ce titre, elle entre dans les droits et liberts permettant de
soulever une QPC.
Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a accept de contrler l'instauration ou la
suppression d'un monopole au regard de la libert d'entreprendre23. Il a ainsi considr
que le monopole d'importation des viandes en Nouvelle-Caldonie confi un
tablissement public de la concurrence ne portait pas une atteinte excessive la libert
d'entreprendre.
Or, comme nous allons le dmontrer, lexploitation dun aroport comme celui
de Toulouse constitue tout la fois un monopole naturel et un monopole de fait, au sens
de lalina 9 de la Constitution du 27 octobre 1946 rendant de ce fait impossible sa
privatisation.

3.2

Rappel concernant la notion de monopole de fait au sens de lalina 9 de la


Constitution de 1946
Afin de cerner au mieux cette notion floue autour de laquelle lAutorit de la

Concurrence et le Conseil dEtat ont des approches radicalement diffrente, il convient


de rapprocher monopole naturel et monopole de fait (3.2.1) ; ensuite, un dtour par le
droit de la concurrence et la notion dinfrastructures essentielles (3.2.2) pourrait
permettre dy voir clair.
22

23

Cons. const., dc. 30 nov. 2012, n 2012-285 QPC, M. Christian S. [Obligation d'affiliation une corporation d'artisans en Alsace-Moselle] :
JurisData n 2012-028142
Cons. const., dc. 22 juin 2012, n 2012-258 QPC, Ets Bargibant SA [Monopole d'importation des viandes] : JurisData n 2012-014287

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Enfin, limportance de lchelon national sera prcise dans lapprciation dun


monopole de fait vis par lalina 9 du Prambule (3.2.3).
3.2.1

Approche conomique : monopole naturel et monopole de fait


Dans un article clbre en sciences conomiques24, Lon WALRAS thorise

parmi les premiers le concept de monopole naturel25.


Cette expression recouvre les secteurs d'activit conomique qui se
caractrisent par des rendements strictement croissants (le cot de production de la
dernire unit est infrieur celui de toutes les prcdentes) et par consquent par des
cots moyens strictement dcroissants (le cot moyen diminue avec le volume de
production) et pour lesquels un oprateur unique est ncessairement plus performant
que plusieurs oprateurs. Il s'agit en gnral d'activits dont les cots d'investissement
(cots fixes) sont si levs qu'il ne serait pas viable de les multiplier pour permettre
l'introduction de la concurrence.
L'existence de cots moyens dcroissants interdit l'application des rgles
conomiques de la concurrence pure et parfaite et de la tarification au cot marginal.
Les exemples de monopoles naturels donns gnralement sont ceux des rseaux
d'infrastructure : rseau ferroviaire, rseau routier et autoroutier, rseau de
distribution d'eau, de gaz, d'lectricit, ports, aroports,
Pour Lon WALRAS, pourtant chantre du libralisme classique, compte tenu
de ces caractristiques, un monopole naturel doit tre proprit ou tre exploit par
lEtat. A travers ltude du cas des chemins de fer, il illustre sa dmonstration par deux
sries darguments :
-

Crer une double ligne de chemin de fer entre Paris et Lyon pour
permettre deux entreprises prives de proposer des services

24

Lon WALRAS, L'Etat et les chemins de fer, Revue du Droit public et de la Sciences politique, mai-juin et juilet-aot 1897

25

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concurrentiels de transport ferroviaire serait constitutif de gaspillage .


Le professeur DUPUIT26, ds 1852, tait arriv la mme conclusion.
-

En raison de lexistence de rendements croissants, il existe une barrire


lentre sur le march pour de nouvelles entreprises. A labri de telle
barrire, la firme existante dtient un pouvoir de monopole qui lui
permet de maintenir un prix suprieur au prix de libre concurrence et de
prserver un taux de profit suprieur celui qui prvaut dans les autres
secteurs27.

Il apparait vident que laroport de Toulouse-Blagnac constitue un monopole


naturel, en ce quil serait contre-productif de construire un deuxime aroport
proximit pour permettre aux compagnies ariennes de mettre en concurrence les deux
quipements.
De mme, pour les utilisateurs dun tel quipement, ils sont dans une position
de captivit conomique. En effet, cet aroport offre, notamment, un grand nombre de
rotations entre Toulouse et Paris permettant deffectuer un aller-retour dans la
journe, ce qui nest gure envisageable par le train ou par lautomobile.
Par ailleurs, laroport dessert une zone gographique extrmement tendue (au
moins 150 km de rayon) car ils proposent des destinations qui ne sont pas proposes
par des aroports gographiquement concurrents (Bordeaux et Montpellier sont plus
de 250 km).
Lensemble de ces lments permet daffirmer quun aroport constitue un
monopole naturel, ce que confirme le droit de la concurrence.

