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U N I V E R S I T P A R I S I P A N T H O N -S O R B O N N E

coles doctorales de Droit public & droit fiscal et de Droit compar

JU R I S D O C T O R I A
Revue doctorale de droit public compar et de thorie juridique

LE POUVOIR EN EUROPE
sous le parrainage du
Professeur Laurence BURGORGUE-LARSEN

C LINE C OUDERT : Caractre dmocratique de


lUnion europenne et pouvoir du peuple
X AVIER SOUVIGNET : Le modle politique de la Cour europenne des
droits de lhomme : du pouvoir du peuple la souverainet du sujet
B ENOT DE C ALAN : Le pouvoir du commissaire europen
C ORALIE M AYEUR : Le pouvoir des tats membres en matire
de scurit et dfense commune dans lUnion europenne
K AMEL A TARI: Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtats

A CTUALIT : Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des


personnes publiques. Lapport du juge constitutionnel isralien

NUM RO 5

J
D
D CEMBRE 2010

Jurisdoctoria
Revue doctorale de droit public compar et de thorie juridique

DIRECTEUR :
Jean-Philippe DEROSIER

COMIT DE RDACTION :
Vanessa BARB
Jean-Philippe DEROSIER
Amlie FORT-BESNARD
Thales MORAIS DA COSTA
Anne-Thida NORODOM
Julien THOMAS
Anapaula TRINDADE MARINHO

PARRAIN DU NUMRO :
Professeur Laurence BURGORGUE-LARSEN

ASSISTANTES DE RDACTION :
Chlo CATY-JOUAN

Laura REBOURS-SIMILOWSKI

CONTACTS :
http://www.jurisdoctoria.net
redaction@jurisdoctoria.net

ISSN : 1760-6225

Jurisdoctoria n 5, 2010

Jurisdoctoria n 5, 2010
Le pouvoir en Europe
Sous le parrainage du
Professeur Laurence B U R G O R G U E -L A R S E N

Jurisdoctoria n 5, 2010

THE

POWER IN

EUROPE

Under the supervision of Professor Laurence BURGORGUE-LARSEN

Summary

ditorial ................................................................................................................... p. 7
Presentation of the fifth issue on The power in Europe,
by Laurence BURGORGUE-LARSEN ...................................................................... p. 11

ARTICLES
Democratic nature of the European Union and the power of the people,
by Cline COUDERT .............................................................................................. p. 21
The political model of the European Court of human rights: from the power
of the people to the sovereignty of the subject, by Xavier SOUVIGNET ................ p. 41
The European Commissioners power, by Benot DE CALAN ............................... p. 61
The power of member States in matters of security and common defence of
the European Union, by Coralie MAYEUR ........................................................... p. 87
The taxing power of regions and the prohibition of state aid,
by Kamel ATARI .................................................................................................. p. 113

NEWS
Prisons privatisation and constitutional entitlement of public corporations.
The Israeli constitutional judges contribution, by Marie GREN ........................ p. 153

Jurisdoctoria n 5, 2010

LE

POUVOIR EN

EUROPE

Sous le parrainage du Professeur Laurence BURGORGUE-LARSEN

Sommaire

Editorial ................................................................................................................... p. 7
Prsentation du cinquime numro sur Le pouvoir en Europe,
par Laurence BURGORGUE-LARSEN..................................................................... p. 11

ARTICLES
Caractre dmocratique de lUnion europenne et pouvoir du peuple,
par Cline COUDERT ............................................................................................ p. 21
Le modle politique de la Cour europenne des droits de lhomme :
du pouvoir du peuple la souverainet du sujet, par Xavier SOUVIGNET ........... p. 41
Le pouvoir du commissaire europen, par Benot DE CALAN ............................... p. 61
Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune
dans lUnion europenne, par Coralie MAYEUR .................................................. p. 87
Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat,
par Kamel ATARI ................................................................................................ p. 113

ACTUALIT
Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes
publiques. Lapport du juge constitutionnel isralien, par Marie GREN ............. p. 153

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ditorial

a libert consiste faire tout ce qui ne nuit pas autrui


Combien de fois avons-nous rencontr cette citation de larticle 4 de
la Dclaration de 1789 ? Le moteur de recherche Google nindique pas moins de
56 700 sites franais sur Internet o cette citation exacte peut tre retrouve (accs le
25 mars 2011). Les sites contenant la citation correcte sont certes plus nombreux,
mais pas plus que cinq fois (293 000 au total). Lerreur de citation tmoigne dun
oubli trop frquent pour tre nglig, dautant plus quil concerne un aspect essentiel
de la libert : le pouvoir . La libert consiste non pas faire, mais pouvoir faire
tout ce qui ne nuit pas autrui. Le verbe pouvoir exerce, dans larticle 4 de la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, un rle fondamental : il renvoie au
choix tre opr entre faire et ne pas faire quelque chose.
Cest ce quillustrent les rsultats du premier tour des lections cantonales du
20 mars 2011 en France : plus de 55 % des lecteurs inscrits sur les listes lectorales
ne se sont pas prsents pour exercer leur droit de vote. Il sagit du plus fort taux
dabstention jamais enregistr sous la Ve Rpublique pour des lections locales ou
nationales : il dpasse de plus de dix points le prcdent record , galement
dtenu par les lections cantonales (second tour des lections de 1998, avec une
abstention de 44,96 %) et seules les lections europennes mobilisent encore moins
les lecteurs avec des taux dabstention dpassant rgulirement les 50 % (59,35 %
en 2009 et 57,21 % en 2004) ou les referenda avec les taux dabstention les plus levs
(69,81 % lors du referendum sur le quinquennat, le 24 septembre 2000 et 63,11 % lors
du referendum sur le Statut de la Nouvelle Caldonie, le 6 novembre 1988). On
connat les enjeux de labsentisme pour les lections prsidentielles en 2012. Le
risque quun parti en sorte surreprsent du fait dun fort taux dabstention devrait
rappeler chacun ses responsabilits. On dira avec raison que, dans la Dclaration
de 1789, la citoyennet est conue non seulement comme un ensemble de droits
mais aussi de devoirs (cf. Simone Goyard-Fabre, La dclaration des droits ou le
Jurisdoctoria n 5, 2010

ditorial

devoir dhumanit : une philosophie de lesprance , in Droits, Revue franaise de thorie


juridique, n 8, 1988, pp. 41-54) et quen ce sens, le droit de vote est aussi un devoir
civique.
On pourra galement argumenter que, dans de nombreux pays, le rgime
juridique du vote en fait une vritable obligation. Cest le cas, par exemple, au Brsil,
o tout Brsilien est oblig de sinscrire sur les listes lectorales avant
laccomplissement de sa dix-neuvime anne, sous peine dune amende pouvant
aller de R$ 1,05 (lquivalent de 0,45 ) R$ 35,14 (lquivalent de 15 ) selon la
condition sociale et conomique de chaque personne (article 367, I, et 2, du code
lectoral). La mme amende est applique pour chaque abstention non justifie
une lection. Outre limposition de cette amende, le fait de ne pas tre jour de ses
obligations lectorales est un obstacle la ralisation de nombreux actes de la vie
civile (par exemple, lmission dun passeport), de la vie professionnelle (par exemple,
linscription de nombreux concours administratifs) et de la vie politique (par
exemple, limpossibilit de se porter candidat lors de llection suivante).
Il nempche que le droit de vote demeure, en France, une libert et que, en
labsence de toute sanction, chacun dispose du pouvoir de choisir entre voter et ne
pas voter. La seule sanction , si lon peut dire, de labsentisme consisterait
devoir accepter la dcision prise par la majorit des votants. En ce sens, nous ne
pouvons que souligner la contradiction des discours lorsque lon refuse de prendre
part un vote pour ensuite en contester les rsultats. De mme, nest-ce pas
contradictoire de refuser de prendre part la vie cit-oyenne dune cit tout en se
prvalant, ensuite, des droits quelle garantit ? De nombreuses autres contradictions
pourraient tre soulignes dans ces discours qui revendiquent des droits toujours plus
nombreux sans accepter les contraintes qui en sont le corollaire ncessaire.
Mais ce dbat, si passionnant soit-il, chappe des propos qui sont les ntres car,
sil lui arrive de rimer avec devoir dans certains cas, le pouvoir ne rime pas
avec obligation, du strict point de vue juridique, encore moins avec oppression. Au
contraire, il est une composante de la dfinition mme de la libert. Sans le verbe
pouvoir , la libert dfinie par la Dclaration de 1789 cesserait dtre une libert
et deviendrait une obligation. Lindividu naurait alors aucun choix raliser, il ne
pourrait que faire tout ce qui ne nuit pas autrui. Or, concevoir la libert comme
une obligation reviendrait mettre les hommes et les femmes sur un pied dgalit
avec dautres tres vivants qui, eux, ne peuvent que suivre leur instinct. Le pouvoir
de choisir est en effet lune des facults qui distingue ltre humain des autres tres
vivants prsents sur cette plante. Cest dans leur capacit de prendre une dcision
guide par leur seule volont que les hommes et les femmes affirment leur caractre
fondamentalement humain. Penser le pouvoir, cest penser lhumain !

Jurisdoctoria n 5, 2010

ditorial

Dans la socit contemporaine, o largument scientifique est souvent


instrumentalis dans des dbats essentiellement moraux sur la manire dont chacun
peut ou ne peut pas vivre, sur ce que chacun peut ou ne peut pas manger, boire, voir
ou couter ; o la force des considrations scientifiques et/ou morales en matire de
protection de lenvironnement entrane la confusion de priorits entre les tres
humains et la nature ; o la ferveur des conceptions morales dans tant de domaines
(avortement, sadomasochisme, travail) limite le pouvoir de choisir en brouillant la
distinction entre ce qui nuit et ce qui ne nuit pas autrui ; o il arrive que la
nomination des hommes techniques des fonctions politiques soit considre
plus neutre que celle des hommes politiques ; o le poids des expertises semble
contraindre le juge judiciaire une seule dcision possible ; o le juge
constitutionnel, en France et ailleurs, fait parfois appel l tat des connaissances
scientifiques pour se prononcer sur la conformit de la dlibration du parlement
la dcision du constituant ; o le dterminisme scientifique et/ou moral met en cause
le pouvoir de la volont humaine ; bref, o le fait saffirme devant la volont, il semble
quil ne soit pas dnu dintrt de consacrer un numro de cette revue au thme du
pouvoir . Mais cela, comme toujours, cest vous qui en jugerez.
Il ny a plus qu vous souhaiter une agrable lecture et une bonne navigation !

Thales Morais da Costa

Jurisdoctoria n 5, 2010

Revue Jurisdoctoria :
Prsentation du cinquime numro consacr
au Pouvoir en Europe

LAURENCE BURGORGUE-LARSEN
Parrain du Numro
Professeur lcole de droit de la Sorbonne Universit Paris I

tude du pouvoir en Europe induit presque mcaniquement celle du


pouvoir de lEurope. Ce cinquime numro de la revue Jurisdoctoria
dont le dynamisme est saluer met bien en lumire ce glissement subreptice de la
problmatique des manifestations du pouvoir en Europe vers la lgitimit du pouvoir
de lEurope. Le lecteur au gr dune ballade doctrinale enrichissante dcouvrira
des aspects trs prcis des lieux du pouvoir1, des effets de celui-ci sur les systmes
internes de rpartition des comptences2, des difficults mettre en place un pouvoir
effectif et efficace dans un domaine o les sensibilits nationales restent prgnantes3
et, last but not least, de la sempiternelle interrogation relative au caractre
dmocratique de lUnion europenne4. De cette mosaque danalyses sectorielles, des
problmatiques fondamentales surgissent. Je nen mentionnerai que deux, celles qui
se sont imposes comme une vidence (mais il y en a assurment dautres). La
premire est dordre mthodologique et rpond la question de savoir comment il
faut penser le pouvoir quand il se manifeste en Europe ; la seconde est dordre
organique et sattache examiner les consquences de lexercice de ce pouvoir en
Europe quand il provient dacteurs multiples parmi lesquels le juge
Comment penser le pouvoir alors quil a, depuis la fin de la premire guerre
mondiale, dbord les frontires de ltat-nation westphalien ? Le continent

Voir les communications relatives la politique jurisprudentielle de la Cour europenne des droits de
lhomme et au pouvoir du Commissaire europen.
1

Voir la communication relative au pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtats.

Voir la communication sur le pouvoir des tats membres en matire de PESD.

Il sagit de la premire communication.

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Laurence Burgorgue-Larsen

europen est celui qui cristallise de faon paroxystique cette interrogation5 ; elle
hante le cercle des penseurs et se prsente comme une constante mthodologique ds
quil sagit de mettre en mot le processus dintgration. La tension pistmologique
est connue. Elle pourrait se rsumer ainsi : le sens des concepts forgs lheure o le
pouvoir sincarnait exclusivement travers la structure tatique est-il celui qui doit ne
varietur tre utilis quand lanalyse se dplace vers des structures supranationales
linstar de lUnion europenne ? Le classicisme conceptuel est-il de mise pour
apprhender la novation institutionnelle ? La problmatique est dautant plus
complexe quand ces mmes structures se rapproprient les principes inhrents
aux tats de droit afin (entre autres choses) dasseoir leur autorit pour ne pas
dire leur lgitimit . Sil est acquis aujourdhui que la puissance mystique du
fdralisme europen a vcu ; sil est avr quil nexiste point dtat fdral
europen (et ce en dpit de la force dattraction initiale du fonctionnalisme), il nen
est pas moins vrai que lintgration europenne a engendr une forme originale
dexercice du pouvoir qui a permis la naissance dune forme indite dorganisation
politique. La doctrine celle qui considre quil est ncessaire de sortir des sentiers
battus de lorthodoxie conceptuelle a mis en action les forces imaginantes du
droit 6 pour penser ce pouvoir politique europen indit. Ainsi, daucuns lui prtent
larchitecture philosophique de lUnion cosmopolitique7, la figure politicoinstitutionnelle de la Fdration8 ou encore lapproche normative du pluralisme
constitutionnel9. La varit de ces sentiers pistmologiques dmontre quil est
fondamental dinnover. Lobjet politique quest lUnion europenne est ce point hors
normes quil nest pas possible de le considrer laune du sens classique attach aux
En ralit, elle prend corps lchelle de tous les types de pouvoirs transnationaux, v. ce sujet
H. RUIZ-FABRI, M. ROSENFELD (dir.), Repenser le constitutionnalisme lge de la mondialisation et de la
privatisation, Paris, SLC, Coll. de lUMR de droit compar de Paris, n 23, 2011, 452 p.
5

Pour reprendre la clbre formule de Mireille Delmas-Marty.

J.-M. FERRY, La question de ltat europen, Paris, Gallimard, 2000 ; du mme auteur, LEurope, la voie
kantienne. Essai sur lidentit post-nationale, Paris, d. du Cerf, 2005.
7

O. BEAUD, Thorie de la Fdration, Paris, PUF, 2007, 433 p. Du mme auteur, pour une explication des
raisons qui ont conduit lcriture de son livre et pour une prsentation pdagogique de celui-ci,
v. Peut-on penser lUnion europenne comme une Fdration ? , in F. ESPOSITO, N. LEVRAT (dir.),
Europe : de lintgration la Fdration Universit de Genve, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant, 2010,
pp. 71-103.
8

Les thories du pluralisme constitutionnel sont innombrables. Leurs reprsentants emblmatiques avec
des variables non ngligeables sont par exemple A. Von Bogdandy, I. Pernice, M. Poiares Maduro,
N. Walker, M. Kumm dans le champ de ltude du droit europen ; M. Rosenfeld dans un champ plus
thorique. Pour une excellente prsentation en franais des diffrents courants pluralistes appliqus la
question europenne, on se reportera avec profit J.-V. LOUIS, La primaut du droit de lUnion, un
concept dpass ? , Chemins dEurope. Mlanges en lhonneur de J.-P. Jacqu, Paris, Dalloz, 2010, pp. 443-461.
Pour un intressant tat des lieux gnraliste relatif aux thses pluralistes, v. L. FONTAINE (dir), Droit et
pluralisme, Bruxelles, Bruylant, 2007, 398 p.
9

Jurisdoctoria n 5, 2010

Prsentation du cinquime numro

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principes structurants des tats nations (souverainet, sparation des pouvoirs,


dmocratie reprsentative
et/ou
directe, peuple)10. Laporie sera
systmatiquement au rendez-vous. Tous ne partagent pas cette optique ; les
approches classiques perdurent y compris chez les jeunes chercheurs tant la
domination de ltat historiquement et conceptuellement est imposante pour ne
pas dire crasante. Le lecteur en aura une dmonstration clatante en dcouvrant la
teneur de la premire des contributions propose dans ce numro. Cela dmontre
tout la fois la puissance lgitimante des thories classiques comme lextrme
difficult de faire bouger les lignes ; de renouveler les modes de pense, dviter le
conditionnement doctrinal qui dcoule entre autres (et personne ny chappe) de la
formation reue comme de la branche du droit objet dtude du chercheur. Le pas
franchir est dautant plus difficile et complexe que le statomorphisme est en
grande partie au cur de la formation de la res publica europea. Le trait de Lisbonne
et avant lui le trait tablissant une Constitution pour lEurope a consacr bon
nombre des principes inhrents aux tats de droit : dmocratie (reprsentative et
participative), citoyennet, subsidiarit, droits fondamentaux, etc Le processus qui
a conduit cette appropriation des principes et des droits que lon assimilera ici
rapidement lide de valeurs nationales11 nest pas linaire et rpond, pour
chacune dentre elles des logiques et des moments temporels diffrents. Il nest
pas le lieu ici de retracer ce mouvement dimportation/assimilation. Il est
simplement important de rappeler que cela explique (en partie) que daucuns
sengouffrent dans une analyse classique de ces principes appliqus la Chose
europenne. Oui, mais voil Cette Chose nest pas un tat ; il convient de le
garder constamment lesprit pour comprendre comment lesdits principes voluent
de faon originale, diffrente, dcale dans le cadre dune organisation politique
complexe. LUnion europenne, cest lloge de la complexit. Si lUnion est
complexe dans le sens premier du terme car elle est dune apprhension difficile
confinant parfois lhermtisme, elle lest galement et surtout dans la mesure o
elle constitue un systme politique compos o tats membres et institutions
europennes sont connectes, relies, imbriques, irrmdiablement enchevtres ;
La mme ncessit simpose quand il est question danalyser les rapports de systmes. Le monisme et le
dualisme sont, pour A. Von Bogdandy, des zombies dune autre poque qui devraient tre laisss en
paix ou dconstruits , v. sa communication intitule Pluralisme, effet direct et une ultime remarque
sur les relations en droit international et droit constitutionnel interne , in H. RUIZ-FABRI,
M. ROSENFELD (dir.), Repenser le constitutionnalisme lge de la mondialisation et de la privatisation, op. cit., p. 78.
10

Il suffit de se rfrer larticle 2 du Trait sur lUnion europenne tel que rvis Lisbonne pour
prendre la mesure de ce processus. Il se lit ainsi : LUnion est fonde sur les valeurs de respect de la
dignit humaine, de libert, de dmocratie, dgalit, de ltat de droit, ainsi que le respect des droits de
lhomme, y compris des droits de personnes appartenant des minorits. Ces valeurs sont communes aux
tats membres dans une socit caractrise par le pluralisme, la non-discrimination, la tolrance, la
justice, la solidarit et lgalit entre les femmes et les hommes .
11

Jurisdoctoria n 5, 2010

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Laurence Burgorgue-Larsen

bref, en interaction (institutionnelle, normative, judiciaire et donc politique)


rcurrente. Cette imbrication ninduit point (bien au contraire) leffacement des
tats et labsence dautonomie des institutions europennes. La pluralit
constitutive de lUnion europenne 12 est une ralit au point quun courant
doctrinal en est arriv rflchir sur le point de savoir si les tats membres de
lUnion europenne ( tats intgrs ) taient titulaires de droits
fondamentaux 13... Cest laune de cette complexe originalit quil convient,
mon sens, dapprhender lanalyse du pouvoir politique de lUnion. Il sagit l dun
point de vue. On peut le partager, le discuter, le contrecarrer ; il tait nanmoins
important de le prsenter afin que le lecteur de ce numro prenne la mesure de la
varit pour ne pas dire de lhtrognit des angles dattaque ds que lEurope est
en jeu et de leur impact sur les modes de pense et danalyse. lui, ensuite, de
choisir lapproche quil estime tre la plus pertinente.
Aprs linterrogation relative la manire de penser le pouvoir de lEurope (et
plus spcifiquement de lUnion europenne) surgit celle de son exercice. Le pouvoir
en Europe nest pas unipolaire, il est multidimensionnel ; en un mot, les lieux du
pouvoir sont varis et ne se matrialisent pas exclusivement au sein de lenceinte qui
propose (Commission europenne) ou qui adopte in fine le droit (Parlement europen
et Conseil de lUnion en synergie avec les pouvoirs excutifs et lgislatifs nationaux).
Il nest videmment pas question de remettre en cause leur puissance ; ces lieux du
decision making process sont videmment majeurs. Les luttes dinfluence quils portent
au grand jour tmoignent de ce quest, au fond, la politique : la bataille pour arriver
une position commune (relativement consensuelle) sur des sujets divers. Ces jeux
dinfluence existent au sein dune mme institution (la communication sur le pouvoir
du Commissaire le dmontre parfaitement), mais videmment entre plusieurs dentre
elles (lexemple de la mise en uvre de la PESC/PESD est cet gard
symptomatique). Toutefois, ces diffrents fora nincarnent plus lintgralit des lieux
du pouvoir en Europe. Le juge, les juges nationaux et europens sont devenus des
acteurs du jeu politique comme les diplomates ou les parlementaires. La littrature
sur ces questions est foisonnante et constitue elle seule un rvlateur de
Selon lheureuse formule de lavocat gnral M. Poiares Maduro utilise dans ses conclusions sous
laffaire CJCE, 15 mars 2005, Espagne c. Eurojust, aff. C-160/03, Rec. p. I-2077, point 35.
12

