CONSEIL D’ETAT

Req. n° 386595
Dossier ARROU

MEMOIRE A L’APPUI D’UNE
QUESTION PRIORITAIRE DE
CONSTITUTIONNALITE
En application des dispositions de l’article 61-1 de la Constitution et de la loi organique
n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, les Demandeurs ont l’honneur de soulever la
question

prioritaire

de

constitutionnalité

ci-après

exposée

relative

à

la

constitutionnalité de l’article 7 de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux
aéroports (ci-après « loi du 20 avril 2005 »), disposition abrogée par l’article 7 de
l’ordonnance 201-1307 du 28 octobre 2010 et reprise dans les articles L6322-1 et
suivants du Code des transports.

POUR :
La liste des Demandeurs figure en tête du mémoire du Recours pour
excès de pouvoir figurant en Annexe 1.
Et pour avocat plaidant

SELARL Christophe LEGUEVAQUES avocat
Monsieur Christophe Lèguevaques
Avocat au Barreau de Paris
35 bd Malesherbes 75008 Paris
cl@cle-avocats.com
au cabinet duquel il élit domicile

Demandeurs à la question prioritaire de constitutionnalité

QPC « Article 7 de la loi du 20 avril 2005 »||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

Dans l’instance :
RECOURS POUR EXCES DE

POUVOIR

concernant la décision de choisir le

consortium SYMBIOSE comme Acquéreur de la participation de l’Etat
dans le capital de la société AEROPORT TOULOUSE BLAGNAC
(« ATB »).

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QPC « Article 7 de la loi du 20 avril 2005 »||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

PLAISE AU CONSEIL D’ETAT
I-

FAITS ET PROCEDURE

A.

AUX ORIGINES DE LA CREATION DE LA SOCIETE ANONYME ET SON
FONCTIONNEMENT EFFICIENT DEPUIS SEPT ANS.
En application de l’article 7 de la Loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux

aéroports, la CCI a apporté

le 11 décembre 2006, la somme de 37.000 € lors de la constitution de la SAS
AEROPORT DE TOULOUSE-BLAGNAC ;

le 23 février 2007, sa branche complète et autonome d’activité aéroportuaire
de Toulouse-Blagnac.

Il est important de souligner que la valeur de l’aéroport (déjà rentable) a été fixée
à … 1 (un) €uro rémunérée par l’octroi d’une action d’un euro à la CCIT.
A cette occasion, la SAS AEROPORT TOULOUSE-BLAGNAC a été
transformée en société anonyme à Directoire et Conseil de Surveillance. Le capital
social a été modifié pour se présenter de la manière suivante

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La Société détient les participations suivantes :

-

AEROPORT TOULOUSE-BLAGNAC DEVELOPPEMENT, société par
actions simplifiée (100% du capital et des droits de vote) ;

-

CENTRE

DE

FORMATION FRANÇAIS

DES

POMPIERS D’AEROPORT

(C2FPA), société par actions simplifiée (3,26% du capital et des
droits de vote) ;
-

SEM TOURISME (2,71% du capital et des droits de vote) ;

-

SOCIETE D’EXPLOITATION DE TOULOUSE FRANCAZAL AEROPORT
(SETFA), société par actions simplifiée (39% du capital et des
droits de vote).

La Société est une société concessionnaire d'aéroports. A ce titre, elle réalise,
développe, renouvelle, entretient, exploite et gère les infrastructures aéroportuaires
qui lui ont été concédées (les contrats de concession et cahiers des charges afférents à
ces infrastructures sont dénommés ci-après les « Contrats de Concession ») dans le
cadre notamment de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports et du
décret n° 2007-244 du 23 février 2007 relatif aux aérodromes appartenant à l’Etat et
portant approbation du cahier des charges type applicable à la concession de ces
aérodromes.
La Société n’est pas propriétaire des installations (pistes, équipements, …) qui
appartiennent au domaine public de l’Etat.
La société est dirigée :

-

Par un Directoire « investi des pouvoirs les plus étendus pour

agir en toutes circonstances au nom de la Société dans la limite
de son objet social et sous réserve des pouvoirs que les
dispositions du Code de commerce et les présents statuts
attribuent expressément au Conseil de surveillance et aux
assemblées d’actionnaires » (article 15 des statuts) ;

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-

Le président du Directoire ainsi que les éventuels directeurs
généraux sont nommés par le Conseil de Surveillance (article 17
des statuts).

Le Conseil de Surveillance

-

« exerce le contrôle permanent de la gestion de la Société par le
Directoire. A ce titre, il peut, à toute époque de l’année, opérer
des vérifications et les contrôles qu’il juge opportuns et se faire
communiquer

les

documents

qu’il

estime

utiles

à

l’accomplissement de sa mission » (article 17 des statuts).

-

Est composé de 15 membres (article 16 des statuts) :
o 8 membres nommés par l’Etat par décret,
o 4 membres nommés par la CCIT,
o 1 membre pour chacune des trois collectivités locales
associées (métropole, département et région).

-

Autorise, à la majorité des deux tiers des membres présents ou
représentés,

le Directoire à adopter le plan stratégique, le

contrat pris en application de l’article L. 224-2 du Code de
l’aviation civile et le plan d’investissement pluriannuel.

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B.

UN AEROPORT AUTO-SUFFISANT QUI FINANCE UNE CROISSANCE
MAITRISEE
Sur la période 2009-2013, le trafic des voyageurs est en progression constante

comme cela résulte du tableau ci-dessous :

Sources : CCI Toulouse, Chiffres clés, septembre 2014

Cette autonomie financière résulte également d’une bonne gestion et de
l’anticipation des besoins à venir, tout en gardant le sens de la mesure et en évitant des
investissements aussi disproportionnés que coûteux.

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C.

UNE PRIVATISATION DECIDEE PAR LE GOUVERNEMENT SANS
CONCERTATION PREALABLE AVEC LES COLLECTIVITES LOCALES
ACTIONNAIRES MINORITAIRES.
Le terme de privatisation désigne « le transfert au secteur privé de plus de 50 %

du capital d'une entreprise »1. Cette définition purement patrimoniale est liée au
critère de l'entreprise publique retenue en droit français, à savoir la détention directe
ou indirecte de plus de 50 % du capital par le secteur public2. Elle répond à l'article 34
de la Constitution de 1958 qui pose que “la loi fixe les règles concernant les

nationalisations et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur
privé”.
Le terme de privatisation, plus large que la « dénationalisation » qui ne concerne
que la cession d'entreprises entrées dans le secteur public par la nationalisation,
conduit à exclure tous les autres sens qui peuvent lui être donnés.
Les privatisations correspondent, exclusivement, à des transferts de propriété
au secteur privé qui s'expliquent par des facteurs tant politiques qu'économiques et
financiers.
Pour des raisons politiques évidentes, le terme met le gouvernement mal à l’aise
car il souligne une nouvelle contradiction. En effet, élu sur le « changement
maintenant », l’actuel gouvernement continue la politique initiée par les
gouvernements Villepin et Fillon. En effet, il existe une profonde cohérence entre

-

l’article 7-II de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux
aéroports3qui prévoit une privatisation programmée, à effet retardé
mais inexorable ;

1
2

3

S. Nicinski, Droit public des affaires : Montchrestien, 3e éd., 2012, n° 621
CE, 22 déc. 1982, Comité central d'entreprise de la SFENA : JurisData n° 1982-042820 ; Rec. CE 1982, p. 436 ; AJDA 1979, p. 34, chron.
Dutheillet de Lamothe et Robineau, concl. Latournerie, p. 42, note M. Bazex. – J.-Y. Chérot, Droit public économique : Economica,
2e éd., 2007, n° 313
JORF n°93 du 21 avril 2005 page 6969

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-

et le Décret n° 2014-795 du 11 juillet 2014 autorisant le transfert au
secteur privé d'une participation majoritaire au capital de la société
anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac4.

Cette cession majoritaire s’opère en deux étapes : cession immédiate de 49,99 %
et dans les trois années suivantes cette première cession, transfert du solde de 10,01 %.
Pour l’heure, il convient juste de retenir l’intitulé du décret qui démontre
l’intention du Gouvernement de céder une participation majoritaire, c’est-à-dire plus
de 50 % puisqu’il s’agit de céder à un repreneur l’intégralité de la participation de
l’Etat soit 60 %.
Nous verrons également que sans attendre le transfert effectif de la majorité des
actions de la société anonyme AEROPORT TOULOUSE-BLAGNAC, il est mis en
place un mécanisme subtil qui transfère le contrôle opérationnel de la société.
Au regard du droit français, nous sommes donc bien en présence d’une
privatisation qui n’ose pas dire son nom. Il en va de même au regard du droit européen.

4

JORF n°0160 du 12 juillet 2014 page 11651 texte n° 7

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D.

VOIE DE RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR EXERCEE PAR LES
REQUERANTS
Devant ce coup de force, les Requérants ont déjà saisi le Conseil d’Etat à

l’encontre de la décision du ministre de l’Economie de choisir le consortium
SYMBIOSE comme Acquéreur de la participation en cours de privatisation.
Ce recours est actuellement pendant devant le Conseil d’Etat. Il n’est pas encore
audiencé. L’Etat a communiqué ses observations par mémoire en date du 27 février
2015.
La présente QPC s’inscrit dans le cadre de ce recours pour excès de pouvoir.

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II -

DISPOSITION LEGISLATIVE FAISANT L’OBJET DE LA QPC
L’article Article 7 de la de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux

aéroports (ci-après « loi du 20 avril 2005 ») dispose
I.

Les dispositions du présent article sont applicables aux
aérodromes civils de l'Etat d'intérêt national ou
international, dont la gestion est concédée à une
chambre de commerce et d'industrie et qui sont
énumérés par un décret en Conseil d'Etat.

II.

