DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONCEPTO.- es aquel que comprende las relaciones jurdicas que tienen un elemento
ostensible u oculto, extrao al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza
esencial, no importa que ella sea de carcter civil, comercial o penal, es suficiente que
el inters comprometido sea de una persona privada.
Se plantean 2 situaciones:
- El problema de la ley que la reglamenta
- Jurisdiccin competente
Ostensible: es cuando ello ser verificable sin necesidad de ningn tipo de
indagacin. Por ejemplo: una persona celebra un contrato en un Estado y su ejecucin
ser en otro Estado.
Oculto: la relacin se encuentra oculta y si ser necesaria la indagacin sobre hechos
o actos constituidos. Por ejemplo: se constituye una sociedad en el extranjero y ser
necesario verificar y saber si pertenece a un holding o si ser tratado como algo local
(art. 124 ley 19550). Se indagara para saber cual ser el elemento extrao al derecho
local.
Es el derecho positivo en tanto esta constituido por el conjunto de normas internas y
convencionales reguladoras de la materia.
Por ejemplo: un matrimonio celebrado en Uruguay y se quiere divorciar en Argentina.
Aqu se plantea el elemento extranjero no oculto sino ostensible y aqu lo que se
plantea es el requerimiento de que vengan a Argentina y se divorcien.
Jurisdiccin competente: es para establecer la ley aplicable a esa relacin jurdica y
nos permite resolver el conflicto. Determina el juez que va a resolver el litigio.
No se plantean problemas entre Estados sino entre particulares situados en diferentes
Estados.
CONTENIDO.- Es todo lo referente a las materias que conciernen a los derechos de las
personas (matrimonio contrato internacional transporte areo sucesiones letra
de cambio).
Es un conjunto de normas jurdicas que nos permite establecer la eficacia o la
aplicacin de la ley; ya sea que se encuentre en la legislacin interna o en los tratados
internacionales.
Se establecen las diferentes materias del DIPr como: Familia (matrimonio) Comercio
(letra de cambio) Penal (extradicin).
Por ejemplo en lo concerniente a lo Penal: si una persona comete en un Estado un
delito y es requerido por otro Estado. Se involucran dos Estados para determinar la ley
que lo reglamenta y el juez competente.
Ello se ve en el fallo Malvino (homicidio cometido en Brasil y tanto la victima como el
asesino son Argentinos, pero ello se reglamenta conforme a la reglamentacin en
donde se cometi el delito por ello la competencia es de Brasil).
ORIGEN.- fue por diversos FACTORES:

Polticos: producido por los cambios acaecidos en orden a los sistemas polticos
con diversas estructuras jurdicas y la integracin a travs de un mayor
intercambio comercial y financiero; el surgimiento de nuevos estados, la
eclosin de nuevos organismos internacionales no gubernamentales;
determinaron la necesidad de revisar muchos de los criterios propios de la vida
internacional de siglos anteriores.

Econmicos: el aumento del intercambio comercial, financiero y el surgimiento

de los procesos de integracin econmica en sus distintos grados, influye e
incrementa la necesidad de la armonizacin y de la unificacin del derecho.
Logrando puntos en comn para resolver las cuestiones.

Jurdicos: la evolucin cientfica y tecnolgica determino el surgimiento de

nuevas cuestiones que requieren su regulacin jurdica (energa nuclear,
atmica, nuevas formas de comunicacin y de radiodifusin, la comunicacin
electrnica, la inseminacin artificial y procreacin asistida, etc.)

OBJETO.- Posturas de las diferentes escuelas:

-

Latina: el DIPr tiene para esta escuela un triple objeto:

1) estudiar la nacionalidad del sujeto de la relacin,

2) estudiar el tratamiento conferido por el derecho al extranjero en orden al goce
del derecho que pretende ejercer,
3) determinar la ley aplicable.
-

Angloamericana: tiene un doble objeto constituido por el conflicto de

jurisdicciones y el conflicto de leyes. El juez, tras determinar su propia
competencia, determinara la ley aplicable.

Espaola: tiene un triple objeto que consiste en. Analizar la nacionalidad del
sujeto en relacin, condicin jurdica del extranjero en Espaa y la tutela judicial
y ejercicio de derechos que comprende (competencia jurdica internacional,
determinar el juez y derecho aplicable, reconocimiento y ejecucin en Espaa
de resoluciones extranjeras)

Contempornea: Se plantea algo ms actual y lo divide en una triple esfera:

Derecho Nacional,
Derecho Internacional y Derecho Comunitario. Abarca la
relacin de la regulacin de las relaciones jurdicas internacionales o
comunitarias utilizando normas directas como indirectas.

AUTONOMIA.- aceptado por la mayora de los autores el DIPr solo posee autonoma
cientfica ya que posee sus propios mtodos para resolver las diferentes cuestiones
pero carece de autonoma legislativa, dado que el Argentina no hay unificacin de
criterios legislativos como si lo hay en otras ramas del derecho. Hay dispersin
legislativa y no existe un cdigo especfico. En cuanto a los tribunales tampoco hay
autonoma y en caso de que se presente un caso el mismo ser remitido al fuero civil.
En Argentina la mayora de las normas son introductorias o de aplicacin, dificultando
as la correcta interpretacin y aplicacin de las reglas del DIPr a la luz de sus ppios
especficos.
Por ejemplo: en el caso de letras de cambio el mismo se tramitara a juzgados en lo
comercial de la jurisdiccin que pertenezca.
No existe en Argentina Tribunales especializados en esta materia.

FINALIDAD.- entre ellas encontramos:

- Garantizar la seguridad jurdica en el mbito internacional y proteger al hombre
en el seno de la sociedad universal respetando su condicin de ser sociable y
libre.
- Respeto y amparo de la personalidad humana, protegiendo al hombre en su
desenvolvimiento de sus actividades y fijando los limites de su accin en la
conservacin del Estado.
- Que todas las relaciones jurdicas del DIPr se puedan desarrollar con normalidad.
- El bien comn de la sociedad internacional en donde se garantizara el trfico
jurdico internacional, atenuacin de conflictos y en caso de que se den la
solucin de los mismos.
La postura de la ctedra es la proteccin de personas en el desplazamiento por
diversos territorios y la proteccin de los intereses nacionales tanto publico como
privados.
METODOS.- es el modo ordenado de proceder para llegar a un resultado o fin
determinado. Descubrir la verdad y sistematizar los resultados.
-

Inductivo.- se trata de alcanzar por medio de la va del conocimiento de los

hechos o de las cosas particulares, la ley o ppio gral que los regula
cientficamente. Desde el estudio de un hecho se llega a establecer una regla
que se impone en forma uniforme por fuerza de su esencia o sustancia
principista.

Deductivo.- por medio de la va de conocimiento se establece una norma por

concepcin de un supuesto general. Se procede de lo que es comn y universal
a lo que es particular e individual.

Analtico Analgico (Savigny).- parte del anlisis de la relacin jurdica y no de la

ley. Se le va a aplicar a esa relacin jurdica el derecho mas conforme con su
naturaleza propia y esencial. Para ello podr ser aplicable tanto el derecho
nacional o extranjero. No va a importar que derecho va a ser el que da la
solucin.

Normologico.- va a partir del anlisis de la norma indirecta (su estructura y

como esta compuesta).

Sinttico Judicial Teora del uso Jurdico / Goldschmidt.- se va a declarar

aplicable a una controversia un derecho extranjero dndole el mismo
tratamiento de fondo que con el grado mximo de accesibilidad lo hara el juez
del pas cuyo derecho resultara aplicable. Plantea el tema de resolver el
conflicto extranjero. Por ejemplo: una espaola pide el aborto en Argentina: el
juez argentino fundamentara que se puede hacer en base a la teora espaola
(all si se puede). El juez argentino resuelve igual que lo hara el juez espaol.

Individual (Jitta).- parte del anlisis de la relacin jurdica desde el punto de vista
de un Estado determinado en donde va a restringir a la ley, costumbre y
jurisprudencia. Solo tendr en cuenta a las formas de la legislacin.

Modelo matemtico.- se toman como propios los antecedentes legislativos de

otro pas aun en aquellos Estados que tienen caractersticas socio culturales
distintas.

Campo.- considera a las variables jurdicas y polticas, econmicas, sociales y

culturales para la formulacin de una regla adecuada obtenindose ppios y
reglas que se corresponden con la realidad a regular. Se tendr en cuenta estos
factores para resolver los conflictos por parte del juez.