Il faut prendre connaissance des analyses inities par J.-D. Mouton (J.-D. MOUTON, Vers la
reconnaissance de droits fondamentaux aux tats dans le systme communautaire , in Les dynamiques du
droit europen en dbut de sicle. tudes en lhonneur de J.-C. Gautron, Paris, Pedone, 2004, pp. 473-476) et qui a
donn lieu rcemment un ouvrage qui met en scne une proposition doctrinale non exempte
dobjections thoriques fortes mais nanmoins trs stimulante, v. J.-C. BARBATO, J.-D. MOUTON (dir.),
Vers la reconnaissance de droits fondamentaux aux tats membres de lUnion europenne ? Rflexions partir des notions
didentit et de solidarit, Bruxelles, Bruylant, 2010, 332 p.
13

Jurisdoctoria n 5, 2010

Prsentation du cinquime numro

15

limportance de la mtamorphose contemporaine des rapports au droit. Le juge est


devenu le rgulateur des quilibres conomiques, sociaux, humains au cur de la
Cit europenne. Il est plus particulirement question dans ce numro du rle de la
Cour de justice de lUnion europenne dont on sait limportance dans ldification
et la prennisation dun droit commun14 et de la Cour europenne des droits de
lhomme dont la juridiction couvre quarante-sept tats et qui participe
mtamorphoser bon nombre dordonnancements juridiques en les rnovant, le plus
souvent, de fond en comble. La communication relative au pouvoir fiscal des rgions
met en scne la formidable rvolution orchestre par la Cour de Luxembourg qui
prend en considration lautonomie rgionale dans la dtermination de la notion
daide dtat. Le changement de cap est magistral. Ce bouleversement prtorien est
une des manifestations de lirruption de la notion d identit constitutionnelle 15
qui alors quelle est avance par certaines Cours constitutionnelles comme lment
dfensif se voit absorbe par la juridiction de lUnion qui dsamorce ainsi sa porte
conflictuelle16. La Cour de justice est entre dans une re o elle ne peut pas ignorer
le libell de larticle 4 2 du Trait sur lUnion europenne tel que rvis
Lisbonne17 ou encore le prambule de la Charte des droits fondamentaux de lUnion

Au point que les politistes (en collaboration avec les juristes) semparent avec intrt de son office pour
en faire un objet dtude de premier ordre, v. P. MBONGO, A. VAUCHEZ (dir.), Dans la fabrique du droit
europen. Scnes, acteurs et publics de la Cour de justice des Communauts europennes, Bruxelles, Bruylant, 2009,
258 p.
14

Mme sil nen a pas t question comme tel dans lanalyse technique et pointue que le lecteur
dcouvrira dans ce numro. Il convient de remarquer toutefois quun arrt analys par lauteur
(UGT Rioja) est souvent cit comme mettant en scne cette monte en puissance de la notion didentit
constitutionnelle dans les conclusions des avocats gnraux et dans les arrts de la Cour.
15

On se reportera cet gard avec profit lanalyse de D. RITLENG, Le droit au respect de lidentit
constitutionnelle nationale , in J.-C. BARBATO, J.-D. MOUTON (dir.), Vers la reconnaissance de droits
fondamentaux aux tats membres de lUnion europenne ?, op. cit., pp. 21-47, spc. p. 33, et celle de D. SIMON,
Lidentit constitutionnelle dans la jurisprudence communautaire , in L. BURGORGUE-LARSEN (dir.),
Lidentit constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Paris, Journe dtude du Centre de Recherche sur
lUnion europenne du 3 dcembre 2010, ( paratre aux ditions Pedone en 2011).
16

LUnion respecte lgalit des tats membres devant les traits ainsi que leur identit nationale,
inhrente leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne
lautonomie locale et rgionale. Elle respecte les fonctions essentielles de ltat, notamment celles qui ont
pour objet dassurer son intgrit territoriale, de maintenir lordre public et de sauvegarder la scurit
nationale. En particulier, la scurit nationale reste de la seule responsabilit de chaque tat membre .
Pour une formule rcente de la Cour qui tmoigne de limportance de cette disposition, il faut se reporter
au point 92 de larrt du 22 dcembre 2010, Ilonka Sayn-Wittgenstein, aff. C-208/09 : Il convient
galement de rappeler que, conformment larticle 4 2 TUE, lUnion respecte lidentit nationale de
ses tats membres, dont fait aussi partie la forme rpublicaine de ltat .
17

Jurisdoctoria n 5, 2010

16

Laurence Burgorgue-Larsen

europenne18. Bel exemple dinteraction puissante entre les systmes qui induit une
interaction qui milite (encore et toujours) pour une approche analytique qui ne peut
quintgrer la logique pluraliste ds que le droit de lUnion est loeuvre. Lautre
juge dont il est question est lincontournable Cour europenne des droits de
lhomme travers une analyse (trs) critique et (assez) fine de sa jurisprudence qui
aurait dvelopp une conception particulire de la dmocratie o lindividu aurait
pris le pas sur le citoyen. Le lecteur dcouvrira une approche engage qui dnonce
loption hyper-individualiste de la Cour qui dboucherait sur une privatisation
de la dmocratie . Ce nest pas le lieu ici de discuter au sens noble du terme cette
thse19 ; ce qui est sr, cest quelle dmontre ( combien) que lactivit de la Cour
europenne intrigue, drange et divise 20. Autant dlments qui dmontrent quil
est tout sauf ais daccepter, sans la contester, linterprtation des droits dlivre par
une Cour internationale qui dispose dun texte de rfrence, la Convention, qui
utilise une terminologie spcifique et pour qui la socit dmocratique et la
prminence du droit sont des curseurs qui, sil sont comparables ceux qui
ont t lorigine de la naissance et du dveloppement des tats, ne sont pas
forcment identiques .
Ce numro sur le pouvoir en Europe, on laura compris, est passionnant et
suscitera la curiosit, lintrt, lapprobation ou le dsaccord du lecteur qui ne pourra
rester indiffrent aux diffrentes problmatiques qui y sont abordes.

LUnion contribue la prservation et au dveloppement de ces valeurs communes dans le respect de


la diversit des cultures et des traditions des peuples de lEurope, ainsi que de lidentit nationale des tats
membres et de lorganisation de leurs pouvoirs publics au niveau national, rgional et local .
18

On ne fera que mentionner un ouvrage rcent qui dveloppe une autre vision, Y. LCUYER,
Leuropanisation des standards dmocratiques, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, coll. LUnivers des
normes, 2011, 210 p.
19

Selon la clbre formule de R. Kovar imagine propos des directives : R. KOVAR, Observations sur
lintensit normative des directives , in Liber amicorum Pierre Pescatore, Baden-Baden-Nomos Verlag, 1987,
p. 359.
20

Jurisdoctoria n 5, 2010

ARTICLES

Caractre dmocratique de lUnion europenne


et pouvoir du peuple

CLINE COUDERT
Doctorante lUniversit dAuvergne

Union europenne est une association volontaire dtats qui ont choisi
dexercer en commun certains de leurs domaines de comptences. La
spcificit de lUnion europenne est quelle induit une intgration de ses tats
membres, cest--dire que la dcision europenne se substitue celle des tats
souverains. En dautres termes, la construction europenne remet en question le
principe de la souverainet de ltat. La souverainet de ltat peut tre dfinie selon
deux acceptations. Dune part, elle correspond un pouvoir suprme, inalinable,
qui sexprime notamment dans la production de normes applicables lensemble de
la socit. La souverainet tatique rside alors en un monopole, celui qualifi par
Max Weber de : monopole de la contrainte organise . Dautre part, au sein dun
rgime reprsentatif, la souverainet renvoie la qualit de ltre au nom duquel la
souverainet sexerce. Les gouvernants exercent un pouvoir quils ne tiennent pas
deux-mmes, ils ne sont que des mandataires.
Il ne sagit pas ici de nous interroger sur une possible disparition de ltat en
raison de la perte de sa souverainet, exprime par exemple par le Professeur
Dominique Turpin : il ny a plus de monopole, donc plus de souverainet, donc,
au bout du compte, plus dtat, sinon fictivement 21, mais de nous questionner sur
le titulaire de cette souverainet nouvelle qui chappe lentit tatique, savoir
quel est le titulaire rel du pouvoir au sein de lUnion europenne.
Le terme de pouvoir peut tre apprhend selon trois approches proposes par
Philippe Braud : dans une premire perspective le pouvoir est [] synonyme de
gouvernants [], dans une seconde perspective, toute diffrente de la premire, le
pouvoir est une sorte dessence, de substance ou, mieux, de capital au sens
conomique du terme [], dans une troisime perspective enfin, le mot pouvoir

21

D. TURPIN, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2003, p. 21.

Jurisdoctoria n 5, 2010

22

Cline Coudert

renvoie une relation entre deux ou plusieurs personnes 22. Il sagit pour nous
daborder la notion de pouvoir selon une dynamique dinteraction entre deux
lments que sont lUnion europenne et le peuple. Le pouvoir est la capacit dun
lment dobtenir de lautre quil fasse une action laquelle le second ne se serait pas
rsolu. En dautres termes, cela revient sinterroger sur la capacit du peuple
influencer la prise de dcisions au sein des institutions de lUnion europenne.
Pour rpondre ce questionnement, il nous faut nous placer dans le cadre du
dbat sur la lgitimit. De manire moderne, la lgitimit de la prise de dcision
politique repose sur le principe dmocratique, cest--dire sur la participation du
peuple qui, comme le relve Bertrand Mathieu, peut sexprimer par le choix des
reprsentants ou dans la prise de dcision 23. Cependant, il nexiste pas de
dfinition communment admise de ce quest la dmocratie. Prsente par
Abraham Lincoln comme : le gouvernement du peuple, par le peuple, pour le
peuple , formule clbre reprise larticle 2 de la Constitution du 4 octobre 1958, le
sens moderne de la dmocratie correspond la runion dune pluralit dlments.
Ces derniers sont, par exemple, synthtiss par Jean et Jean-ric Gicquel, partir
dun arrt de la Cour constitutionnelle allemande du 23 octobre 1952, dfinissant
lordre dmocratique comme celui : du pouvoir dun tat de droit, fond sur
lautodtermination du peuple selon la volont de la majorit, sur la libert et
lgalit, lexclusion de tout pouvoir violent et arbitraire 24. Il sagit pour nous
daborder la dmocratie comme un mode de lgitimation du pouvoir, en
dterminant si le peuple, entendu comme lensemble des citoyens de lUnion
europenne, participe de manire effective la prise de dcision europenne,
fondant ainsi la lgitimit de lUnion.
Cette question revt un intrt particulier dans la mesure o, ds les premires
lignes de son prambule, le Trait de Lisbonne, entr en vigueur le
1er dcembre 2009, nonce les valeurs constitutives de la construction europenne
parmi lesquelles nous retrouvons la dmocratie : sinspirant des hritages culturels,
religieux et humanistes de lEurope, partir desquels se sont dveloppes les valeurs
universelles que constituent les droits inviolables et inalinables de la personne
humaine, ainsi que la libert, la dmocratie, lgalit et ltat de droit 25. Pour
Bertrand Mathieu, lattrait de lUnion europenne pour la dmocratie repose sur le

22

Ph. BRAUD, Sociologie politique, Paris, LGDJ, 5me dition, 2000, p. 21.

B. MATHIEU, Prsentation du quatrime numro consacr aux techniques de participation


dmocratique , Jurisdoctoria, n 4, avril 2010, p. 11.
23

J. GICQUEL, J.-. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien Lextenso
ditions, 22me dition, 2008, p. 202.
24

Version consolide du Trait sur lUnion europenne et du Trait sur le fonctionnement de lUnion
europenne.
25

Jurisdoctoria n 5, 2010

23

Caractre dmocratique de lUnion europenne et pouvoir du peuple

constat selon lequel : il ny a dordre juridique lgitime que dmocratique, lUnion


europenne se doit dtre dmocratique afin dtre lgitime 26.
Cependant, si le modle dmocratique peut se prvaloir de connotations
fortement valorisantes 27, il nen demeure pas moins que la ralit de la dmocratie
repose sur un paradoxe explicit par Philippe Braud : la grande majorit des tats
proclame la souverainet du peuple. Or, si lon sen tient la stricte tymologie :
gouvernement du peuple par le peuple, aucun rgime politique ne lest strictement
parler 28. Autrement dit, si la participation est au cur de la dmocratie 29, cette
participation repose essentiellement sur des mcanismes de dlgation du pouvoir
notamment par le biais de la dsignation de reprsentants. Par consquent, la
conception moderne de la dmocratie sincarne dans le principe reprsentatif, la
dmocratie librale est donc non directe mais reprsentative 30. Cette approche du
systme dmocratique repose sur un double constat. Dune part, lexercice de la
dmocratie directe ne peut matriellement tre ralis. Jean-Jacques Rousseau
lui-mme, thoricien du concept de souverainet populaire, reconnaissait qu il na
jamais exist de vritable Dmocratie, et il nen existera jamais 31. Dautre part, la
conception tymologique de la notion soit : le pouvoir du peuple peut constituer
un danger pour la libert, en ce quelle peut conduire un dictat de la majorit
annihilant les droits et liberts des minorits. Malgr son succs, le modle de
dmocratie reprsentative caractrisant lensemble des tats membres de lUnion et
dont la structure europenne, notamment par le biais du Parlement europen, sest
inspire par une sorte de mimtisme 32, connat une crise. Cette dernire
sincarne dans une rosion des croyances politiques en ce que les reprsentants lus
par le peuple incarnent et agissent au nom de lintrt gnral. Pour
Pierre Rosanvallon, cette remise en question de lidal dmocratique constitue
le grand problme politique de notre temps 33.
Pour tenter de rsoudre le paradoxe selon lequel il ne peut y avoir dordre
juridique lgitime que dmocratique et la remise en question du modle de
dmocratie reprsentative, lUnion europenne a fait le choix dune diversification
B. MATHIEU, Le Parlement europen face aux dfis de la dmocratie , LPA, n 116, 11 juin 2009,
p. 16.
26

27

Ph. BRAUD, Sociologie politique, op. cit., p. 193.

28

Ibidem.

B. MATHIEU, Prsentation du quatrime numro consacr aux techniques de participation


dmocratique , op. cit., p. 11.
29

30

D. TURPIN, Droit constitutionnel, op. cit., p. 198.

31

J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, Paris, Larousse, 1953, p. 64.

32

B. MATHIEU, Le Parlement europen face aux dfis de la dmocratie , op. cit., p. 16.

33

P. ROSANVALLON, La contre-dmocratie, Paris, ditions du Seuil, 2006, p. 9.

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24

Cline Coudert

des formes dmocratiques. Dune part, le Trait de Lisbonne consacre, aux cts de
la dmocratie reprsentative incarne par le Parlement, la notion de dmocratie
participative dont le principe est dassocier le public aux dcisions publiques 34
et qui repose sur de nouvelles formes dinteraction entre les citoyens et les institutions
europennes comme le droit dinitiative citoyenne consacr larticle 8 b, alina 4
du Trait de Lisbonne. Dautre part, le dveloppement du concept de dmocratie
juridique traduit ce renouvellement de lidal dmocratique qui sexprime dsormais
selon une pluralit de formes. La dmocratie juridique implique une rnovation des
moyens dexpression du souverain. Le temps dvolu aux choix des citoyens nest plus
rduit aux priodes lectorales. Les possibilits de recours devant les juridictions
deviennent, dans ce nouveau cadre dmocratique, des processus dinteractions entre
les citoyens et les institutions de lUnion europenne. Ce concept permet la
structure de renforcer son efficacit tant symbolique que pragmatique. Dun point de
vue symbolique, la dmocratie juridique permet lUnion europenne de sinscrire
dans un renforcement de la notion substantielle dtat de droit qui induit lexistence
simultane de la libert de suffrage et de la protection des droits fondamentaux.
Lexpression du peuple en termes de choix politiques nest plus prpondrante, elle
est une composante part entire mais non suffisante la matrialisation de ltat
de droit, entendu comme la soumission des organes institutionnels et en particulier
tatiques au respect de la rgle juridique. Dun point de vue pratique, la dmocratie
juridique permet lUnion europenne damliorer son efficacit puisquau nom du
respect des droits fondamentaux, elle va pouvoir imposer sa volont aux tats
membres.
Lobjet de notre tude est ainsi de nous attacher comprendre sur quels
fondements repose le caractre dmocratique de lUnion europenne, cest--dire de
dterminer sil existe une lgitimation du pouvoir de lUnion par le peuple, entendu
quil ne peut y avoir de dmocratie sans participation politique [] ouverte au
plus grand nombre 35.
Pour tenter de rpondre cette interrogation et dterminer si le peuple peut
tre reconnu comme le titulaire du pouvoir souverain au sein de lUnion
europenne, nous tudierons, dans un premier temps, en quoi la structure
europenne apparat comme une dmocratie reprsentative imparfaite (I) avant de
constater, dans un second temps, que lUnion europenne implique une redfinition
du paradigme dmocratique (II).

Y. JGOUZO, De la participation du public la dmocratie participative ? , AJDA 2006,


p. 2314.
34

M. ROUYER, La dmocratie nest plus ce quelle ntait pas , Parlement[s]. Revue dhistoire politique, n 1,
2004, p. 93.
35

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25

Caractre dmocratique de lUnion europenne et pouvoir du peuple

I LUNION EUROPENNE :
UNE DMOCRATIE REPRSENTATIVE IMPARFAITE

LUnion europenne entretient avec la notion de dmocratie des relations


ambigus. En effet, si parmi les critres dfinis Copenhague en 1993, la dmocratie
apparat comme une condition indispensable tout pays souhaitant entrer dans
lUnion, il nen demeure pas moins quil est dlicat de qualifier cette dernire de
structure dmocratique. Cette carence tient principalement au fonctionnement de
lUnion europenne qui ne correspond pas la vision classique du jeu dmocratique
qui, n dans le cadre de la cit, puis de ltat 36, se caractrise essentiellement par
laffrontement entre une majorit et une opposition 37. Or, lUnion, de par sa
composition multinationale, repose sur une logique consensuelle de prise de
dcision. Aussi, il nous faut tudier les diffrentes lacunes structurelles ayant ralenti
le dveloppement dmocratique de lUnion europenne (1), avant de voir comment
la structure de cette dernire tente de pallier ces difficults pour affirmer la lgitimit
de son action (2).
1) Un dficit dmocratique structurel
lorigine, la construction europenne repose sur un ensemble daccords
intertatiques vocation conomique. Dans ce cadre, une rflexion sur une
approche europenne de la dmocratie ne se pose pas. Il est dailleurs topique de
noter quen 1957, le Parlement europen est une assemble nayant aucun pouvoir
et compose de membres des parlements nationaux. La structure communautaire
na alors quun objet exclusivement conomique comme le confirme larticle 2 du
Trait de Rome sign en avril 1957 : La Communaut a pour mission, par
ltablissement dun march commun et par le rapprochement progressif des
politiques conomiques des tats membres, de promouvoir un dveloppement
harmonieux des activits conomiques dans lensemble de la Communaut, une
expansion continue et quilibre, une stabilit accrue, un relvement acclr du
niveau de vie, et des relations plus troites entre les tats quelle runit 38. La
lgitimit de lUnion europenne se pose uniquement en termes defficacit
conomique.
Pourtant au fur et mesure de son dveloppement, la question du caractre
dmocratique de lUnion europenne se pose avec de plus en plus dacuit. Le
transfert de nombreuses comptences lUnion, par exemple le passage la
monnaie unique avec la perte pour les tats membres dune comptence ayant
36

B. MATHIEU, Le Parlement europen face aux dfis de la dmocratie , op. cit., p. 16.

37

J.-P. JACQU, Le Trait de Lisbonne : une vue cavalire , RTDE 2008, p. 439.

38

Trait instituant la Communaut conomique europenne.