A la demande de chaque chambre de commerce et
d'industrie concernée, l'autorité administrative peut
autoriser la cession ou l'apport de la concession
aéroportuaire à une société dont le capital initial est
détenu entièrement par des personnes publiques,
dont la chambre de commerce et d'industrie titulaire de
la concession cédée. Par dérogation aux articles L. 22531, L. 3231-6, L. 4211-1 et L. 5111-4 du code général des
collectivités territoriales, les collectivités territoriales
intéressées et leurs groupements peuvent prendre des
participations dans cette société. Un avenant au contrat
de concession fixe, le cas échéant, la nouvelle durée de la
concession sans que la prolongation puisse excéder
quarante ans, ainsi que les contreparties, au minimum en
termes d'investissements et d'objectifs de qualité de
service, sur lesquelles la société aéroportuaire s'engage.
En outre, cet avenant met le contrat en conformité avec
les dispositions d'un cahier des charges type approuvé
par le décret prévu au I du présent article.
Les deuxième à cinquième alinéas de l'article 38 et les
deuxième à quatrième alinéas de l'article 40 de la loi n°
93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la
corruption et à la transparence de la vie économique et
des procédures publiques ne sont pas applicables aux
opérations réalisées selon les dispositions du présent II.

(…)

Depuis sa promulgation, cet article a connu les vicissitudes suivantes :
-

abrogation par l’article 7 de l’ordonnance 201-1307 du 28
octobre 2010 et

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-

reprise intégrale (et mise à jour des références législatives
croisées) dans les articles L.6322-1 et suivants du Code des
transports et notamment l’article 6322-2 du Code des
transports qui dispose :
A la demande de chaque chambre de commerce et d'industrie
concernée, l'autorité administrative peut autoriser la cession ou
l'apport de la concession aéroportuaire à une société dont le
capital initial est détenu entièrement par des personnes
publiques, dont la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE titulaire
de la concession cédée.
Par dérogation aux articles L. 2253-1, L. 3231-6, L. 4211-1 et L.
5111-4 du code général des collectivités territoriales, les
collectivités territoriales intéressées et leurs groupements
peuvent prendre des participations dans cette société.
Un avenant au contrat de concession fixe, le cas échéant, la
nouvelle durée de la concession, sans que la prolongation
puisse excéder quarante (40) ans, ainsi que les contreparties, au
minimum en termes d'investissements et d'objectifs de qualité de
service, sur lesquelles la société aéroportuaire s'engage. Cet
avenant met le contrat en conformité avec les dispositions d'un
cahier des charges type approuvé par le décret prévu par l'article
L. 6322-1.
Les deuxième à cinquième alinéas de l'article 38 et les deuxième
à quatrième alinéas de l'article 40 de la loi n° 93-122 du 29 janvier
1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence
de la vie économique et des procédures publiques ne sont pas
applicables aux opérations prévues par le premier alinéa.

Par souci de lisibilité, nous garderons la référence historique afin d’apprécier si
le texte d’origine dans ses différentes formes est conforme ou non à la Constitution.

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III - DISCUSSION
1)

L’article 61-1 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose :
« Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une
juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte
atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le
Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi
du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans
un délai déterminé ».

2)

L’article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi

organique sur le Conseil constitutionnel modifiée par la loi organique n° 2009-1523
du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution prévoit
que la juridiction saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité statue « sans

délai par une décision motivée » sur sa transmission au Conseil d’Etat ou à la Cour de
cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :
« 1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la
procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans
les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil
constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux. »

Le présent mémoire démontre que les trois conditions précitées sont remplies
et justifient de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de
cassation.

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A.

LA DISPOSITION CONTESTEE EST APPLICABLE AU LITIGE OU A LA
PROCEDURE, OU CONSTITUE LE FONDEMENT DES POURSUITES.
Dans le cadre du recours pour excès de pouvoir contre la décision du Ministre

de l’Economie de céder la participation majoritaire détenue par l’Etat dans la société
A.T.B., le mémoire introductif précisait que la décision de privatisation heurtait de
plein fouet l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946.
De même, le recours précisait qu’une QPC serait déposée, le moment venu, afin
de permettre au Conseil constitutionnel de statuer sur la question inédite et sérieuse
suivante : une société exploitant, par concession, un aéroport civil de l'Etat d'intérêt
national ou international peut-elle faire l’objet d’une privatisation ?
La réponse à cette question est déterminante dans le cadre de la procédure
actuellement pendante le Conseil d’Etat sur la validité de l’opération de privatisation
en cours.

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B.

LA DISPOSITION CONTESTEE N'A PAS DEJA ETE DECLAREE
CONFORME A LA CONSTITUTION DANS LES MOTIFS ET LE
DISPOSITIF D'UNE DECISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL.
Il résulte tant de la saisine par 60 députés que de la décision n° 2005-513 DC

du 14 avril 2005 que seuls les articles 6 et 9 de la loi du 20 avril 2005 relatifs à la société
AEROPORT DE PARIS ont été soumis à la censure du Conseil constitutionnel.
Ce dernier n’a pas eu à examiner et donc ne s’est pas prononcé sur la
constitutionnalité de l’article 7 de la loi du 20 avril 2005.
Par ailleurs, l’ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 relative à la partie
législative du code des transports a été ratifiée par l’article 1er de la loi n° 2012-375
du 19 mars 2012.
Si cette loi a bien été déférée au Conseil constitutionnel par 60 députés et 60
sénateurs, la décision 2012-650 DC ne porte que sur l’article 2 de la loi de telle sorte
que, là encore, le Conseil constitutionnel n’a pas eu à se prononcer, par ricochet, sur la
constitutionnalité de l’article 7 de la loi du 20 avril 2005 (devenu l’article L. 6322-2II du Code des transports).
En conséquence, la disposition contestée n’a pas fait l’objet d’une décision du
Conseil constitutionnel la déclarant conforme à la Constitution dans les motifs et le
dispositif d'une des décisions qu’il a rendues à ce jour. Elle peut donc être soumise au
Conseil constitutionnel pour qu’il se prononce sur sa constitutionnalité.

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C.

LE CARACTERE SERIEUX DE LA QUESTION POSEE
L’article 7 de la loi du 20 avril 2005 prévoit la création de sociétés

aéroportuaires régionales (ci-après « SAR »), avec un « capital initial détenu

entièrement par des personnes publiques », et auxquelles les concessions
aéroportuaires sont transférées à l’initiative des CCI concernées. Les collectivités
territoriales intéressées et leurs groupements peuvent prendre des participations dans
ces sociétés.
Les trois premières SAR ont vu le jour en 2007 : Aéroports de Lyon et Aéroports
de Toulouse-Blagnac en mars 2007 et Aéroport de Bordeaux-Mérignac en mai 2007.
Elles ont été rejointes en juin 2008 par la SA Aéroports de la Côte d’Azur (qui regroupe
les aéroports de Nice et de Cannes-Mandelieu) et en juin 2009 par la SA MontpellierMéditerranée.
Si ce transfert n’est pas per se critiqué, il n’en va pas de même de la deuxième
phase prévue par la loi. En effet, la transformation des gestionnaires d’aéroports en
sociétés commerciales permet l’ouverture de leur capital à des investisseurs extérieurs

« afin de faciliter le financement des investissements dans les infrastructures
aéroportuaires » (exposé des motifs de la Loi du 20 avril 2005).
La loi du 20 avril 2005 prévoit que le capital initial des SAR est détenu
entièrement par des personnes publiques. Lors du débat parlementaire, le Ministre
chargé des transports avait indiqué que les participations des CCI et des collectivités
territoriales devraient atteindre respectivement 25 % et 15 %, l’Etat conservant 60 %
du capital des sociétés. La répartition du capital des SAR créées depuis 2007 est
conforme à cette pondération.
En revanche, la loi reste muette sur la pérennité d’un actionnariat public
majoritaire.

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QPC « Article 7 de la loi du 20 avril 2005 »||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

Dans son rapport public thématique de juillet 2008, Les aéroports français face

aux mutations du transport aérien, la Cour des comptes indique que l’Etat a pris
l’engagement informel de maintenir un actionnariat majoritairement public jusqu’à la
fin de l’année 2013 dans une lettre du Premier ministre adressée à l’Union des
aéroports français. Par la suite, aucune disposition législative ne s’opposera à une prise
de contrôle des SAR par des capitaux privés.
Face à cette privatisation non expressément prévue par la loi mais déduite des
circonstances, il convient de constater que le décret du 11 juillet 2014 tout comme
l’article 7 de la loi du 20 avril 2005 heurtent un certain nombre de droits et libertés
protégés par la Constitution, à savoir
l’atteinte à la souveraineté nationale5 par le transfert du contrôle

-

de l’exploitation de biens constituant des infrastructures
essentielles à une entité privée détenue directement ou
indirectement par un Etat étranger.
-

la libre administration des collectivités territoriales6. En effet,
cet aéroport constitue un élément déterminant de la politique
d’aménagement du territoire et du développement économique
du ressort des différentes collectivités concernées.
Le projet industriel porté par l’Acquéreur et résultant de la
privatisation lie les collectivités pour l’avenir sans qu’il soit
possible pour ces dernières d’influer ou de peser sur les
décisions

d’ores

et

déjà

arrêtées

et

nécessitant

des

aménagements urbains importants.
Par ailleurs, cette privation de liberté de choix pour les
collectivités se traduit également par une atteinte intolérable au
droit de votes des citoyens qui ne pourront pas empêcher la
5
6

CC. déc. 2014-407 du 18 juillet 2014
CC, déc. n° 2010-12 QPC 2 juillet 2010, Commune de Dunkerque, § 4

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QPC « Article 7 de la loi du 20 avril 2005 »||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

réalisation ou la mise en œuvre du projet industriel par la
désignation d’une majorité adéquate dans l’une ou l’autre des
collectivités.
-

la liberté d’entreprendre7 par le transfert à un acteur privé
(voire à un Etat étranger) d’un monopole de fait en violation du
9ème alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre
1946, dont les dispositions sont toujours en vigueur en vertu du
préambule de la Constitution française actuelle du 4 octobre
1958. Ce texte énonce que « Tout bien, toute entreprise dont

l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public
national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de
la collectivité. »
Pour l’ensemble de ces violations de la constitution, l’article 7 de la loi du 20
avril 2005 sera déclaré contraire à la Constitution ce qui aura pour conséquence de
conduire à l’annulation de la décision de choisir le consortium SYMBIOSE comme
Acquéreur de la société AEROPORT TOULOUSE BLAGNAC.

7

CC, déc. 81-132 DC 16 janvier 1982 § 16, déc. 2010-45 QPC, 6 oct. 2010, § 5-6, déc. 2010-55 QPC 18 octobre 2010, M. rachid et autres,
§ 4 et 6.

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QPC « Article 7 de la loi du 20 avril 2005 »||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

1.