26

27

Jules DUPUIT, Voies de communication, in Dictionnaire de lconomie Politique, o. c., t. 2 : 846-54. tablir, perfectionner les voies de
communication dun pays, cest augmenter le rayon dans lequel peuvent seffectuer les changes, cest diminuer le prix de revient de la
plupart de ses produits. Cest donc contribuer puissamment sa richesse.
Alain BERAUD, Le march, les services publics et les monopoles, Les Cahiers du CERAS, Universit de Reims Champagne-Ardenne, 2005,
pp.25-51. <halshs-00004766>

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3.2.2 Approche en droit de la concurrence : infrastructures essentielles et monopole de fait


Le concept d infrastructures essentielles constitue un apport du droit
amricain de la concurrence (Sherman Act), transpos par la Commission europenne
dans sa dcision B & I Line c/ Sealink Harbours Ltd et Sealink Stena Ltd" du 11 juin
1992 dans les termes suivants :
Le propritaire d'installations essentielles qui utilise son pouvoir
sur un march pour protger ou renforcer sa position sur un autre
march apparent, en particulier en refusant d'accorder l'accs
ces installations un concurrent ou en lui accordant l'accs des
conditions moins favorables que celles dont bnficient ses
propres services, et donc impose un dsavantage concurrentiel au
concurrent, commet une infraction .

En se fondant sur larticle 102 (ex art. 82) du TCE prohibant les abus de position
dominante, les juridictions communautaires28 ont confirm lanalyse de la Commission
europenne.
Les juridictions nationales29 ont galement intgr ce concept dans notre ordre
interne.
Il convient de relever que les deux premires dcisions ayant permis au Conseil
de la concurrence de se rfrer implicitement cette notion concernait le secteur
aronautique : lune tait relative au secteur des carburants daviation30, lautre des
pratiques de la SARL Hli-Inter Assistance31.

28
29

30
31

TPICE, 15 sept. 1998 : Europe 1998, comm. 337, note L. Idot.


Cons. conc., dc. n 96-D-51, 3 sept. 1996, SARL Hli-Inter-Assistance ; Dr. adm. 1997, comm. 89, note M.-Y. Benjamin. Cons. conc.,
dc. n 97-D-69, 23 sept. 1997 : BOCCRF, n 20, 29 nov. 1997. CA Paris, 9 sept. 1997 : BOCCRF 7 oct. 1997, p. 692. CA Paris, 30 juin
1998 : BOCCRF, n 14, 16 juill. 1998, p. 396 ; Contrats, conc. consom. 1998, comm. 162, note M. Malaurie-Vignal.
Cons. conc. dc. n 90-D-22, 26 juin 1990,
L'exploitant de l'hlistation abusait de sa position dominante l'gard d'un usager de l'infrastructure qui tait en mme temps son
concurrent et qui avait, par ailleurs, obtenu un march que lui-mme convoitait. L'hlistation est une infrastructure essentielle relevant
du domaine public et le gestionnaire abuse de sa position monopolistique en violant ouvertement les termes de la convention
d'occupation qui prvoit notamment que l'hlistation est "ouverte tous", que seront assures par l'exploitant "toutes prestations de
services" et qu'il "ne pourra s'opposer l'atterrissage et l'envol de tous hlicoptres". Au vu des pratiques sanctionnes par le Conseil
de la concurrence, on peut se demander si la commune ne devait pas prononcer une rsiliation-sanction du contrat administratif en
cause, afin de prserver l'ordre public concurrentiel (Cons. conc., dc. n 96-D-51, 3 sept. 1996, SARL Hli-Inter-Assistance ; Dr. adm.
1997, comm. 89, note M.-Y. Benjamin. Cons. conc., dc. n 97-D-69, 23 sept. 1997 : BOCCRF, n 20, 29 nov. 1997. CA Paris, 9 sept.
1997 : BOCCRF 7 oct. 1997, p. 692. CA Paris, 30 juin 1998 : BOCCRF, n 14, 16 juill. 1998, p. 396 ; Contrats, conc. consom. 1998, comm.
162, note M. Malaurie-Vignal. V. aussi Cass. com., 25 janv. 2000, cit supra n 34).