Jurisdoctoria n 5, 2010

26

Cline Coudert

directement et historiquement trait leur souverainet quest celle de battre


monnaie, a renforc lexigence pour lUnion europenne de sassurer dune plus
grande lgitimit. Le concept de lgitimit peut tre dfini comme exprimant
ladquation dun pouvoir une valeur ou un ensemble de valeurs normatives,
suprieures au droit positif, qui sont la justification de son existence et de son
caractre impratif 39. En dautres termes, le dfi de lUnion est de russir
dvelopper sa capacit engendrer la croyance selon laquelle les institutions
europennes sont les plus appropries pour la socit. Malgr une intgration de plus
en plus pousse, les instances de lUnion europenne demeurent des structures
loignes du citoyen. Elles conservent un caractre international qui rend malaise
lexpression dune relation directe entre le citoyen et le pouvoir de lUnion. La
composition intergouvernementale du Conseil europen ne lui confre quune
lgitimit dmocratique par ricochet . Il en est de mme pour la Commission
dont les membres sont nomms par le Conseil europen aprs approbation du
Parlement. De surcrot, le caractre trs technocratique de la Commission et
linfluence des groupes dintrts nuisent encore davantage lidentification des
citoyens lUnion europenne.
De cette absence de prise en compte originaire de la dmocratie dcoule un
dficit dmocratique persistant. Les autorits europennes reconnaissent et
dnoncent lexistence de ce dficit dmocratique, elles le prsentent dailleurs
comme principalement invoqu[e] pour faire valoir que lUnion europenne et ses
instances souffrent dun manque de lgitimit dmocratique et quelles semblent
inaccessibles au citoyen du fait de la complexit de leur fonctionnement 40. Pour
tenter de pallier cette absence du citoyen au cur du processus dcisionnel europen
et donner un sens son action, lUnion a pris linitiative de saffirmer comme une
structure dmocratique. Pour ce faire, elle a notamment essay de reproduire
lchelle europenne les mcanismes de la dmocratie reprsentative, modle
existant dans les tats membres. La dmarche de lUnion europenne en la matire
rpond une double exigence. Dune part, luniformit du modle dmocratique
reprsentatif au sein des tats membres facilite sa transposition au niveau europen.
Dautre part, lUnion europenne fonde son dveloppement dmocratique en
mettant en relief son attachement aux traditions constitutionnelles des tats qui la
composent.

A. BAR CEDN, La lgitimit de lUnion europenne aprs le Conseil europen dAmsterdam ,


accessible en ligne : http://aei.pitt.edu/852/01/Scop97_2_4.pdf.
39

40

Glossaire accessible en ligne : http://europa.eu/scadplus/glossary/democratic_deficit_fr.htm.

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27

Caractre dmocratique de lUnion europenne et pouvoir du peuple

2) Une volont de lUnion europenne de saffirmer en tant que structure dmocratique


Afin de saffirmer en tant que structure dmocratique, lUnion europenne va
tenter de transposer, au niveau europen, les mcanismes nationaux du modle
dmocratique reprsentatif. Parmi ces lments, lUnion europenne dveloppe la
notion de citoyennet europenne et elle renforce les pouvoirs de dcision du
Parlement europen.
La citoyennet europenne est consacre par le Trait de Maastricht en 1992.
La cration de ce concept met en exergue la volont de lUnion de transcender son
caractre international pour se rapprocher du modle fdratif. La notion de
citoyennet fait expressment renvoi la participation de lindividu la vie de la
Cit, entendue comme la communaut politique. Bien que la citoyennet
europenne ne soit quune citoyennet de superposition 41 qui na pas vocation
se substituer aux citoyennets nationales, elle marque un vritable changement de
cap de la construction europenne dsormais moins exclusivement conomique pour
tre davantage et rsolument politique 42. Dans la version consolide du Trait sur
lUnion europenne, la notion de citoyennet europenne est consacre larticle 9,
premier article du Titre II relatif aux principes dmocratiques. Lunique condition
daccs la citoyennet europenne est exprime dans larticle prcit qui nonce
qu est citoyen de lUnion toute personne ayant la nationalit dun tat
membre 43. Le caractre dmocratique de lUnion sexprime par loctroi dune
citoyennet mais cette dernire est spcifique en ce quelle repose sur une condition
doctroi externe au droit de lUnion quest la citoyennet nationale. Or, la
dtermination des citoyennets nationales ne relve pas de la comptence des
institutions europennes. Chaque tat pose ses conditions propres pour accder la
citoyennet. Ainsi, en France, la citoyennet franaise est lie la condition de
nationalit qui peut, par exemple, tre acquise par naturalisation aprs un dlai de
rsidence dau moins cinq ans. En Belgique, le lien entre nationalit et citoyennet
est galement prsent, mais le dlai de rsidence imparti pour obtenir la nationalit
belge est plus court que pour lexemple franais, puisquil est ramen trois ans de
rsidence sur le territoire. La citoyennet europenne est atypique en ce quelle
rompt le lien entre citoyennet et nationalit en permettant un tranger dun pays
membre de lUnion de possder le droit de vote et dligibilit aux lections

C. WIHTOL DE WENDEN, La citoyennet europenne, Paris, Presses de Science Po, coll. Bibliothque du
citoyen, 1997, p. 29.
41

A. GRUBER, La citoyennet europenne : sa fonction dans le fonctionnement des institutions , LPA,


n 135, 8 juillet 2005, p. 4.
42

Version consolide du Trait sur lUnion europenne et du Trait sur le fonctionnement de lUnion
europenne.
43

Jurisdoctoria n 5, 2010

28

Cline Coudert

municipales dans tout tat membre. De plus, comme le relve Pierre-Yves Chicot44,
la citoyennet europenne est apparue tout dabord dans les faits avec la mise en
place de llection au suffrage universel du Parlement europen en 1979, avant
dtre expressment reconnue et consacre dans le texte du Trait de Maastricht en
1992. Cependant, si la citoyennet europenne a vocation tre le statut
fondamental des ressortissants des tats-membres 45, cet anachronisme dans la
conceptualisation de la citoyennet europenne implique que celle-ci ne correspond
quimparfaitement la manifestation dune identit commune que traduit la notion
de citoyennet dans le cadre national.
Lanalogie avec le modle national de dmocratie reprsentative sexprime
galement par la reprsentation des citoyens au niveau de lUnion par le Parlement
europen. La version consolide du Trait sur lUnion europenne prcise
expressment que : le fonctionnement de lUnion est fond sur la dmocratie
reprsentative 46. lu au suffrage universel, le Parlement europen est linstitution
majeure du modle de dmocratie reprsentative lchelle europenne. Il incarne
la volont autonome de lUnion europenne, dans la mesure o, une fois lus, les
parlementaires europens exercent leur mandat de faon indpendante. Symbole de
cette rupture de principe avec leur circonscription nationale, les parlementaires se
regroupent par affinits politiques et non en fonction de leur nationalit. Bien que le
Conseil europen soit devenu depuis lentre en vigueur du Trait de Lisbonne une
institution part entire, il nen demeure pas moins que les membres de celui-ci,
notamment les chefs dtat ou de gouvernement des tats membres, reprsentent
avant toute chose leurs intrts nationaux. Ici, le caractre dmocratique de lUnion
europenne nest que subsidiaire par rapport aux enjeux des dmocraties nationales.
Les pouvoirs du Parlement europen se sont progressivement accrus jusqu
atteindre le niveau de prrogatives des parlements nationaux. Devenu un
colgislateur part entire 47, il exerce des comptences en matire budgtaire ainsi
quun pouvoir de contrle important sur les activits de lUnion europenne. Malgr
limportance croissante du rle du Parlement, son rle de reprsentant des citoyens
europens reste amoindri par une abstention croissante lors des lections
europennes : depuis la premire lection des dputs europens au suffrage
universel, il y a trente ans, la participation moyenne dans lUnion europenne subit
chaque chance une inexorable rosion, passant de 63 % en 1979 43,4 % en
P.-Y. CHICOT, La citoyennet entre conqute de droits et droits conqurir , RDP, n 1,
20 mai 2005, p. 213.
44

45

Ibidem.

Version consolide du Trait sur lUnion europenne et du Trait sur le fonctionnement de lUnion
europenne.
46

F. CHALTIEL, Le Trait de Lisbonne devant la Cour constitutionnelle allemande : conformit et


dmocratie europenne, ( propos de la dcision du 30 juin 2009) , LPA, n 146, 23 juillet 2009, p. 4.
47

Jurisdoctoria n 5, 2010

Caractre dmocratique de lUnion europenne et pouvoir du peuple

29

2009 48. Ainsi, il existe un paradoxe entre la volont affiche de lUnion de


renforcer son caractre dmocratique et la concrtisation de cette notion : un
contraste ne peut manquer de sobserver entre le chemin parcouru dans lintgration
europenne et laugmentation des pouvoirs du Parlement europen dune part, et le
manque de mobilisation des citoyens europens dautre part 49.
Les efforts et les volutions rcentes de la structure europenne ne suffisent
convaincre de la conversion effective de lUnion en une dmocratie. La dcision de
la Cour constitutionnelle allemande du 30 juin 2009 relative lexamen du Trait de
Lisbonne illustre la persistance de cette distance entre les conceptions europenne et
nationale de ce que doit tre la dmocratie. La Cour constitutionnelle allemande
tablit un constat selon lequel : dune part, lUnion dispose de prrogatives proches
de celles dun tat fdral et dautre part, le principe dmocratique se ralise
essentiellement dans le cadre tatique faute de lexistence vrifie dun peuple
europen 50. LUnion europenne est face un dfi majeur, peut tre le plus dlicat
relever, celui consistant identifier lentit exacte quelle a vocation reprsenter.
Ce dfi avait t celui des rvolutionnaires de 1789 qui avaient fait le choix du
concept de Nation, entit abstraite anime par un vouloir vivre en commun. Mais
avec 27 tats membres, 4 pays candidats une adhsion et des perspectives
dlargissement sans cesse renouveles, lUnion a des difficults se crer un
souverain, ce qui permet au Tribunal de Karlsruhe de poser comme principe que :
la responsabilit fondamentale de lintgration rside dans les corps constitus
nationaux qui agissent au nom de chacun des peuples [], que, compte tenu des
transferts massifs de comptences des tats vers lUnion, il importe de garder le
contrle national sur des domaines entiers de la vie publique, au premier rang
desquels le principe dmocratique, qui doit sexercer par les institutions nationales
au nom de chaque peuple 51.
Ainsi, lUnion europenne na pas vritablement russi affirmer son caractre
dmocratique au sein du modle des dmocraties reprsentatives. Face cette
ralit, et consciente que le caractre dmocratique des institutions est dsormais
lunique source de lgitimit acceptable, lUnion sest lance dans une politique
active visant renouveler lapproche de ce que peut tre une dmocratie,
Ph. CHRIQUI et P. CHRISTIAN, Une abstention record qui ne discrdite pourtant pas lEurope ,
accessible en ligne sur Le Monde.fr :
http://www.lemonde.fr/elections-europeennes/article/2009/06/07/une-abstention-record-qui-nediscredite-pourtant-pas-l-europe_1203610_1168667.html.
48

F. CHALTIEL, Les lections europennes, ou la naissance dun nouveau corps politique , LPA,
n 116, 11 juin 2009, p. 6.
49

50

Ibidem.

F. CHALTIEL, Le Trait de Lisbonne devant la Cour constitutionnelle allemande : conformit et


dmocratie europenne, ( propos de la dcision du 30 juin 2009) , op. cit., p. 4.
51

Jurisdoctoria n 5, 2010

30

Cline Coudert

notamment en favorisant la participation des citoyens la prise de dcision publique


par des moyens plus directs que celui de la dsignation des membres du Parlement52.

II LUNION EUROPENNE :
UNE REFONTE DU PARADIGME DMOCRATIQUE

Le modle classique de la dmocratie reprsentative nest pas suffisant pour


rpondre la volont de lUnion europenne de dvelopper la participation des
citoyens dans le cadre europen. Cet axiome repose sur deux lments. Dune part,
la dmocratie reprsentative est en crise dans la mesure o de nombreux
observateurs, linstar de Philippe Braud, dnoncent une perte de confiance des
citoyens dans les institutions dtentrices du pouvoir politique institutionnalis53.
Dautre part, outre cette crise, la structure europenne ne parat pas adapte au
modle dmocratique reprsentatif puisque lUnion europenne ne connat pas de
peuple souverain en raison de son caractre international, donc ncessairement
pluriel : la diversit nationale et culturelle de lUnion remet en effet en cause la
dfinition mme du peuple comme sujet central et homogne de la dmocratie 54.
Par consquent, pour contourner ce double obstacle et pouvoir renforcer son
caractre dmocratique, lUnion europenne a fait le choix de faire voluer le
paradigme dmocratique par une rnovation des modes dexpression dmocratiques
dvolus aux citoyens. Pour ce faire, elle a choisi de diversifier les formes de
lgitimation dmocratique (1) et de renforcer la notion de dmocratie juridique par
une protection europenne accrue des droits fondamentaux (2).
1) Une diversification des modes de lgitimation dmocratique
Le phnomne de rupture entre le citoyen et les phases lectorales, qui se
traduit par laccroissement de labstention, cest--dire par labsence de la
participation des citoyens lecteurs aux scrutins lgalement organiss, ne signifie pas
pour autant que le citoyen ne simplique plus dans la gestion des affaires publiques :
les citoyens ont ainsi beaucoup dautres moyens que le vote pour exprimer leurs
griefs ou leurs dolances. Le phnomne de labstention et du dclin de la confiance
doit pour cela tre restitu dans une analyse largie des mutations des formes de
lactivit dmocratique 55. Pour prendre en compte cette volution des modes de
. DEBAETS, Protection des droits fondamentaux et participation de lindividu aux dcisions
publiques , Jurisdoctoria, n 4, avril 2010, p. 155.
52

Les causes avoues de cette dsaffection sont varies : dun ct le sentiment quil y a des abus de
pouvoir, de lautre le scepticisme sur leur efficacit : cf. Ph. BRAUD, Sociologie politique, op. cit., p. 148.
53

54

M. ROUYER, La dmocratie nest plus ce quelle ntait pas , op. cit., p. 102.

55

P. ROSANVALLON, La contre dmocratie, op. cit., p. 25.

Jurisdoctoria n 5, 2010

31

Caractre dmocratique de lUnion europenne et pouvoir du peuple

participation dmocratique, lUnion europenne a fait le choix de dvelopper un


systme dmocratique diversifi. Cette diversification repose sur la combinaison de
deux modes dexpression dmocratique rpartis sur deux chelles participatives. En
dautres termes, le caractre dmocratique de lUnion se veut la fois reprsentatif
et participatif et, de plus, il sexerce tant au niveau de lUnion europenne quau
niveau national. Ces principes dmocratiques sont distincts par leurs mcanismes
mais complmentaires dans leurs effets. Ils permettent notamment lUnion de
trouver pour chacune de ses actions un mode de lgitimation dmocratique
diffrenci. Cette combinaison dlments peut tre considre comme propre la
dmocratie europenne : la dmocratie europenne se ralise par des principes de
dmocratie reprsentative, de dmocratie participative et enfin par lintermdiaire
des Parlements nationaux 56.
Ainsi, les lments lis la notion de dmocratie reprsentative au niveau
europen permettent lUnion dassurer une reprsentation des peuples la
composant sous le signe de lunit. Outre le renforcement des pouvoirs du Parlement
par les traits successifs, lexistence dune institution lue au suffrage universel direct
par les citoyens de 27 tats membres est le marqueur de la russite politique de
lUnion, au-del de sa stricte et rductrice dimension conomique. La rsolution du
Parlement europen du 22 octobre 2009 met en exergue lapport de cette forme de
participation la construction dun espace europen utile aux citoyens :
considrant quau sein de lUnion, lintgration russie des droits politiques,
sociaux et conomiques dans la conception gnrale de la dmocratie a largement
contribu assurer la stabilit et la prosprit, de manire indite dans lhistoire de
lhumanit 57. Nous avons, en lespce, une illustration du processus de lgitimation
des institutions de lUnion europenne, en ce quelles tentent de susciter chez les
citoyens la croyance du caractre indispensable de laction europenne.
Les lments lis la notion de dmocratie reprsentative au niveau national
permettent, en application du principe de subsidiarit, de lgitimer laction de
lensemble des institutions europennes en associant plus troitement les autorits
nationales la prise de dcision au sein de lUnion. Le principe de subsidiarit vise
assurer une prise de dcision la plus proche possible du citoyen en vrifiant que
laction entreprendre au niveau communautaire est justifie par rapport aux
possibilits quoffre lchelon national, rgional ou local 58. Il renforce le rle des
parlements nationaux dans le cadre de lapplication des politiques europennes en
les rendant dcisionnaires dans un certain nombre de domaines. Les parlements
56

F. CHALTIEL, Le Trait de Lisbonne : les droits fondamentaux , LPA, n 73,10 avril 2008, p. 10.

Rsolution du Parlement europen du 22 octobre 2009 sur le renforcement de la dmocratie dans les relations
extrieures de lUE.
57

58

Glossaire, accessible en ligne : http://europa.eu/scadplus/glossary/subsidiarity_fr.htm.

Jurisdoctoria n 5, 2010

32

Cline Coudert

nationaux deviennent responsables de lefficacit de laction de lUnion.


Lassociation au processus dcisionnel europen des acteurs politiques nationaux
bnficiant dune lgitimit dmocratique permet lUnion europenne de renforcer
sa lgitimit en ce que le principe de subsidiarit suppose ladhsion des organes
nationaux lus aux volonts de lUnion europenne, rduisant la distinction entre les
niveaux europen et national. Il en va de mme pour les membres du Conseil
europen qui, lus dans leur pays respectif, sont responsables politiquement de leurs
choix en matire europenne dans le cadre national. La Commission, pour sa part,
bnficie dune lgitimit dmocratique par ricochet dans la mesure o ses membres
sont dsigns par le Conseil europen. La dmocratie, telle quelle est envisage dans
la dmocratie reprsentative dans le cadre europen, correspond davantage une
surveillance du peuple en aval des dcisions plutt qu un vritable pouvoir de prise
de dcision.
La participation des citoyens au processus dcisionnel europen sexprime
galement travers la voix dorganes non institutionnels. Il sagit ici dune
rnovation des modes dexpression dmocratique, puisque les reprsentants des
citoyens ne sont plus uniquement les acteurs bnficiant dune lgitimit lective.
Larticle 1159 de la version consolide du Trait sur lUnion europenne prvoit la
prise en compte de la voix du citoyen dans le processus dcisionnel europen par un
dialogue entre la socit civile et les instances de lUnion. La dmocratie
participative est donc une dmocratie de concertation qui envisage le citoyen dans sa
dimension collective. Elle demeure, par consquent, une dmocratie
majoritairement reprsentative car seul lalina 4 dudit article prend en
considration le citoyen individuellement en lui reconnaissant un droit dinitiative
citoyenne tandis que les alinas 1, 2 et 3 prvoient la possibilit de concertations
entre les organes de lUnion europenne et les associations appropries. Toutefois, le
droit dinitiative citoyenne doit tre exerc en nombre, un million au moins de
citoyens doivent se regrouper pour faire entendre leur voix. La dmocratie
participative a vocation encourager le dveloppement dune socit civile
Article 11 1. Les institutions donnent, par les voies appropries, aux citoyens et aux associations
reprsentatives la possibilit de faire connatre et dchanger publiquement leurs opinions dans tous les
domaines daction de lUnion. 2. Les institutions entretiennent un dialogue ouvert, transparent et rgulier
avec les associations reprsentatives et la socit civile. 3. En vue dassurer la cohrence et la transparence
des actions de lUnion, la Commission europenne procde de larges consultations des parties
concernes. 4. Des citoyens de lUnion, au nombre dun million au moins, ressortissants dun nombre
significatif dtats membres, peuvent prendre linitiative dinviter la Commission europenne, dans le
cadre de ses attributions, soumettre une proposition approprie sur des questions pour lesquelles ces
citoyens considrent quun acte juridique de lUnion est ncessaire aux fins de lapplication des Traits.
Les procdures et conditions requises pour la prsentation dune telle initiative sont fixes conformment
larticle 24, premier alina, du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne : cf. la version
consolide du Trait sur lUnion europenne et du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne.
59

Jurisdoctoria n 5, 2010

Caractre dmocratique de lUnion europenne et pouvoir du peuple

33

europenne. Lavantage de ce type de participation est quil permet lUnion


europenne de pallier limpossibilit actuelle dappuyer la lgitimit de son action sur
un peuple unique, constitu autour dlments objectifs tels que la langue ou
lhistoire commune, pour privilgier la prise en compte dlments pluriels lis par
une vue commune sur un problme donn. Toutefois, le terme de concertation, sil
traduit lide dune communaut de vue et de projet, ne rsout pas la question du
souverain, dans la mesure o la socit civile est une entit difficile cerner et
incertaine. Si des citoyens partagent une opinion commune sur un objet donn,
celle-ci peut tre distincte dans une autre matire, ce qui fragilise la porte de la voix
du souverain. Si les citoyens europens peuvent faire entendre leur voix dans le
cadre du processus dcisionnel europen, cette dernire napparat donc pas
prpondrante. LUnion europenne est base sur un mode de fonctionnement
consensuel que la notion de dmocratie participative tente de systmatiser au niveau
des citoyens et non plus uniquement lchelle des rapports interinstitutionnels.
Toutefois, bien que la dmocratie soit la voie dun dialogue dans le processus de
prise de dcision politique, il nen demeure pas moins quune fois que cette dcision
est institutionnellement entrine, elle incarne la volont gnrale et non la volont
de chacun.
Face aux limites de la notion de dmocratie participative qui induit une prise
en compte des aspirations particulires de la socit civile et des groupes dintrts
qui la structurent, lUnion europenne, dans un souci de recherche dunit, a
renforc progressivement sa capacit protger les droits fondamentaux, favorisant
lmergence dun nouveau mode dexpression dmocratique, la dmocratie
juridique.
2) La protection par lUnion europenne des droits fondamentaux,
lment dune dmocratie juridique
Le caractre dmocratique de lUnion europenne est pluridimensionnel. Il se
matrialise sous la forme de plusieurs modes de participation des citoyens aux
affaires publiques et notamment la dtermination du sens des rgles juridiques.
Dans le cadre de la dmocratie reprsentative, en fonction du choix de la majorit
lue par les citoyens, le sens du droit va tre orient en amont par un prsuppos
idologique. Dans le cadre de la dmocratie juridique, linteraction entre les citoyens
et les dcisionnaires institutionnels est inverse, puisque cest par lintroduction de
recours juridictionnels que le citoyen va tenter dannihiler ou de modifier la porte
dune rgle juridique, au motif que cette dernire est ses yeux illgitime,
cest--dire quelle ne correspond pas lensemble des valeurs auxquelles le
citoyen-requrant adhre.