LAS RELACIONES INTERNACIONALES AMBITOS

Nacionales: se da cuando solo un elemento de la relacin jurdica es extrao al
derecho local, conectndose todos los dems con el mbito nacional. Por ejemplo: la
celebracin de un matrimonio que tiene su domicilio en la republica Argentina y lo
mantiene en ella, donde adems posee todos sus bienes.
Internacional: es cuando por sus elementos la relacin jurdica se vincula con varios
Estados. Por ejemplo: una letra de cambio librada en un Estado, endosada en otro y
pagadera en un tercero.
Regional: es cuando la relacin jurdica nace, se desarrolla y agota en una regin
integrada. Por ejemplo: Mercado Comn Europeo.
NATURALEZA JURIDICA
Las normas se pueden distinguir por su naturaleza pblica o privada en orden a su
obligatoriedad.

Publica: Normas Imperativas

Privada: Normas Supletorias

No corresponde hacer una distincin genrica ya que en cada materia o institucin

encontramos ambas categoras de normas y la distincin solo seria til si se la emplea
para determinar hasta donde se extiende en cada una el dominio de la libertad
individual.
En el DIPr encontramos normas tanto de naturaleza publica y privada, supletorias
como omisivas, dependientes de la autonoma de la voluntad.
Tambin esta compuesto por normas de carcter internacional o convencional (Tratado
de Montevideo, Cdigo de Bustamante, entre otros) y por normas internas (emanadas
de las legislaciones nacionales) tanto de naturaleza publica como privada.
ESTRUCTURA DE LA NORMA Mtodo Nomolgico
Normas directas: son aquellas que en su consecuencia jurdica regulan directamente
la cuestin descripta en el tipo legal.
Poseen una hiptesis o tipo legal: donde se encuentran descriptos los hechos, los
supuestos jurdicos, la situacin a regular. Por ejemplo: capacidad, sucesin, etc.
Consecuencia jurdica o sancin: que contiene la regulacin - derecho aplicable y
jurisdiccin competente -, la consecuencia legal a los hechos descriptos en la
hiptesis.
Antecedente Tipo Legal
Consecuente Consecuencia Jurdica

Ejemplo de norma directa: la capacidad se adquiere a los 21 aos (situacin

a regular que no nos remite a ningn ordenamiento jurdico).
Punto de conexin: es el medio tcnico del que se sirve para determinar la ley
aplicable o la jurisdiccin competente. Al punto de conexin le cabe la tarea de
localizar la situacin jurdica en un espacio legislativo determinado.
La eleccin de un punto de conexin depende de la poltica legislativa de cada Estado.
El punto de conexin es la herramienta tcnica.
Son puntos de conexin la nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situacin de los
bienes, lugar de celebracin del acto, lugar de ejecucin, lugar de prestacin de los
servicios, lugar de perpetracin del delito, autonoma de las partes manifestada en la
eleccin de la ley aplicable, lugar de registracin o matriculacin.
Punto de Conexin
Por ejemplo: la capacidad se rige por la ley de domicilio.
Tipo legal

Consecuencia Jurdica

Norma Indirecta: va a determinar de todos los ordenamientos cual va a ser el

adecuado para resolver el conflicto y as dar la respuesta material.
Las normas indirectas poseen adems de estos dos elementos enunciados (Tipo legal y
consecuencia jurdica), el punto de conexin.
Clasificacin de las normas directas e indirectas por su fuente:
-

Internas o nacionales.- se originan en la voluntad exclusiva del Estado.

Internacionales o convencionales.- se originan en la voluntad concurrente
de uno o ms Estados (tratados internacionales o convenciones)
Importacin.- remiten a un derecho privado extranjero.
Exportacin.- declaran aplicable el propio derecho.

Norma indirecta por su extensin:

-

Unilaterales.- se limitan a declarar aplicable el derecho propio. No regulan ni

contemplan todas las situaciones posibles (art. 10 del CC: los bs situados en la
republica Se rige por la ley Argentina).
Omnilaterales.- son aquellas que van a prever una regulacin nacional como
extranjera.

Clasificacin de los Puntos de conexin:

Personales: se refieren a las personas. Ej.: domicilio o nacionalidad.

Reales: son aquellos que contemplan a los bienes. Ej.: lugar de situacin del
inmueble o de la cosa mueble, lugar de matriculacin de una aeronave.

Actos: hacen referencia a hechos o actos jurdicos. Ej.: lugar de ejecucin del
contrato, lugar de celebracin del matrimonio.

Fijos o Mutables:

Fijos: no sufren alteracin, generalmente se refieren a los hechos pasados. Ej.:

lugar de la perpetracin del delito, lugar de celebracin del contrato, lugar de
ejecucin del contrato.
No se pueden alterar.

Mutables: pueden sufrir modificaciones o variaciones durante la relacin. Ej.:

domicilio, nacionalidad. Los puntos de conexin mutables requieren ser
precisados temporalmente para indicar el derecho aplicable o la jurisdiccin
competente (ltimo domicilio del causante. Primer domicilio conyugal).

Simple o Compuesta:

Simples: la norma utiliza un solo punto de conexin aplicndose desde un ppio

una sola ley.

Compuesta: posee ms de un punto de conexin. Por ejemplo: si la ley se rige

por el lugar de domicilio (simple) o por la ley de residencia (compuesta).

Alternativa, acumulativa o Subsidiaria:

Alternativa: es la facultad de elegir validamente el punto de conexin que va a

regular la relacin jurdica (ley de domicilio o ley de residencia).

Acumulativa: se deben aplicar todos los puntos de conexin para poder

resolver la relacin jurdica (ley de domicilio y ley de residencia. Se aplican las
dos).

Subsidiaria: se podrn recurrir a un punto de conexin subsidiario siempre que

no se utilice el principal (ley de domicilio principal - o en su defecto la ley de
residencia - subsidiaria). Ello ser as siempre y cuando fracase la
principal.

CODIFICACION
Concepto.- Codificar significa en el nivel interno reunir, en un cuerpo orgnico las
normas jurdica de una materia especfica, determinada (CODIGO). En el nivel
internacional implica la celebracin entre los Estados de instrumentos jurdicos
internacionales destinados a la armonizacin legislativa (TRATADO O CONVENCION).
Puede ser:
-

Nivel interno: cuando el legislador nacional rene en una ley especial o en un

Cdigo las normas del DIPr.

Nivel regional: los Estados que conforman Estados integrados pueden decidir
armonizar sus legislaciones a travs de instrumentos jurdicos internacionales
especficos, autnomos. Por ejemplo: MERCOSUR.

Nivel Internacional: los Estados deciden celebrar tratados que regulan

determinadas materias atinentes al DIPr.

Mtodos de codificacin ms destacados:

Coordinacin: consiste en efectuar algunas modificaciones en las legislaciones

internas buscando marcar nicamente lneas generales comunes. Se trata de
un nivel mnimo de nivelacin jurdica.

Aproximacin: consiste en la bsqueda de lneas especficas, particulares

comunes.

Armona Legislativa: su caracterstica es la coincidencia entre distintos

estados soberanos en la eleccin de las reglas de conflicto para solucionar los
casos de DIPr. (Ej., tratados de Montevideo de 1889- 1940). Existe coincidencia
en la eleccin de las reglas de conflicto y diversidad legislativa en su derecho
sustancial.

Uniformidad Legislativa: consiste en la coincidencia entre las distintas

legislaciones soberanas de las reglas materiales para solucionar los casos de
DIPr. (Ej., convenio de Ginebra en 1930 sobre letra de cambio y pagar). La
norma unificada se aplica tanto entre pases contratantes como a relaciones
con pases no contratantes. Las reglas uniformes tambin pueden emanar de
sentencias de Tribunales Arbitrales internacionales.