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Le Conseil de la concurrence a dgag les critres suivants dans l'avis n 02-A08 du 22 mai 2002 relatif la saisine de l'Association pour la promotion de la
distribution de la presse :
l'infrastructure est possde par une entreprise qui dtient un
monopole (ou une position dominante) ;
l'accs l'infrastructure est strictement ncessaire (ou
indispensable) pour exercer une activit concurrente sur un
march amont, aval ou complmentaire de celui sur lequel le
dtenteur de l'infrastructure dtient un monopole (ou une
position dominante) ;
l'infrastructure ne peut tre reproduite dans des conditions
conomiques raisonnables par les concurrents de l'entreprise qui
la gre (condition de l'absence d'alternative satisfaisante32),
l'accs cette infrastructure est refus ou autoris dans des
conditions restrictives injustifies ;
l'accs l'infrastructure est possible.
Selon la cour d'appel de Paris, les ressources essentielles dsignent des

installations ou des quipements indispensables pour assurer la liaison avec les clients
et/ou permettre des concurrents d'exercer leurs activits et qu'il serait impossible de
reproduire par des moyens raisonnables ; (...) lorsque l'exploitant monopoliste est en
mme temps le concurrent potentiel d'une entreprise offrant un service exigeant le
recours cette facilit, cet exploitant peut restreindre ou fausser le jeu de la
concurrence sur le march aval du service en abusant de sa position dominante ou de
la situation de dpendance conomique dans laquelle se trouve son concurrent son
gard en tablissant un prix d'accs cette facilit injustifi, non proportionn la
nature et l'importance des services demands, non transparent et non orient vers les
cots encourus relevant de critres objectifs .

32

Cass. com., 12 juill. 2005, n 04-12.388 : JurisData n 2005-029484 ; Bull. civ. 2005, IV, n 163 ; JCP G 2005, II 10121, note M. Poumarde ;
JCP E 2005, 1700, note G. Franois

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Une application particulire de cette dfinition retiendra notre attention. Ainsi,


il a t dcid que des installations d'ADP mises la disposition des compagnies
ariennes constituaient des infrastructures essentielles33.
En raison du monopole exerc en amont (les compagnies ariennes doivent
accepter les conditions poses par la socit dexploitation de laroport) comme en aval
(les usagers du transport arien doivent se plier aux conditions daccs aux aronefs
que ce soit les conditions de stationnement de leur vhicule automobile, les parcours
de scurit, le matraquage consumriste ou le cot prohibitif des services ), la socit
dexploitation de laroport gre des ressources rares et met en relation les
consommateurs captifs et des transporteurs contraints .
Dans ces conditions, on comprend mieux pourquoi dans son Avis du 22 fvrier
2010, lAutorit de la concurrence considre que le transport arien fait lobjet dune

rgulation publique concernant laccs et la tarification dinfrastructures non


reproductibles qui conserveront le caractre de monopoles malgr une libralisation
des actives et des services qui les utilisent, en particulier pour des raisons de cots ou
de raret des espaces 34.
Ainsi, il se confirme quun aroport constitue un monopole naturel, ses
infrastructures ne sont pas reproductibles, qui disposent dinfrastructures essentielles
tant pour les usagers du service public que pour les transporteurs ariens.
Il reste prsent dterminer si nous sommes bien en prsence dun monopole
de fait au sens de lalina 9 du Prambule de la Constitution de 1946.

33
34

TPICE, 12 dc. 2000, aff. T-128/98, Aroport de Paris [ADP] c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 3929
Autorit conc. Avis n 10-A04, 22 fvrier 2010, Dr. Adm., n 6, Juin 2010, Comm. 89.

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3.2.3

Monopole de fait et chelon national


Dans son avis sur la privatisation des autoroutes35, le Conseil dEtat prcise :
Le Conseil constitutionnel a galement prcis, dans la mme
dcision [Dc. n 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986], que la
notion de monopole de fait vise par le neuvime alina du
prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 doit
sentendre compte tenu de lensemble du march lintrieur
duquel sexercent les activits des entreprises ainsi que de la
concurrence quelles affrontent dans ce march de la part des
autres entreprises ; quon ne saurait prendre en compte les
positions privilgies que telle ou telle entreprise dtient
momentanment ou lgard dune production qui ne
reprsente quune petite partie de ses activits .
A cet gard, les socits concessionnaires dautoroutes ne
constituent pas des monopoles de fait ds lors quil existe, pour
chaque itinraire autoroutier, un autre itinraire permettant de
relier les deux points desservis. En outre, la circonstance que
lexploitation des autoroutes prend la forme dune concession
exclusive ne saurait confrer aux socits concessionnaires le
caractre dun monopole de fait au sens de lalina prcit.
Le neuvime alina du prambule de la Constitution du 27
octobre 1946 ne soppose donc pas la privatisation des socits
concessionnaires dautoroutes.