Jurisdoctoria n 5, 2010

34

Cline Coudert

Lavantage majeur de ce mode dmocratique pour lUnion europenne est


quil vacue la difficult de lidentification dun souverain unique. La dmocratie
juridique se fonde principalement sur la capacit des citoyens faire valoir leurs
droits, garantir leur sphre dautonomie vis--vis du pouvoir institutionnalis : les
droits de lindividu, garantis par des autorits supranationales (telle lUnion
europenne) sont une traduction possible de lidal dmocratique en ce quils
permettent dassurer lindividu une autonomie quelle que soit son appartenance
nationale 60. Elle repose sur le postulat du libralisme qui tend rduire les actions
positives de ltat au profit dune marge de libert plus grande laisse aux personnes,
tant physiques que morales. Cette capacit daction se concrtise, sous la forme
juridique, donc contraignante, par la reconnaissance de lexistence de droits
fondamentaux au profit de ces diffrentes personnes. En dautres termes, la notion
de dmocratie juridique ne repose pas sur le concept de peuple souverain mais sur
celui de titulaires de droit.
La dmocratie juridique repose galement sur un critre reprsentatif puisque
les citoyens ne sexpriment pas directement sur la scne publique. Toutefois, le sens
de la notion de reprsentation nest pas le mme que celui voqu sagissant de la
dmocratie reprsentative apprhende au sens strict. Dans le cadre de la
dmocratie juridique, les reprsentants des citoyens sont des juges comme en
tmoigne la mention : au nom du peuple franais , prsente dans les dcisions des
juridictions franaises. Mais la lgitimit des juges nest pas lective mais librale, au
sens o laction des juridictions a pour fondement la protection les droits et liberts
des citoyens, notamment contre les agissements de ltat. Cette source de
lgitimation est galement prsente pour les juges la Cour de justice de lUnion
europenne, dsigns dun commun accord par les gouvernements des tats
membres.
Le dveloppement de la protection des droits fondamentaux par lUnion
europenne, dont la reconnaissance de la valeur contraignante de la Charte des
droits fondamentaux par le Trait de Lisbonne est la manifestation la plus rcente,
est un moyen qui concourt la ralisation progressive de la dmocratie juridique. En
effet, cette dernire sinscrit dans une dmarche de dfinition substantielle de ltat
de droit. Bien que trs souvent les expressions dtat de droit et de dmocratie soient
employes de manire synonyme, la substance de ltat de droit dpasse lide dune
prise de dcision dans le respect de la volont du peuple souverain. Ltat de droit
implique une certaine conception de la dmocratie 61 dont le principal composant
est le respect par les lus des rgles juridiques. LUnion dispose des moyens
juridiques de contraindre au respect du droit europen, elle sinscrit donc sans
60

M. ROUYER, La dmocratie nest plus ce quelle ntait pas , op. cit., p. 102.

61

J.-J. CHEVALLIER, Ltat de droit, Paris, Montchrestien, Lextenso ditions, 5me dition, 2010, p. 54.

Jurisdoctoria n 5, 2010

Caractre dmocratique de lUnion europenne et pouvoir du peuple

35

difficult dans le schma de ltat de droit et de la dmocratie juridique qui en


dcoule.
Lvolution de la structure de lUnion europenne en tant que dmocratie
juridique a t amorce sous limpulsion de la jurisprudence de la Cour de justice de
lUnion europenne qui, ds 1969 dans son arrt du 12 novembre dit Erich Stauder, a
affirm sa pleine comptence assurer le respect des droits fondamentaux de la
personne par le biais des principes gnraux du droit de lUnion. La perspective la
plus rcente du dveloppement de lUnion en tant que dmocratie juridique est la
prochaine adhsion de lUnion europenne la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales prvue par
larticle 6, alina 2 de la version consolide du Trait sur lUnion europenne et du
Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne62. Cette adhsion, avec
nomination la Cour de Strasbourg dun juge reprsentant lUnion, devrait
permettre la structure europenne de bnficier des avantages dun recours
individuel sans surcharger sa propre juridiction. Ainsi, les individus pourraient
attaquer devant la Cour de Strasbourg tous les actes manant des institutions de
lUnion selon des modalits restant dfinir. Ce recours individuel rapprocherait
encore un peu plus lUnion europenne du modle dune dmocratie juridique
efficiente.
La protection des droits fondamentaux au niveau europen est une source de
lgitimit pour lUnion, car elle cre un facteur dunit favorisant lmergence dune
communaut de valeurs. Les droits fondamentaux peuvent tre apprhends comme
la traduction juridique de valeurs idologiques ou philosophiques. Ils peuvent ainsi
tre entendus comme les fondements dune structure institutionnelle donne. La
jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne insiste sur cet lment
constitutif dune vision unitaire en organisant sa protection des droits fondamentaux
sur la base des traditions constitutionnelles communes des tats membres comme
lillustre cet extrait de larrt dit Internationale Handelsgesellschaft : le respect des droits
fondamentaux fait partie intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour de
justice assure le respect [], la sauvegarde de ces droits, tout en sinspirant des
traditions constitutionnelles communes aux tats membres, doit tre assure dans le
cadre de la structure et des objectifs de la Communaut 63. La Cour de justice de
lUnion europenne utilise la protection des droits fondamentaux, lment de
convergence substantielle entre les diffrents tats membres, pour asseoir la
2. LUnion adhre la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts
fondamentales. Cette adhsion ne modifie pas les comptences de lUnion telles quelles sont dfinies dans
les Traits : Article 6, extrait de la Version consolide du Trait sur lUnion europenne et du Trait sur
le fonctionnement de lUnion europenne.
62

CJUE, 17 dcembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH / Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und
Futtermittel, Rec. 1970, p. 1125.
63

Jurisdoctoria n 5, 2010

36

Cline Coudert

primaut du droit de lUnion europenne et son autonomie. Le caractre


dmocratique dcoule de ce que les peuples des diffrents tats membres ont plac
dans leurs textes constitutionnels respectifs la protection des droits fondamentaux
comme lment constitutionnel central. Par consquent, lorsque la Cour du
Luxembourg protge les droits fondamentaux, elle assure dans sa sphre de
comptences une protection de valeurs identifies en amont par les diffrents peuples
comme constituant les fondements de leurs rgimes politiques. Ltablissement dun
lien entre dmocratie et droits fondamentaux, piliers de ltat de droit, permet
dassigner un objectif lexpression dmocratique du pouvoir, celui de la protection
des liberts de la personne. Cette approche est celle proclame larticle 2 de la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen : Le but de toute association
politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de lhomme 64.
Or, dans le cadre de cette conception du pouvoir politique en tant
quinstrument de protection des droits de la personne, la question de la dvolution
du pouvoir perd de son importance. En effet, lobjectif de la prservation des liberts
devient prioritaire par rapport aux modes dexpression dmocratique lis au droit de
suffrage. En dautres termes, le droit de suffrage ne devient quun droit protger
parmi les autres et non le droit source de tous les autres. Ce renversement de
perspective entrane une refonte du paradigme de la lgitimit dmocratique qui ne
repose plus sur lexclusivit de llection mais sur leffectivit de lautonomie du
citoyen.
La dmocratie europenne se caractrise par une distance entre le rle qui est
dvolu au peuple par les textes et la ralit de ce dernier dans la prise de dcision au
sein de lUnion. Ainsi, bien que le trait consolid nonce en son article 10 alina 1
que le fonctionnement de lUnion est fond sur la dmocratie reprsentative 65, les
liens entre les citoyens et les institutions de lUnion europenne apparaissent pour le
moins distendus. Ce constat repose sur le fait que, malgr des efforts constants,
lUnion demeure une structure confuse et loigne des citoyens. De surcrot, les
largissements successifs complexifient la cration dun peuple unique. LUnion
europenne doit composer avec ses peuples mais il apparat un antagonisme entre la
pluralit de ces derniers et lunit de la reprsentation. La dmocratie reprsentative
repose sur le postulat selon lequel le reprsentant est un mandataire au sens de
larticle 1984 du Code civil66. Il existe ainsi une relation particulire et personnelle

64

Dclaration des Droits de lHomme et du citoyen de 1789.

Version consolide du Trait sur lUnion europenne et du Trait sur le fonctionnement de lUnion
europenne.
65

Article 1984 du Code civil, cr par la loi n 1804-03-10 promulgue le 20 mars 1804 : Le mandat ou
procuration est un acte par lequel une personne donne une autre le pouvoir de faire quelque chose pour
le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par lacceptation du mandataire .
66

Jurisdoctoria n 5, 2010

Caractre dmocratique de lUnion europenne et pouvoir du peuple

37

entre le mandant et son mandataire. Dans le cadre europen, cet axiome de la


dmocratie reprsentative est mis mal par la permanence dune pluralit de
souverains incarns par lutilisation du substantif peuples au pluriel, par exemple
larticle 1er de la version consolide du Trait sur lUnion europenne et du Trait
sur le fonctionnement de lUnion europenne67. Certes, le modle franais offre un
exemple concret de russite de contournement de cette contradiction par la cration
de la notion de Nation . Cependant, ce chemin ne semble pas tre celui qua
choisi lUnion europenne. Si la structure europenne tend devenir un modle
fdral, elle doit terme trouver en quelle entit sincarne son souverain. Le modle
fdral ninduit pas une pluralit de souverainets. Si plusieurs niveaux de
citoyennet sont possibles, le souverain est unique. Lune des problmatiques de la
dmocratie reprsentative est que, pour tre viable, ce modle repose sur
linstitutionnalisation des choix dun souverain. Or, en maintenant la reconnaissance
dune pluralit de peuples en son sein, lUnion mnage les sensibilits nationales sans
pour autant russir saffirmer comme une dmocratie au sens classique du terme.
Cest dans le souci daccrotre et de prenniser sa lgitimit que lUnion
europenne renouvelle sans cesse la comprhension de son caractre dmocratique.
De la premire lection au suffrage universel des parlementaires en 1979
llaboration de moyens dmocratiques participatifs en passant par la reconnaissance
de la citoyennet europenne, lUnion na eu de cesse de renforcer sa dimension
dmocratique dfaut de pouvoir saffirmer comme un rgime dmocratique. Dans
le cadre de ce renforcement, lUnion europenne a pris en compte les deux pans de
la dmocratie moderne que sont la prise en compte de la voix des citoyens ainsi que
la protection des droits fondamentaux. Cest dans cette deuxime matire quil nous
semble que lUnion a le mieux russi, au sens o elle tend devenir une vritable
dmocratie juridique.

Article 1er, alina 2 : Le prsent trait marque une nouvelle tape dans le processus crant une union
sans cesse plus troite entre les peuples de lEurope, dans laquelle les dcisions sont prises dans le plus
grand respect possible du principe douverture et le plus prs possible des citoyens : Version consolide
du Trait sur lUnion europenne et du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne.
67

Jurisdoctoria n 5, 2010

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Cline Coudert

RSUM :
LUnion europenne ntait pas, lorigine, une structure ayant un lien vident avec la notion de dmocratie.
Pourtant, au fur et mesure de la construction europenne, le renforcement du caractre dmocratique est devenu
une priorit de lUnion europenne. Le dveloppement de la dimension politique de lUnion, au-del dune stricte
approche conomique des relations entre les tats membres, a conditionn une recherche de lgitimit des organes
europens. Aprs lentre en vigueur du Trait de Lisbonne qui renforce la dmocratie dans lUnion, il nous a
paru opportun de nous intresser aux caractristiques de la dmocratie europenne. Calque sur le modle
reprsentatif de la dmocratie qui est majoritaire au sein des tats membres, la dmocratie europenne se
distingue en ce quelle a la particularit de ne pas reposer sur un seul mode dexpression dmocratique. la fois
reprsentative avec llection au suffrage universel du Parlement et participative par le droit dinitiative citoyenne
europenne ou juridique avec la protection des droits fondamentaux, la dmocratie au sein de lUnion europenne
ne correspond aucun autre modle thorique li au rgime dmocratique. Face cette pluralit, nous avons
choisi de nous interroger sur la question de la place occupe par le peuple, titulaire du pouvoir souverain dans le
cadre dmocratique, au sein de la dmocratie europenne.
SUMMARY :
The European Union had originally only loose structural links with the concept of democracy. Reinforcing
democracy yet became a priority during further stages of the European Unions construction. The union
developed a political dimension beyond its initial economical vision of the relationships between member states. It
thus became necessary for the various European bodies to seek democratic legitimacy. The entry into force of the
Lisbon Treaty that strengthens democracy within the Union makes it appropriate to scrutinise the features of the
European democracy. Although it derives from the representative model that prevails among member states, the
European Union democratic model is original in that it does not rely on a single expression of democracy.
Indeed, it does not fit any of the established theoretical models of democracy. It is both representative (through
universal suffrage elections to the Parliament), participatory (through the possibility of citizens initiatives), and
juridical (through the protection of fundamental rights). Given this diversity, we focused our work on the role of
the people, democratically sovereign by nature, within the European democracy.

Jurisdoctoria n 5, 2010

39

Caractre dmocratique de lUnion europenne et pouvoir du peuple

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public

la

dmocratie

Jurisdoctoria n 5, 2010

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Cline Coudert

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Jurisdoctoria n 5, 2010

Le modle politique de la Cour europenne


des droits de lhomme : du pouvoir du peuple
la souverainet du sujet

XAVIER SOUVIGNET
Doctorant lUniversit Paris I Panthon-Sorbonne

Dans la culture du Sujet-Roi, de


lindividu mini-tat, chacun est
soi-mme une secte, et la socit une
super-secte grant labsurde 1
Pierre Legendre

vant dtre un rgime politique ou un systme de valeurs, la dmocratie


apparat en Occident comme une forme de gouvernement, dtermine par le
rgne du plus grand nombre. Dans sa conception la plus classique, transmise aux
Modernes par la mdiation de J.-J. Rousseau, la dmocratie repose sur la
souverainet du peuple, ce que rsume assez efficacement la formule lincolnienne
gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple . Le principe de la
souverainet populaire implique ensuite lexistence dun certain nombre de droits
politiques, lesquels concourent sa mise en uvre technique ; le premier dentre ces
droits tant le droit de participation politique.
La jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, dont
linfluence pour les droits et les structures constitutionnelles des tats europens va
croissant2, exprime une toute autre conception : non seulement la dmocratie ne se
1

P. LEGENDRE, Leons I. La 901e conclusion. tude sur le thtre de la Raison, Paris, Fayard, 1983, p. 345.

L. BURGOGUE-LARSSEN, Lautonomie constitutionnelle aux prises avec la Convention europenne


des droits de lhomme , RDCB 2001, pp. 301 et s. ; Les occupants du territoire constitutionnel ,
RDCB 2003, pp. 69 et s. ; J.-F. FLAUSS, La contribution de la jurisprudence des organes de la
Convention europenne des droits de lhomme la formation dun droit constitutionnel europen ,
2

Jurisdoctoria n 5, 2010

42

Xavier Souvignet

rduit pas au droit de participer au processus lectoral, mais ce droit spcifiquement


politique, proclam par la clause politique de larticle 3 du Protocole n 13,
demeure le parent pauvre des droits politiques4.
En effet si la Cour europenne entend faire de la dmocratie le seul rgime
compatible avec la Convention 5, elle admet pourtant, conformment une
idologie du pluralisme, une certaine forme de diversit dmocratique entre les
diffrents tats europens. Cet aspect fonde la large marge dapprciation des tats
en matire de limitation des droits garantis par la clause politique 6. Ainsi la Cour
est amene porter son contrle un niveau particulirement peu lev. Elle se
dgage des critres applicables aux droits-autonomie des articles 8 117 : ces critres
sont ceux de la ncessit dans une socit dmocratique et du besoin social
imprieux . La Cour europenne se contente alors de contrler dune part la
recherche darbitraire ou le manque de proportionnalit, dautre part la prservation
de la libre expression du peuple8. Lapprciation nationale est encore plus large et le
contrle europen encore plus restreint, en ce qui concerne le volet passif des
droits garantis par larticle 3 du Protocole n 1, savoir le droit de se prsenter une
lection ; la Cour se limitant dans ce cas apprcier labsence darbitraire de ltat
dans lingrence du droit garanti9.
La jurisprudence de la Cour relative au contentieux de la clause politique
apparat alors relativement laxiste, et lon a pu voir, pour numrer quelques
RUDH 1995, pp. 373 et s. ; Droit constitutionnel et Convention europenne des droits de lhomme, le
droit constitutionnel national devant la Cour europenne des droits de lhomme , RFDC 2000,
pp. 843 et s.
Article 3 Protocole n 1 : Les Hautes Parties contractantes sengagent organiser, des intervalles
raisonnables, des lections libres au scrutin secret, dans les conditions qui assurent la libre expression de
lopinion du peuple sur le choix du corps lgislatif .
3

On peut considrer que les liberts dopinion (article 9), dexpression (article 10), de runion (article 11),
ainsi que la prohibition de toute discrimination (article 14), ont une coloration minemment politique.
4

CEDH (GC), 30 janvier 1998, Parti communiste unifi de Turquie et al. c. Turquie, Rec. 1998-I, 45.

CEDH (GC), 16 mars 2006, Zdanoka c. Lettonie, Rec. 2006-IV, 103 : Il existe de nombreuses manires
dorganiser et de faire fonctionner les systmes lectoraux et une multitude de diffrences au sein de
lEurope notamment dans lvolution historique, la diversit culturelle et la pense politique, quil
incombe chaque tat contractant dincorporer dans sa propre vision de la dmocratie .
6

Larticle 8 proclame le droit au respect de la vie prive et familiale ; pour les articles 9 11, voir note 2.

CEDH (GC), 16 mars 2006, Zdanoka c. Lettonie, op. cit., 115.

Nanmoins la jurisprudence europenne a quelque peu relativis cette distinction entre volet actif et
passif : dans la mesure o le droit de se prsenter une lection pouvant avoir un effet secondaire sur la
manire dont les lecteurs exercent leur droit de vote (CEDH (GC), 27 avril 2010, Tanase c. Moldova,
req. n 7/08, 155), la Cour opre, partir de larrt du 24 juin 2008, Adamsons c. Lettonie,
req. n 3669/03, un contrle quasi normal de lingrence tatique dans le droit de se prsenter une
lection, notamment avec lintervention du principe de confiance lgitime.
9

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le modle politique de la CEDH : du pouvoir du peuple la souverainet du sujet

43

exemples fameux, les juges europens admettre la restriction du droit de suffrage en


Nouvelle-Caldonie10, linligibilit dune reprsentante de la minorit russophone
en Lettonie du seul fait de son pass politique11, ou encore un seuil lectoral de 10 %
pour des lections lgislatives en Turquie12. On peut certes bien des gards
comprendre cette position. Dabord on doit admettre que les droits politiques
touchent lidentit constitutionnelle13 des tats. Leur mise en uvre ne saurait alors
tre comprise sans lapprhension dun certain contexte historique et politique
national14 excluant la possibilit mme de tout consensus europen. De plus il nest
certainement pas dans les attributions dune cour internationale, aprs quelle ait
pos le standard de dmocratie vritable 15, de sengager dans une dfinition
technique de la dmocratie. Tout cela milite pour la reconnaissance au profit des
tats dune large marge dapprciation et dune grande retenue du juge
international.
Mais une autre interprtation de cette jurisprudence doit tre envisage selon
nous. Si le contrle restreint en matire de contentieux de la clause politique
demeure compatible avec la promotion de la dmocratie, cest que, pour la Cour, la
question dmocratique se joue moins au sein de l tat dmocratique 16 que de la
socit dmocratique . La dmocratie vritable au sens de la jurisprudence
10

CEDH, 11 janvier 2005, Py c. France, Rec. 2005-I.

CEDH (GC), 16 mars 2006, Zdanoka c. Lettonie, op. cit. La requrante, ancienne membre du parti
communiste ne stait pourtant pas rendue coupable dactivits illgales. Le problme fondamental de
cette dcision, dvelopp notamment par M. le Juge Zupancic dans son opinion dissidente, est quelle
aboutit affecter la reprsentation politique de limportante minorit russophone en Lettonie.
11

CEDH (GC), 8 juillet 2008, Yumak et Sadak c. Turquie, req. n 10126/03. En ralit la chambre estime
bien que le seuil lectoral en question est excessif, mais ne conclut pas pour autant une violation de
larticle 3 du Protocole n 1 : la Cour estime que dune manire gnrale, un seuil lectoral de 10 %
apparat excessif. cet gard, elle souscrit aux considrations des organes du Conseil de lEurope qui
soulignent le caractre exceptionnel et lev du seuil litigieux et en prconisent labaissement []. Ce
seuil contraint les partis politiques recourir des stratagmes qui ne contribuent pas la transparence
du processus lectoral. En lespce, toutefois, la Cour nest pas convaincue que, considr dans le contexte
politique propre aux lections en question et assorti des correctifs et autres garanties qui en ont circonscrit
les effets en pratique, il a eu pour effet dentraver dans leur substance les droits des requrants garantis par
larticle 3 du Protocole no 1 ( 147).
12

La notion d identit constitutionnelle , que nous empruntons au Conseil constitutionnel franais


(Dcision DC, 27 juin 2006, Loi relative au droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation, Rec.
p. 88), est inconnue du droit de la Convention europenne.
13

J.-F. FLAUSS, LHistoire dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme ,
RTDH 2006, pp. 5 et s.
14

15

Alina 3 du Prambule du Statut du Conseil de lEurope de 1949.