CODIFICACION EN EL CONTINENTE AMERICANO

Primera etapa: comienza con el Congreso de Lima en Per (1877/1878).
Predomina en ella el punto de conexin: Nacionalidad. Se plantea la controversia de
Domicilio nacionalidad.
Intervienen: Argentina, Per, Bolivia, Chile, Cuba.
Este acuerdo solo fue ratificado (adhesin): Per
Segunda etapa: 1889 a 1928.
En ella se celebra el Tratado de Montevideo de 1889, el cual esta dividido en 8
convenios: civil, penal, comercial, procesal, propiedad literaria y artstica, patentes y
mencin, ejercicio de las profesiones liberales.
Fue ratificado por Uruguay en 1892, Paraguay y Per en 1889, Argentina en 1894 y
Colombia en 1903 (solo en lo concerniente a civil, procesal, comercial y ejercicio de las
profesiones liberales.
Permiti regular en el marco del DIPr todo lo que tiene que ver con los diferentes
derechos mencionados.
En lo referente al ejercicio de las profesiones liberales tambin se adhirieron Espaa,
Blgica e Italia.
En esta etapa se celebraron:
-

1 Congreso Sudamericano de Montevideo (1888-1889) Uruguay.

1 Conferencia Panamericana de Washington (1889) EE.UU.
2 Conferencia Panamericana de Mxico (1902) Mxico. En ella se elabora una
convencin relacionada a los contratos de DIP y DIPr. Adems de un acuerdo de
propiedad y artististica.
3 Conferencia Panamericana de Ro de Janeiro (1906) Brasil. En ella se creo el
comit jurdico internacional.

4 Conferencia Panamericana de Buenos Aires (1910) Argentina. En ella se

elabora un tratado de patentes e invencin y una convencin relativa a las
marcas.
5 Conferencia Panamericana de Chile (1923) Chile. Se unifica el criterio
referente al derecho comercial martimo y se elabora un proyecto de cdigo
cuyo autor es Snchez de Bustamante.
6 Conferencia Panamericana de La Habana (1928) Cuba. Se sanciona el Cdigo
de Bustamante. Se trato de lograr una conciliacin entre los ppios de domicilio
y nacionalidad, ello mediante el empleo de la formula de Bustamante plasmada
en el articulo 7. Adems regula reglas generales de aplicacin: civil, comercial,
procesal y penal.

En 1889 se marca una fecha clave para las naciones americanas. En el sur se celebra
el congreso sudamericano de Montevideo que seala la primera tentativa
efectivamente concretada de codificar al DIPr.
Tercer etapa: 1928 a 1960
Se celebran:
-

7 Conferencia Panamericana de Montevideo (1933) Uruguay. Surge el tratado

de Montevideo de 1940. Ratifico: Argentina, Paraguay y Uruguay.
8 Conferencia Panamericana de Lima (1938) Per.
2 Congreso Sudamericano de Montevideo (1939 1940) Uruguay.
9 Conferencia Panamericana de Bogota (1948) Colombia. Por medio de ella se
dio origen a la redaccin de la carta de la OEA.

Todas las conferencias buscaron crear un marco de regulacin en lo concerniente al

DIPr.
CIDIP: son 6 que regulan diferentes temas:
Cuarta: alimentos
Quinta: Trafico internacional de menores. Competencia.
FUENTES INTERNAS
MONISMO Y DUALISMO
MONISMO: Unidad de Derecho.
Propone la existencia de 2 subsistemas jurdicos relacionados jerrquicamente.
Implica que las normas se hallan subordinadas unas con otras, formando un solo
ordenamiento jurdico. Por medio de esta teora el derecho internacional integrara sin
ms, el ordenamiento jurdico nacional.
Monismo con primaca del derecho internacional: esta teora considera que el
derecho internacional se encuentra por sobre el derecho internoEsta teora tiene distintas variantes:
-

Monismo absoluto: concepcin segn la cual el derecho internacional prevalece

sobre todo el orden jurdico internacional, aun sobre la Constitucin del Estado,
de manera tal que el derecho internacional se incorpora no solo
automticamente, sino que deroga ipso facto e ipso iure toda disposicin
contraria de orden interno aunque sea de carcter constitucional.
1| TRATADOS
2| CN

3| LEY
-

Monismo moderado: concepcin que excluye de la primaca atribuida al derecho

internacional, a la Constitucin, la cual se mantiene prevaleciente.
1| CN
2| TRATADO
3| LEY

Monismo con primaca del derecho interno: concepcin que establece la

superioridad jerrquica del derecho de fuente interna sobre el derecho internacional.
En consecuencia, la ley posterior no solo puede derogar o modificar un tratado
anterior, sino que inclusive una ley anterior obstara la entrada en vigor de un tratado
aprobado y ratificado.
1| CN
2| LEY
3| TRATADO
Teora de la Coordinacin: se subdivide en:
-

Tendencia armonizadora del orden jurdico del Estado con el internacional y cuyo
doble objetivo persigue tanto preservar la autonoma y resguardar los legtimos
intereses de cada Estado, como lograr el respeto efectivo del orden
internacional. Asegura y perfecciona la teora monista con primaca del derecho
internacional.

Tendencia que sostiene la igualdad jerrquica del tratado y la ley. Por lo tanto,
los posibles conflictos se resolvern por los principios de ley posterior deroga a
la anterior y ley especial prevalece por sobre la general. Provoca un
peligroso debilitamiento del derecho internacional.

1| CN
2| TRATADO Y LEY
REFORMA CONSTITUCIONAL: antes de la reforma dos artculos de nuestra CN
lidiaban con la problemtica de la jerarqua de las normas, pero en ninguno de ellos
era demasiado clara la prelacin que tenan una respecto de las otras, en especial
entre los tratados y las leyes.
En el articulo 31 se revelaba la supremaca de la CN, los tratados y las leyes en cuanto
all establece: Esta CN, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin;
y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus
del Pacto del 11 de noviembre de 1859. Asimismo, poda deducirse tambin de este
texto la superioridad del orden federal por sobre el provincial.
Por su parte el articulo 27 prescriba que El gobierno federal esta obligado a afianzar
sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados
que estn en conformidad con los ppios de derecho publico establecidos en la CN.
De la conjuncin de ambos artculos surgan que los tratados se ubicaban
jerrquicamente debajo de la CN. Sin embargo las suposiciones no despejaban las
dudas acerca de la posicin relativa en que se encontraban los tratados respecto de
las leyes.

Con la reforma del ao 1994 se decide definitivamente la cuestin en los artculos 31 y

75 inc 22.
As se dispone:
Art. 31: esta constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten por
el congreso y los tratados con potencias extranjeras, son la ley suprema de la nacin
Art. 75 inc. 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la santa sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes
1| CN Y TRATADOS DE DH
2| DEMAS TRATADOS
3| LEY
Se da la misma jerarqua que en el monismo moderado.
FALLO: Ekmekdjian c/ Sofovich.
DUALISMO: (Trieppel y Anziolotti) proclama la coexistencia de dos ordenes jurdicos
independientes. El derecho internacional y el derecho interno tienen su propio mbito
de validez y su propio campo de accin, sus normas tienen distinto origen y fuente
(convencional o legal) y estn dirigidas a sujetos distintos (estados o ciudadanos).
Para que una norma de derecho internacional pueda ser invocada y aplicada en el
ordenamiento interno necesita de un acto del Estado que la incorpore, recepte,
transforme en derecho interno.
Se desprende de este razonamiento la imposibilidad de que se produzca un conflicto,
en sentido propio, entre el derecho interno y el derecho internacional, que se
presentan como ordenes paralelos que no se tocan ni cruzan.
PROBLEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO
CONCEPTO.- cuando la norma de conflicto motiva la aplicacin del derecho
extranjero, habr que discernir si el llamamiento efectuado esta dirigido al derecho
extranjero como tal, o bien, si la superacin de las fronteras provoca la mutacin de la
ley en un mero hecho.
NATURALEZA.- diferentes posturas:
1) Considerado como un Derecho: esta relacionado como Savigny con el
fundamento de la aplicacin extraterritorial del derecho. El autor establece una
regla de solucin que es aplicar el derecho + conforme a la naturaleza de la
relacin jurdica y su esencia (ya sea de carcter local o extranjero ese
derecho), que corresponder al derecho del lugar en donde tiene su asiento la
relacin jurdica. Esta comprendido dentro de las teoras normativitas o
jurdicas en donde se establece que el derecho extranjero se debe aplicar como
tal (como derecho y como extranjero) ya que la norma jurdica no pierde su
naturaleza al traspasar las fronteras del Estado que la dicto. Para su aplicacin
extraterritorial se debe recurrir a la nacionalizacin o recursos de integracin del
derecho extranjero.
2) Considerado como un Hecho: el derecho va a tener un carcter
estrictamente territorial y si bien se admiten algunas excepciones el
fundamento para la aplicacin del derecho extranjero no va a ser jurdico sino