Atteinte à la souveraineté nationale

1.1

Eléments factuels à prendre en considération.
Dans son édition en ligne8 et en français du 18 mars 2015, le QUOTIDIEN DU

PEUPLE9 présentait l’opération de privatisation en cours dans les termes suivants :
Le gouvernement provincial du Shandong a approuvé
l'acquisition par le SHANDONG HI-SPEED GROUP pour une
part de 49,99% dans l'aéroport de Toulouse-Blagnac, le
quatrième plus grand site en France, pour un investissement de
308 millions d'euros. (…)
SHANDONG HI-SPEED, un groupe d'investissement et une
société d'exploitation appartenant à l'Etat spécialiste des
segments routiers, ferroviaires et transports maritimes (…)
(…) Le débit des passagers de l'aéroport était de 7,5 millions en
2013, avec des cargaisons de 60 000 tonnes métriques, selon son
rapport annuel. (…)
Le marché du tourisme émetteur chinois connaissant une forte
croissance et la faiblesse de l'euro incitent les entreprises
chinoises à investir dans les infrastructures de transport en
Europe, selon les experts.
(…)
«En tant que société d'Etat, l'acquisition du groupe Shandong
Hi-Speed devrait permettre aux transporteurs chinois de
faciliter le lancement de nouvelles voies aériennes entre la
province du Shandong et Toulouse, car de nombreux
gouvernements locaux chinois sont intéressés par les routes
internationales», a déclaré Li Xiaojin, professeur à l'Université de
l'aviation civile de Chine basée à Tianjin. Constructeur et
exploitant de transit à grande vitesse, Shandong Groupe Hispeed pourra examiner les possibilités se présentant pour le
développement de routes à grande vitesse en France, a noté
l'enseignant.

8
9

http://french.peopledaily.com.cn/Economie/n/2015/0318/c31355-8865012.html
« Le Quotidien du Peuple (en chinois 人民日报, hanyu pinyin : Rénmín Ribao) est l'organe de presse officiel du Comité central du Parti
communiste chinois. Il est publié en chinois et possède aussi des versions anglaises, japonaises, françaises, espagnoles, russes et arabes.
Ses éditoriaux ont eu longtemps la réputation de révéler les dernières orientations du pouvoir. La première édition de ce quotidien a été
publiée le 15 juin 1948 à Pinshai, Hubei. Il s'agissait à cette époque d'une publication régionale. En mars 1948, le bureau a été transféré à
Pékin où cet organe de presse est devenu le quotidien officiel du Parti communiste en août. Pendant la Révolution culturelle, le Quotidien
était le seul organe de presse permettant aux reporters étrangers de s'informer sur la politique du Comité central. » (source Wikipédia)

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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QPC « Article 7 de la loi du 20 avril 2005 »||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

Plusieurs enseignements sont à tirer de cette information officielle :

De première part, le Consortium SYMBIOSE est une émanation
d’un Etat étranger (la Chine), et plus particulièrement du parti
politique unique qui contrôle cet Etat

De deuxième part, plusieurs gouvernements locaux chinois sont
impliqués dans la prise de décision,

De troisième part, la stratégie d’encerclement propre au jeu de
GO est clairement indiquée : l’acquisition de l’AEROPORT
TOULOUSE BLAGNAC s’intègre dans une stratégie à plus long
terme de prise de contrôle de « routes à grande vitesse » termes
suffisamment larges et imprécis pour couvrir aussi bien les
autoroutes que le réseau d’une LGV entre Paris et Toulouse et
Barcelone et Toulouse. Est-il besoin de rappeler que Barcelone
est

la

porte

d’entrée

des

investissements

chinois

en

Méditerranée10 et que Toulouse constitue le « port sec » de
Barcelone avec la plateforme multimodale d’EUROCENTRE11 ?

10

11

http://www.econostrum.info/Barcelone-veut-etre-la-porte-de-l-investissement-chinois-en-Mediterranee_a308.html : « "Notre
ambition est d’être la porte d’entrée euroméditerranéenne et latinoaméricaine de l’Asie", a affirmé le président de la Generalitat, José
Montilla, devant 600 chefs d’entreprise venus des quatre coins de la planète. "Barcelone, siège de l’Union pour la Méditerranée est la
porte naturelle d’Asie dans la région", a renchéri le maire de la métropole catalane, Jordi Hereu. Argument sonnant et trébuchant, 70% de
la forte colonie chinoise en Espagne, soit 80 000 immigrants, possèderaient un compte dans la banque d’origine catalane, la Caixa. »
http://www.iemed.org/actualitat-fr/noticies/barcelona-porta-dentrada-de-la-xina-a-la-mediterrania
http://www.la-clau.net/noticia/le-maire-de-barcelone-jordi-hereu-souhaite-renforcer-linvestissement-chinois5016/pagina/img/190/190/3722
http://www.portdebarcelona.cat/fr/web/port-dels-negocis/182 « Afin de faciliter le passage des marchandises entre Barcelone et la
France et les opérations y afférentes, le Port de Barcelone est aujourd’hui présent à Perpignan, dans le cadre d’une participation dans la
SEM (société d’économie mixte), ainsi qu’à Toulouse et Lyon où il a créé deux délégations sous la forme de terminaux maritimes intérieurs.
L’ensemble tmT-ZAL du Port de Barcelone est une plateforme de services du Port de Barcelone dans le sud de la France, installée dans la
zone logistique multimodale Eurocentre, à environ 20 km au nord de Toulouse. Accessible par l’autoroute (sortie directe A62 Bordeaux, mais
également A20 Paris, A61-E80 Barcelone et A64-E80 Bilbao), par le train (trains-blocs Paris-Bordeaux, terminal ferroviaire de conteneurs
Naviland Cargo) et par voie aérienne (aéroport international de fret et de passagers de Toulouse Blagnac à 20 mn), le tmT-ZAL s’étend sur
20 ha. Avec 82 000 m2 d’entrepôts (modules de 4 500 et 6 000 m2), 4 200 m2 de bureaux et 30 000 m2 d’espaces de services aux
marchandises conteneurisées, le tmT-ZAL de Toulouse propose aux opérateurs logistiques des infrastructures modernes et écologiques
(toitures photovoltaïques) pour développer le commerce maritime international.
http://www.usinenouvelle.com/article/le-port-autonome-de-barcelone-cree-un-terminal-maritime-a-toulouse.N1164 - « Le Port
autonome de Barcelone, deuxième port de commerce européen, vient de décider de créer un Terminal maritime près de Toulouse, un
" port à sec " pour assurer le groupage et le dégroupage de containers et faciliter le transit des marchandises à partir d'une zone
logistique commune pour l'ensemble du Sud-Ouest de la France.
http://www.midipyrenees.fr/Le-port-de-Barcelone-s-amarre-en-Haute-Garonne.

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Au regard du droit canadien comme celui de l’OMC (Organisation mondiale du
commerce12) et par extension en droit européen et français, la société SHANDONG HISPEED GROUP doit être regardée comme une « entreprise d’Etat » en provenance d’un
pays tiers à l’Union européenne. En effet, l’article 3 de la Loi sur Investissement

Canada (LIC) donne la définition suivante d’« entreprise d’État » :
a) le gouvernement d’un État étranger ou celui d’un de ses États
ou d’une de ses administrations locales, ou tout organisme d’un
tel gouvernement;
b) une unité contrôlée ou influencée, directement ou
indirectement, par un gouvernement ou un organisme visés à
l’alinéa a);
(c) un individu qui agit sous l’autorité d’un gouvernement ou
d’un organisme visés à l’alinéa a) ou sous leur influence, directe
ou indirecte.

Ainsi, il faut conclure que la privatisation envisagée par le Gouvernement se
traduit en réalité par une nationalisation de la société AEROPORT TOULOUSE
BLAGNAC au profit d’un Etat souverain étranger, alors même que cette société
participe à une activité stratégique fondamentale, assure aux citoyens de la région la
liberté d’aller et venir, contribue à la sécurité du territoire et s’insère dans un tissu
industriel complexe et dont la composante militaire est évidente et dont la protection
est absolument nécessaire pour assurer la défense de la Nation.
De plus, une analyse de la législation chinoise des investissements directs
étrangers (IDE) démontre qu’il n’existe aucune réciprocité. En effet, comme le
démontre le professeur Vivianne de BEAUFORT (encadré, page suivante), le droit
chinois interdit à une société détenue par un Etat étranger de détenir la majorité du
capital et/ou le contrôle d’une société anonyme chinoise.

12

https://www.wto.org/french/tratoP_f/statra_f/statra_info_f.htm

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LES IDE ET L’UNION EUROPEENNE :
ENTRE OUVERTURE SIGNIFIEE ET RECIPROCITE REVENDIQUEE.
Par Viviane de Beaufort, Professeur de droit.
En Chine, les IDE entrants sont très contrôlés : les Investissement étranger sont soumis à
l’approbation du Département de l’administration des investissements étrangers du Ministère du Commerce
(MOFCOM), dès lors que l’investissement dépasse 30 Millions d’USD. Les projets inférieurs sont eux
contrôlés par les provinces, régions autonomes ou municipalités. Sont interdits les IDE qui mettent en danger
la sûreté de l’État, nuisent à l’environnement, à la santé publique, mettent en œuvre des
techniques/technologies propres à la Chine ou figurent sur une liste de 34 secteurs (médias, énergie, contrôle
du trafic aérien, services postaux, etc.).
Une Entreprise étrangère ne peut investir que dans le cadre d’une joint-venture entre une société
chinoise et une société étrangère avec une participation étrangère plafonnée dans les secteurs
stratégiques (Ainsi, on peut lire dans le document annuel du groupe EDF (p. 111) : « Début avril 2009, le
Ministère du Commerce chinois (MOFCOM) a approuvé la transaction permettant au groupe EDF de devenir
actionnaire à concurrence de 35 %, avec Datang, de la société propriétaire de la centrale de Sanmexia
(Province du Henan), mise en service en 2007, d’une capacité installée de deux fois 600 MW (technologie
« charbon supercritique ») » ou dans le rapport annuel 2005 du groupe Total (p.22) : « Accord des autorités
chinoises pour la création de la joint-venture avec Sinochem en vue de créer un réseau de distribution de 200
stations-service. ».
Les filiales à capital 100% étranger (Wholly Foreign-Owned Enterprise) doivent exporter plus de
50% de leur production. Ce régime capitalistique est complété par des exigences strictes imposées par les lois
sur l’entreprise, les contrats, l’assurance, le travail, les taxes…Par ailleurs, un amendement à la loi de 2003
sur les fusions et acquisitions permet de contrôler une opération qui menacerait la « sécurité économique
nationale » sachant que nulle part cette notion n’est définie.
L’État contrôle aussi les IDE sortants : après avoir orienté les IDE Chinois vers les matières premières,
le gouvernement pousse aujourd’hui les entreprises vers le domaine des hautes technologies. Le
gouvernement Chinois a par exemple interdit, le 4 septembre 2008, le projet d’acquisition de la Dresdner Bank
par la Banque Chinoise de Développement de Pékin.
En savoir plus sur http://www.village-justice.com/articles/Union-europeenne-entre-ouverture,13155.html#JpviVrPiSxGISvpp.99

Dès lors, il parait aberrant que la France accepte une telle renonciation à sa
souveraineté nationale pour quelques centaines de millions d’euros.