Dans son arrt du 27 septembre 2006 , le Conseil dEtat36 dcide que


le Prambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie le
Prambule de la Constitution de 1958, prvoit en son neuvime
alina que tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou
acquiert les caractres d'un service public national ou d'un
monopole de fait, doit devenir la proprit de la collectivit ; que
l'article 20 de la loi du 6 aot 1986 modifie rappelle en
consquence, en son deuxime alina, que les oprations de
transfert qu'il rgit ne peuvent concerner les entreprises vises
par ces dispositions ; que l'exploitation d'une entreprise ne peut
avoir les caractres d'un service public national ou d'un
monopole de fait au sens de ces textes que si elle est exerce
l'chelon national ; qu'en l'espce, aucune des socits dont
s'agit, charges de la construction et de l'exploitation de rseaux
autoroutiers selon le rgime prvu l'article L. 122-4 du code de
35
36

Conseil dEtat, Assemble gnrale - Avis n 372.147 - 25 et 29 aot 2005


CE, 27 sept. 2006 n 290716, Bayrou : JurisData n 2006-070758 ; Rec. CE 2006, p. 404, concl. E. Glaser ;

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la voirie routire, ne s'est vu attribuer de concession, l'chelon


national, pour l'ensemble des autoroutes ; qu'il ne rsulte d'aucun
principe, d'aucune rgle de valeur constitutionnelle, ni d'aucune
loi que l'exploitation des concessions autoroutires doive tre
rige en service public national ; que, par suite, l'ASSOCIATION
DE DEFENSE DES USAGERS ET DE SAUVEGARDE DU
PATRIMOINE AUTOROUTIER n'est pas fonde soutenir que le
Premier ministre a, par les dcrets attaqus, mconnu la porte
des dispositions prcites

On connait les critiques acerbes du Professeur QUIOT37 sur cet avis et les
rserves plusieurs ou moins mesures de la doctrine sur larrt du Conseil dEtat38. Il
convient de rechercher linterprtation tlologique devant dcouler dune tude des
travaux lAssemble constituante (a). Puis, il sera dmontr que, pour le lgislateur, un
aroport comme celui de Toulouse-Blagnac constitue bel et bien une activit exerce
lchelon national (b).

(a)

Comment interprter lalina 9 du Prambule de la Constitution de 1946 ?


Si les principes conomiques et sociaux de la Constitution de 1946 constitue un

texte de compromis rsultant de lutte de tendance , force est de constater que le


Prambule provoque de ce fait un certain nombre de certitude do il nest pas ais
de sortir 39.
Pour nous servir de guide dinterprtation de ces principes particulirement

ncessaire notre temps , il nest inutile de se replacer dans le contexte de lpoque,


aprs une guerre terrifiante et destructrice, le pays exsangue est reconstruire sur des
bases conomiques et morales solides afin de lui viter de plus jamais connatre le
dshonneur dune dfaite.

37

38

39

Grard QUIOT, Le Conseil dEtat et la constitutionnalit de la privatisation des socits concessionnaires dautoroutes, AJDA, 2006, p.
1603
AJDA 2006, p. 2056, chron. Landais et Lenica ; RFDA 2006, p. 1147, concl. E. Glaser ; Dr. adm. 2006, comm.169, note E. Glaser ;
Contrats-Marchs publ. 2006, comm. 303, G. Eckert)
Jean RIVEIRO et Georges VEDEL, Les principes conomiques et sociaux de la Constitution : le prambule, D. 1947, fasc. XXX, p. 18, 16.

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Il appartient au CONSEIL NATIONAL DE LA RESISTANCE de graver le 15


mars 1944 dans le marbre sur lequel se reconstruit la Rpublique des principes qui
gardent aujourdhui toute leur force et leur nergie positive :
5) Afin de promouvoir les rformes indispensables :
a) Sur le plan conomique :
- linstauration dune vritable dmocratie conomique et sociale,
impliquant lviction des grandes fodalits conomiques et
financires de la direction de lconomie ;
- une organisation rationnelle de lconomie assurant la
subordination des intrts particuliers lintrt gnral et
affranchie de la dictature professionnelle instaure limage des
Etats fascistes ;
- lintensification de la production nationale selon les lignes dun
plan arrt par lEtat aprs consultation des reprsentants de
tous les lments de cette production ;
- le retour la nation des grands moyens de production
monopolise, fruits du travail commun, des sources
dnergie, des richesses du sous-sol, des compagnies
dassurances et des grandes banques ;
- ()

Deux ans plus tard, le programme des Jours Heureux se traduisait de manire
solennelle dans le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Cest ainsi que
lalina 9 du Prambule est rdig dans les termes suivants :
Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les
caractres d'un service public national ou d'un monopole de fait,
doit devenir la proprit de la collectivit

Lors des travaux de la Constituante40, Monsieur Ren CAPITANT tait


intervenu pour indiquer que la notion de monopole de fait ne prtait pas quivoque,

soit que le monopole rsulte de la nature mme de lentreprise cas des chemins de
fers, par exemple soit quil rsulte des conditions juridiques et conomiques de la
gestion, cest le cas des trusts () en dehors du cas des monopoles de fait, le

40

Assemble nationale constituante, 2me sance du 21 mars 1946, JO Dbats, p. 968 c et 969 a.