que va a resultar de una cuestin de conveniencia. Se aplicara por Cortesa

Internacional (escuela flamenco holandesa, angloamericana del siglo XX).
Como todo hecho deber probarse o alegarse. Los principales medios para
probar el contenido y vigencia de la ley extranjera son: la prueba documental,
tales como las copias certificadas de textos legales con indicacin de su
vigencia y precedentes judiciales; la prueba pericial, dictmenes de abogados o
expertos en la materia; y los informes del estado requerido.
3) Teora de la nacionalizacin por incorporacin legislativa y judicial: las
leyes que conformen el derecho de un determinado Estado solo van a tener
vigencia dentro de los limites del mismo, por ende ningn derecho extranjero
puede ser aplicado en ese Estado a menos que el legislador as lo disponga.
Estamos en presencia de una incorporacin legislativa que va a transformar el
derecho extranjero de un hecho a un derecho a travs del procedimiento de la
incorporacin (pasa a ser as derecho local).
4) Teora del Uso jurdico de Goldschmidt: el juez va a aplicar derecho
extranjero como si el fuese el derecho del juez extranjero. Se va a declarar
aplicable a una controversia un derecho extranjero dndole el mismo
tratamiento de fondo que con el grado mximo de accesibilidad lo hara el juez
del pas cuyo derecho resultara aplicable. Plantea el tema de resolver el
conflicto extranjero. Por ejemplo: una espaola pide el aborto en Argentina: el
juez argentino fundamentara que se puede hacer en base a la teora espaola
(all si se puede). El juez argentino resuelve igual que lo hara el juez espaol.
TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO
Dos criterios:
Aplicacin de derecho extranjero a instancia de parte interesada: los Estados
no estn obligados a aplicar la ley extranjera y en caso de decidirlo lo harn solo por
una cuestin de cortesa internacional o a la reciproca utilidad que con ello persiguen.
La ley extranjera es un hecho que debe ser probado e invocado por las partes, ya que
la variedad y multiplicidad legislativa tornan imposible su conocimiento por el juez.
Aplicacin de oficio: mediante esta postura el juez tiene la obligacin de aplicar de
oficio el derecho extranjero.
Ya sea que aplique sus propias reglas o las de un pas extranjero, realiza siempre la
funcin comparada con la solucin de un silogismo, en el cual la norma acta como
premisa mayor y los hechos que estima probados como premisa menor.
Story considera al derecho extranjero como un hecho que los jueces lo aplican por
cortesa internacional.
SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO ARGENTINO
El cdigo argentino dispone del art. 13: la aplicacin de las leyes extranjeras, en los
casos en que este cdigo lo autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes, exceptense
las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en al Repblica por convenciones
diplomticas o en virtud de les especial.

En la nota del art. 13 del CC., el codificador expresa: la ley extranjera es un hecho
que debe probarse. La ley nacional es un derecho simplemente se alega sin depender
de la prueba.
Vlez Sarsfield tom el texto de Freitas y de Story, en l se reconoce la raz de la
doctrina de la cortesa internacional, introducida en el siglo XVII por la escuela
estatutaria holandesa.
Por encontrase en abierta contradiccin con otras disposiciones de derecho
internacional privado, la doctrina ha elaborado diversas interpretaciones:
o

Negacin o inexistencia (Alcorta)

Aplicacin restrictiva (Vicio y Mordeglia). Cuando se impone la aplicacin del

derecho extranjero debe aplicarse de oficio, y cuando la ley autoriza su
aplicacin (dominio de la autonoma de la voluntad) deber alegarse y probarse.
Solo permite que se aplique en determinados casos a modo de excepcin.

Interpretacin exegtica

Propician la derogacin del artculo 13 por resultar equivocado y anacrnico.

Proponen que dicho articulo pueda tener mas alcance y que se pueda aplicar
ese derecho extranjero (Crdenas).

En la CIDIP II se plantea en su artculo 2 la aplicacin del derecho extranjero. Plantea

la teora del uso jurdico.
TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940. PROTOCOLO ADICIONAL.- las
leyes de los estados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean
nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relacin jurdica de que se
trata. (art. 1).
Las leyes de los estados contratantes, en lo que respecta a su aplicacin, ser hecha
de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de la ley invocada, segn lo precepta el art. 2. En el art. 3
se establece: todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del
juicio para los casos resueltos segn su propia legislacin, sern igualmente admitidos
para los que se decidan aplicando las leyes de cualesquiera de los Estados; y por
ltimo el art. 5 dispone: De acuerdo con lo estipulado en este Protocolo, los
gobiernos se obligan a transmitirse recprocamente dos ejemplares autnticos de las
leyes vigentes y de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos pases.

CDIGO DE BUSTAMANTE.- se refiere a la cuestin en los artculos:

Artculo 408: los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio,
cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que
este captulo se refiere.
Artculo 409: quien invoque un derecho extranjero de cualquier Estado contratante en
uno de los otros, podr justificar su texto, sentido y vigencia recurriendo a la
certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que
deber presentarse legalizada.

Artculo 410: a falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razn lo

estimaren insuficiente, podr solicitar de oficio, antes de resolver, por la va
diplomtica, que el Estado de cuya legislacin se trate proporcione un informe sobre el
texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

FRAUDE A LA LEY
Concepto.- la diversidad de los sistemas legislativos y jurisdiccionales, puede
provocar en el campo del derecho internacional privado que las personas sean fsicas o
jurdicas procuren abstraerse de la aplicacin de la ley normalmente competente para
regir la relacin jurdica internacional, colocndose bajo otra que estimen mas
favorable a sus intereses.
Comprende la realizacin de una serie de actos que, si bien aisladamente son lcitos,
en conjunto estn deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley
imperativa.
El mecanismo de fraude se reduce a intentar burlar un precepto imperativo mediante
la utilizacin artificial de la norma de conflicto.
Se deben dar DETERMINADAS CONDICIONES PARA QUE HAYA FRAUDE:

Haber alterado mediante un procedimiento regular el punto de conexin y

siendo a su vez acompaado por una intencin fraudulenta.
Derecho evadido: se plantea el tema de la evasin de un derecho normalmente
competente.
Debe ser utilizado en ausencia de cualquier otro medio idneo.

Por ejemplo: altero el domicilio (punto de conexin). Evito que se aplique el derecho
normalmente competente que me resultaba a mi desfavorecido.
Por ello los ELEMENTOS que deben estar presentes son:

Corpus: actos tendientes a substraerse de la ley imperativa. Alteracin

voluntaria de los puntos de conexin.
Animus: intencin de burlar la ley. Se basa en la autonoma de la voluntad y
obtener una consecuencia jurdica ilegitima.

Solucin: la sancin genrica del fraude es someter los actos realizados al imperio de
la ley que se ha intentado evadir. La finalidad es el restablecimiento del carcter
imperativo de la ley, impidiendo la transformacin de la ley en facultativa.
EVOLUCIN DOCTRINARIA:
Charles Dumoulin, autor de la primera escuela estatutaria francesa del siglo XVI,
considera que la regulacin del rgimen patrimonial del matrimonio corresponde a la
ley del primer domicilio conyugal, lo que evita el fraude por el cambio posterior de
domicilio.
Rechaza la postura de tomar en cuenta el ltimo domicilio conyugal, ya que considera
que de este modo se facilitan las maniobras del marido, quien puede mudarse de
domicilio en busca de una ley que le resulte ms favorable a sus propsitos.

Ulric Huber, perteneciente a la escuela Flamenco-Holandesa del siglo XVII, analiz la

cuestin en los matrimonios celebrados en Brabante con dispensa papal, por haber
sido celebrados estos matrimonios que tenan impedimento de parentesco, con la
finalidad de burlar la ley de Frisia que no los autorizaba.
Teora afirmatorias.- los autores que participan de esta tesis sostienen que el fraude
es una nocin que, adems de autnoma, resulta necesaria dado que el principio de la
autonoma de la voluntad no es de carcter absoluto.
Para Crdenas, el concepto de fraude no podra mantenerse si la autonoma de la
voluntad fuese absoluta, pero no lo es. Ha de moverse dentro de los limites
imperativos y prohibitivos fijados por la ley, y el fraude consiste, precisamente, en la
deliberada trasgresin de esos limites, mas all de los cuales el acto humano ya no es
licito y deja de tener validez legal, por lo que el fraude aparece all donde la autonoma
termina y la obligatoriedad de la ley comienza.
Teora negatoria.- por medio de ella los autores propugnan que las personas tienen
derecho, en virtud del ppio de la autonoma de la voluntad y conforme a las
condiciones establecidas por ley, a someterse bajo la proteccin del sistema jurdico
que consideran mas satisfactorio. Niegan la existencia del fraude como una cuestin
autnoma y propia del DIPr.
EL FRAUDE EN EL DERECHO ARGENTINO:
En nuestro orden jurdico existen disposiciones que receptan el fraude, como los arts.
1207 y 1208 del C.C.
1207: Los contratos hechos en pas extranjero para violar leyes de la Repblica, son
de ningn valor en el territorio del estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en
que se hubiesen celebrado.
1208: Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos las leyes de una
nacin extranjera, no tendrn efecto alguno.
Asimismo contamos con el art. 124 de la ley de sociedades, La sociedad constituida
en el extranjera que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado
a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de
funcionamiento.
Artculo 159 de la ley 23.515. Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del
matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los
contrayentes hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el
rigen. Rechaza el fraude expresamente.
TRATADOS DE MONTEVIDEO.- los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 no han
incorporado la teora general del fraude, pero esta nocin palpita en algunos de sus
preceptos normativos, como los arts. 41 y 42 del Tratado de Derecho Civil de 1889,
que someten al rgimen patrimonial del matrimonio a la ley del domicilio conyugal que
los contrayentes hubieren fijado de comn acuerdo antes de la celebracin del
matrimonio o en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebracin del mismo. Arts. 41 y 42 en la Pg. 95/96 de la Gua de estudio.