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1.2

Rappel relatif à la souveraineté nationale
Le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 affirme que
« Le peuple français proclame solennellement son attachement
aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté
nationale tels qu'ils sont définis par la Déclaration de 1789,
confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de
1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis par la Charte de
l'environnement de 2004 ».

Par ailleurs, l’article 3 de la Constitution précise que
« La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce
par ses représentants et par la voie du référendum. Aucune
section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer
l'exercice. Le suffrage peut être direct ou indirect dans les
conditions prévues par la Constitution.»

Le Conseil constitutionnel a compétence pour juger qu'un acte international ne
doit pas être ratifié s'il « porte atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la

souveraineté nationale »13.
La lecture du Préambule et l’article 3 de la Constitution permet d’affirmer que
le principe de la souveraineté nationale constitue l’un des droits et libertés garantis par
la Constitution pouvant être invoqué à l’appui d’une QPC.

1.3

Confrontations des faits et du droit
Par cette privatisation dissimulant une nationalisation de la gestion d’un bien

commun au profit d’un Etat étranger, c’est la souveraineté nationale qui est remise en
cause.

13

Const., art. 54. – Cons. const., déc. 22 janv. 1999, n° 98-408 DC : Journal Officiel 24 Janvier 1999, p. 1317.
Cons. const., déc. 13 oct. 2005, n° 2005-524/525 DC : Journal Officiel 20 Octobre 2005, p. 16609.
Cons. const., déc. 20 déc. 2007, n° 2007-560 : Journal Officiel 29 Décembre 2007).

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En effet, les citoyens et élus demandeurs au recours pour excès de pouvoir se
trouvent privés de leur droit d’exercer leur souveraineté car, notamment en raison de
l’existence du Pacte d’actionnaires, le montage mis en place donne le contrôle de la
société ATB au consortium SYMBIOSE, quand bien même le capital de cette société
serait encore détenu majoritairement par des actionnaires publics pour les trois années
à venir.
Par ailleurs, il est permis de douter de la liberté d’action de la République
française dans l’exercice de ses pouvoirs régaliens. En créant un hub pouvant accueillir
plus de 20 millions de passagers, les pouvoirs que l’Etat exerce à travers la DGAC
seront drastiquement diminués parce que

d’une part, la pression économique exercée par l’exploitant sera
intolérable (une telle activité peut générer 15 à 20 000 emplois
directs facilitant le chantage à l’emploi) et

d’autre part, parce qu’il existe une raison financière qui viendra
s’imposer à la raison d’Etat incarnant, jusqu’à présent, l’intérêt
général

du

territoire.

En effet, en investissant plus de 300 millions d’euros, les
investisseurs financiers exigeront un retour sur investissement
de l’ordre de 15 %/an, ce qui nécessite une modification
substantielle des conditions d’exploitation de l’aéroport, des
conditions de travail et des contributions économiques
demandées aux compagnies aériennes et aux utilisateurs, sans
compter les prises en charge qui seront exigées des collectivités
locales dans le financement d’infrastructures de transport.
Ainsi, un Etat étranger ou un investisseur financier s’attribuera l’exercice de la
souveraineté nationale en violation avec les textes susvisés.

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Par ailleurs, des prérogatives essentielles comme la sécurité aérienne, la sécurité
nationale, le « droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la

santé » (Article 1er de la Charte de l’environnement), la promotion du « développement
durable » (article 6 de la Charte) et la « préservation et à la mise en valeur de
l'environnement » (article 7 de la Charte) sont remises en cause par cette décision de
privatisation/nationalisation au profit d’un Etat étranger et constituent autant
d’atteintes inacceptables au principe de souveraineté nationale.
En raison de cette violation, l’article 7 de la loi du 20 avril 2005 sera déclaré non
conforme à la Constitution en ce qu’il comporte un adjectif permettant une
privatisation. Ainsi, en supprimant l’adjectif « initial », la loi demeure conforme à la
Constitution puisqu’elle prévoit alors
A la demande de chaque chambre de commerce et d'industrie
concernée, l'autorité administrative peut autoriser la cession ou
l'apport de la concession aéroportuaire à une société dont le
capital initial est détenu entièrement par des personnes
publiques, dont la chambre de commerce et d'industrie titulaire
de la concession cédée.

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2.

Violation du principe de libre administration des collectivités
territoriales

2.1

Rappel du contenu du principe de libre administration des collectivités
C'est en 1979 que le Conseil constitutionnel a pour la première fois consacré la

valeur constitutionnelle du principe de libre administration des collectivités
territoriales14. Il juge en effet que « le législateur n'a méconnu ni le principe de

séparation des pouvoirs, ni les dispositions constitutionnelles qui le mettent en œuvre
ou qui consacrent la libre administration des collectivités territoriales » .
Ainsi, au même titre que d'autres normes de valeur constitutionnelle, le principe
de libre administration fait donc partie de l'ensemble des normes de référence à partir
desquelles le Conseil contrôle la loi.
Le principe de libre administration impose que les lois soumises à sa censure

« ne méconnaissent pas leur compétence propre, qu'elles n'entravent pas leur libre
administration et qu'elles soient définies de façon suffisamment précise quant à leur
objet et quant à leur portée ».
Avant la réforme constitutionnelle de 2003, qui devait consacrer le principe
dans le corps même de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne détecte que quatre
fois, dans les textes de loi votés, des dispositions inconstitutionnelles par rapport au
principe de libre administration, il montre déjà qu'il entend donner un contenu
relativement large à ce principe :
-

Dans la première décision15 de non-conformité pour cause de
violation du principe, qui concerne la loi sur la fonction publique
territoriale, il considère que l'autorité territoriale, par l'effet du
principe est « libre du recrutement de ses agents ».

14

15

Cons. Const., décision n° 79-104 DC du 23 mai 1979 (Territoire de Nouvelle-Calédonie : Rec. C27 ; ons. const. 1979, p. RDP 1979, p. 1695,
comm. L. Favoreu. – V. aussi Cons. const., 5 janv. 1988, déc. n° 87-231 DC : Rec. Cons. const. 1988, p. 7)
Cons. const., 20 janv. 1984, déc. n° 83-168 DC : Rec. Cons. const. 1984, p. 38

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-

La deuxième16 intervient dans le domaine contractuel : en limitant
fortement la possibilité, pour les communes, de prolonger les
conventions de délégation de service public, le législateur avait
imposé de façon trop générale et absolue une règle qui méconnaissait
de manière excessive la libre administration.

-

La troisième17 est relative au fonctionnement des conseils régionaux :
imposer la publicité des séances de la commission permanente relève
du règlement intérieur du conseil régional et non de la loi.

-

Enfin, dans sa décision n° 2000-436 DC du 7 décembre 2000 sur la
loi SRU, le juge constitutionnel considère que le mécanisme de
sanction qui s'appliquerait aux collectivités qui n'auraient pas
respecté la nouvelle obligation de construction de 20 % de logements
sociaux n'était pas conforme, dans son application, à l'article 72 de la
loi fondamentale.

L’article 5 de la Loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 est venu
recomposer l’article 72 de la Constitution de telle sorte que le principe de libre
administration des collectivités territoriales est à présent, inscrit en toutes lettres dans
la Constitution. Ainsi, l’article 72 dispose-t-il que :
Les collectivités territoriales de la République sont les communes,
les départements, les régions, les collectivités à statut particulier
et les collectivités d'outre-mer régies par. Toute autre collectivité
territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d'une
ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa.
Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les
décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le
mieux être mises en œuvre à leur échelon.
Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités
s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un
pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences.
(…)

16
17

Cons. const., 20 janv. 1993, déc. n° 92-316 DC, Prévention de la corruption : Rec. Cons. const. 1993, p. 14
Cons. const., 14 janv. 1999, déc. n° 98-407 DC, Loi relative au mode d'élection des conseillers régionaux : Rec. Cons. const. 1999, p. 21

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Tirant toutes les conséquences de cette modification substantielle, le Conseil
d’Etat est venu à considérer que« le principe de libre administration est au nombre des

libertés fondamentales auxquelles le législateur a entendu accorder une protection
particulière »18.
Après la réforme constitutionnelle de 2008, il est très vite paru évident que le
Conseil constitutionnel, par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité,
pouvait intervenir dans tout autre domaine en relation avec la libre administration.
Comme le remarque avec une particulière pertinence, le professeur BECET
dans sa notice au Jurisclasseur19, le principe de libre administration repose sur trois
éléments constitutifs :
-

L’existence de conseils élus,

-

La reconnaissance de compétences propres

-

Et la fourniture de moyens adéquats.

C’est ce dernier élément constitutif qui retiendra notre attention. Ainsi, le
professeur BECET précise-t-il :
Le principe de libre administration suppose, pour sa mise en
œuvre, l'existence d'un conseil élu doté de compétences propres.
Mais il est évident que le principe resterait lettre morte si le conseil
élu ne recevait pas les moyens d'exercer pleinement ses
compétences.
Sans parler des moyens humains (la fonction publique
territoriale), la collectivité doit disposer d'un pouvoir normatif
certain et de ressources adéquates. Constituant et juge
constitutionnel l'ont compris, qui reconnaissent que, d'une part,
les collectivités territoriales « disposent d'un pouvoir
réglementaire pour l'exercice de leurs compétences » et, d'autre
part, instaurent la corrélation entre compétences et ressources
des collectivités..