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lgislateur est donc matre, en pratique, de considrer comme services publics et de


nationaliser, nimporte quelle entreprise 41.
On peut dj tirer trois enseignements de cette tude des travaux de la
Constituante :

Primo, les Constituants assimilent monopole naturel et monopole


de fait (la rciproque nest pas forcment vraie). Autrement dit, en
prsence dun monopole naturel, il faut considrer que lactivit
constitue un monopole de fait.

Deuxio, il existe une diffrence de nature entre un service public


national et un monopole de fait . Pour les premiers ( conditions
quils ne constituent pas des services publics constitutionnels), les
Constituants reconnaissent aux Lgislateurs une grande latitude
pour dterminer les caractres dun service public national , ce
qui permettra au Conseil constitutionnel dans le cadre de la
privatisation de GDF42 de constater que le lgislateur a retir le
caractre de service public national pour refuser de censurer la
loi de privatisation.
En revanche, pour les monopoles de fait et par interprtation a
contrario de lalina 9, le Lgislateur nest pas maitre de considrer
si un monopole de fait peut tre nationalis.

41
42

Jean RIVEIRO et Georges VEDEL, op. cit., 34, p. 27


Cons. const., dc. n 2006-543, 30 nov. 2006 : Journal Officiel 7 Dcembre 2006, p. 18544 ; RFDA 2006, p. 1163, R. de Bellescize ;
Contrats-Marchs publ. 2007, comm. 24, G. Eckert ; JCP A, 2007, comm. 2014, G. Drago ; AJDA 2007, p. 192, G. Marcou ; Dr. adm. fvr.
2007, alerte 2, R. Noguellou ; Dalloz 2007, p. 176, M. Verpeaux ; LPA, n 48, 7 mars 2007, p. 4, G. Quiot. Le Conseil constitutionnel dans
sa dcision du 30 novembre 2006 retrace l'volution de l'activit de GDF pour conclure "qu'il ressort de ce qui prcde que la loi dfre
fait perdre Gaz de France, compter du 1er juillet 2007, son caractre de service public national". Il indique d'abord que la loi qui lui est
soumise met fin l'exclusivit de fourniture de gaz naturel par GDF compter du 1er juillet 2007 puis souligne que les obligations de
service public s'imposent depuis la loi de 2003 toutes les entreprises du secteur et que ceci "concerne les obligations de service public
fixes par la loi, au niveau national, sur chacun des segments de ce secteur d'activit". Il ajoute que si des sujtions en termes de
prquation des tarifs d'utilisation des rseaux publics de distribution s'imposent GDF, comme aux distributeurs non nationaliss
l'intrieur de la zone de desserte de chaque gestionnaire, l'activit de distribution du gaz naturel "constitue un service public local et
non national". Enfin, il carte l'argument bas sur l'existence des tarifs rglements en s'appuyant sur la censure de ces tarifs. Cette
dcision a t critique par de nombreux auteurs dont le Professeur G. Quiot qui explique que le Conseil constitutionnel a transfr la
qualit de "service public national" d'une activit l'entreprise l'exerant et que cette entreprise ne disposant de cette qualit qu'en
tant qu'elle dispose d'un monopole de droit la suppression du monopole entrane celle du service public national et permet par
consquent la privatisation de l'entreprise. Il conclut que les auteurs de la dcision du 30 novembre 2006 (...) dnaturent le sens et la
porte de la disposition de l'alina 9 du Prambule de 1946 (LPA, n 48, 7 mars 2007, p. 4).

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En prsence dun monopole de fait, le lgislateur est tenu de la


nationaliser ou, prsenter autrement, il ne peut pas le privatiser.
Tertio,

lalina 9 porte indistinctement sur la proprit du

monopole ou sur lexploitation dune activit prsentant les


caractristiques dun monopole de fait. Transpos dans notre
dossier, peu importe que lEtat conserve la proprit des terrains et
des constructions, la socit ATB dispose dun monopole de fait
dans lexploitation de laroport de Toulouse-Blagnac rendant
impossible

toute

sortie

de

cette

socit

dune

dtention

majoritairement publique. Cela entraine comme consquence que


toute technique juridique qui laisserait fictivement la proprit du
capital entre les mains dactionnaires publics mais abandonnerait le
contrle effectif de la socit entre les mains dun oprateur priv
serait constitutive dune fraude la Constitution. Or tel est bien la
finalit du Pacte dactionnaires qui organise une convention de vote
privant lEtat de son indpendance et de sa libert de choix.
Au-del dune simple analyse tlologique des travaux de lAssemble
constituante, le Conseil constitutionnel prcise dans sa dcision des 25 et 26 juin 1986
que
la notion de monopole de fait, vise dans le neuvime alina du
Prambule de 1946 doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du
march l'intrieur duquel s'exercent les activits des
entreprises, ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans
ce march de la part de l'ensemble des autres entreprises .