La formule d tat dmocratique est de manire significative assez peu employe : CEDH (GC),
6 octobre 2005, Hirst c. Royaume-Uni, Rec. 2005IX, 59 ; (GC) 27 avril 2010, Tanase c. Moldova, op. cit.,
166.
16

Jurisdoctoria n 5, 2010

44

Xavier Souvignet

strasbourgeoise apparat en effet totalement immerge dans la socit


dmocratique 17, l o la marge nationale dapprciation est la plus faible. la
dmocratie du peuple souverain, la Cour dessine les contours dune autre
dmocratie, plus socialise, plus soucieuse du sort des minorits, du pluralisme et du
dialogue socital. La dmocratie de la Cour europenne, dpouille de sa charge
politique 18 se fonde moins sur les droits du corps lectoral mais sur lide dune
socit ouverte 19 au sein de laquelle doivent pouvoir sexprimer toutes les
opinions, les prfrences et les intrts, sans discrimination. La Cour a dfini sa
profession de foi dmocratique, loccasion du clbre arrt Handyside, dans le
fameux triptyque pluralisme, tolrance et esprit douverture 20.
La prminence du droit21 apparat comme le fondement22 et le principe
rgulateur dinspiration librale et anglo-saxonne 23 de cette socit
dmocratique. Cette conception de la dmocratie est bien dfinie par M. Sudre,
pour lequel lide de droit qui se dgage de lanalyse [des dcisions de la Cour
La socit dmocratique , qui renferme les valeurs essentielles de l ordre public europen ,
compte au nombre des concepts fondamentaux de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme. Le standard de la ncessit dans une socit dmocratique constitue en outre ltalon au
regard duquel la Cour europenne value lingrence de ltat dans les droits-autonomie des individus
( 2 des articles 8 11). Cf. J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, Ltat et la socit dmocratique dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , Libert, Justice, Tolrance : Mlanges en
hommage au Doyen G. Cohen-Jonathan, vol. 1, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 59 et s. ; F. JACQUEMOT, Le
standard europen de socit dmocratique, Montpellier, ditions de la Facult de droit de Montpellier, 2006.
17

J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, Une force qui va ? Tendances gnrales de la jurisprudence de la Cour


europenne des droits de lhomme en 2003 , Cahiers de droit europen 2004, p. 406.
18

P. WACHSMANN, La prminence du droit dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de


lhomme , Recueil dtudes la mmoire de Jacques Schwob, Le droit des organisations internationales, Bruxelles,
Bruylant, 1997, p. 260.
19

20

CEDH, 7 dcembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni, A. 24, 49.

La prminence du droit, contenue dans le Prambule de la Convention, a connu un formidable


dveloppement depuis la dcision fondatrice de la CEDH du 21 fvrier 1975, Golder c. Royaume-Uni, A. 18,
au point dtre devenue lun des principes matriciels et essentiels de la jurisprudence strasbourgeoise.
21

CEDH, 24 octobre 1979, Winterwerp c. Pays-Bas, A. 33 : au 39, la Cour voque une socit
dmocratique qui adhre la prminence du droit. Dautres arrts voquent lide dune socit
dmocratique fonde sur la prminence du droit (CEDH, 27 mars 2008, Touriki Enosi Xanthis et al.
c. Grce, req. n 26698/05, 56) ; ou celle dune socit dmocratique attache la prminence du
droit (CEDH (GC), 10 fvrier 2009, Sergue Zolotouchine c. Russie, req. n 14939/03, 56) ; dautres enfin
voquent une socit dmocratique rgie par la prminence du droit (CEDH (GC), 16 mars 2006,
Zdanoka c. Lettonie, op. cit., 103).
22

J. BAUDOUIN, Citoyennet et souverainet : la contribution dHabermas , in G. KOUBI (dir.), De la


citoyennet, Paris, Litec, 1995, p. 26. Lauteur oppose une vision continentale qui place la souverainet du
peuple au centre du principe dune socit dmocratique , une vision librale et anglo-saxonne
fonde sur la pluralit des opinions et des intrts et plus encore la limitation et le contrle des
gouvernants .
23

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le modle politique de la CEDH : du pouvoir du peuple la souverainet du sujet

45

europenne des droits de lHomme] est celle dune socit pluraliste soumise la
prminence du droit et garantissant lindividu des droits concrets 24.
Ces multiples tensions et dialogies luvre dans la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme dbouchent naturellement sur une interrogation
quant un possible dpassement de la dmocratie en tant que forme politique.
On pourrait assez grossirement retrouver la dialectique des deux frres
ennemis libralisme et dmocratie25 dans la jurisprudence de la Cour europenne
de Strasbourg, travers les outils de prminence du droit (lment libral) et de
socit dmocratique (lment dmocratique). Mais cette dichotomie a priori
extrmement confortable na en ralit pas de sens, puisque la socit
dmocratique au sens de la jurisprudence de la Cour nest pas rductible
lacception traditionnelle de dmocratie , savoir le rgne du plus grand nombre.
Cest la Magna Carta europenne elle-mme, dans sa totalit et son indivisibilit qui
puise son principe dans une tradition et une philosophie librale.
Par ailleurs, si libralisme et dmocratie constituent deux principes politiques bien
diffrents, il faut admettre quun certain libralisme politique prcisment, hritier
du jus naturalisme rationaliste, a russi les faire cohabiter au sein dune subtile
dialectique. Les rvolutionnaires de 1789 nopposent en effet aucunement Droit et
Loi, dmocratie et libralisme : au contraire la Loi des rvolutionnaires na de
signification que comme mdiation, comme positivation des droits naturels. En
dautres termes, la loi faite par le peuple ou la nation souveraine26 est la garantie de
la libert. Ce lien consubstantiel entre Loi et Droits fondamentaux est exprim en
particulier dans la Dclaration des droits de 1789, aux articles 4, 5, 9, 10, 11, 17, et
particulirement larticle 6.
Il faut toutefois se garder dune reprsentation trop fantasme de ce modle
juridico-politique. Dabord on doit considrer quil sagit l dune spcificit de la
pense juridique franaise, qui la distingue radicalement des autres grands modles
des droits fondamentaux, anglais, amricains ou allemands27. Ensuite, en France
mme, la dimension politico-dmocratique de la loi (expression de la volont
F. SUDRE, Les liberts protges par la Cour europenne des droits de lhomme , in D. ROUSSEAU
et F. SUDRE (dir.), Conseil constitutionnel et Cour europenne des droits de lhomme : droit et liberts en Europe, Paris,
STH, coll. Les grands colloques , 1990, p. 19.
24

N. BOBBIO, Libralisme et dmocratie, trad. de litalien, Paris, Cerf, 1996, p. 116. On trouve surtout une
exposition de cette contradiction dans luvre de C. SCHMITT, en particulier dans la Thorie de la
Constitution, trad. franaise, Paris, PUF, Quadrige , 1re d., 2008. Cf. galement J. HABERMAS, Droit et
Dmocratie, trad. franaise, Paris, Gallimard, 1997.
25

Lobjet de ces dveloppements ne consiste pas entrer dans la distinction et lopposition entre Peuple et
Nation, souverainet populaire et nationale.
26

Cf. sur cette question G. PECES-BARBA MARTINEZ, Thorie des droits fondamentaux, trad. de lespagnol,
Paris, LGDJ, coll. Droit et socit , 2004, pp. 133 et s.
27

Jurisdoctoria n 5, 2010

46

Xavier Souvignet

gnrale) a tendu clipser, en thorie comme en pratique, sa dimension


proprement librale (garantie de la libert)28. Enfin le triomphe progressif du
constitutionnalisme, notamment depuis 1971, a singulirement ractiv lirrductible
opposition entre libralisme et dmocratie, autour de la question du contrle de
constitutionnalit des lois et du pouvoir des juges29.
Pourtant le modle politique promu par la jurisprudence de la Cour europenne
des droits de lHomme pose la question de la tension entre droits fondamentaux,
droit et dmocratie sous un angle particulier. cet gard, les notions de
prminence du droit et de socit dmocratique occupent une place
fondamentale et dcisive dans la conception strasbourgeoise de la dmocratie : par
lautonomisation du droit par rapport au politique quimplique la prminence du
droit et celle de la socit par rapport ltat quimplique la socit
dmocratique , le modle politique de la Cour europenne de Strasbourg tend un
dpassement, voire un effacement, des concepts sans lesquels on ne pouvait jusqu
prsent penser la dmocratie : le peuple (I) et le citoyen (II).

I LA DMOCRATIE SANS LE PEUPLE


Conformment lesprit libral, la jurisprudence de la Cour europenne des
droits de lhomme tmoigne dune certaine mfiance envers le peuple (1), mme si le
principe de prminence du droit implique une exigence minimale dun
consentement des destinataires de la rgle de droit (2).
1) La mfiance envers le peuple
Si la dmocratie est, sans doute pas uniquement mais aussi, une forme de
gouvernement, alors cette dernire conduit invitablement une interrogation sur le
Pouvoir. Depuis lpoque moderne les juristes ont pens, dessin, moul le pouvoir
dans la souverainet, principes des principes du droit public 30. Or, comme le
montre le Professeur O. Beaud, la notion de souverainet, qui se situe au carrefour
des discours juridiques et philosophico-politiques, renvoie certes un acte juridique,
mais galement un auteur31. Comme principe juridique, mais galement comme
28

Cf. luvre de R. CARR DE MALBERG, La loi expression de la volont gnrale, Paris, Sirey, 1931.

Les ouvrages et articles sur la question tant innombrables, nous nous contenterons de renvoyer en
priorit luvre de M. TROPER, Pour une thorie juridique de ltat, Paris, PUF, coll. Lviathan , 1994, et
de Ph. RAYNAUD, Le juge et le philosophe, Paris, Armand Colin, 2009, p. 114.
29

30

O. BEAUD, La puissance de ltat, Paris, PUF, coll. Lviathan , 1994, p. 12.

Ibid., pp. 20-25. En prenant en compte laspect normatif de la souverainet, lauteur entend rinscrire
celle-ci dans un discours proprement juridique ; mais, en refusant dluder la question de lauteur de
lacte, O. Beaud se dtache franchement du normativisme kelsnien.
31

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le modle politique de la CEDH : du pouvoir du peuple la souverainet du sujet

47

principe de lgitimit32, la souverainet prsuppose lexistence dun titulaire, dun


Souverain. Si la notion moderne de souverainet renvoie au monopole de ltat dans
ldiction du droit positif33, derrire la personne juridique-tat se cache le principe
dans lequel repose toute lgitimit : Dieu, le Prince, la Nation, le Peuple,
Or, on peine identifier un tel Souverain dans le modle de la socit
dmocratique rgie par la prminence du droit 34 qui refuse de voir dans la
dmocratie la suprmatie constante de lopinion dune majorit 35. La Nation
est absente du vocabulaire europen des droits de lhomme. Quant au peuple, la
Cour europenne de Strasbourg fait montre, sinon dune mfiance son gard, du
moins dune reprsentation assez relative de son rle dans une dmocratie.
Dans sa dcision de section du 31 juillet 2001, confirme en Grande
chambre36, relative au Parti turc de la prosprit, la Cour, dclarant la dissolution par la
Cour constitutionnelle turque du parti islamiste vainqueur aux lections lgislatives37
compatible avec larticle 11 de la Convention, affirme curieusement que la
dmocratie suppose de donner un rle au peuple 38. M. Lebreton, dans un
rquisitoire dune grande violence, estime que cette incroyable dfinition de la
dmocratie est rvlatrice de [la] volont [de la Cour] de nier la souverainet du
peuple, puisqu la place de celle-ci elle ne reconnat au peuple quun simple
rle , quau surplus il ne sattribue pas lui-mme mais quon lui donne 39.
Sans aller comme lauteur jusqu invoquer une trahison lgard de ltat de
droit et de la dmocratie 40, force est de constater que la Cour dresse un tableau de
M. FOESSEL, La souverainet ou la part de lirrductible , Esprit, n 1, 2002, p. 156 : Le concept de
souverainet est travaill de lintrieur par la question de la lgitimit .
32

33

O. BEAUD, La puissance de ltat, op. cit., p. 130.

CEDH (GC), 16 mars 2006, Zdanoka c. Lettonie, op. cit., 103 ; (GC) 8 juillet 2008, Yumak et Sadak
c. Turquie, op. cit., 105 ; CEDH (GC) 27 avril 2010, Tanase c. Moldova, op. cit., 154.
34

35

CEDH (GC), 29 avril 1999, Chassagnou et al. c. France, Rec. 1999-III, 112.

36

CEDH (GC), 13 fvrier 2003, Refah Partisi et al. c. Turquie, Rec. 2003-II.

Le parti de la Prosprit, dissout, prendra sa revanche travers une nouvelle formation politique,
lAKP, qui remportera les lections en 2007.
37

38

CEDH (GC), 31 juillet 2001, Refah Partisi et al. c. Turquie, req. n 41340/98, 43.

G. LEBRETON, Lislam devant la Cour europenne des droits de lhomme , RDP, n 5, 2002,
p. 1509.
39

Ibid. Cette trahison parat curieuse puisque lauteur admet plus tard quentre la dmocratie et ltat
de droit, la Cour europenne a finalement opt pour ce dernier (p. 1510). De plus M. Lebreton estime
que la Cour viole le principe de prminence du droit assimil ici ltat de droit dans la mesure o
la dissolution du parti ne pouvait passer pour prvisible au regard de la loi turque sur les partis
politiques, laquelle avait t dclare inconstitutionnelle par la Cour suprme turque, sept jours avant la
dcision prononant la dissolution du parti (p. 1507). Il faut noter quune minorit de trois juges a
exprim ses doute sur le respect de cette exigence de prvisibilit (en loccurrence les juges Fuhrmann,
Loucaides et Bratza).
40

Jurisdoctoria n 5, 2010

48

Xavier Souvignet

la dmocratie dans laquelle le peuple noccupe quune place bien relative.


M. Lebreton dsigne le coupable de cette drive : une prtendue prminence du
droit 41, laquelle la Cour voudrait soumettre la dmocratie.
Dans son article consacr la souverainet 42, P. Bouretz retrace lvolution
historique du titulaire de la souverainet en Occident depuis lpoque moderne. De
la souverainet du Roi celle dune collectivit abstraite, la Nation 43, lauteur
montre une dsincorporation progressive vers une souverainet du droit . Le
principe de la prminence du droit, au sens du droit europen, exprime selon nous
parfaitement cette transformation luvre dans bien des systmes juridiques. La
dclaration de P.-H. Teitgen devant lAssemble parlementaire du Conseil de
lEurope en aot 1949 tmoigne de lavnement de cette nouvelle souverainet :
Je pense quunanimement nous pouvons dresser face la raison dtat la
seule souverainet qui vaille la peine quon meure pour elle, qui vaille la peine
dtre, en toute hypothse, dfendue, respecte, sauvegarde : la souverainet
de la morale et du droit 44.
Indiscutablement la prminence du droit dbouche sur une objectivit voire
une idalit du droit, ainsi que sur lide dantriorit, de primaut de rang45 de
celui-ci sur le pouvoir, ft-il dmocratique. Mais l o le libralisme politique issu de
la Rvolution franaise faisait de la Loi dmocratique la garantie naturelle des droits
naturels, le modle de la prminence du droit tend rvoquer ce statut. On doit
remarquer en effet que le droit de la Convention europenne ne pose aucun lien
ncessaire entre garantie de la libert et loi dmocratique. En aucun cas la
Convention ou la Cour nexigent une obligation de consentement dmocratique la
loi. La loi conforme la prminence du droit est simplement une loi de qualit,
accessible et prvisible 46, soit une loi au sens matriel ou une rgle de droit47. Par

41

Ibid., p. 1510.

P. BOURETZ, Souverainet , in O. DUHAMEL et Y. MNY (dir.), Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF,


1992, pp. 989 et s.
42

La formule de F.-W. Maitland est particulirement illustrative : la nation vint chausser les bottes du
prince , cit par P. BOURETZ, Souverainet , in O. DUHAMEL et Y. MNY (dir.), Dictionnaire
constitutionnel, ibid., p. 990.
43

Dclaration de P.-H. TEITGEN, in M. DE SALVIA, Compendium de la CEDH : les principes directeurs de la


jurisprudence relative la Convention europenne des droits de lhomme, Kehl (RFA), N. P. Engel Verlag, 2003,
vol. 1, p. V.
44

45

Cest le sens mme du terme prminence .

Au sein dune abondante jurisprudence, cf. en particulier les arrts CEDH, 24 avril 1990, Kruslin
c. France, A. 176-A, 30 ; et Huvig c. France, A. 176-B, 29.
46

Pour la doctrine allemande emmene par P. Laband une rgle du droit est une rgle dote de
certaines qualits portant essentiellement sur la situation juridique des particuliers. Dans sa critique de
47

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le modle politique de la CEDH : du pouvoir du peuple la souverainet du sujet

49

ailleurs, si larticle 3 du Protocole n 1 reconnat un droit dlire un organe lgislatif,


la Cour europenne na jamais opr de relation entre ce droit politique et les
conditions de restriction des droits fondamentaux.
On cherche alors dsesprment quel pourrait tre le rle du peuple, entendu
comme corps des citoyens, dans cette nouvelle dmocratie, puisque la Cour nentend
pas renoncer ce label.
2) Une exigence minimale dun consentement des destinataires de la rgle de droit
M. Lcuyer tmoigne dans sa thse dun certain optimiste. Pour cet auteur,
dmocratie et prminence du droit ne sopposeraient point ; en tmoignerait
notamment le fait que, outre un engagement indiscutable de la Cour pour la dfense
de l ordre dmocratique , les valeurs de dmocratie et de prminence du droit
sont proclames sans hirarchie apparente dans le texte de la Convention48. Cet
argument ne saurait nous convaincre en particulier parce que la Cour a bel et bien
subverti lhorizontalit apparente du texte conventionnel en voquant lide dune
vritable dmocratie rgie par la prminence du droit 49. Surtout il faudrait
encore dterminer de quelle dmocratie il est question. Si la dmocratie est non
le rgne du nombre mais le rgne des lois , ainsi que la affirm par exemple la
Commission des questions politiques relatives aux restrictions concernant les partis
politiques dans les tats membres du Conseil de lEurope50, on admettra
effectivement quil ne saurait avoir de contradiction, ni mme de diffrence entre
dmocratie et prminence du droit.
Il est vrai que la prminence du droit ne signifie pas pour autant dictature du
droit. Le juge Walsh, dans son opinion partiellement dissidente larrt Dudgeon
relatif la pnalisation des relations homosexuelles, exprime lide selon laquelle la
prminence du droit dpend dun consensus moral de la socit et dans une
dmocratie, la loi ne peut faire abstraction de ce consensus . Le juge irlandais

ltat de droit ou de ltat libral bourgeois , C. Schmitt distingue la conception librale de la loi (la loi
comme rgle de droit) de sa conception politique (la loi comme dcision) : cf. C. SCHMITT, Thorie de la
Constitution, op. cit., pp. 278 et 284. Ainsi la conception de la loi que se fait la Cour europenne des
droits de lhomme puise incontestablement ses racines dans une tradition politico-juridique librale.
Y. LCUYER, Les droits politiques dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Paris, Dalloz,
2009, p. 383.
48

CEDH (GC), 16 mars 2006, Zdanoka c. Lettonie, op. cit., 103 ; CEDH (GC) 8 juillet 2008, Yumak et Sadak
c. Turquie, op. cit., 105 ; CEDH (GC) 27 avril 2010, Tanase c. Moldova, op. cit., 154.
49

La Commission reprend en loccurrence une dfinition donne par G. Gurvitch,


in Assemble parlementaire, Rapport Commission des questions politiques relatives aux restrictions concernant les partis
politiques dans les tats membres du Conseil de lEurope, 17 juillet 2002, doc. 9526.
50

Jurisdoctoria n 5, 2010

50

Xavier Souvignet

ajoute que si la loi est sans rapport avec lui, en tant soit beaucoup trop en de,
soit beaucoup trop au-del, elle est traite par le mpris 51.
Dans le mme arrt de section Refah Partisi, dcidment fondamental, la Cour
nonce dans le mme paragraphe prcit, et sans risque de contradiction avec ses
propos prcdents, qu il ny a pas de dmocratie lorsque la population dun tat,
mme majoritaire, renonce ses pouvoirs lgislatifs et judiciaires au profit dune
entit qui nest pas responsable devant le peuple quelle gouverne, que cette entit
soit laque ou religieuse 52. On notera au passage, dans la premire proposition de
la phrase, et bien quelle nait aucune porte particulire en anglais53, une prfrence
pour la notion sociologique de population , la notion proprement juridique de
peuple . Surtout, plus loin, les juges europens se livrent une sorte de doctrine
des rapports entre libralisme et dmocratie :
Il existe un lien trs troit entre la prminence du droit et la dmocratie. La
loi [written law] ayant pour fonction dtablir des distinctions sur la base de
diffrences pertinentes, il ne saurait y avoir de relle prminence du droit sur une
longue priode si les personnes soumises aux mmes lois nont pas le dernier mot au
sujet de leur contenu et de leur mise en uvre 54.
Voil qui aurait de quoi rassurer les partisans dune compatibilit entre
prminence du droit et dmocratie, et plus largement entre libralisme et
dmocratie. Nanmoins cet attachement tmoign la dmocratie doit tre
relativis ; la Cour parle ici de lois et non de droit , et mme plus prcisment
de lois crites , comme latteste la version anglaise, or la jurisprudence
europenne na jamais assimil le droit la loi crite55 : les juges europens de
Strasbourg ne disent donc rien de plus que lide selon laquelle les destinataires de la
norme juridique dicte doivent, au moins en dernier ressort, pouvoir y consentir.
En aucun cas nous ne pouvons induire de cet nonc une conception dmocratique
du droit, selon laquelle le peuple serait la source de tout droit ; dautant plus quil
convient dadmettre que le libralisme politique na jamais exclu la possibilit pour
les sujets de droit de consentir, voire dans une certaine mesure, de participer
llaboration des normes juridiques56. Surtout la ncessit de reconnatre un rle aux
Opinion partiellement dissidente de M. le Juge Walsh, CEDH, 22 octobre 1981, Dudgeon c. Royaume-Uni,
A. 45.
51

52

CEDH, 31 juillet 2001, Refah Partisi et al. c. Turquie, op. cit., 43.