18
19

CE, 23 oct. 2012, n° 363251 : JurisData n° 2012-023953. – CE, 13 févr. 2013, n° 364159 : JurisData n° 2013-003019
Jean-Marie Bécet, Principe de libre administration des collectivités territoriales JurisClasseur Collectivités territoriales, Fasc. 23 : STATUT
CONSTITUTIONNEL, § 45.

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Ainsi, si les collectivités territoriales ne disposent pas de l'autonomie fiscale20,
elles doivent pouvoir fixer librement la destination des ressources que la loi leur
attribue21.
Or, c’est bien là qu’il existe une violation du principe de la libre administration.
En effet, le transport, tout comme l’aménagement du territoire sont des compétences
propres aux différentes collectivités et nécessitent des coopérations pour les rendre
efficaces.
Pour les quarante prochaines années, la décision de créer un hub aéroportuaire
préempte tous les débats dans les collectivités concernées et mobilisent des moyens
financiers importants sans que ces dernières aient eu l’occasion d’être consultées.
Un hub de la taille de celui que SYMBIOSE veut mettre en place équivaut à
créer un aéroport de la taille d’Orly en cœur de ville.
Il suffit de comparer les deux aéroports pour comprendre que les finances des
collectivités seront mises à contribution

Nombre de lignes de bus
Nombre de places de
parking
Liaison RER
Liaison Metro (VAL)
Liaisons routières

20
21

Blagnac 2015
4
6.723

Orly 2015
Une quinzaine
15.103

NON

OUI
RER B + RER C
OUI

NON
Le principal point d'accès routier
est l'autoroute A621 (terminus).
Cette autoroute relie l'aéroport
au périphérique toulousain ainsi
qu'à l'autoroute A621, par
l'intermédiaire de l'autoroute
D901.

L'autoroute A106 relie
l'aéroport à l'autoroute
A6 en direction ou bien
en provenance de Paris.
La nationale 7 passe sous
l'aérogare d'Orly Sud et
à hauteur de ParayVieille-Poste.

(Cons. const., 29 déc. 2009, déc. n° 2009-599 DC, préc.).
(Cons. const., 8 juill. 2011, déc. n° 2011-146 QPC : Rec. Cons. const. 2011, p. 341

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La route départementale 902
(voie lactée) permet également
d'accéder à l'aérogare depuis
Beauzelle.

L'autoroute A86 passe
tout près d'Orly et
permet de rejoindre la
nationale 7 au niveau du
centre commercial de
Belle Épine à Thiais.
L'autoroute A10 à
hauteur de Wissous
permet de rejoindre
facilement l'aéroport de
Paris-Orly, en utilisant
successivement les
autoroutes A6b, A86 et
A106.

Ce sont des dizaines de kilomètres de routes et d’autoroutes qui seront
nécessaires pour desservir le hub toulousain, il conviendra également de multiplier les
dessertes en transport en commun et la question de la création d’une ligne de métro
entre l’aéroport et la future gare TGV se posera avec une acuité certaine.
Autant de projets pour lesquels les finances publiques seront mis à contribution
sans que les différentes collectivités aient eu la possibilité de décider de l’avenir de
l’aéroport et sa transformation en plateforme internationale.
De même, la question d’un déménagement de l’aéroport et de la création d’un
deuxième aéroport pourrait refaire surface, étant précisé que le coût d’une telle
opération se chiffre en centaines de millions d’euros.
Ainsi, par la décision arrêtée par le Ministre de l’Economie et le Ministre des
Finances le 4 décembre 2014, les différentes collectivités locales se trouvent privées de
leur liberté d’administrer le territoire pour les quarante années à venir.

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3.

Atteinte à la liberté d’entreprendre et à l’interdiction de transférer au
privé un monopole de fait.

3.1

Rappel concernant l’atteinte à la liberté d’entreprendre
Il résulte du § 6 de la décision22 n° 2012-285 QPC du 30 novembre 2012 que

« la liberté d'entreprendre découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme
et du citoyen de 1789 ». A ce titre, elle entre dans les droits et libertés permettant de
soulever une QPC.
Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a accepté de contrôler l'instauration ou la
suppression d'un monopole au regard de la liberté d'entreprendre23. Il a ainsi considéré
que le monopole d'importation des viandes en Nouvelle-Calédonie confié à un
établissement public de la concurrence ne portait pas une atteinte excessive à la liberté
d'entreprendre.
Or, comme nous allons le démontrer, l’exploitation d’un aéroport comme celui
de Toulouse constitue tout à la fois un monopole naturel et un monopole de fait, au sens
de l’alinéa 9 de la Constitution du 27 octobre 1946 rendant de ce fait impossible sa
privatisation.

3.2

Rappel concernant la notion de monopole de fait au sens de l’alinéa 9 de la
Constitution de 1946
Afin de cerner au mieux cette notion floue autour de laquelle l’Autorité de la

Concurrence et le Conseil d’Etat ont des approches radicalement différente, il convient
de rapprocher monopole naturel et monopole de fait (3.2.1) ; ensuite, un détour par le
droit de la concurrence et la notion d’infrastructures essentielles (3.2.2) pourrait
permettre d’y voir clair.
22

23

Cons. const., déc. 30 nov. 2012, n° 2012-285 QPC, M. Christian S. [Obligation d'affiliation à une corporation d'artisans en Alsace-Moselle] :
JurisData n° 2012-028142
Cons. const., déc. 22 juin 2012, n° 2012-258 QPC, Ets Bargibant SA [Monopole d'importation des viandes] : JurisData n° 2012-014287

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Enfin, l’importance de l’échelon national sera précisée dans l’appréciation d’un
monopole de fait visé par l’alinéa 9 du Préambule (3.2.3).
3.2.1

Approche économique : monopole naturel et monopole de fait
Dans un article célèbre en sciences économiques24, Léon WALRAS théorise

parmi les premiers le concept de monopole naturel25.
Cette expression recouvre les secteurs d'activité économique qui se
caractérisent par des rendements strictement croissants (le coût de production de la
dernière unité est inférieur à celui de toutes les précédentes) et par conséquent par des
coûts moyens strictement décroissants (le coût moyen diminue avec le volume de
production) et pour lesquels un opérateur unique est nécessairement plus performant
que plusieurs opérateurs. Il s'agit en général d'activités dont les coûts d'investissement
(coûts fixes) sont si élevés qu'il ne serait pas viable de les multiplier pour permettre
l'introduction de la concurrence.
L'existence de coûts moyens décroissants interdit l'application des règles
économiques de la concurrence pure et parfaite et de la tarification au coût marginal.
Les exemples de monopoles naturels donnés généralement sont ceux des réseaux
d'infrastructure : réseau ferroviaire, réseau routier et autoroutier, réseau de
distribution d'eau, de gaz, d'électricité, ports, aéroports, …
Pour Léon WALRAS, pourtant chantre du libéralisme classique, compte tenu
de ces caractéristiques, un monopole naturel doit être propriété ou être exploité par
l’Etat. A travers l’étude du cas des chemins de fer, il illustre sa démonstration par deux
séries d’arguments :
-

Créer une double ligne de chemin de fer entre Paris et Lyon pour
permettre à deux entreprises privées de proposer des services

24

Léon WALRAS, L'Etat et les chemins de fer, Revue du Droit public et de la Sciences politique, mai-juin et juilet-août 1897

25

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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QPC « Article 7 de la loi du 20 avril 2005 »||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

concurrentiels de transport ferroviaire serait constitutif de « gaspillage ».
Le professeur DUPUIT26, dès 1852, était arrivé à la même conclusion.
-

En raison de l’existence de rendements croissants, il existe une barrière
à l’entrée sur le marché pour de nouvelles entreprises. A l’abri de telle
barrière, la firme existante détient un pouvoir de monopole qui lui
permet de maintenir un prix supérieur au prix de libre concurrence et de
préserver un taux de profit supérieur à celui qui prévaut dans les autres
secteurs27.

Il apparait évident que l’aéroport de Toulouse-Blagnac constitue un monopole
naturel, en ce qu’il serait contre-productif de construire un deuxième aéroport à
proximité pour permettre aux compagnies aériennes de mettre en concurrence les deux
équipements.
De même, pour les utilisateurs d’un tel équipement, ils sont dans une position
de captivité économique. En effet, cet aéroport offre, notamment, un grand nombre de
rotations entre Toulouse et Paris permettant d’effectuer un aller-retour dans la
journée, ce qui n’est guère envisageable par le train ou par l’automobile.
Par ailleurs, l’aéroport dessert une zone géographique extrêmement étendue (au
moins 150 km de rayon) car ils proposent des destinations qui ne sont pas proposées
par des aéroports géographiquement concurrents (Bordeaux et Montpellier sont à plus
de 250 km).
L’ensemble de ces éléments permet d’affirmer qu’un aéroport constitue un
monopole naturel, ce que confirme le droit de la concurrence.

26

27

Jules DUPUIT, “Voies de communication”, in Dictionnaire de l’économie Politique, o. c., t. 2 : 846-54. « Établir, perfectionner les voies de
communication d’un pays, c’est augmenter le rayon dans lequel peuvent s’effectuer les échanges, c’est diminuer le prix de revient de la
plupart de ses produits. C’est donc contribuer puissamment à sa richesse. »
Alain BERAUD, Le marché, les services publics et les monopoles, Les Cahiers du CERAS, Université de Reims Champagne-Ardenne, 2005,
pp.25-51. <halshs-00004766>

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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3.2.2 Approche en droit de la concurrence : infrastructures essentielles et monopole de fait
Le concept d’« infrastructures essentielles » constitue un apport du droit
américain de la concurrence (Sherman Act), transposé par la Commission européenne
dans sa décision « B & I Line c/ Sealink Harbours Ltd et Sealink Stena Ltd" »du 11 juin
1992 dans les termes suivants :
« Le propriétaire d'installations essentielles qui utilise son pouvoir
sur un marché pour protéger ou renforcer sa position sur un autre
marché apparenté, en particulier en refusant d'accorder l'accès à
ces installations à un concurrent ou en lui accordant l'accès à des
conditions moins favorables que celles dont bénéficient ses
propres services, et donc impose un désavantage concurrentiel au
concurrent, commet une infraction ».

En se fondant sur l’article 102 (ex art. 82) du TCE prohibant les abus de position
dominante, les juridictions communautaires28 ont confirmé l’analyse de la Commission
européenne.
Les juridictions nationales29 ont également intégré ce concept dans notre ordre
interne.
Il convient de relever que les deux premières décisions ayant permis au Conseil
de la concurrence de se référer implicitement à cette notion concernait le secteur
aéronautique : l’une était relative au secteur des carburants d’aviation30, l’autre à des
pratiques de la SARL Héli-Inter Assistance31.