Il en rsulte quune entreprise est en monopole de fait si, dune part les

secteurs dactivit sur lesquels elle dtient une position exclusive ou prpondrante
occupent une place importante et non substituable dans lconomie nationale et dautre
part, si ces secteurs dactivits reprsentent la majeure part de son activit globale 43.

43

Cahiers du Conseil Constitutionnel, n 22 cit par L. FAVOREU et L. PHILIPP, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, 16e
dition, p. 211 .

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Dtermination du march pertinent


Souvent en matire de droit de la concurrence, un oprateur conomique
cherche diluer sa position dominante sur un march en adoptant une
conception extensive de ce dernier.
Ainsi, COCA COLA prtend que son march pertinent nest constitu ni par les
sodas, ni par les boissons gazeuses base de cola, mais par le march des boissons
englobant aussi bien ces deux premires catgories que les jus de fruit ou
leau.
Au cas particulier, le march pertinent ne saurait tre le march des transports
en France, confondant le transport ferroviaire, en autocar, en automobile, par
la voie fluviale ou maritime et bien sr le transport arien.
Plusieurs raisons objectives ncessitent de compartimenter les marchs des
transports pour ne retenir que le seul march du transport arien collectif
comme march pertinent :
-

Les catgories socio-professionnelles (CSP) ne sont pas les mmes entre


le transport ferroviaire et le transport arien. Seulement 15 20 % de la
population prend lavion une fois par an.

Les techniques de transport ne sont pas comparables

Les dures de transport permettent dcarter toute concurrence entre les


diffrents modes de transport (il est possible doprer un aller-retour
Toulouse-Paris en avion),

Les destinations desservies ne sont pas les mmes,

les services offerts laroport ou dans les aronefs ne sont pas les mmes,

la scurit des transports ariens est suprieure celle des autres modes
de transport44.

44

Odile SAUGUES, Rapport dinformation sur la scurit arienne, Assemble nationale, Rapport n 2164 (XIIIme lgislature), p. 15. En
2003, le nombre de passagers transports a dpass dans le monde 1,7 milliards. Hors attentat et guerre, il y a environ 1,500 2,000
victimes dans le monde par an, comparer avec les 6,000 morts sur les routes franaises. 1 accident pour 1 million de vol. Selon le
Bureau des Archives des Accidents aronautiques de Genve (BAAA), les vols charters (hors charter des compagnies franaises)
reprsentent un potentiel de dcs 2,74 fois plus levs que sur les vols rguliers !

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Par ailleurs, dans le segment du transport arien de passagers, il y a lieu de


distinguer entre le transport collectif opr par des compagnies ariennes
comme AIR FRANCE et le transport individuel (ou daffaires) opr par des
avions-taxis.
En raison de la convention passe avec la SNC LAVALLIN dans lexploitation
de laroport de TOULOUSE-FRANCAZAL, on assiste une spcialisation :
lAroport de TOULOUSE-BLAGNAC devrait accueillir quasi-exclusivement
des vols collectifs.
On le voit, le march pertinent est trs bien dlimit : il sagit de la gestion au
sol des vols collectifs nationaux et internationaux pour laire dinfluence de
laroport de Toulouse-Blagnac qui est comprise dans une zone entre 150 et 200
km autour de laroport.

Le march de lexploitation de laroport de Toulouse-Blagnac occupe-t-il une place


importante et non substituable dans lconomie nationale ? (OUI)
La 5e place sur le march franais aprs Paris (CDG + Orly), Lyon et Nice
constitue la ranon du succs et le rsultat de la mobilisation du territoire. Cela
peut se dcliner par les chiffres cls suivants

5e aroport de France et 1er aroport business

1er aroport rgional de fret

7 567 634 passagers (+ 0,1 %)

83 774 mouvements davions (-4,9 %)

29 compagnies ariennes rgulires : 16 lignes nationales et 44


liaisons internationales

47 destinations charters lexport

1,4 % daugmentation du trafic rgulier national

le segment low cost reprsente 27,4 % du trafic total de la


plateforme

117 ME de chiffre daffaires en 2013.

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Cela rsulte galement du comparatif suivant qui permet daffirmer que


laroport est le premier aroport de la rgion SUD OUEST, largement devant
Bordeaux (8me) et Montpellier (15me). Cette affirmation sillustre galement par
la carte ci-aprs reproduite.