SEGUNDA CONFERENCIA INTERAMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO.- se aprob la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, ratificada por la Argentina en 1983, en cuyo art. 6
dispone: No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte,
cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de
otro Estado parte. Quedara a juicio de las autoridades competente del Estado receptor
el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas. Por este precepto se
incorpora la teora general del fraude.
ORDEN PBLICO
CONCEPTO: conjunto de ppios de carcter religioso, moral, poltico y econmico en el
cual se sustenta la organizacin social establecida.
Se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto para
solucionar la cuestin de DIPr, esta en pugna con la ley del juez que entiende en la
causa conculcando ppios fundamentales.
Su principal efecto es impedir la aplicacin del derecho extranjero pernicioso para el
foro.
Es un mecanismo que acta como un filtro para la adecuada aplicacin del derecho
extranjero.
Para habilitar el funcionamiento del orden pblico la ley extranjera debe contrariar de
modo grave el derecho del juez y as justificar la inaplicabilidad del derecho designado
por la norma de conflicto.
Se trata de un remedio de carcter excepcional.
Plantea un orden imperativo conforme al tiempo y espacio geogrfico.
CARACTERES:

Imperativo: impera o manda

Imprescriptible: no prescribe
Inminentemente local: por su contenido y destino
Variable: conforme al tiempo y espacio geogrfico
Autnomo: del concepto de norma jurdica. Se resuelve conforme al criterio
del juez que se puede apartar de la norma.
Excepcional: acta como excepcin a la aplicacin del derecho extranjero.

APORTES DOCTRINARIOS:
Bartolo: (estatutos odiosos) estableca que estos estatutos no tenan efectos
extraterritoriales, debiendo ser aplicados exclusivamente dentro de los limites de la
ciudad que los haba dictado.
Por ejemplo: el mayorazgo era regulado por la ley inglesa y no poda aplicarse en otros
territorios (no poda se aplicado por ejemplo en Italia).
Savigny: fundamenta que en la comunidad jurdica de los Estados se va a aplicar la
norma mas conforma a la naturaleza propia y esencial de la relacin jurdica (local o
extranjero).
Esta postura no es absoluta y encuentra sus lmites en:
-

Institucin desconocida: no hay una legislacin y se produce una quiera de la

comunidad jurdica. Por ejemplo: el matrimonio igualitario en Argentina antes
de que dicte una ley al respecto que lo reglamente, la pena de muerte, el aborto

con excepcin de los lmites del Cod. Penal, divorcio vincular antes de la ley que
lo reglamente, etc.
-

Normas rigurosamente obligatoria: no se puede apartar de la autonoma de

la voluntad. Son una clase de leyes que dada su naturaleza se aplicara
exclusivamente el propio derecho del juez.
Este tipo de normas, en proteccin de la moral y el inters general, no puede ser
desplazada ni por la voluntad de las partes ni por el derecho extranjero.

A si mismo, Savigny, clasifica las normas en:

-

Permisivas: las cuales pueden ser dejadas de lado por la autonoma de la

voluntad de las partes.

Imperativas: no pueden ser dejadas de lado por al autonoma de voluntad de

las partes, pero si por la aplicacin del derecho extranjero.

Mancini: divide al derecho en parte necesaria y voluntaria.

-

Necesaria: es regida por el ppio de la nacionalidad y esta integrada por

cuestiones atinentes al estado y capacidad de las personas, familia y
sucesiones.

Voluntaria: es regida por el ppio de la libertad o la autonoma de la voluntad

de las partes. Esta integrado por las Obligaciones y los contratos.

El juez debe obligatoriamente, resolver aplicando el derecho determinado por el ppio

de la libertad o de la nacionalidad en las reas respectivas, a menos que se conculque
el ppio de la soberana que es el ppio superior y rector de todo orden jurdico.
DISTINTAS CONCEPCIONES:
A priori: corresponde al legislador concebir apriorsticamente las cuestiones que
conculcan los ppios fundamentales de ese ordenamiento, detallando en forma
exhaustiva los supuestos considerados dentro de ese concepto.
Por medio de este proceder ve el legislador si se vulnera o no el Orden Publico, a
travs de la legislacin.
A posteriori: si la ley extranjera conculca o no el derecho del juez va a ser una
cuestin judicial que se produce ante un caso concreto.
Pluralidad: (Savigny) establece la existencia de 2 rdenes pblicos. Uno de ellos es:
-

Interno: que funciona como limite a la autonoma de la voluntad de las partes,

la descarta (art. 21 CC).

Internacional: descarta la aplicacin del derecho extranjero (art. 14 inc 2 CC.

Establece que no se podr aplicar derecho extranjero cuando el mismo fuese
incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo).

Unidad: la concepcin de orden publico funciona tanto como el limite a la autonoma

de la voluntad de las partes como a la aplicacin del derecho extranjero.
Ejemplo: art. 166 CC, en donde se establecen impedimentos para contraer matrimonio
(parentesco, ligamen, crimen)
FUENTE CONVENCIONAL:
Art. 4 del protocolo adicional de Tratado de Montevideo de 1889: las leyes de
los dems estados jams sern aplicadas contra instituciones polticas, las leyes de
orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso.
CIDIP II - Art. 3: cuando la ley de un estado parte tenga instituciones o
procedimientos esenciales para su adecuada aplicacin y no estn contemplados en la
legislacin de otro estado parte, ese podr negarse a aplicar dicha ley, siempre que no
tenga instituciones o procedimientos anlogos.
Art. 5: la ley declarada aplicable por una convencin de derecho internacional privado
podr no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere
manifiestamente contraria a los ppios de su orden pblico.
CUESTIN PREVIA
CONCEPTO.- consiste en saber cual es el derecho aplicable a la cuestin previa o
preliminar. Al encontrarnos en presencia de una relacin jurdica internacional, y para
la resolucin de la cuestin principal debemos resolver inicialmente una cuestin
previa o preliminar y saber as el derecho aplicable a la misma, porque de la resolucin
de esta depende como se resuelve la cuestin ppial, por la conexidad que existe entre
ambas.
Por ej.: podra ocurrir que en una sucesin en la que tiene vocacin hereditaria el
cnyuge cuestin ppial-, deba resolverse con anticipacin la validez del vnculo
matrimonial cuestin previa.
DOCTRINA.Anzilotti.- sostiene que en relacin a la aplicacin de cuestiones internacionales por
parte de tribunales nacionales, la jurisdiccin sobre la cuestin ppial incluye la
jurisdiccin sobre puntos preliminares o incidentales, especialmente en derecho
internacional.
Melchior.- plantea el problema a partir de la sentencia del tribunal de Casacin
Francs del 21/04/1931 en el caso de Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle (nio
Hind): en donde una familia inglesa originaria de la India tenia varios hijos legtimos y
uno adoptivo, Soccalingam. La adopcin se haba realizado conforme a la ley de la
India. El padre adoptivo posea bienes muebles en inmuebles en Conchinchina,
sometida a la ley francesa. El hijo adoptivo se caso y tuvo un hijo legtimo. Fallece
Soccalingam y con posterioridad, en 1925, fallece su padre adoptivo dejando un
testamento otorgado en 1922 ante notario de las Indias francesas en el cual
desheredaba al nieto adoptivo. El nieto adoptivo representado por la madre, actora en
el proceso, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la
sucesin del causante al nieto adoptivo por derecho de representacin de su padre
premuerto. Se rechaza en tres instancias la impugnacin con fundamento en que si
bien la adopcin era valida conforme a la ley hind, la ley aplicable por ser la ley