28
29

30
31

TPICE, 15 sept. 1998 : Europe 1998, comm. 337, note L. Idot.
Cons. conc., déc. n° 96-D-51, 3 sept. 1996, SARL Héli-Inter-Assistance ; Dr. adm. 1997, comm. 89, note M.-Y. Benjamin. – Cons. conc.,
déc. n° 97-D-69, 23 sept. 1997 : BOCCRF, n° 20, 29 nov. 1997. – CA Paris, 9 sept. 1997 : BOCCRF 7 oct. 1997, p. 692. – CA Paris, 30 juin
1998 : BOCCRF, n° 14, 16 juill. 1998, p. 396 ; Contrats, conc. consom. 1998, comm. 162, note M. Malaurie-Vignal.
Cons. conc. déc. n° 90-D-22, 26 juin 1990,
L'exploitant de l'hélistation abusait de sa position dominante à l'égard d'un usager de l'infrastructure qui était en même temps son
concurrent et qui avait, par ailleurs, obtenu un marché que lui-même convoitait. L'hélistation est une infrastructure essentielle relevant
du domaine public et le gestionnaire abuse de sa position monopolistique en violant ouvertement les termes de la convention
d'occupation qui prévoit notamment que l'hélistation est "ouverte à tous", que seront assurées par l'exploitant "toutes prestations de
services" et qu'il "ne pourra s'opposer à l'atterrissage et à l'envol de tous hélicoptères". Au vu des pratiques sanctionnées par le Conseil
de la concurrence, on peut se demander si la commune ne devait pas prononcer une résiliation-sanction du contrat administratif en
cause, afin de préserver l'ordre public concurrentiel (Cons. conc., déc. n° 96-D-51, 3 sept. 1996, SARL Héli-Inter-Assistance ; Dr. adm.
1997, comm. 89, note M.-Y. Benjamin. – Cons. conc., déc. n° 97-D-69, 23 sept. 1997 : BOCCRF, n° 20, 29 nov. 1997. – CA Paris, 9 sept.
1997 : BOCCRF 7 oct. 1997, p. 692. – CA Paris, 30 juin 1998 : BOCCRF, n° 14, 16 juill. 1998, p. 396 ; Contrats, conc. consom. 1998, comm.
162, note M. Malaurie-Vignal. – V. aussi Cass. com., 25 janv. 2000, cité supra n° 34).

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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Le Conseil de la concurrence a dégagé les critères suivants dans l'avis n° 02-A08 du 22 mai 2002 relatif à la saisine de l'Association pour la promotion de la
distribution de la presse :
– l'infrastructure est possédée par une entreprise qui détient un
monopole (ou une position dominante) ;
– l'accès à l'infrastructure est strictement nécessaire (ou
indispensable) pour exercer une activité concurrente sur un
marché amont, aval ou complémentaire de celui sur lequel le
détenteur de l'infrastructure détient un monopole (ou une
position dominante) ;
– l'infrastructure ne peut être reproduite dans des conditions
économiques raisonnables par les concurrents de l'entreprise qui
la gère (condition de l'absence d'alternative satisfaisante32),
– l'accès à cette infrastructure est refusé ou autorisé dans des
conditions restrictives injustifiées ;
– l'accès à l'infrastructure est possible.
Selon la cour d'appel de Paris, « les ressources essentielles désignent des

installations ou des équipements indispensables pour assurer la liaison avec les clients
et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités et qu'il serait impossible de
reproduire par des moyens raisonnables ; (...) lorsque l'exploitant monopoliste est en
même temps le concurrent potentiel d'une entreprise offrant un service exigeant le
recours à cette facilité, cet exploitant peut restreindre ou fausser le jeu de la
concurrence sur le marché aval du service en abusant de sa position dominante ou de
la situation de dépendance économique dans laquelle se trouve son concurrent à son
égard en établissant un prix d'accès à cette facilité injustifié, non proportionné à la
nature et à l'importance des services demandés, non transparent et non orienté vers les
coûts encourus relevant de critères objectifs ».

32

Cass. com., 12 juill. 2005, n° 04-12.388 : JurisData n° 2005-029484 ; Bull. civ. 2005, IV, n° 163 ; JCP G 2005, II 10121, note M. Poumarède ;
JCP E 2005, 1700, note G. François

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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Une application particulière de cette définition retiendra notre attention. Ainsi,
il a été décidé que des installations d'ADP mises à la disposition des compagnies
aériennes constituaient des infrastructures essentielles33.
En raison du monopole exercé en amont (les compagnies aériennes doivent
accepter les conditions posées par la société d’exploitation de l’aéroport) comme en aval
(les usagers du transport aérien doivent se plier aux conditions d’accès aux aéronefs
que ce soit les conditions de stationnement de leur véhicule automobile, les parcours
de sécurité, le matraquage consumériste ou le coût prohibitif des services ), la société
d’exploitation de l’aéroport gère des ressources rares et met en relation les
consommateurs « captifs » et des transporteurs « contraints ».
Dans ces conditions, on comprend mieux pourquoi dans son Avis du 22 février
2010, l’Autorité de la concurrence considère que le transport aérien fait l’objet « d’une

régulation publique concernant l’accès et la tarification d’infrastructures non
reproductibles qui conserveront le caractère de monopoles malgré une libéralisation
des actives et des services qui les utilisent, en particulier pour des raisons de coûts ou
de rareté des espaces »34.
Ainsi, il se confirme qu’un aéroport constitue un monopole naturel, ses
infrastructures ne sont pas reproductibles, qui disposent d’infrastructures essentielles
tant pour les usagers du service public que pour les transporteurs aériens.
Il reste à présent à déterminer si nous sommes bien en présence d’un monopole
de fait au sens de l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946.

33
34

TPICE, 12 déc. 2000, aff. T-128/98, Aéroport de Paris [ADP] c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 3929
Autorité conc. Avis n° 10-A04, 22 février 2010, Dr. Adm., n° 6, Juin 2010, Comm. 89.

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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3.2.3

Monopole de fait et échelon national
Dans son avis sur la privatisation des autoroutes35, le Conseil d’Etat précise :
Le Conseil constitutionnel a également précisé, dans la même
décision [Déc. n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986], que la
notion de monopole de fait visée par le neuvième alinéa du
préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 « doit
s’entendre compte tenu de l’ensemble du marché à l’intérieur
duquel s’exercent les activités des entreprises ainsi que de la
concurrence qu’elles affrontent dans ce marché de la part des
autres entreprises ; qu’on ne saurait prendre en compte les
positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient
momentanément ou à l’égard d’une production qui ne
représente qu’une petite partie de ses activités ».
A cet égard, les sociétés concessionnaires d’autoroutes ne
constituent pas des monopoles de fait dès lors qu’il existe, pour
chaque itinéraire autoroutier, un autre itinéraire permettant de
relier les deux points desservis. En outre, la circonstance que
l’exploitation des autoroutes prend la forme d’une concession
exclusive ne saurait conférer aux sociétés concessionnaires le
caractère d’un monopole de fait au sens de l’alinéa précité.
Le neuvième alinéa du préambule de la Constitution du 27
octobre 1946 ne s’oppose donc pas à la privatisation des sociétés
concessionnaires d’autoroutes.

Dans son arrêt du 27 septembre 2006 , le Conseil d’Etat36 décide que
le Préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie le
Préambule de la Constitution de 1958, prévoit en son neuvième
alinéa que tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou
acquiert les caractères d'un service public national ou d'un
monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ; que
l'article 20 de la loi du 6 août 1986 modifiée rappelle en
conséquence, en son deuxième alinéa, que les opérations de
transfert qu'il régit ne peuvent concerner les entreprises visées
par ces dispositions ; que l'exploitation d'une entreprise ne peut
avoir les caractères d'un service public national ou d'un
monopole de fait au sens de ces textes que si elle est exercée à
l'échelon national ; qu'en l'espèce, aucune des sociétés dont
s'agit, chargées de la construction et de l'exploitation de réseaux
autoroutiers selon le régime prévu à l'article L. 122-4 du code de
35
36

Conseil d’Etat, Assemblée générale - Avis n° 372.147 - 25 et 29 août 2005
CE, 27 sept. 2006 n° 290716, Bayrou : JurisData n° 2006-070758 ; Rec. CE 2006, p. 404, concl. E. Glaser ;

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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QPC « Article 7 de la loi du 20 avril 2005 »||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

la voirie routière, ne s'est vu attribuer de concession, à l'échelon
national, pour l'ensemble des autoroutes ; qu'il ne résulte d'aucun
principe, d'aucune règle de valeur constitutionnelle, ni d'aucune
loi que l'exploitation des concessions autoroutières doive être
érigée en service public national ; que, par suite, l'ASSOCIATION
DE DEFENSE DES USAGERS ET DE SAUVEGARDE DU
PATRIMOINE AUTOROUTIER n'est pas fondée à soutenir que le
Premier ministre a, par les décrets attaqués, méconnu la portée
des dispositions précitées

On connait les critiques acerbes du Professeur QUIOT37 sur cet avis et les
réserves plusieurs ou moins mesurées de la doctrine sur l’arrêt du Conseil d’Etat38. Il
convient de rechercher l’interprétation téléologique devant découler d’une étude des
travaux l’Assemblée constituante (a). Puis, il sera démontré que, pour le législateur, un
aéroport comme celui de Toulouse-Blagnac constitue bel et bien une activité exercée à
l’échelon national (b).

(a)

Comment interpréter l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 ?
Si les principes économiques et sociaux de la Constitution de 1946 constitue un

« texte de compromis » résultant de « lutte de tendance », force est de constater que le
« Préambule provoque de ce fait un certain nombre de certitude d’où il n’est pas aisé
de sortir »39.
Pour nous servir de guide d’interprétation de ces « principes particulièrement

nécessaire à notre temps », il n’est inutile de se replacer dans le contexte de l’époque,
après une guerre terrifiante et destructrice, le pays exsangue est à reconstruire sur des
bases économiques et morales solides afin de lui éviter de plus jamais connaître le
déshonneur d’une défaite.