On peut dduire de ces lments objectifs que le march de lexploitation de


laroport de Toulouse-Blagnac occupe bien une place importante et non
substituable dans lconomie nationale.

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Lexploitation de laroport reprsente-t-elle la majeure part de lactivit globale de


la socit ATB ? (OUI)
Le rapport dactivit de la socit ATB permet de dterminer avec prcision la
ventilation du chiffre daffaires net.
La raison dtre des parkings rsulte de lexploitation de laroport. Autrement
dit, les 6.723 places de parking resteraient vides si aucun avion ne dcollait des
pistes. Il en irait de mme des activits commerciales qui rsultent, pour
lessentiel, des achats des voyageurs qui patientent avant dembarquer. Une
incertitude demeure sur les locations immobilires.
Ainsi ce sont entre 90,29 % et 100 % du chiffre daffaires qui sont reprsents
par lactivit lie au monopole naturel.
Ds lors, on peut en conclure que lexploitation de laroport reprsente la
majeure part de lactivit globale de la socit ATB.

(Rapport dactivit 2013 de la socit ATB45)

45

www.toulouse.aeroport.fr/sites/.../atb_ra_2013.pdf

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Ds 2004, le Professeur Martine Lombard crivait que l'interdiction de


privatiser une entreprise publique s'applique un monopole naturel c'est--dire aux
monopoles structurels , non duplicables pour des raisons physiques ou financires
et qu'il serait envisageable de confier des entreprises prives l'exploitation des
services de transport ferroviaire ou d'lectricit mais pas les rseaux ferroviaires ou de
transport d'lectricit46.
On peut conclure cette section en considrant que lexploitation dun aroport
de limportance de Toulouse constitue un monopole de fait au sens de lalina 9 du
Prambule de la Constitution.
Mais une incertitude demeure comment interprter lexigence dun exercice
lchelon national ?

(b)

Un monopole de fait doit-il tre exerc lchelon national ?


Cette interprtation semble suivie par les juges. Le Conseil d'tat juge que la

privatisation des socits d'autoroutes est possible car aucune socit ne s'tait vue
confie une concession l'chelon national pour l'ensemble des autoroutes47.
Le Conseil constitutionnel confirme la position du juge administratif dans sa
dcision du 30 novembre 2006 en apprciant le monopole fait l'chelon national
propos de la privatisation de Gaz de France.
Lanalyse du Conseil dEtat ne saurait pourtant tre suivie car elle se contente
davoir une apprciation gographique.

46

47

Martine LOMBARD, Les limites constitutionnelles la privatisation des entreprises dont l'activit a le caractre d'un monopole, ml.
F. Moderne : Dalloz, 2004, p. 673
CE, 27 sept. 2006 n 290716, Bayrou : JurisData n 2006-070758 ; Rec. CE 2006, p. 404, concl. E. Glaser ; AJDA 2006, p. 2056, chron.
Landais et Lenica ; RFDA 2006, p. 1147, concl. E. Glaser ; Dr. adm. 2006, comm.169, note E. Glaser ; Contrats-Marchs publ. 2006,
comm. 303, G. Eckert

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Il est bien vident que laroport de Toulouse na pas vocation desservir


lensemble du territoire national. Considrer le contraire serait une grave faute contre
lesprit et la lettre de la Constitution.
Nous avons dj dmontr le caractre national de laroport de ToulouseBlagnac. Mais il convient encore dy ajouter une prcision.
La cration dun aroport de cette taille est du ressort exclusif de lEtat.
Contrairement une ligne de mtro ou un priphrique urbain destin
contourner une ville, la cration et lextension dun tel aroport nappartient pas aux
collectivits locales.
Cette attribution lgale la Nation incarne par lEtat constitue une preuve
supplmentaire du caractre national dun tel aroport et prive de tout effet la
jurisprudence adopte par le Conseil dEtat.
Par ailleurs, il y a lieu de constater que cest le lgislateur lui-mme qui
dmontre que laroport de Toulouse prsente un intrt national. En effet, lArticle
L6322-1 du Code des transports dispose que
Les dispositions du prsent chapitre sont applicables aux
arodromes civils d'intrt national ou international relevant
de la comptence de l'Etat dont la gestion tait concde une
chambre de commerce et d'industrie la date de publication de
la loi n 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aroports et dont
la liste est tablie par dcret en Conseil d'Etat.