53

En anglais, people renvoie indistinctement peuple ou population .

54

CEDH, 31 juillet 2001, Refah Partisi et al. c. Turquie, op. cit., 43.

CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times c. Royaume-Uni, A. 30 : la Cour constate que dans "prvue par la
loi" le mot "loi" englobe la fois le droit crit et le droit non crit .
55

ce titre louvrage de H. KELSEN, La dmocratie, sa nature, sa valeur, trad. franaise, Paris, Dalloz, 2004,
constitue un remarquable exercice de conciliation entre dmocratie et libralisme.
56

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Le modle politique de la CEDH : du pouvoir du peuple la souverainet du sujet

51

sujets de droit dans llaboration de la loi nest pas fonde, selon la Cour, sur une
transcendante souverainet du peuple, mais bien prcisment sur la prminence du
droit57.
Par ailleurs, la clbre dcision Open Door, par laquelle est dclare
inconventionnelle une disposition de la Constitution irlandaise adopte par
rfrendum populaire, affirme que si les autorits nationales ont en principe la
facult de choisir les mesures quelles jugent ncessaires au respect de la prminence
du droit ou pour donner effet des droits constitutionnels, elles doivent en user
dune manire conciliable avec leurs obligations au titre de la Convention et sous
rserve du contrle des organes de celle-ci 58. Cette affirmation tend faire du
peuple non plus la source ultime de tout droit mais un agent ventuel, minent
pourquoi pas, de lamnagement technique de la prminence du droit, sous lil
toujours vigilant du juge national, puis en dernire instance du juge europen des
droits de lhomme.
La question ne rside donc pas, selon notre analyse, en la possibilit dune
compatibilit entre dmocratie et prminence du droit, mais plutt dans lide selon
laquelle la prminence du droit implique, dans une certaine mesure, un mode de
gouvernement dmocratique. Aprs tout, lthique du pluralisme et de la tolrance,
dont la Cour se fait laptre, soppose naturellement limposition dune vision
dtermine du monde 59.
Si le modle politique dvelopp par la Cour europenne nest pas fond sur la
transcendance du peuple souverain, ce nest pas parce quil est anti-dmocratique,
mais plutt parce quil est prcisment anti-politique. Cette conception est
sous-tendue par une reprsentation anthropologique qui refoule logiquement le
citoyen derrire le nouveau souverain : la personne.

II LA PERSONNE AU-DEL DU CITOYEN


Comme le note M. Gauchet, la capacit des corps politiques de se gouverner
eux-mmes, la dmocratie tend dsigner dsormais la garantie des liberts
personnelles. De la souverainet du peuple, laccent sest dport vers la
souverainet de lindividu []. Le moins de pouvoir social possible pour le plus de
libert personnelle possible : tel est le nouvel idal. Il sest codifi dans une vision du
fonctionnement de la dmocratie qui se ramne la coexistence procdurale des

Un peu comme en common law, le principe de la souverainet du parlement repose sur la rule of law et
non sur une souverainet du peuple britannique.
57

58

CEDH, 29 octobre 1992, Open Door and Dublin Well Woman c. Irlande, A. 246-A, 69.

59

CEDH, 18 fvrier 1999, Buscarini et a. c. Saint Marin, Rec. 1999-I, 39.

Jurisdoctoria n 5, 2010

52

Xavier Souvignet

liberts 60. Sans doute ce dplacement de la problmatique de la libert nest pas


nouveau : il est la rvolution mme du contractualisme moderne ; et
A. de Tocqueville en a prophtis les dangers, notamment cet individualisme, qui
dispose chaque citoyen sisoler de la masse de ses semblables 61.
La Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales est bien des gards une hritire de cette tradition librale62. Mais
alors que la libert des Rvolutionnaires de 1789 impliquait pour sa dfense et sa
sauvegarde une mobilisation constante de la vertu citoyenne, voire du patriotisme63,
on ne dcle en aucun cas une telle confiance dans le droit de la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Au
citoyen, cest--dire le membre du Souverain, la jurisprudence europenne tend lui
prfrer la personne, cest--dire non seulement un faisceau de droits subjectifs, mais
un corps et une me singulire64, tourne non plus vers la Cit mais vers
elle-mme. Cette rvolution est fonde dans la jurisprudence strasbourgeoise sur la
logique hyper-individualiste (2) de lautonomie personnelle (1).
1) Le dveloppement de lautonomie personnelle
Timide envers les droits conomiques et sociaux65, peu gnreuse avec les
droits du corps lectoral, la Convention europenne de sauvegarde des droits de
lHomme et des liberts fondamentales dresse le portrait dun individu seul,

60

M. GAUCHET, La condition politique, Paris, Gallimard, 2005, pp. 538-541.

61

A. DE TOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique, 1835, Paris, UGE, coll. 10-18 , 1963, p. 269.

On distingue linfluence de cette tradition en particulier au travers les droits-liberts consacrs par les
articles 8 11, ainsi que le droit de proprit de larticle 1er du Protocole n 1.
62

Dans la Dissertation sur la politique des Romains dans la religion de 1716, C.-L. de Montesquieu
identifie la vertu comme un attachement indfectible la patrie. Dans son Discours sur lquit (1725) il
la dfinit plus gnralement comme une affection gnrale pour le genre humain
(cf. C.-L. DE MONTESQUIEU, uvres compltes, t. VIII, Paris, Gallimard, Bibliothque de la Pliades ,
1949, p. 480).
63

A. LEFEBVRE-TEILLARD, Personne , in D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique,


Paris, PUF, Quadrige , 1re d., 2003, p. 1152 : La personne en elle-mme, corps et me, prend place
petit petit : elle nest plus seulement envisage comme acteur de la vie juridique, mais aussi dans ce qui
fait son tre, son individualit .
64

Mme si le dynamisme interprtatif de la Cour, depuis son arrt du 9 octobre 1979, Airey c. Irlande,
A. 32, rvle une permabilit croissante des juges europens aux droits sociaux : cf. F. SUDRE, La
protection des droits sociaux par la Cour europenne des droits de lhomme : un exercice de
jurisprudence fonction ? , RTDH 2003, p. 755 ; cf. galement J.-P. COSTA, La Cour europenne
des droits de lhomme et la protections des droits sociaux , RTDH, n 82, 2010, pp. 207 et s.
65

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le modle politique de la CEDH : du pouvoir du peuple la souverainet du sujet

53

rationnel, goste, gocentrique et possdant66, guettant lordre social et politique


dun il inquiet et svre, le suspectant constamment de vouloir rogner sur ses
liberts naturelles et sa proprit. Seul en mesure de dfinir ce qui pourra tre tenu
pour utile la conservation de son tre 67, le sujet de la Convention vit dans un
univers de valeurs subjectives et relatives. Ainsi toute intervention de ltat dans la
dtermination de cet objectif ne saurait tre autre chose quun diktat social, ou plutt
une ingrence 68, ainsi que laffirme elle-mme la Convention, toujours somme
de devoir se justifier.
Se situant a priori un niveau infra-politique, les problmatiques du sexe et des
relations des individus avec leur propre corps constituent souvent un indice clatant
de la manire dont sont apprhendes les questions du rapport entre lindividu, la
socit et le pouvoir par un ordre juridique et politique69. Dans ce domaine, et dans
dautres, la Cour a progressivement dvelopp un principe totalement novateur,
l autonomie personnelle , mme si lon peut identifier une origine allemande70.
L autonomie personnelle est une notion absente du texte de la Convention de
Rome, et a t reconnue par les juges europens loccasion du clbre arrt Pretty71.
Dans cette affaire relative la question de leuthanasie, ou de suicide assist, la
Cour dclare : bien quil nait pas t tabli dans aucune affaire antrieure que
larticle 8 de la Convention comporte un droit lautodtermination en tant que tel,
la Cour considre que la notion dautonomie personnelle reflte un principe
important qui sous-tend linterprtation des garanties de larticle 8 72. Or celle-l
implique pour la Cour le droit doprer des choix concernant son propre corps 73.
Trois ans plus tard, loccasion dune affaire relative la rpression pnale du
sadomasochisme, la Cour estime que le droit dentretenir des relations sexuelles
Rappelons tout de mme que le droit de proprit nest pas un droit originel de la Convention
europenne ; sa conscration, la faveur du Protocole n 1, date de 1952.
66

67

M. VILLEY, La formation de la pense juridique moderne, Paris, PUF, Quadrige , 1re d. 2006, p. 578.

68

Voir les formulations des 2 des articles 8 11.

Cest notamment le sens de luvre de M. FOUCAULT, Histoire de la sexualit, 3 vol., Paris, Gallimard,
1976-1984.
69

La Cour constitutionnelle allemande, sur le fondement de larticle 2, alina 1 de la Loi fondamentale de


1949, selon lequel chacun a le droit au libre panouissement de sa personnalit , a dvelopp les
droits de la personnalit . Cf. R. ARNOLD, La contribution de la Cour constitutionnelle fdrale
allemande au dveloppement des droits de la personnalit , in L. VOGEL (dir.), Des droits au droit. Les droits
de la personne, fondement du droit, Paris, ditions Panthon-Assas, 2006, pp. 25-40.
70

J. MARSHALL, A right to personnal autonomy at the European Court of human rights , European
Human Rights Law Review 2008, pp. 337 et s., et M. LEVINET, La notion dautonomie personnelle dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , Droits, n 49, 2009, pp. 8 et s.
71

72

CEDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, Rec. 2002-III, 61.

73

Ibid.

Jurisdoctoria n 5, 2010

54

Xavier Souvignet

dcoule du droit de disposer de son corps, partie intgrante de la notion dautonomie


personnelle 74.
Larticle 8 de la Convention et le droit au respect de la vie prive demeurent
assez logiquement les terrains originels et privilgis de manifestation de lautonomie
personnelle, comme le montrent les affaires relatives lavortement75, au recours la
procration artificielle76, au refus dagrment pour une adoption77. Mais lautonomie
personnelle est, prsent, en passe de jouer un rle de principe matriciel dans la
Convention 78. En tmoigne non seulement son invocation pour des affaires ne
relevant pas proprement parler de la problmatique du choix de lindividu
concernant son propre corps ; ainsi de larrt Christine Goodwin, au terme duquel
lautonomie personnelle permet de reconnatre le droit pour chacun dtablir les
dtails de son identit dtre humain 79. Mais surtout lautonomie personnelle a t
exporte par la Cour vers des stipulations qui nentretiennent a priori absolument
aucun rapport, non seulement avec les problmatiques de lintime, du corps et du
sexe, mais mme avec la vie prive. Ainsi cette dambulation conteste80 sest opre
en direction de larticle 11 de la Convention, relatif au droit dassociation81, vers
larticle 2 du Protocole n 1, relatif au droit linstruction82, et mme vers

74

CEDH, 17 fvrier 2005, K.A. et A.D. c. Belgique, req. n 42758/98, 84.

75

CEDH, 20 mars 2007, Tysiac c. Pologne, req. n 5410/03, 107.

CEDH (GC), 10 avril 2007, Evans c. Royaume-Uni, req. n 6339/05, 71 ; 4 dcembre 2007, Dickson
c. Royaume-Uni, req. n 44362/04, 66.
76

77

CEDH, 22 janvier 2008, E.B. c. France, req. n 43546/02, 43.

78

F. SUDRE, Chronique , JCP G, n 10, 2006, I, 164.

CEDH (GC), 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, Rec. 2002-VI, 90. En lespce le droit
invoqu par la requrante tait celui de la rectification de la mention du sexe ltat civil et non le droit
une conversion sexuelle. Il sagit donc, comme le remarque J.-P. MARGUNAUD, dune question relative
non au droit lautonomie, mais au dveloppement personnel : in F. SUDRE et autres, GACEDH, Paris,
PUF, coll. Thmis , 5me d., 2009, n 44, p. 479.
79

80

F. SUDRE et autres, GACEDH, ibid., n 62, p. 671.

CEDH (GC), 11 janvier 2006, Sorensen et Rasmussen c. Danemark, Rec. 2006-I, 54. En lespce la Cour
dclare que lautonomie personnelle implique pour lindividu un droit ngatif dassociation. CEDH,
27 mars 2008, Touriki Enosi Xanthis et al. c. Grce, op. cit., 56. Dans cette affaire le droit de chacun
dexprimer [] ses convictions sur son identit ethnique est rattach la notion dautonomie
personnelle.
81

CEDH, 9 octobre 2007, Hasan et Eylem Zengin c. Turquie, req. n 1448/04, 55 : Lenseignement
constitue lun des procds par lesquels lcole sefforce datteindre le but pour lequel on la cre, y
compris le dveloppement et le faonnement du caractre et de lesprit des lves ainsi que de leur
autonomie personnelle .
82

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le modle politique de la CEDH : du pouvoir du peuple la souverainet du sujet

55

larticle 6-183. ce titre la Cour considre que lautonomie personnelle reflte un


principe important qui sous-tend linterprtation des garanties de la Convention 84.
2) Le triomphe dune logique hyper-individualiste
Il est difficile dinterprter cette volution. Ces approximations
tmoignent-t-elles dun dveloppement fulgurant encore mal matris par le
juge 85 ? Ou convient-il de considrer que lautonomie personnelle ne se rduit tout
simplement pas au droit doprer des choix sur son propre corps , mais implique
plus largement le droit pour lindividu de mener sa vie comme il lentend 86 ?
Au-del des approximations de la jurisprudence, il nous semble que
lautonomie personnelle signifie le droit de dcider pour soi-mme 87, et plus
fondamentalement, le droit pour le sujet de poser sa propre norme 88. Malgr les
apparences que la Cour europenne se plat entretenir, ce nest pas un simple
principe dinterprtation que celle-l a reconnu mais un vritable droit89, plac sous
le double signe de la dignit humaine et de la libert individuelle90. Nous sommes
bien en prsence dun droit subjectif impliquant un titulaire (lindividu), un contenu
(la possibilit doprer des choix sur soi-mme), et une opposabilit (ltat). Cette
dimension tend renverser le sens de lide mme de libert, puisqu linverse dune
abstention de ltat, ce droit lautorisation-institution du sujet 91 implique la

CEDH, 27 mars 2008, Chtoukatourov c. Russie, req. n 4409/05. Ici lautonomie personnelle implique la
possibilit pour un malade mental dtre entendu au cours dune procdure le concernant.
83

84

CEDH (GC), 11 janvier 2006, Sorensen et Rasmussen c. Danemark, op. cit., 54.

Pour ce point de vue, cf. M. LEVINET, La notion dautonomie personnelle dans la jurisprudence de la
Cour europenne des droits de lhomme , op. cit., pp. 8 et s., et J.-P. MARGUNAUD, in F. SUDRE et
autres, GACEDH, op. cit., p. 482.
85

86

Selon la formule de la Cour elle-mme, CEDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, op. cit., 62.

M. FABRE-MAGNAN, Le sadisme nest pas un droit de lhomme (CEDH, K.A. et A.D. c. Belgique,
17 fvrier 2005) , D. 2005, p. 2974.
87

D. ROMAN, Le corps a-t-il des droits que le droit ne connat pas ? La libert sexuelle et ses juges :
tude de droit franais et compar , D. 2005, p. 1509.
88

Les arrts CEDH, 20 mars 2007, Tysiac c. Pologne, op. cit., 107, et 10 avril 2007, Evans c. Royaume-Uni,
op. cit., 71, voquent clairement un droit lautonomie personnelle , lequel est englob dans la
notion de vie prive .
89

90

CEDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, op. cit., 65.

91

P. WACHSMANN et A. MARIENBURG-WACHSMANN, La folie dans la loi. Considrations critiques sur

la nouvelle jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme en matire de transsexualisme ,


RTDH 2003, p. 1157, pp. 1174-1175.

Jurisdoctoria n 5, 2010

56

Xavier Souvignet

reconnaissance au profit de celui-ci dune crance92 lencontre de ltat et de la


socit, somms de ratifier les dsirs de ce sujet. Il nest donc pas singulier de
constater lexportation de lautonomie personnelle vers un droit de nature politique,
tel que la libert dassociation garantie par larticle 11.
Cette volution, qui associe lautonomie personnelle au standard de la socit
dmocratique , illustre ainsi parfaitement la dimension minemment politique de ce
principe rvolutionnaire. Dans laffaire Touriki Enosi Xanthis relative la dissolution
par les autorits grecques dune association culturelle turque, les juges europens
dessinent le visage de cette nouvelle dmocratie fonde non plus sur la volont de
tous sur tous93, mais sur le respect de la volont de chacun portant sur soi-mme :
Le droit dexprimer ses vues travers la libert dassociation [] et la notion
de lautonomie personnelle [] sous-entendent le droit de chacun dexprimer, dans
le cadre de la lgalit, ses convictions sur son identit ethnique []. Dans une
socit dmocratique fonde sur la prminence du droit, les ides politiques qui
contestent lordre tabli et dont la ralisation est dfendue par des moyens pacifiques
doivent se voir offrir une possibilit convenable de sexprimer travers lexercice de
la libert dassociation []. Ainsi le veulent les valeurs intrinsques un systme
dmocratique, telles que le pluralisme, la tolrance et la cohsion sociale [] 94.
Si la libert dassociation intresse certainement la dmocratie, y compris au
sens moderne et libral du terme95, lirruption de lautonomie personnelle dans le
champ de la socit dmocratique fonde sur la prminence du droit est
particulirement remarquable : elle emporte dune part une sorte de privatisation de
la dmocratie cette dernire ne se laisse plus apprhender par les droits dun corps
politique mais par le droit de chacun , et dautre part une sorte de politisation
de la sphre prive la dfinition des rapports que jentretiens avec moi-mme est
une question politique.
Mais laspect trs novateur de ce nouveau droit ne consiste pas, selon nous, en
son fondement individualiste, selon lequel lautonomie personnelle ne serait quune
manifestation particulire des principes gnraux de dignit humaine et de libert
individuelle. La spcificit de lautonomie individuelle est de se situer au contraire
Dans larrt CEDH, 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, le droit la libert sexuelle se
transforme en obligation positive pour ltat : ltat dfendeur ne peut plus invoquer sa marge
dapprciation [] sauf pour ce qui est des moyens mettre en uvre pour assurer la reconnaissance du
droit protg par la Convention ( 93).
92

Pour J.-J. Rousseau, la volont gnrale doit partir de tous pour sappliquer tous : (J.-J. ROUSSEAU,
Contrat social, Livre II, Chapitre IV).
93

94

CEDH, 27 mars 2008, Touriki Enosi Xanthis et al. c. Grce, op. cit. 56.

Cf. notre introduction : le contractualisme moderne puis le constitutionnalisme contemporain ont


introduit puis raffirm une dimension librale de la dmocratie.
95

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le modle politique de la CEDH : du pouvoir du peuple la souverainet du sujet

57

dans une logique hyper-individualiste, ruinant prcisment les exigences de dignit


humaine, pervertissant la libert, pourtant lessence de la Convention 96. Ainsi
dans larrt K.A et A.D., relatif une affaire de pratiques sadomasochistes, la Cour, en
affirmant que le droit dentretenir des relations sexuelles dcoule du droit de
disposer de son corps, partie intgrante de la notion dautonomie personnelle 97,
considre que les pratiques sexuelles les plus dangereuses et les plus cruelles ne
doivent avoir pour mesure que le seul consentement de la victime98. Il sagit ici dune
approche contractualiste 99 du corps, qui, loppos du principe dindisponibilit,
ignore quen gnral ce sont les faibles qui consentent 100, et entrine un droit de
frapper et de blesser autrui dans un but de jouissance sexuelle , au nom dune
libert sexuelle [qui] primerait donc dsormais tous les autres droits de
lhomme 101. Certes, on peut admettre que la dignit a elle aussi plusieurs
visages 102. Mais on doit surtout constater que si le principe de dignit humaine,
dailleurs absent de largumentation de la Cour, implique lide
dautodtermination, ce principe ne saurait lui-mme faire lobjet de renoncement
par le sujet103. En dautres termes, la possibilit de sautodterminer ne saurait
impliquer un droit se dpossder 104.
96

CEDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, op. cit.