37

38

39

Gérard QUIOT, Le Conseil d’Etat et la constitutionnalité de la privatisation des sociétés concessionnaires d’autoroutes, AJDA, 2006, p.
1603
AJDA 2006, p. 2056, chron. Landais et Lenica ; RFDA 2006, p. 1147, concl. E. Glaser ; Dr. adm. 2006, comm.169, note E. Glaser ;
Contrats-Marchés publ. 2006, comm. 303, G. Eckert)
Jean RIVEIRO et Georges VEDEL, Les principes économiques et sociaux de la Constitution : le préambule, D. 1947, fasc. XXX, p. 18, § 16.

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
CONSEIL D’ETAT

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QPC « Article 7 de la loi du 20 avril 2005 »||| Privatisation de la S.A. AEROPORT DE TOULOUSE BLAGNAC

Il appartient au CONSEIL NATIONAL DE LA RESISTANCE de graver le 15
mars 1944 dans le marbre sur lequel se reconstruit la République des principes qui
gardent aujourd’hui toute leur force et leur énergie positive :
5) Afin de promouvoir les réformes indispensables :
a) Sur le plan économique :
- l’instauration d’une véritable démocratie économique et sociale,
impliquant l’éviction des grandes féodalités économiques et
financières de la direction de l’économie ;
- une organisation rationnelle de l’économie assurant la
subordination des intérêts particuliers à l’intérêt général et
affranchie de la dictature professionnelle instaurée à l’image des
Etats fascistes ;
- l’intensification de la production nationale selon les lignes d’un
plan arrêté par l’Etat après consultation des représentants de
tous les éléments de cette production ;
- le retour à la nation des grands moyens de production
monopolisée, fruits du travail commun, des sources
d’énergie, des richesses du sous-sol, des compagnies
d’assurances et des grandes banques ;
- (…)

Deux ans plus tard, le programme des « Jours Heureux » se traduisait de manière
solennelle dans le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. C’est ainsi que
l’alinéa 9 du Préambule est rédigé dans les termes suivants :
« Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les
caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait,
doit devenir la propriété de la collectivité »

Lors des travaux de la Constituante40, Monsieur René CAPITANT était
intervenu pour indiquer que « la notion de monopole de fait ne prêtait pas à équivoque,

soit que le monopole résulte de la nature même de l’entreprise – cas des chemins de
fers, par exemple – soit qu’il résulte des conditions juridiques et économiques de la
gestion, c’est le cas des « trusts » (…) en dehors du cas des monopoles de fait, le

40

Assemblée nationale constituante, 2ème séance du 21 mars 1946, JO Débats, p. 968 c et 969 a.

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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législateur est donc maître, en pratique, de considérer comme services publics et de
nationaliser, n’importe quelle entreprise »41.
On peut déjà tirer trois enseignements de cette étude des travaux de la
Constituante :

Primo, les Constituants assimilent monopole naturel et monopole
de fait (la réciproque n’est pas forcément vraie). Autrement dit, en
présence d’un monopole naturel, il faut considérer que l’activité
constitue un monopole de fait.

Deuxio, il existe une différence de nature entre un « service public
national » et un « monopole de fait ». Pour les premiers (à conditions
qu’ils ne constituent pas des services publics constitutionnels), les
Constituants reconnaissent aux Législateurs une grande latitude
pour déterminer les caractères d’un « service public national », ce
qui permettra au Conseil constitutionnel dans le cadre de la
privatisation de GDF42 de constater que le législateur a retiré le
caractère de « service public national » pour refuser de censurer la
loi de privatisation.
En revanche, pour les « monopoles de fait » et par interprétation a
contrario de l’alinéa 9, le Législateur n’est pas maitre de considérer
si un monopole de fait peut être nationalisé.

41
42

Jean RIVEIRO et Georges VEDEL, op. cit., § 34, p. 27
Cons. const., déc. n° 2006-543, 30 nov. 2006 : Journal Officiel 7 Décembre 2006, p. 18544 ; RFDA 2006, p. 1163, R. de Bellescize ;
Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 24, G. Eckert ; JCP A, 2007, comm. 2014, G. Drago ; AJDA 2007, p. 192, G. Marcou ; Dr. adm. févr.
2007, alerte 2, R. Noguellou ; Dalloz 2007, p. 176, M. Verpeaux ; LPA, n° 48, 7 mars 2007, p. 4, G. Quiot. Le Conseil constitutionnel dans
sa décision du 30 novembre 2006 retrace l'évolution de l'activité de GDF pour conclure "qu'il ressort de ce qui précède que la loi déférée
fait perdre à Gaz de France, à compter du 1er juillet 2007, son caractère de service public national". Il indique d'abord que la loi qui lui est
soumise met fin à l'exclusivité de fourniture de gaz naturel par GDF à compter du 1er juillet 2007 puis souligne que les obligations de
service public s'imposent depuis la loi de 2003 à toutes les entreprises du secteur et que ceci "concerne les obligations de service public
fixées par la loi, au niveau national, sur chacun des segments de ce secteur d'activité". Il ajoute que si des sujétions en termes de
péréquation des tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution s'imposent à GDF, comme aux distributeurs non nationalisés à
l'intérieur de la zone de desserte de chaque gestionnaire, l'activité de distribution du gaz naturel "constitue un service public local et
non national". Enfin, il écarte l'argument basé sur l'existence des tarifs réglementés en s'appuyant sur la censure de ces tarifs. Cette
décision a été critiquée par de nombreux auteurs dont le Professeur G. Quiot qui explique que le Conseil constitutionnel a transféré la
qualité de "service public national" d'une activité à l'entreprise l'exerçant et que cette entreprise ne disposant de cette qualité qu'en
tant qu'elle dispose d'un monopole de droit la suppression du monopole entraîne celle du service public national et permet par
conséquent la privatisation de l'entreprise. Il conclut que « les auteurs de la décision du 30 novembre 2006 (...) dénaturent le sens et la
portée de la disposition de l'alinéa 9 du Préambule de 1946 » (LPA, n° 48, 7 mars 2007, p. 4).

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En présence d’un monopole de fait, le législateur est tenu de la
nationaliser ou, présenter autrement, il ne peut pas le privatiser.
 Tertio,

l’alinéa 9 porte indistinctement sur la propriété du

monopole ou sur l’exploitation d’une activité présentant les
caractéristiques d’un monopole de fait. Transposé dans notre
dossier, peu importe que l’Etat conserve la propriété des terrains et
des constructions, la société ATB dispose d’un monopole de fait
dans l’exploitation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac rendant
impossible

toute

sortie

de

cette

société

d’une

détention

majoritairement publique. Cela entraine comme conséquence que
toute technique juridique qui laisserait fictivement la propriété du
capital entre les mains d’actionnaires publics mais abandonnerait le
contrôle effectif de la société entre les mains d’un opérateur privé
serait constitutive d’une fraude à la Constitution. Or tel est bien la
finalité du Pacte d’actionnaires qui organise une convention de vote
privant l’Etat de son indépendance et de sa liberté de choix.
Au-delà d’une simple analyse téléologique des travaux de l’Assemblée
constituante, le Conseil constitutionnel précise dans sa décision des 25 et 26 juin 1986
que
« la notion de monopole de fait, visée dans le neuvième alinéa du
Préambule de 1946 doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du
marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des
entreprises, ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans
ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises ».

Il en résulte qu’une entreprise est en monopole de fait « si, d’une part les

secteurs d’activité sur lesquels elle détient une position exclusive ou prépondérante
occupent une place importante et non substituable dans l’économie nationale et d’autre
part, si ces secteurs d’activités représentent la majeure part de son activité globale »43.

43

Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 22 – cité par L. FAVOREU et L. PHILIPP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 16e
édition, p. 211 .

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Détermination du « marché pertinent »
Souvent en matière de droit de la concurrence, un opérateur économique
cherche à diluer sa position dominante sur un marché en adoptant une
conception extensive de ce dernier.
Ainsi, COCA COLA prétend que son marché pertinent n’est constitué ni par les
sodas, ni par les boissons gazeuses à base de cola, mais par le marché des boissons
englobant aussi bien ces deux premières catégories que les jus de fruit ou …
l’eau.
Au cas particulier, le marché pertinent ne saurait être le marché des transports
en France, confondant le transport ferroviaire, en autocar, en automobile, par
la voie fluviale ou maritime et bien sûr le transport aérien.
Plusieurs raisons objectives nécessitent de compartimenter les marchés des
transports pour ne retenir que le seul marché du transport aérien collectif
comme marché pertinent :
-

Les catégories socio-professionnelles (CSP) ne sont pas les mêmes entre
le transport ferroviaire et le transport aérien. Seulement 15 à 20 % de la
population prend l’avion une fois par an.

-

Les techniques de transport ne sont pas comparables

-

Les durées de transport permettent d’écarter toute concurrence entre les
différents modes de transport (il est possible d’opérer un aller-retour
Toulouse-Paris en avion),

-

Les destinations desservies ne sont pas les mêmes,

-

les services offerts à l’aéroport ou dans les aéronefs ne sont pas les mêmes,

-

la sécurité des transports aériens est supérieure à celle des autres modes
de transport44.

44

Odile SAUGUES, Rapport d’information sur la sécurité aérienne, Assemblée nationale, Rapport n° 2164 (XIIIème législature), p. 15. En
2003, le nombre de passagers transportés a dépassé dans le monde 1,7 milliards. Hors attentat et guerre, il y a environ 1,500 à 2,000
victimes dans le monde par an, à comparer avec les 6,000 morts sur les routes françaises. 1 accident pour 1 million de vol. Selon le
Bureau des Archives des Accidents aéronautiques de Genève (BAAA), les vols charters (hors charter des compagnies françaises)
représentent un potentiel de décès 2,74 fois plus élevés que sur les vols réguliers !

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Par ailleurs, dans le segment du transport aérien de passagers, il y a lieu de
distinguer entre le transport collectif opéré par des compagnies aériennes
comme AIR FRANCE et le transport individuel (ou d’affaires) opéré par des
avions-taxis.
En raison de la convention passée avec la SNC LAVALLIN dans l’exploitation
de l’aéroport de TOULOUSE-FRANCAZAL, on assiste à une spécialisation :
l’Aéroport de TOULOUSE-BLAGNAC devrait accueillir quasi-exclusivement
des vols collectifs.
On le voit, le marché pertinent est très bien délimité : il s’agit de la gestion au
sol des vols collectifs nationaux et internationaux pour l’aire d’influence de
l’aéroport de Toulouse-Blagnac qui est comprise dans une zone entre 150 et 200
km autour de l’aéroport.