personal del adoptante y el adoptado, ello no resulta valido segn el derecho francs
que regula la sucesin, pues el articulo 344 del CC francs establece que la adopcin
realizada por un adoptante existiendo hijos legtimos es invalida. Se resolvi la
cuestin previa por la ley sustancial que regia la cuestin ppial, desconociendo la
validez de la adopcin, siendo que esta era considerada valida tanto en la legislacin
hind como inglesa.
La opinin del tribunal de casacin se fundamento en que la disminucin de la legtima
de sus descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la legislacin francesa
vedaba la adopcin existiendo hijos legtimos, afectaba el orden pblico francs. Esto
nos lleva a reflexionar en el sentido de que aplicar indiscriminadamente la nocin del
orden pblico conlleva a soluciones errneas en el mbito internacional dejndose de
lado los ppios de equidad y justicia.
Bartin y Niboyet.- consideran que el caso descripto se estaba frente a un problema
de calificaciones, es decir que el que el juez estuvo ante dos reglas de DIPr francs, la
que regula la sucesin sobre inmuebles y la que somete la adopcin al estatuto
personal y que cada una de estas pudo ser aplicada.
Naussbaum.- considera que no hay prueba de que los ppios familiares del DIPr,
especialmente sobre reenvi y calificaciones, sean insuficientes para resolver las
cuestiones planteadas que se presentan; no obstante rescata el hecho de que es
necesario aplicar diversos sistemas jurdicos extranjeros a un solo caso.
Juristas alemanes.- consideran que el problema de la cuestin previa es un
problema distinto al de las calificaciones y que es un problema autnomo del DIPr. El
problema surge cuando el juez debe resolver una cuestin preliminar con elemento
internacional y se plantea si debe decidirlo conforme a la regla del conflicto del foro o
por la regla del pas que regula la cuestin ppial; en este caso se da si la cuestin ppial
se rige por un derecho extranjero distinto al derecho del foro.
Miaja de la Muela.- postula que la cuestin previa debe resolverse por la regla del
conflicto del foro.
Aguilar Navarro.- considera que una postura rgida no es aconsejable y solo
analizando el caso concreto podr solucionrselo en la forma ms conveniente.
Hay autores que sealan que en determinados casos debe resolverse la cuestin
previa por reglas de conflicto distintas a las del foro, cuando estas ltimas declaran
aplicable un orden jurdico que invalide una situacin jurdica constituida regularmente
en el pas de origen. Se aprecia en esta postura la aparicin del ppio del
reconocimiento del los derechos adquiridos en el DIPr. (Wiederer avala esta postura)
Makarov.- solo descarta la regla de conflicto del foro para resolver la cuestin previa
en 3 supuestos:
1) Que la situacin jurdica haya sido creada en el extranjero.
2) Que la mayora de los sistemas en conflicto declaren aplicable la legislacin
material conforme a la que aquella relacin jurdica fue constituida. Si solo hay
dos legislaciones conflictuales, prima la regla del conflicto del foro.

3) Que las personas interesadas no hayan podido prever en el momento de

constituir aquella situacin jurdica que el tribunal que ahora interviene habra
que tener que decidir acerca de su validez.
Solo cuando la equidad lo exija, podr apartarse de las normas de conflicto del foro.

SOLUCIONES PROPUESTAS PARA RESOLVER LA CUESTION PREVIA.a) Aplicar a la cuestin previa la misma ley que rige para la cuestin ppial,
entendindose por tal el derecho sustancial que regula la cuestin ppial.
b) Aplicar a la cuestin previa la norma indirecta de DIPr de la legislacin que
regula la cuestin ppial.
c) Aplicar a la cuestin previa la norma sustancial que rige la misma.
d) Aplicar a la cuestin previa la norma indirecta de DIPr que corresponde a
aquella.

LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA.- tanto en el CC como en los tratados de

Montevideo de 1889 y 1940, la cuestin previa no fue materia de regulacin.
En la II Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr Montevideo, 1979 -, la
cual fue suscripta en nuestro pas en la Convencin Interamericana sobre normas
generales de DIPr que en su art. 8 establece que las cuestiones previas que puedan
surgir con motivo de una cuestin ppial no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con la ley que regula esta ultima.
Caso Grimaldi, Miguel s/suc.- Grimaldi, italiano, falleci en Italia el 03/02/1943, con
ultimo domicilio en aquel pas, dejando como nica y universal heredera a su hija
adoptiva Concepcin Di Paola Grimaldi. La cuestin llega a la justicia argentina por
presentacin de la hija adoptiva para recibir los bienes relictos (el causante posea en
el pas un inmueble y un deposito bancario).
Sentencia: la hija adoptiva a pesar de tener vocacin hereditaria, no puede hacerla
valer en el pas con respecto al bien inmueble en la sucesin, por aplicacin del art. 10
del CC, que impone a los inmuebles situados en la republica la aplicacin de la lex
situs, desconociendo la ley nacional el instituto de la adopcin (art. 4050 CC) al
momento en que se produce el deceso. Confirma en este aspecto, la sentencia de
primera instancia, pero la revoca respecto al depsito bancario, declarando que le
corresponde a la hija adoptiva como sucesora del causante, por aplicacin de la ley del
ultimo domicilio del causante (art. 3283 CC).
Cuestin ppial ---- Sucesin
Cuestin previa Adopcin
As, la vocacin hereditaria de un hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida
antes de la entrada en vigencia de la ley 13252, con bienes en la Republica, se debi
resolver la validez de la adopcin y se lo hizo conforme al derecho sustancial que regia
la cuestin ppial, es decir el CC argentino.
A modo de conclusin, la cuestin previa solo lo es desde el punto de vista procesal,
en tanto la cuestin debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestin ppial.

A esa cuestin que debe ser resuelta por el juez, se debe aplicar el derecho mas
conforme con la naturaleza de la relacin jurdica internacional, es decir, aplicar
aquella legislacin que la regla de conflicto del foro indica, y as obtendremos una
solucin al problema de la cuestin previa acorde con los ppios de equidad y justicia y
sentencias validas en ese sentido (opinin de Crdenas).
CALIFICACIONES
Concepto.- operacin que consiste en subsumir las relaciones jurdicas y los
supuestos en las normas que lo describen. Consiste en la averiguacin acerca de la
categora jurdica en la que se insertan y por ende se subsumen los hechos o
conductas que hayan que regularse.
Calificar es definir los trminos de la norma de DIPr segn determinado ordenamiento
jurdico, fijando su alcance y extensin.
Puede ocurrir que los hechos que segn la lex fori se encuadran en una determinada
categora jurdica, resulta que son objeto de consideracin diversa a la luz de la lex
causae. Este problema se puede plantear tanto con relacin al tipo legal como a la
consecuencia jurdica de la norma de conflicto.
Antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.KAHN (1891): distingue tres clases de conflictos o divergencias:
Entre las distintas normas indirectas de distintos ordenamientos jurdicos,
Entre los puntos de conexin,
Entre los derechos materiales, conflicto latente de leyes. En esta categora
se plantea el problema de las calificaciones.
BARTIN: analiza el tema a partir de varios casos que sentaron jurisprudencia.
CASO DE LA VIUDA MALTESA: fallo de la Corte de casacin francesa.
Dos anglo malteses contraen matrimonio, sin realizar ningn tipo de convencin
nupcial y fijan su primer domicilio en Malta quedando sometidos al rgimen de la
comunidad de bienes de Malta.
Se trasladan a Argelia (Francia), en donde el marido adquiere bienes inmuebles y
posteriormente fallece en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la
viuda al derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se
presenta reclamando el usufructo del cuarto de los bienes del marido, derecho que le
acordaron los artculos 17 y 18 del Cdigo de Rohan.
S/ el DIPr francs, el rgimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer
domicilio comn (ley anglo maltesa invocada por la viuda), pero la sucesin de los
bienes situados en Francia se rigen por la ley francesa.
Se plantea entonces si la institucin de cuarta parte de cnyuge pobre pertenece al
rgimen matrimonial de bienes o es una institucin de derecho sucesorio.
En el primer caso se aplicara la ley maltesa y en el segundo la ley francesa. Francia
desconoca el derecho pretendido por la viuda ya que el derecho sucesorio del
cnyuge suprstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a
partir de la cual se reconoce una parte determinada en usufructo.
La institucin a calificar estaba reglamentada por el cdigo de Rohan en el capitulo de
las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el derecho francs la considera parte
integrante del derecho sucesorio.
La corte de casacin de Argelia la defini la institucin como perteneciente al rgimen
del matrimonio calificando conforme a la lex causae (ley maltesa).