Toutes les conditions exiges par le Conseil constitutionnel pour dfinir un


monopole de fait sont runies, de telle sorte que cette qualification doit tre reconnue
cette activit si particulire.

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3.3

En quoi, la privatisation de la socit ATB est-elle contraire la libert


dentreprendre et au monopole de fait ?
Larticle 7 de la loi du 20 avril 2005 qui ouvre la possibilit de privatiser un

monopole de fait exerc lchelon national constitue une violation de lalina 9 du


Prambule de la Constitution de 1946, ce qui vient perturber la libert dentreprendre.
Dailleurs, dans son rapport LEtat actionnaire : apports et limites de lAgence

de participation de lEtat , la Cour des comptes avait conclu en ce sens :


La privatisation de monopoles remis en cause par lvolution
technologique (tlcommunications) ou uniquement justifis par
une protection juridique (tabac) ne pose pas de difficult particulire.

En revanche, la privatisation de monopoles ou quasi-monopoles


naturels (transport ou nergie) appelle une rflexion conomique
et un mode opratoire adapts.

En pareil cas, lEtat devrait notamment sefforcer de tenir


compte de la diffrence de perception dhorizon temporel entre
le march et la puissance publique.

Cette dernire est responsable long terme de la mise en service et


de lentretien dinfrastructures (autoroutes, voies ferres, canaux,
aroports, lignes haute tension ou gazoducs, par exemple) qui ont
en gnral une dure de vie longue, pouvant aller jusqu 100 ans.

Pour sa part, le march ne sait gure valoriser, avec les taux


dactualisation quil pratique, quune priode de lordre dune
quinzaine dannes.

Ainsi, pour protger les intrts patrimoniaux de lEtat, convient-il


de prendre certaines prcautions, notamment :

- limiter la vente lusufruit du monopole que constitue une


infrastructure et donc ne pas cder sa pleine proprit : cette

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premire condition tait remplie pour la privatisation des socits


dautoroutes, puisque lEtat demeure propritaire du rseau et na
vendu quune concession dexploitation pour vingt-cinq ans environ;

- vendre des concessions d'une dure n'excdant pas l'horizon


des marchs, ce qui, en revanche, na pas t fait pour la
privatisation des socits dautoroutes : lintrt patrimonial de
lEtat nest respect que sil sait vendre sa juste valeur
lensemble de la priode pour laquelle il cde lusufruit ;

- prvenir simultanment l'apparition d'une rente tarifaire en


adaptant le cadre rglementaire et contractuel, ce qui na pas t
non plus le cas pour la privatisation des socits dautoroutes.

De mme, dans son avis48, le Conseil de la Concurrence considre que les

socits dexploitation aroportuaires sont places en situation de monopole de fait


(Avis, 62, p. 12)
Pour toutes ces raisons, larticle 7 de la loi du 20 avril 2005 sera dclar non
conforme la Constitution en ce quil comporte un adjectif permettant une
privatisation. Ainsi, en supprimant ladjectif initial , la loi demeure conforme la
Constitution puisquelle prvoit alors
A la demande de chaque chambre de commerce et d'industrie
concerne, l'autorit administrative peut autoriser la cession ou
l'apport de la concession aroportuaire une socit dont le
capital initial est dtenu entirement par des personnes
publiques, dont la chambre de commerce et d'industrie titulaire
de la concession cde.

48

Avis n 10-A-04 du 22 fvrier 2010 relatif une demande davis de lAssociation pour le maintien de la concurrence sur les rseaux et
infrastructures (AMCRI) sur les problmes de concurrence pouvant rsulter de la privatisation des aroports franais

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PAR CES MOTIFS


Plaise au Conseil dEtat
- prendre acte de la question prioritaire de constitutionnalit portant sur les
dispositions de larticle 7 de loi n 2005-357 du 20 avril 2005 devenu larticle L. 63222-II du Code des transports:
- constater que la question souleve est applicable au litige et la procdure, et
constitue le fondement des poursuites dont est saisi le Conseil dEtat,
- constater que la question souleve porte sur une disposition qui na pas dj t
dclare conforme la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une dcision du
Conseil constitutionnel dans des circonstances identiques,
- constater que la question souleve prsente un caractre srieux,
- transmettre au Conseil constitutionnel sans dlai la question prioritaire de
constitutionnalit souleve pour quil relve linconstitutionnalit de la disposition
conteste, prononce son abrogation et fasse procder la publication qui en rsultera.
Fait Toulouse, le 25 mars 2015

Christophe Lguevaques

Avocat au barreau de Paris


Docteur en droit

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Pices annexes
1. Mmoire du recours pour excs de pouvoir dpos le 19 dcembre 2014
2. Rapport dactivit 2013 de la SA ATB

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