Le marché de l’exploitation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac occupe-t-il une place
importante et non substituable dans l’économie nationale ? (OUI)
La 5e place sur le marché français après Paris (CDG + Orly), Lyon et Nice
constitue la rançon du succès et le résultat de la mobilisation du territoire. Cela
peut se décliner par les chiffres clés suivants

5e aéroport de France et 1er aéroport “business”

1er aéroport régional de fret

7 567 634 passagers (+ 0,1 %)

83 774 mouvements d’avions (-4,9 %)

29 compagnies aériennes régulières : 16 lignes nationales et 44
liaisons internationales

47 destinations charters à l’export

1,4 % d’augmentation du trafic régulier national

le segment low cost représente 27,4 % du trafic total de la
plateforme

117 ME de chiffre d’affaires en 2013.

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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Cela résulte également du comparatif suivant qui permet d’affirmer que
l’aéroport est le premier aéroport de la région SUD OUEST, largement devant
Bordeaux (8ème) et Montpellier (15ème). Cette affirmation s’illustre également par
la carte ci-après reproduite.

On peut déduire de ces éléments objectifs que le marché de l’exploitation de
l’aéroport de Toulouse-Blagnac occupe bien une place importante et non
substituable dans l’économie nationale.

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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L’exploitation de l’aéroport représente-t-elle la majeure part de l’activité globale de
la société ATB ? (OUI)
Le rapport d’activité de la société ATB permet de déterminer avec précision la
ventilation du chiffre d’affaires net.
La raison d’être des parkings résulte de l’exploitation de l’aéroport. Autrement
dit, les 6.723 places de parking resteraient vides si aucun avion ne décollait des
pistes. Il en irait de même des activités commerciales qui résultent, pour
l’essentiel, des achats des voyageurs qui patientent avant d’embarquer. Une
incertitude demeure sur les locations immobilières.
Ainsi ce sont entre 90,29 % et 100 % du chiffre d’affaires qui sont représentés
par l’activité liée au monopole naturel.
Dès lors, on peut en conclure que l’exploitation de l’aéroport représente la
majeure part de l’activité globale de la société ATB.

(Rapport d’activité 2013 de la société ATB45)

45

www.toulouse.aeroport.fr/sites/.../atb_ra_2013.pdf

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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Dès 2004, le Professeur Martine Lombard écrivait que l'interdiction de
privatiser une entreprise publique s'applique à un monopole naturel c'est-à-dire « aux
monopoles structurels », non « duplicables » pour des raisons physiques ou financières
et qu'il serait envisageable de confier à des entreprises privées l'exploitation des
services de transport ferroviaire ou d'électricité mais pas les réseaux ferroviaires ou de
transport d'électricité46.
On peut conclure cette section en considérant que l’exploitation d’un aéroport
de l’importance de Toulouse constitue un monopole de fait au sens de l’alinéa 9 du
Préambule de la Constitution.
Mais une incertitude demeure comment interpréter l’exigence d’un exercice à
l’échelon national ?

(b)

Un monopole de fait doit-il être exercé à l’échelon national ?
Cette interprétation semble suivie par les juges. Le Conseil d'État juge que la

privatisation des sociétés d'autoroutes est possible car aucune société ne s'était vue
confiée une concession à l'échelon national pour l'ensemble des autoroutes47.
Le Conseil constitutionnel confirme la position du juge administratif dans sa
décision du 30 novembre 2006 en appréciant le monopole fait à l'échelon national à
propos de la privatisation de Gaz de France.
L’analyse du Conseil d’Etat ne saurait pourtant être suivie car elle se contente
d’avoir une appréciation géographique.

46

47

Martine LOMBARD, Les limites constitutionnelles à la privatisation des entreprises dont l'activité a le caractère d'un monopole, mél.
F. Moderne : Dalloz, 2004, p. 673
CE, 27 sept. 2006 n° 290716, Bayrou : JurisData n° 2006-070758 ; Rec. CE 2006, p. 404, concl. E. Glaser ; AJDA 2006, p. 2056, chron.
Landais et Lenica ; RFDA 2006, p. 1147, concl. E. Glaser ; Dr. adm. 2006, comm.169, note E. Glaser ; Contrats-Marchés publ. 2006,
comm. 303, G. Eckert

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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Il est bien évident que l’aéroport de Toulouse n’a pas vocation à desservir
l’ensemble du territoire national. Considérer le contraire serait une grave faute contre
l’esprit et la lettre de la Constitution.
Nous avons déjà démontré le caractère national de l’aéroport de ToulouseBlagnac. Mais il convient encore d’y ajouter une précision.
La création d’un aéroport de cette taille est du ressort exclusif de l’Etat.
Contrairement à une ligne de métro ou à un périphérique urbain destiné à
contourner une ville, la création et l’extension d’un tel aéroport n’appartient pas aux
collectivités locales.
Cette attribution légale à la Nation incarnée par l’Etat constitue une preuve
supplémentaire du caractère national d’un tel aéroport et prive de tout effet la
jurisprudence adoptée par le Conseil d’Etat.
Par ailleurs, il y a lieu de constater que c’est le législateur lui-même qui
démontre que l’aéroport de Toulouse présente un intérêt national. En effet, l’Article
L6322-1 du Code des transports dispose que
Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux
aérodromes civils d'intérêt national ou international relevant
de la compétence de l'Etat dont la gestion était concédée à une
chambre de commerce et d'industrie à la date de publication de
la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports et dont
la liste est établie par décret en Conseil d'Etat.

Toutes les conditions exigées par le Conseil constitutionnel pour définir un
monopole de fait sont réunies, de telle sorte que cette qualification doit être reconnue
à cette activité si particulière.

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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3.3

En quoi, la privatisation de la société ATB est-elle contraire à la liberté
d’entreprendre et au monopole de fait ?
L’article 7 de la loi du 20 avril 2005 qui ouvre la possibilité de privatiser un

monopole de fait « exercé à l’échelon national » constitue une violation de l’alinéa 9 du
Préambule de la Constitution de 1946, ce qui vient perturber la liberté d’entreprendre.
D’ailleurs, dans son rapport « L’Etat actionnaire : apports et limites de l’Agence

de participation de l’Etat », la Cour des comptes avait conclu en ce sens :
La privatisation de monopoles remis en cause par l’évolution
technologique (télécommunications) ou uniquement justifiés par
une protection juridique (tabac) ne pose pas de difficulté particulière.

En revanche, la privatisation de monopoles ou quasi-monopoles
naturels (transport ou énergie) appelle une réflexion économique
et un mode opératoire adaptés.

En pareil cas, l’Etat devrait notamment s’efforcer de tenir
compte de la différence de perception d’horizon temporel entre
le marché et la puissance publique.

Cette dernière est responsable à long terme de la mise en service et
de l’entretien d’infrastructures (autoroutes, voies ferrées, canaux,
aéroports, lignes à haute tension ou gazoducs, par exemple) qui ont
en général une durée de vie longue, pouvant aller jusqu’à 100 ans.

Pour sa part, le marché ne sait guère valoriser, avec les taux
d’actualisation qu’il pratique, qu’une période de l’ordre d’une
quinzaine d’années.

Ainsi, pour protéger les intérêts patrimoniaux de l’Etat, convient-il
de prendre certaines précautions, notamment :

- limiter la vente à l’usufruit du monopole que constitue une
infrastructure et donc ne pas céder sa pleine propriété : cette

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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première condition était remplie pour la privatisation des sociétés
d’autoroutes, puisque l’Etat demeure propriétaire du réseau et n’a
vendu qu’une concession d’exploitation pour vingt-cinq ans environ;

- vendre des concessions d'une durée n'excédant pas l'horizon
des marchés, ce qui, en revanche, n’a pas été fait pour la
privatisation des sociétés d’autoroutes : l’intérêt patrimonial de
l’Etat n’est respecté que s’il sait vendre à sa juste valeur
l’ensemble de la période pour laquelle il cède l’usufruit ;

- prévenir simultanément l'apparition d'une rente tarifaire en
adaptant le cadre réglementaire et contractuel, ce qui n’a pas été
non plus le cas pour la privatisation des sociétés d’autoroutes.

De même, dans son avis48, le Conseil de la Concurrence considère que « les

sociétés d’exploitation aéroportuaires sont placées en situation de monopole de fait »
(Avis, § 62, p. 12)
Pour toutes ces raisons, l’article 7 de la loi du 20 avril 2005 sera déclaré non
conforme à la Constitution en ce qu’il comporte un adjectif permettant une
privatisation. Ainsi, en supprimant l’adjectif « initial », la loi demeure conforme à la
Constitution puisqu’elle prévoit alors
A la demande de chaque chambre de commerce et d'industrie
concernée, l'autorité administrative peut autoriser la cession ou
l'apport de la concession aéroportuaire à une société dont le
capital initial est détenu entièrement par des personnes
publiques, dont la chambre de commerce et d'industrie titulaire
de la concession cédée.

48

Avis n° 10-A-04 du 22 février 2010 relatif à une demande d’avis de l’Association pour le maintien de la concurrence sur les réseaux et
infrastructures (AMCRI) sur les problèmes de concurrence pouvant résulter de la privatisation des aéroports français

Mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité
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PAR CES MOTIFS
Plaise au Conseil d’Etat
- prendre acte de la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les
dispositions de l’article 7 de loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 devenu l’article L. 63222-II du Code des transports:
- constater que la question soulevée est applicable au litige et à la procédure, et
constitue le fondement des poursuites dont est saisi le Conseil d’Etat,
- constater que la question soulevée porte sur une disposition qui n’a pas déjà été
déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du
Conseil constitutionnel dans des circonstances identiques,
- constater que la question soulevée présente un caractère sérieux,
- transmettre au Conseil constitutionnel sans délai la question prioritaire de
constitutionnalité soulevée pour qu’il relève l’inconstitutionnalité de la disposition
contestée, prononce son abrogation et fasse procéder à la publication qui en résultera.
Fait à Toulouse, le 25 mars 2015

Christophe Lèguevaques

Avocat au barreau de Paris
Docteur en droit

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Pièces annexées
1. Mémoire du recours pour excès de pouvoir déposé le 19 décembre 2014
2. Rapport d’activité 2013 de la SA ATB

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