TEORAS:
Calificacin judicial - Lex Fori: el juez debe proceder a calificar conforme a su
propio derecho. La determinacin del derecho extranjero aplicable a una relacin
jurdica supone la previa identificacin de la ley competente.
Critica: conduce a la limitacin de la aplicacin del derecho extranjero.
Calificacin judicial - Lex Causae: el juez debe calificar aplicando el derecho que
resuelve la cuestin. Cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una
determinada relacin desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y
regula dicha relacin.
Caso de las letras de Tennessee.
Calificacin legal - Teora Autarquica: se subdivide en emprica y apriorstica.
-

Emprica: se deben comparar distintas legislaciones buscando la concepcin

funcional mediante la ratio iuris de la norma en colisin.

Apriorstica: ante la imposibilidad de arma una definicin tipo, se debe

jerarquizar las calificaciones en dos categoras:
Personales: referidas al estado y capacidad de las personas, flia y
sucesiones y donacin.
Territoriales: debe calificarse primero conforme a la ley personal y
despus por la territorial.

Calificacin judicial - Teora de la Coordinacin: la calificacin de los trminos de

la norma de DIPr se efecta por la lex fori y la calificacin del derecho sustancial se
realiza por la lex causae.

FUENTE INTERNA:
Cdigo Civil Argentino
El art. 10 califica la calidad del inmueble por la lex situs (ley de situacin) lex causae
Art. 10. Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las
leyes del pas, respecto a su calidad de tales
El art. 1210 califica la naturaleza del contrato por el lugar de cumplimiento lex
causae
Art. 1.210. Los contratos celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera
de ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las
leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales
o extranjeros.
El art. 1211 califica segn la lex causae
Art. 1.211. Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales
sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los
hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y

se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes races, la

tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se
hallen protocolizados por orden de un juez competente.

Proyecto de Cdigo de Der. Internacional Privado

Art. 6. Por medio de este articulo se hicieron algunas calificaciones autarticas (las
denomina definiciones) y adems se estableci que salvo disposicin en contrario, los
puntos de conexin se califican por el derecho argentino, as como tambin que los
dems conceptos utilizados por las normas de DIPr se definen de acuerdo con el
derecho declarado aplicable. Adopta as, la teora de la lex causae para definir los
conceptos utilizados en esta ley, mientras que los puntos de conexin se califican de
acuerdo a la ley argentina, como lex fori.
Se observa la consagracin de la teora de la coordinacin.

FUENTE CONVENCIONAL:
Los Tratados de Montevideo ofrecen calificaciones autarquicas o autnomas de puntos
de conexin.
Tratado de Montevideo de 1889 art. 5: el lugar en el cual resida la persona
determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio
(calificacin autarquica de domicilio)
Tratado de Montevideo de 1940 art. 5: En aquellos casos que no se encuentren
especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona fsica,
en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado en su
orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l.
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien
haga vida comn; o, a falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con
quienes conviva.
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple
residencia.

LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO - TEORIA DE MANCINI Y SAVIGNY

MANCINI.- Son elementos constitutivos de la nacionalidad el geogrfico, o sea la
regin, el etnogrfico, el racional, la lengua, las creencias religiosas, las costumbres,
las leyes y las instituciones sociales, la historia y las tradiciones de la vida nacional.
Pone el acento en la comunidad de vida y de conciencia social. La conservacin y el
desarrollo de la nacionalidad significa para los hombres no slo un derecho sino un
deber jurdico y estas relaciones tienen a su vez una doble manifestacin: la libre
constitucin interna de la Nacin y su independiente autonoma respecto de las
naciones extranjeras, de cuya unin surge el estado naturalmente perfecto de una
Nacin.
Es para Mancini la Nacin y no el Estado el sujeto del Derecho Internacional.
En su doctrina los tres principios que han de respetar las naciones para integrar la
Comunidad Internacional son: la libertad, la nacionalidad y la soberana.

Libertad: que se respeta con la admisin del ejercicio de la autonoma de la

voluntad en las relaciones jurdicas internacional y a los que se refiere la parte
voluntaria del derecho. (la vincula con obligaciones y contratos).

Nacionalidad: que se respeta cuando se aplica la nacional del extranjero,

tratndose de las cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho.

Soberana: cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos que
afectan al orden pblico. (est vinculada con el rgimen inmobiliario, el Estado
tiene derecho exclusivo de legislar).

Mancini llamaba parte necesaria del Derecho al conjunto de normas reguladoras del
estado personal, las relaciones de familia y las sucesiones. Estas normas dictadas por
el legislador en atencin a las caractersticas culturales de sus connacionales deben
seguir a stos en sus desplazamientos territoriales.
En cambio aquellas normas que se refieren a ciertos bienes y a su goce, a las
relaciones contractuales y obligaciones, en la medida que constituyen la porcin de
libertad ofensiva del hombre son normas meramente voluntarias o supletorias que el
individuo puede adoptar o desechar eligiendo otras que ms convengan a sus
intereses patrimoniales.
Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener efecto en el
territorio sometido a otra soberana si estn en oposicin con el derecho pblico y con
el orden pblico.
El derecho pblico pone al individuo en relacin con esa agregacin de hombres que
en los lmites de un derecho determinado establecen las condiciones bajo las cuales
todos deben someterse a la soberana poltica.
Le da un carcter extenso al orden pblico internacional. Para l la mayora de las
normas son de orden pblico internacional, implica limitacin a la aplicacin del
derecho extranjero, el cual admite por la nacionalidad de las personas.
No obstante la amplitud conceptual, la nocin de orden pblico es para Mancini una
excepcin al principio de aplicacin de las leyes extranjeras a que las naciones estn
obligadas por un deber de justicia internacional.
La teora del principio de la nacionalidad apareci legislativamente consagrada en
1804 en el Cdigo Civil Francs y en 1826 en el Cdigo Civil Espaol
SAVIGNY.- difundi el ppio de la comunidad jurdica de los estados, con base en
comn inspiracin, espritu, civilizacin, ppios bsicos y leyes, es decir, concordancia
en bases fundamentales de la organizacin jurdica (el cristianismo y el derecho
romano), de manera que en un pas pueden aplicarse las leyes de otro y solucionarse
las diferencias legislativas que no lleguen a herir el fondo de la legislacin de cada
Estado integrante de esa comunidad jurdica.
Para solucionar el conflicto legislativo estableci la REGLA DE SOLUCIN que consiste
en: a cada relacin jurdica deber aplicarse el derecho mas conforme con su
naturaleza y esencia, sin importar si ese derecho es nacional o extranjero, que
corresponder al derecho del lugar en donde tiene su asiento la relacin jurdica.
Establece las soluciones para cada uno de los casos:
-

A la persona considerada en si misma, la somete a la LEY DE SU DOMICILIO que

representa su sede legal y es sa la ley que rige su capacidad de goce y de
ejercicio de los derechos.

Los bienes deben estar regidos por la LEY DE SITUACION, el lugar que ocupan en
el espacio constituye la sede de las relaciones jurdicas sobre los mismos. El que

quiere adquirir o ejercer un derecho sobre una cosa, se transporta con la

intencin al lugar que las mismas ocupan y para esta relacin jurdica especial
se somete voluntariamente al derecho de su situacin. As cuando se dice que
los derechos reales se juzgan segn el derecho del lugar donde la cosa se
encuentra, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de la
persona la ley de su domicilio. Este principio es el de la sumisin voluntaria.
Vicco sostiene que no es una sumisin voluntaria sino obligatoria. No distingue
adems respecto de la ley aplicable segn que los bienes sean muebles o
inmuebles, si bien se ve obligado a reconocer excepciones para los muebles in
transitu que los sujeta a la ley del domicilio del propietario.
-

En cuanto a las obligaciones, al ser abstractas o incorpreas, no tienen como las

personas o las cosas una visibilidad que las haga susceptibles de ocupar un
lugar determinado en el espacio. Distingue las obligaciones unilaterales y
bilaterales. En las primeras la obligacin significa para una de las personas
involucradas, el acreedor, el imperio sobre una voluntad extraa; para el deudor
significa a la vez el sometimiento a una voluntad extraa. La necesidad de un
acto impuesto a la persona del deudor constituye la esencia de la obligacin,
por lo tanto ubica el asiento de la relacin jurdica en el domicilio del deudor. En
cambio en las obligaciones bilaterales, las partes son recprocamente acreedora
y deudoras, con lo cual para localizarlas o determinar su sede habr que
escoger entre el lugar de su constitucin o celebracin y el de su ejecucin. El
primero es accidental y extrao a la esencia de la obligacin, mientras que no
ocurre lo mismo con el segundo por cuanto las partes al contratar han tenido en
miras o han puesto sus expectativas hacia el lugar de cumplimiento, donde se
producir el agotamiento de la relacin jurdica, es decir la solucin; ese lugar
es su sede y la ley de ese lugar debe regirla.