97

CEDH, 17 fvrier 2005, K.A. et A.D. c. Belgique, op. cit., 83.

98

Ce consentement de la victime faisait bel et bien dfaut en lespce.

M. LEVINET, La notion dautonomie personnelle dans la jurisprudence de la Cour europenne des


droits de lhomme , op. cit., p. 14.
99

M. FABRE-MAGNAN, Le domaine de lautonomie personnelle. Indisponibilit du corps humain et


justice sociale , D. 2008, p. 32.
100

M. FABRE-MAGNAN, Le sadisme nest pas un droit de lhomme (CEDH, 17 fvrier 2005, K.A. et A.D.
c. Belgique) , op. cit., p. 2975.
101

J.-P. MARGUNAUD, in F. SUDRE et autres, GACEDH, op. cit., p. 481. Ces deux visages peuvent
transparatre dans ltude de D. DE BCHILLON, Voile intgral : loge du Conseil dtat en thoricien
des droits fondamentaux , RFDA 2010, pp. 467 et 468 : le premier visage de la dignit postule que
ltre humain digne est celui qui disposant de soi, cest--dire, pour lessentiel, de son propre corps, ne
contrevient pas un modle de comportement socialement prdtermin comme acceptable (Rapport du
Comit Weil de rflexion sur le prambule de la Constitution, Redcouvrir le prambule de la Constitution, La
Documentation franaise, 2009, p. 93) et requiert que la socit cest--dire ltat se considre lgitime
dfinir la hauteur de cette condition humaine laquelle chacun doit se hisser . Le second visage de la
dignit est celui qui suppose le droit de chacun de ne se voir imposer aucun modle de comportement
qui ne serait soit librement consenti soit impos par la loi pour assurer lgale protection des droits et
liberts dautrui .
102

J-P. MARGUNAUD, in F. SUDRE et autres, GACEDH, op. cit., p. 481. Pour une approche diffrente de
celle dveloppe ici, voir du mme auteur, Libert sexuelle et droit de disposer de son corps , Droits,
n 49, 2009, p. 19.
103

M. FABRE-MAGNAN, Le domaine de lautonomie personnelle. Indisponibilit du corps humain et


justice sociale , op. cit.
104

Jurisdoctoria n 5, 2010

58

Xavier Souvignet

Certes lide librale selon laquelle lhomme est lui-mme source des normes
qui dictent sa conduite 105 nest pas nouvelle. Mais l homme dont parlaient les
libraux est lindividu rationnel. Lindividualisme, notamment lindividualisme
kantien reconnat la volont individuelle comme source du droit, non parce quelle
est individuelle, mais parce quelle est immdiatement rationnelle 106. Or la
conception hyper-individualiste de lautonomie personnelle raccroche le droit la
remorque des discours narcissiques et paranoaques 107 les plus irrationnels de
lindividu. Cette volution constitue sans nul doute une drive sadienne de
lindividualisme originel de la Convention, qui ne peut aboutir quau suicide du
droit 108 comme morale , ainsi que lentendait P.-H. Teitgen109. Elle ne saurait
galement aboutir quau suicide de la dmocratie librale, car lasservissement ses
propres fantasmes et pulsions est encore un asservissement.

. DESMONS, Droit et devoir de rsistance en droit interne. Contribution une thorie du droit positif, Paris, LGDJ,
1999, p. 38.
105

106

B. BOURGEOIS, La raison moderne et le droit politique, Paris, J. Vrin, 2000, p. 167.

P. WACHSMANN et A. MARIENBURG-WACHSMANN, La folie dans la loi. Considrations critiques sur


la nouvelle jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme en matire de transsexualisme ,
op. cit.
107

108

B. EDELMAN, Naissance de lhomme sadien , Droits, n 49, 2009, p. 119.

109

Cf. supra.

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le modle politique de la CEDH : du pouvoir du peuple la souverainet du sujet

59

RSUM :
La jurisprudence de la Cour europenne de Strasbourg considre la dmocratie comme le seul rgime
compatible avec la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales.
Mais lide que la Cour se fait de la dmocratie est bien loigne de la conception classique, telle quelle peut tre
exprime par ladage lincolnien : gouvernement du peuple, par le peuple, et pour le peuple . travers les
notions de prminence du droit et de socit dmocratique , la jurisprudence europenne a dplac la
problmatique de la dmocratie vers la garantie des droits et liberts individuelles. Cette conception matrielle de
la dmocratie nest pas nouvelle. Elle est celle du libralisme moderne sexprimant dans les thories du contrat
social. Mais, bien quhritire de cette tradition, la jurisprudence de la Cour semble aller beaucoup plus loin. En
effet alors que le contractualisme moderne exprimait une certaine foi dans le pouvoir du peuple et dans la vertu
citoyenne pour sauvegarder les liberts, la Cour europenne de Strasbourg semble sengager vers une dissolution de
ces concepts. La notion d autonomie personnelle consacre dsormais la personne comme le nouveau
souverain. Cette rvolution de la source du pouvoir lgitime nous apparat dicte par une logique
hyper-individualiste, dangereuse pour les valeurs qui constituent lessence mme de la Convention : la dignit et
la libert humaine.
SUMMARY :
The European Court of Human rights considers democracy as the only political model compatible with the
European Convention for human rights and fundamental liberties. However, the Courts idea of democracy as it
transpires from its ruling pattern appears quite far from the Lincolnian ideal of government of the people, by the
people, for the people. Through notions like rule of law and democratic society the European Court has
focused the concept of democracy toward the matter of the guarantee of individual rights and freedoms. This
substantive conception of democracy is not new; it belongs to the modern liberalism that is reflected in the social
contract theories. Although the Courts precedents root themselves in this liberal tradition, European judges have
built a new doctrine. Indeed, even though the social contract modern theories trusted the power of the people and
the virtue of the citizens to protect freedom, the European Court tends to progressively revoke these conceptions.
The notion of personal autonomy establishes the sovereignty of the person. This revolutionises the definition
of what actually is the source of the legitimate power, that now appears dictated by a hyper-individualistic
logic. Such logic can threaten the values that constitute the very essence of the European Convention: human
dignity and human freedom.

Jurisdoctoria n 5, 2010

60

Xavier Souvignet

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
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- VOGEL L. (dir.), Des droits au droit. Les droits de la personne, fondement du droit, Paris,
ditions Panthon-Assas, 2006, pp. 25-40
- Voir galement lensemble des contributions dans la revue Droits. La libert du
consentement. Le sujet, les droits de lhomme et la fin des bonnes murs ? 2/, n 49, 2009

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir du commissaire europen

BENOT DE CALAN
Doctorant lUniversit de Montpellier I

ne thse de 1972 sur les Commissaires et juges dans les Communauts europennes
constatait que les premiers, ni politiciens, ni fonctionnaires europens,
ni diplomates, [...] se relient par certains traits la fois ces trois catgories. En tant
que dpositaires de lintrt communautaire, ils sont dots de moyens daction
vritable, sont responsables de la ralisation des objectifs fixs par les Traits,
disposent dune grande latitude quant leur intervention dans le domaine qui est
celui des Communauts... 1. La formulation de cette citation rvle toute
lambigut de lexercice du pouvoir par le Commissaire europen : si le pluriel est
utilis, lauteur compare les commissaires europens des personnes ayant des
pouvoirs individuels.
La simple lecture des traits met en avant le principe de collgialit2, qui carte
apparemment lexistence dun pouvoir individuel de celui-ci. Le principe de
collgialit encadre la vie publique du Commissaire europen de sa nomination la
fin de ses fonctions. Lobjectif des initiateurs de la construction europenne tait
dailleurs dinstituer un collge dhommes indpendants ayant pour mission de
prsider une certaine orientation du march 3. Dailleurs, pour la Commission
elle-mme, faute dune lection directe des commissaires europens au suffrage
universel direct, cest travers la procdure de nomination de la Commission, mais
galement son fonctionnement collgial que sa lgitimit et sa cohrence devaient tre
assures 4.
N. CONDORELLI BRAUN, Commissaires et juges dans les Communauts europennes, Paris, LGDJ,
coll. Bibliothque du Droit international, 1972, Tome LXVIII, p. 2.
1

Ce principe, qui rsultait implicitement du statut des membres et du fonctionnement de la Commission,


a t consacr par lactuel article 17, 6 b) du Trait sur lUnion europenne (art. 17, 6 c) TUE).
2

A. COHEN, Le Plan Schuman de Paul Reuter entre Communaut nationale et fdration


europenne , Revue franaise de Sciences politiques 1998, p. 647.
3

Communication de la Commission la confrence intergouvernementale sur la rforme des institutions


en date du 22 novembre 2000, COM (2000) 771 final, spc. pt. 4, p. 3.
4

Jurisdoctoria n 5, 2010

62

Benot de Calan

Aujourdhui, aprs dsignation du prsident de la Commission et adoption de la liste


des commissaires par le Conseil5, le prsident, le haut reprsentant de lUnion pour
les affaires trangres et la politique de scurit et les autres membres de la
Commission sont soumis, en tant que collge, un vote dapprobation du Parlement
europen 6. Ds que ce vote a eu lieu, il revient au prsident de la Commission de
rpartir les domaines de comptences de la Commission entre les commissaires, de
manire assurer notamment la collgialit de laction de la Commission7.
Quels que soient les pouvoirs du Commissaire lintrieur de son secteur, ses
comptences individuelles sont extrmement limites quand il sagit de prendre des
dcisions qui ont des consquences lchelle de la Communaut8. Comme la
rappel, en 1965, le prsident Wallstein, seules la prparation et lapplication des
dcisions de la Commission sont rparties entre ses membres 9. En pratique, le
recours au vote, lors des runions hebdomadaires10, est trs rare11, suivant en cela la
rgle quavait pos Jean Monnet, alors prsident de la Haute Autorit, selon laquelle
aucune dcision importante ne serait acquise dans des conditions de conflit 12.
Gnralement, la Commission adopte ses dcisions par consensus13 ; ce qui constitue
une premire manifestation de la collgialit 14.
Or, pour Karel van Miert, qui dit dlibration selon le principe de la
collgialit dit responsabilit collgiale 15. Aux prmisses de la construction
europenne, la responsabilit des dcisions prises ne pesait pas sur la seule
Commission, les membres de la Haute Autorit, puis de la Commission tant
5

V. Art. 17, 7, al. 1 et 2 TUE.

Art. 17, 7 al. 3 TUE. Nous soulignons.

V. Art. 17, 6 c) TUE.

V. le discours du prsident Barroso lissu de sa nomination, dans lequel il rappelle limportance


capitale du principe de collgialit et son rejet de lide dun super-commissaire disposant de pouvoirs
tendus (Parlement europen, communiqu et SPEECH/04/375 du 22 juillet 2004). V. galement
Commission : M. Duro Barroso, nouveau prsident de la Commission , Europe, aot-septembre 2004,
Alerte 18.
8

Confrence lUniversit de Kiel du 19 fvrier 1965 cit dans : C. ZORGBIBE, Histoire de lUnion
europenne, Paris, Albin Michel, coll. Fondation Robert Schuman, 2005, p. 89.
9

10

V. art. 5, 2 du Rglement intrieur de la Commission.

11

V. C. ZORGBIBE, Histoire de lUnion europenne, op. cit., p. 89.

12

J. MONNET, Mmoires, Paris, Fayard, coll. Le livre de poche, 1976, p. 569.

V. Communication de la Commission la confrence intergouvernementale sur la rforme des


institutions, op. cit., pt 5, p. 3.
13

L. COUTRON, Le principe de collgialit au sein de la Commission europenne aprs le Trait de


Nice , RTDE 2003, pp. 247-266, spc. p. 249.
14

K. VAN MIERT, La rpartition des portefeuilles au sein de la Commission et le problme de la


collgialit , in Mlanges Fernand Dehousse, vol. 2, Paris/Bruxelles, Nathan/Labor, 1979, p. 175.
15

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir du commissaire europen

63

considrs comme de simples gestionnaires des domaines de comptences qui leur


taient confis16.
Cependant, les raisons de cohrence et defficacit voulues par le Trait
lui-mme ont conduit lapparition progressive dun pouvoir individuel du
Commissaire europen, travers lhabilitation lui permettant de prendre des
dcisions au nom de la Commission. De plus, il a sembl ncessaire dattribuer une
plus grande marge de manuvre aux commissaires dans la prparation, lexcution,
voire mme la prise de dcision, en contrepartie de lobligation de respecter les
directives prsidentielles et de rpondre personnellement de toutes les erreurs
commises dans leur domaine 17.
Dj, en 1965, la France regrettait linfluence croissante de la Commission due
aux usages qui se sont installs progressivement et qui ne sont pas prvus par le
Trait sans tre pourtant en contradiction avec lui 18. Pour lutter contre cette
tendance, elle proposait de sen prendre seulement aux hommes actuellement en
place parce que ceux-ci sont en grande partie responsables des drglements 19. En
effet, les membres de la Commission se sont rapidement appropris les domaines de
comptence dont ils avaient la charge. Ainsi, un Commissaire europen a confi que
son mandat de Commissaire europen lui avait apport toutes les satisfactions que
lon peut esprer dune activit cratrice. [Il avait eu] le sentiment de construire
quelque chose et de contribuer modifier le paysage europen dans le sens [quil
avait] toujours souhait 20. Plus rcemment, un autre soutenait que la fonction de
commissaire permet de faire prvaloir ce que lon croit juste 21.
Cette appropriation a t facilite par les procdures simplifies de prise de
dcision de la Commission : la procdure crite22 et lhabilitation23. En effet, il est
souvent difficile pour le collge de modifier sensiblement la position arrte par le
membre comptent ou de revenir sur ses options. La rgle non crite, et bien

Lors de la Confrence sur la cration de la CECA, Hallstein avait affirm que les garanties [de
labsence de travers politique de lOrganisation] vous les trouverez dans la qualit des hommes qui
grerons la Communaut : V. J. MONNET, Mmoires, op. cit., p. 474.
16

L. COUTRON, Le principe de collgialit au sein de la Commission europenne aprs le Trait de


Nice , op. cit., p. 266.
17

Note du Ministre des Affaires trangres du 9 novembre 1965 intitule La Commission du March
commun, son pouvoir et son rle , cite dans B. BRUNETEAU, Histoire de lide europenne au second XXme
sicle travers les textes, Paris, Armand Colin, collection U, 2008, p. 194.
18

19

Ibidem, spc. p. 193.

20

R. MARJOLIN, Le travail dune vie, Paris, Robert Laffont, 1986, p. 304.

21

. CRESSON, Innover ou subir, Paris, Flammarion, 1998, p. 13.

22

V. Art. 12, 1 du Rglement intrieur.

23

V. Art. 13, 1 du Rglement intrieur.

Jurisdoctoria n 5, 2010

64

Benot de Calan

naturelle, est quil faut faire confiance au collgue comptent 24. Dailleurs pour le
Tribunal, il suffit que les lments sur lesquels la Commission fonde ses dcisions
[soient] disponibles pour tous les membres du collge pour que le principe de
collgialit soit respect25.
Cet tat de fait est dailleurs pris en compte par le Parlement europen, depuis
les auditions aux commissaires-candidats de 1999. cette occasion, il contrle leurs
comptences et leur allgeance lUnion europenne. Ainsi, laudition du
candidat nerlandais, arriv Bruxelles prcd dune solide rputation
d eurosceptique 26, fut difficile car plusieurs groupes lui ont diagnostiqu un trs
net manque denthousiasme pour la partie de son dossier consacre la poursuite de
la dlicate harmonisation fiscale , qui faisait prdire quil ne semblait gure devoir
aller au-del dun rle de gestionnaire terne 27. Lautonomie du Commissaire
europen est telle que lon constate, depuis les annes 1990, une dilution de la
collgialit qui rsulte des vellits des commissaires de concurrencer le prsident
dans leur domaine de comptence 28. tel point que depuis le Trait de Nice le
leadership [est devenu] bicphale puisque, outre lavis autoris du commissaire
comptent, la dlibration [doit] respecter les directives prsidentielles 29.
Lun des membres de la Commission dont le pouvoir personnel est
incontestable, et fut mme organis institutionnellement, est le prsident de la
Commission. En effet, ds le dbut de la construction europenne, le Prsident de
la Commission na pas pris la responsabilit dun domaine particulier, se rservant
un droit de regard gnral 30. Mais, lorigine de nature essentiellement
administrative et protocolaire, le rle du Prsident de la Commission a acquis, en
raison du charisme indniable des personnalits qui ont assum cette fonction, une

. NOL, Les problmes institutionnels de la Communaut largie, Confrence prononce la Socita Italiana
per la Organizzazione Internationale, Rome, 9 mars 1972, p. 7 (texte polycopi).
24

TPICE, 15 mars 2000, Cimenteries CBR SA e.a. c/ Commission, aff. jtes T-25, 26, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 38,
39, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 68, 69, 70, 71, 87,
88, 103 et 104/95, Rec. p. II-491, pt. 760.
25

26

P. BOCEV, Grand oral russi pour la squadra Prodi , Le Figaro, n 17129, 8 septembre 1999, p. 4.

27

Ibidem.

L. COUTRON, Le principe de collgialit au sein de la Commission europenne aprs le Trait de


Nice , op. cit., p. 248.
28

29

Ibidem, p. 266.

. NOL, Tmoignage : ladministration de la Communaut europenne dans la rtrospective dun


ancien haut fonctionnaire , in Die Anfge der Verwaltung der Europischen Gemeinschaft, Baden-Baden,
Jahrbuch fr europische Verwaltunggesichte, n 4, 1992, Nomos Verlagsgesellschaft, p. 147.
30

Jurisdoctoria n 5, 2010

65

Le pouvoir du commissaire europen

dimension fondamentalement politique 31. Ainsi, il est communment admis que si,
entre 1970 et 1985, la Commission a t marginalise, larrive la tte de la
Commission, en janvier 1985, de Jacques Delors [...] a [conduit ] une relance de la
construction europenne , puis, aprs son dpart, en 1993, la Commission fut tenue
lcart des progrs de lintgration32. Ce pouvoir dinfluence du prsident de la
Commission sur le poids de la Commission et, plus largement, sur lvolution de la
construction europenne nest pas nouveau. Lorsque Jean Monnet a dcid de ne
pas demander le renouvellement de son mandat de prsident de la Haute Autorit,
Konrad Adenauer a craint que la politique europenne ne supporte le contrecoup
de la dcision 33.
Trs tt, le prsident de la Commission a dfendu la construction europenne,
contre les tats membres34 ou devant les autres interlocuteurs internationaux, au
point de devenir, semble-t-il, lincarnation au plan international de la Communaut
europenne35. En ce sens, juste aprs la cration de la Haute Autorit, Jean Monnet
reut une communication de Londres lui disant : Le gouvernement de Sa Majest
[] est prt engager tout moment des conversations avec le prsident de la
Haute Autorit en vue de leurs relations rciproques 36.
La meilleure preuve du pouvoir du prsident de la Commission vient du
contenu et de lampleur des dbats, des discussions et des affrontements autour de sa
dsignation37. Linvestiture du prsident de la Commission a dbouch sur la
naissance dun vrai patron politique de la Commission 38. Pour plus de clart,
certains auteurs proposent donc de concentrer sur lui le pouvoir politique au dpend

R. MEHDI, Article 217 , in J. RIDEAU (dir.), Union europenne Commentaire des traits modifis par le trait
de Nice du 26 fvrier 2001, Paris, LGDJ, CEDORE, IDPD - Universit de Nice-Sophia Antipolis, 2001,
p. 306.
31

V. C. HEN, La Commission europenne, principal organe communautaire, est une institution


atypique , in M. DEHOVE (dir.), Le nouvel tat de lEurope ides fortes pour comprendre les nouveaux enjeux de
lUnion, Paris, La Dcouverte, 2004, p. 56.
32

D. SPIERENBURG, R. POIDEVIN, Histoire de la Haute Autorit de la Communaut europenne du charbon et de


lacier Une exprience supranationale, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 310.
33

Ainsi, laffrontement entre le prsident Wallstein et le gnral de Gaulle est clbre.