Con respecto al derecho de sucesin, ste consiste en la transmisin del

patrimonio de una persona muerta a otra u otras, lo que constituye una
extensin del poder de la voluntad del hombre para despus de su vida, la cual
sea expresa (sucesin testamentaria) o tcita (sucesin ab intestato), se liga
inmediatamente a la persona del causante, fundamento que juntamente con el
de la universalidad del patrimonio y voluntad presunta del causante lo
determinan a considerar que aqul debe ser regido por el derecho local del
domicilio del difunto a la poca de su muerte, con lo que se muestra
abiertamente partidario de la unidad sucesoria.

En el derecho de familia las relaciones se dan entre dos personas, es decir un

binomio, donde se hace preciso buscar al sujeto principal de las mismas y en el
lugar de su domicilio se encontrar la sede o asiento jurdico. En el matrimonio,
la sede del vnculo conyugal est en el domicilio del marido. El nacimiento de un
hijo da origen al poder paterno y hace regir as la patria potestad por la ley del
lugar donde el padre tena su domicilio al momento del nacimiento del hijo. Las
relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad las sujeta a la ley del
domicilio actual del padre y as el cambio del domicilio determinar tambin el
cambio de ley aplicable.

REENVO

Concepto.- corresponde saber si cuando una regla de conflicto se refiere al derecho

de otro pas, lo hace en consideracin al derecho interno, material o sustancial de ese
pas (en cuyo caso el problema del reenvo no se presenta) o si alude a las reglas de
derecho internacional privado extranjero, situacin esta que mediando un conflicto
negativo permite surgir la cuestin del reenvo.
La diversidad de reglas de DIPr entre los pases, da lugar a dos clases de conflictos:
-

Positivo: en el cual las dos leyes se declaran competentes.

Negativo: en el cual ninguno de los ordenamientos reclaman para s la
aplicacin de sus normas, sino que lo hacen recprocamente.

Ejemplo de un conflicto negativo.- si un ingles domiciliado en Francia litiga ante

los tribunales franceses, debiendo el juez resolver lo referente a su capacidad, las
reglas de DIPr francesas indicaran como aplicable la ley de la nacionalidad, o sea, la
ley inglesa, pero esta ley a su vez establece que la capacidad de las personas se rige
por la ley de domicilio, es decir, la ley francesa; el juez francs se encontrara entonces
frente a un conflicto negativo, provocado por la aplicacin de la regla de derecho
internacional privado ingles.
EL REENVIO SURGE A PARTIR DE UN CONFLICTO NEGATIVO DE LEYES.
El problema consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro
pas debe aplicarse el derecho sustancial de ese pas o sus reglas de DIPr. En este
ltimo caso puede ocurrir:
-

Que la regla de conflicto de la legislacin extranjera

derecho interno.
Que la regla de conflicto de la legislacin extranjera
Estado del juez (reenvo de 1 grado).
Que la regla de conflicto de la legislacin extranjera
un Estado distinto al juez, es decir, un tercer Estado

declare aplicable su propio

reenvi a la legislacin del
declare aplicable la ley de
(reenvo de 2 grado).

Grados.1 grado.- cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y
este acepta el reenvo aplicando su propia ley.
Por ej.: para juzgar la capacidad de un ingles domiciliado en Francia, el juez aplica la
ley francesa, que ordena, por analoga del art. 3 del CC, aplicar la ley de nacionalidad;
pero la ley inglesa, que rige la capacidad por la ley de domicilio, reenva a la
legislacin francesa; el juez aceptando el reenvo aplica el derecho interno francs.
2 grado.- se da cuando la ley extrajera reenva no a la legislacin del juez, sino a la
de un tercer Estado.
Ej.: tomando como referencia el ejemplo anterior, el ingles est domiciliado en los
EE.UU, y el juez francs acepta el reenvo que hace la ley inglesa y aplica la ley
americana.
Doble reenvo.- la norma de DIPr del juez que entiende en la causa designa como
aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la

norma de conflicto extranjera que reenva a la aplicacin del derecho del juez, quien
decide aplicar su propio derecho sustancial.
Ej.: se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa
domiciliada de hecho en Francia (en donde no haba sido admitido su domicilio de
derecho porque no haba solicitado la autorizacin necesaria). El juez ingles aplica
la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley de domicilio. Como el
domicilio a pesar de hecho se encontraba en Francia, la ley inglesa declara
aplicable el derecho internacional privado francs. (El juez se ve remitido al DIPr ingles
que siguen el ppio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa).
El juez ingles razona as: la jurisprudencia francesa acepta el reenvo, la inglesa con
respecto a Francia acepta el reenvo y en consecuencia aplica la legislacin interna
francesa en virtud del doble reenvo.
Antecedentes jurisprudenciales.1) Se trataba de validez formal de un testamento otorgado en Blgica por un ingles
domiciliado en este pas y de acuerdo a la forma inglesa. El juez aplico el
derecho Belga, que contena una regla de conflicto que reenviaba a la ley
nacional inglesa y lo declaro valido.
2) En Alemania en 1861 se planteo que un ciudadano de Frncfort muri
domiciliado en Magence, donde regia el derecho francs, el tribunal aplico la ley
de domicilio, ley francesa, pero esta remita a la ley de la nacionalidad.
3) Forgo.- Forgo era de origen Bvaro, residi desde pequeo en Pau (Francia),
donde falleci sin dejar descendientes y dejando su patrimonio compuesto de
bienes muebles. Iniciada su sucesin se advierte que no tena domicilio legal en
Pau (Francia) sino que conservaba su domicilio de origen (Baviera), derecho que
deba regir la sucesin. El fisco sostuvo la aplicacin de la norma de conflicto
bvara que estableca la aplicacin en materia sucesoria de la ley de domicilio
efectivo para los muebles, producindose la remisin a la legislacin francesa,
por el cual el fisco recoga los bienes.
Posiciones doctrinarias.-

Regla del DIPr se refiere solo al derecho interno o material.- esta

postura rechaza el reenvo y fue la tesis dominante a fines del siglo XIX y
comienzos del XX. La jurisprudencia italiana rechaza el reenvo para mantener
inalterable el ppio de nacionalidad.

Teora de la referencia media o teora del desistimiento.- la regla del DIPr

del juez se refiere al derecho internacional privado extranjero y al derecho
material, pero se requiere que la ley de derecho extranjero acepte la remisin y
declare aplicable su derecho material, de lo contrario se entiende que habr
desistido, y el juez no puede aplicar un derecho que no quiere ser aplicado. El
juez regresara entonces a su propio ordenamiento para encontrar puntos de
conexin subsidiarios.

Teora de la remisin integral.- la regla de DIPr que declara aplicable al

derecho extranjero se refiere a l en su totalidad (normas indirectas de
exportacin, importacin y normas materiales). Esta postura puede plantar dos
hiptesis:

La regla DIPr extranjera declara

aplicable su derecho sustancial
Hiptesis de aceptacin

Reenvo de segundo grado

Remisin integral
Hiptesis de denegacin Reenvo de primer grado
Doble reenvo

LEGISLACION ARGENTINA.- el CC fue redactado por V. S con anterioridad y

no contiene norma que expresamente se refiera al tema.
Vico seala que el art. 3283 del CC elimina el reenvo, al disponer que el
derecho de sucesin al patrimonio del difunto se rige por el derecho local del
domicilio que tena el causante al morir.
En el Cdigo de Comercio, el art. 738 excluye el reenvo al referirse a las leyes y
usos comerciales, es decir locales (actualmente derogado).
Contrariamente Calandrelli y Alcorta se muestran a favor del reenvo ya que
indican que el art. 12 del CC sirve para afirmar la aceptacin del reenvo.
Para Lazcano y Goldschmidt local quiere decir tal como en sus normas
positivas o reglamentacin jurdica de un determinado lugar.