V. par ex. D. V. P. LEWIS, The road to Europe History, Institution and Prospects of European Integration 19451995, New York, Peter Lang Publishing Inc., 1993, spc. p. 198.
34

V. J.-L. QUERMONNE, Les institutions europennes et leur rforme , in D. DAMAMME (dir.), La


dmocratie en Europe, Paris, LHarmattan, coll. Cahiers politiques, Actes de lUniversit europenne dt de
lUniversit Paris IX-Dauphine en collaboration avec la Fondation pour une Civilisation europenne
(22-24 septembre 2002), 2004, p. 189.
35

36

J. MONNET, Mmoires, op. cit., p. 552.

37

V. J. DELORS, Lunit dun homme Entretiens avec Dominique Wolton, Paris, Odile Jacob, 1994, p. 305.

38

D. ROMAND, Jacques Santer ou lEurope de lan 2000, Paris, Jacques Grancher, 1998, spc. p. 100.

Jurisdoctoria n 5, 2010

66

Benot de Calan

des commissaires europens, qui centreraient leurs efforts sur des missions
technocratiques39.
Dailleurs, dans les faits, lorigine primus inter pares, le prsident de la
Commission est progressivement devenu lquivalent dun chef de
gouvernement 40. Certains auteurs avancent que le Trait de Nice a confort
singulirement le statut de chef dune quipe 41. Nanmoins, le pouvoir du
prsident de la Commission est limit. Le prsident de la Commission doit composer
avec le Parlement europen et les tats membres42. Au sein mme de la
Commission, le prsident de la Commission doit obtenir la coopration des
commissaires europens43. En effet, si le prsident dfinit les lignes de travail, les
dcisions sont prises la majorit des membres de la Commission44. Le prsident
dispose toutefois dune autorit sur les commissaires dans la mesure o il lui revient
de dsigner les candidats-commissaires45, de rpartir les domaines de comptences
entre eux46 et dans la mesure o il peut exiger la dmission de lun des
commissaires47. En fait, la prminence du prsident, par rapport aux autres
commissaires [] garantit la cohrence de la Commission 48. Afin de renforcer cet
tat de fait, il a mme t propos de donner au prsident les moyens de sa
fonction et de ses ambitions en examinant notamment lopportunit de lui confier le
pouvoir dmettre des directives lgard de commissaires qui seront plus
ouvertement ses subordonns 49. Lintrt tant de mettre laccent sur le rle de

V. S. BRACQ, La Commission europenne entre fonctions darbitrage et rle politique , RMCUE,


n 480, juillet-aot 2004, p. 448.
39

J.-P. JACQU, Les rformes institutionnelles introduites par le trait de Lisbonne , in E. BROSSET,
C. CHEVALLIER-GOVERS, V. EDJAHARIAN, C. SCHNEIDER (dir.), Le trait de Lisbonne Reconfiguration ou
dconstitutionnalisation de lUnion europenne ?, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 63.
40

41

R. MEHDI, Article 217 , op. cit., p. 307.

42

V. P. GERBET, La construction de lEurope, Paris, Armand Colin, 4me d., 2004, p. 506.

A. GARCIA-URETA, La Commission europenne , in J.-B. AUBY, J. DUTHEIL DE LA ROCHRE


(dir.), Droit administratif europen, Bruxelles, Bruylant, 2007, p.83.
43

V. art. 219, 1 TCE, repris lart. 8, 3 du Rglement intrieur. La rgle de la majorit existe depuis
1951, car selon Jean Monnet, elle est le moyen le plus sr de favoriser laccord unanime parce quelle
[conduit] la dcision et que cette perspective portait la minorit la sagesse : cf. J. MONNET, Mmoires,
op. cit., p. 570.
44

45

V. Art. 7, 2 TUE.

46

V. Art. 6, 1 b) TUE.

47

V. Art 6, 2 TUE.

48

A. GARCIA-URETA, La Commission europenne , op. cit., p. 82.

L. COUTRON, Le principe de collgialit au sein de la Commission europenne aprs le Trait de


Nice , op. cit., pp. 252-253.
49

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir du commissaire europen

67

coordinateur du prsident 50. La collgialit serait alors conue comme


potentiellement autoritaire [] et non plus en termes dgalit des commissaires 51.
La mise en uvre de cette proposition permettrait au prsident de la
Commission de mieux lutter contre les prtentions hgmoniques de ses
commissaires 52. Car, comme nous lavons vu, ses prtentions et les ncessits de
fonctionnement de la Commission europenne ont conduit lapparition dun
pouvoir personnel du Commissaire europen. Plus quun pouvoir dinfluence,
ncessaire lexercice efficace du mandat de Commissaire europen (I), est apparu
un vritable pouvoir dcisionnel du Commissaire europen (II).

I UN POUVOIR DINFLUENCE INHRENT AUX FONCTIONS EXERCES


Afin dexercer au mieux leurs fonctions, les titulaires du mandat de
Commissaire europen ont dvelopp un pouvoir dinfluence lgard
principalement des tats (1), mais galement dautres acteurs du jeu
communautaire (2).
1) Les dlicates relations avec les tats
chacune des grandes tapes de la construction europenne, les commissaires
europens ont d exercer de relles capacits de diplomatie pour dfendre les
politiques dont ils avaient la charge. Ce fut particulirement le cas du
Commissaire Mansholt et de la Politique agricole commune, partir de 195753, ou
du Commissaire Brittan et de la politique de la concurrence, de 1988 199254. Cest
en prvision des difficults rencontres que Jean Monnet, lors de la rdaction du
projet de trait CECA, a donn quelques prcisions sur la Haute Autorit dont les
membres devront pouvoir prendre des mesures et slever au-dessus du cadre
national 55. Car, les membres de la Haute Autorit ont eu rsister contre les
menaces peines voiles des gouvernements afin de leur imposer des dcisions
respectant la lettre et lesprit du Trait 56. Cette pression est telle que les

50

Ibidem, p. 258.

51

Ibidem.

L. COUTRON, Le principe de collgialit au sein de la Commission europenne aprs le Trait de


Nice , op. cit., p. 248.
52

53

V. galement R. MARJOLIN, Le travail dune vie, op. cit., p. 319.

54

V. L. BRITTAN, LEurope quil nous faut, Paris, Plon, 1994, p. 13.

D. SPIERENBURG, R. POIDEVIN, Histoire de la Haute Autorit de la Communaut europenne du charbon et de


lacier Une exprience supranationale, op. cit., p. 13.
55

56

Ibidem, p. 74.

Jurisdoctoria n 5, 2010

68

Benot de Calan

candidats-commissaires cherchent aujourdhui rassurer le Parlement europen sur


le rapport avec les tats membres. Ainsi, lors des auditions, un candidat a tenu
prciser quil ne craignait pas du tout de dire non, mme de grands tats
membres 57.
Les liens quil entretient avec son tat dorigine peuvent lui servir58. Ainsi, aux
yeux de Jean Monnet, lun des candidats allemands avait le double avantage
davoir un accs direct au chancelier et dtre un homme en vue de la CDU, le parti
au pouvoir 59. Plus rcemment, le Commissaire de nationalit allemande en charge
de llargissement a pu bnficier du soutien de lAllemagne pour lintgration de la
Turquie60. Dans ce sens, la facilit pour un commissaire d expliquer la ralit de
son pays aux autres commissaires, ralit difficilement apprhendable de
lextrieur , a t mise en avant61.
Le pouvoir dinfluence du Commissaire europen se traduit galement par les
efforts que les tats membres fournissent placer le candidat de leur nationalit aux
postes cls62 et les difficults quils ont admettre que la Commission puisse compter
moins de commissaires quil y a dtats membres. Il a ainsi pu tre regrett que les
petits pays considrent leur prsence visible la Commission comme plus
importante que lefficacit de lInstitution 63. Le poids dun Commissaire dans le
dveloppement de son domaine de comptence se traduit galement par la cration
de portefeuilles particuliers. Ceci naurait pas lieu sil se cantonnait un simple rle
de gestion64.

Audition de Viviane Reding par la Commission des liberts civiles, de la justice et des affaires
intrieures du Parlement europen le 12 janvier 2010, p. 21.
57

Ainsi, la nomination de Pierre-Olivier Lapie et de Fritz Hellwig a t bien accueillie car elle permettait
de mettre fin la prpondrance bnluxienne : cf. D. SPIERENBURG, R. POIDEVIN, Histoire de la
Haute Autorit de la Communaut europenne du charbon et de lacier Une exprience supranationale, op. cit., p. 519.
58

59

Ibidem, p. 66.

60

V. S. GOULARD, Le Grand Turc et la Rpublique de Venise, Paris, Fayard, 2005, p. 75.

M. OREJA, Interview de M. Marcelino Oreja, Commissaire europen , LPA, n 33, 17 mars 1997,
p. 25.
61

V. les dbats sur la nomination de Michel Barnier au portefeuille du March intrieur. galement,
v. par ex. J. QUATREMER, La France exige le poste de commissaire charg du march intrieur ,
Libration.fr, Coulisses de Bruxelles, 25 mai 2009.
62

J.-F. DREVET, Llargissement de lUnion europenne, jusquo ?, Paris, LHarmattan, 2me d. revue et corrige,
prface de E. Landaburu, 2004, p. 231.
63

Ainsi, Pierre Kociusko-Morizet, prsident de lAcsel (Association du commerce et des services en ligne),
dans sa lettre aux candidats aux lections europennes, proposa la cration dun Commissaire
lconomie numrique. V. N. RAULINS, Pierre-Kociusko-Morizet : Chaque pays joue perso Le
prsident de lAcsel appelle une vraie politique europenne pour le secteur du numrique , Mtro,
14 mai 2009.
64

Jurisdoctoria n 5, 2010

69

Le pouvoir du commissaire europen

Le Commissaire europen peut galement faire jouer son influence lgard


des tats tiers. En pratique, il arrive que le Commissaire europen assure seul la
reprsentation de la Communaut europenne pour son domaine de comptence.
Cest le cas du commissaire europen au Commerce qui il revient habituellement
de dfendre les positions europennes lOMC. Dj, en 1962 et 1963, le
commissaire aux questions financires et montaires accompagna le
prsident Hallstein et le commissaire aux Relations extrieurs, lors de leurs visites au
prsident Kennedy, concernant un ventuel dollar gap65. Mais le commissaire doit
alors sen tenir strictement au mandat confi par le Conseil la Commission au
risque de provoquer les foudres dun tat membre66. Les relations internationales de
lUnion europenne sont aujourdhui exerces par le Haut reprsentant de lUnion
pour les affaires trangres et la politique extrieure. Cest limportance de ce rle
qui explique les nombreux dbats sur le choix du titulaire de ce poste67.
2) Les subtils rapports avec les autres acteurs du jeu communautaire
Les rapports du Commissaire europen et du Parlement europen sont un
mlange de coopration et dopposition. Ainsi, le Commissaire europen peut
recourir au Parlement pour mettre en place des avances dans le cadre de son
portefeuille. Ce fut le cas du Commissaire aux Affaires conomiques et financires
qui sest appuy sur le sous-comit montaire de la commission des affaires
conomiques du Parlement, pour promouvoir la monnaie unique68. De mme, lors
de leur audition, les commissaires-candidats nhsitent pas solliciter le Parlement
europen pour faire avancer un texte bloqu par le Conseil69.
Sil coopre avec le Parlement europen, le Commissaire peut nanmoins
sopposer lui. Ainsi, en 2004, le Commissaire llargissement na pas donn suite
la demande dtude dimpact de lintgration de la Turquie manant du Parlement
europen70.
Cest en prvision de ces rapports que, depuis 1999, avant de valider le collge
de commissaires, le Parlement europen procde aux auditions des commissaires
europens. Chaque audition est ralise par la commission du Parlement europen
65

V. R. MARJOLIN, Le travail dune vie, op. cit., p. 337.

66

V. les reproches que la France fit Peter Mandelson lors des ngociations lOMC.

V.
Ashton
doit
gagner
la
considration
des
dirigeants
europens
in http://www.euractiv.com/fr/priorites/ashton-doit-gagner-considration-dirigeants-europens/article188486 ; Catherine Ashton, trs trangre aux affaires diplomatiques , Libration, 26 janvier 2010.
67

68

Relev par J. JOANA, A. SMITH, Les Commissaires europens, Paris, Presses de Sciences-Po, 2002, p. 185.

69

V. Audition de Viviane Reding, op. cit., p. 7.

V. Le Monde, 25 septembre 2004 ; cit dans S. GOULARD, Le Grand Turc et la Rpublique de Venise, op. cit.,
p. 149.
70

Jurisdoctoria n 5, 2010

70

Benot de Calan

correspondant aux futures attributions du candidat. Les auditions permettent de


jauger, en plus de leurs comptences, leurs vritables motivations 71, de savoir si
les candidats-commissaires sont aptes occuper leur poste 72. Pour cela, les
comptences techniques autant que les qualits politiques sont apprcies par les
dputs europens73.
Les efforts des dputs europens se justifient par leur coopration permanente
avec les commissaires europens. Ainsi, le Commissaire europen, en tant que
membre de la Commission, peut assister toutes les sances du Parlement
europen et est entendu la demande de celui-ci74. En plus d assister aux sances
de lAssemble , le Commissaire europen peut participer aux travaux des
commissions parlementaires, participer aux runions du bureau largi qui
arrtent lordre du jour des sances plnires linvitation du Prsident du
Parlement europen, voire demander lurgence dune discussion 75. De plus, afin
de suivre les travaux du Parlement europen, chaque commissaire nomme un
attach parlementaire parmi les membres de son cabinet [...] 76. Ainsi, le
Commissaire europen peut influer sur le traitement rserv une de ses
propositions de texte.
Dans ce sens, le Commissaire europen peut tirer partie du contrle que le
Parlement europen exerce sur lui. Dune part, le Parlement europen, comme pour
un parlement national envers un gouvernement77, peut poser des questions la
Commission78. Ces questions peuvent tre de trois types : crites, orales sans dbat,

71

D. ROMAND, Jacques Santer ou lEurope de lan 2000, op. cit., p. 96. Nous soulignons.

72

S. GOULARD, Le Coq et la Perle, Paris, d. du Seuil, 2007, p. 77. Nous soulignons.

V. les diffrentes apprciations des parlementaires europens sur les candidats la Commission de
1999, in P. BOCEV, Grand oral russi pour la squadra Prodi , op. cit.
73

74

Art. 230 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (art. 230 TFUE).

V. CONSTANTINESCO, Article 140 , in V. CONSTANTINESCO, R. KOVAR, J.-P. JACQU,


D. SIMON (dir.), Trait instituant la CEE Commentaire article par article, Paris, Economica, 1992, p. 828.
75

. NOL, in V. CONSTANTINESCO, R. KOVAR, J.-P. JACQU, D. SIMON (dir.), Trait instituant la CEE
Commentaire article par article, ibidem, p. 829.
76

Il sagit en effet dune pratique courante dans les systmes nationaux europens (V. C. GREWE,
H. RUIZ-FABRI, Droits constitutionnels europens, Paris, PUF, 1995, 452, pp. 561-563). V. par ex. lart. 48 de
la Constitution franaise qui prvoit qu une sance par semaine au moins est rserve par priorit aux
questions des membres du Parlement et aux rponses du Gouvernement ; et lart. 74 de la Constitution
de la Rpublique dEstonie du 28 juin 1992 qui dispose que les membres du Riigikogu (Parlement
estonien) ont le droit de demander des explications au Gouvernement de la Rpublique et ses membres
[]. Il doit tre rpondu lors dune session du Riigikogu .
77

V. art. 230, 2 TFUE et art. 108 110 du Rglement intrieur du Parlement europen
(Dcision 2005/684/CE, 28 septembre 2005, Euratom, portant adoption du statut des dputs europens, JOUE
n L 262 du 7 octobre 2005, pp. 1-140, dans sa 16me dition de fvrier 2006).
78

Jurisdoctoria n 5, 2010

71

Le pouvoir du commissaire europen

ou orales avec dbat79. Les questions crites font lobjet dune rponse crite publie
au Journal officiel de lUnion europenne80. Il semble que lorsquune question concerne un
domaine de comptence prcis, ce soit au Commissaire europen comptent de
rpondre, et que lorsquil sagit dune question concernant la politique gnrale de la
Commission, cest alors le prsident de la Commission qui rpond81. Les questions
orales sans dbat se droulent en deux temps : Selon le rglement intrieur du
Parlement, lauteur lit sa question et il en parle pendant dix minutes au maximum.
Un membre de linstitution interroge rpond succinctement. Sil sagit [dun
commissaire], lauteur de la question peut poser une ou deux questions
complmentaires auxquelles il est galement succinctement rpondu 82. Dans le cas
des questions orales avec dbat, le dbat voit intervenir, aprs le ou les auteur(s) de
la question et le membre de linstitution interroge qui rpond, les autres
parlementaires pour une dure maximum de cinq minutes 83.
Le Parlement europen peut, dautre part, solliciter la prsentation de tous les
documents quil estime ncessaire, de mme quil peut tout moment mettre des
observations sur lexcution du budget par chacun des Commissaires84. Le
Commissaire europen doit alors tout mettre en uvre pour donner suite ces
observations85. Sils lestiment ncessaire, le Parlement ou le Conseil peuvent mme
exiger du Commissaire quil leur fasse rapport sur les mesures prises la lumire
de ces observations et commentaires 86. Exceptionnellement, le Parlement europen
peut dcider de la mise en place dune commission temporaire denqute87, comme
celle qui a conduit la dmission collective de la Commission Santer en 1999.
Le Commissaire europen peut utiliser ce pouvoir de contrle pour sassurer
une certaine lgitimit. Ainsi, quatre commissaires europens ont dcid,
lautomne 1998, dchapper aux soupons de fraudes qui pesaient sur les membres

En France, ces questions ne sont explicitement prvues que par le Rglement intrieur du Snat
(art. 82), mais lAssemble nationale y recourt quand elle lestime ncessaire.
79

80

Art. 110, 5 du Rglement intrieur du Parlement.

Lart. 108, 5, du Rglement intrieur du Parlement europen prvoit qu (u)n membre de


linstitution intresse rpond .
81

V. CONSTANTINESCO, Article 140 , in V. CONSTANTINESCO, R. KOVAR,


D. SIMON (dir.), Trait instituant la CEE Commentaire article par article, op. cit., p. 831.
82

83

Ibidem.

84

V. art. 319, 2 TUE.

85

V. art. 319, 3 TUE.

86

Art. 319, 3 al. 2 TUE.

87

V. art. 226 TFUE.

J.-P. JACQU,

Jurisdoctoria n 5, 2010

72

Benot de Calan

de la Commission en demandant eux-mmes tre entendus par la COCOBU suite


des soupons de dtournements de fonds communautaires88.
Cest galement pour prvenir de tels soupons, et sassurer de lintgrit et de
la comptence des commissaires europens, que le Parlement europen a dcid de
prendre les devants lors de linvestiture de la Commission Santer, en 1999. Il a alors,
pour la premire fois, fait prcder celle-ci de laudition particulire de chaque
candidat comprenant autant des questions intressant leur futur portefeuille que des
questions plus gnrales89, aboutissant des discussions portant sur les comptences
et les convictions europennes de chaque futur Commissaire90.
Ainsi, lors de son audition en 1999, un des candidats franais a d sexpliquer
sur la rduction de sanction quil avait obtenue en faveur dune entreprise de
lOrne coupable davoir dtourn des fonds europens alors quil tait encore
directeur de Cabinet du prsident Delors91. De mme, lors des dernires auditions, le
candidat finlandais a eu rpondre une question sur ses relations avec les lobbies92.
A posteriori, on peut stonner de la dclaration du Commissaire de nationalit
britannique de la Commission Ortoli, premire Commission unique, dans laquelle il
annonce que cest avant tout en qualit de membre du parti travailliste [...] que
jenvisage ma tche 93. Les jeux dinfluences entre le Commissaire europen et les
lobbies sont trs subtils.
Dj en 1985, un dput europen stait inquit du dveloppement du
nombre des lobbies dans les institutions communautaires 94. Cest pour rpondre
ces inquitudes quen 1993, la Commission a fini par adopter une communication
concernant ses relations avec les groupes dintrt dans laquelle elle confirme tre
trs accessible ceux-ci, mais affirme que cela est dans son intrt propre, car
les groupes dintrt peuvent alimenter les services en informations techniques et en

Il sagit dAnita Gradin, Erkki Liikanen Manuel Marin et Emma Bonino concernant des projets daide
humanitaire en ex-Yougoslavie et dans la rgion des Grands Lacs en Afrique. V. M. PAOLINI, Une
fraude laide humanitaire embarrasse Bruxelles , La Tribune, mardi 15 septembre 1998.
88

V. Agence Europe, n 6391, 5 janvier 1995, p. 2, et n 6396, 12 janvier 1995, p. 2 ; v. galement Europe
Documents, n 1919, 18 janvier 1995.
89

90

V. Europe, fvrier 1995, comm. 35.

91

B. BOLLAERT, Bachotage intense Bruxelles , Le Figaro, n 17117, mercredi 25 aot 1999, p. 30.

Audition dOlli Rehn par la commission de lconomie et des affaires montaires du Parlement
europen, 11 janvier 2010, p. 11.
92

93

N. CONDORELLI-BRAUN, La Commission des neuf , Revue du March Commun 1973, pp. 134-140.

Question crite n 2325/84 du 18 mars 1985 de M. Jens-Peter Bonde (ARC-DK) la Commission des
Communauts europennes sur les lobbies communautaires , JOCE, n C 228, du 9 septembre 1985,
p. 14.
94

Jurisdoctoria n 5, 2010

73

Le pouvoir du commissaire europen

avis consultatifs 95. ses yeux, les avantages excdent les inconvnients96. Ce point
de vue existe depuis la cration des communauts. En effet, il a pu tre dit quavec
lmergence de la Commission europenne [], les relations entre les groupes
dintrt et la dynamique communautaire [] deviennent lun des fondements
thoriques et pratiques de la doctrine politique communautaire 97.
Des rapports troits avec les groupes dintrt peuvent concourir au succs de
la construction europenne. Ainsi, Jean Monnet choisit comme membre de la Haute
Autorit un syndicaliste belge en tant que reprsentant minent de ces forces vives
dont [il] voulait sassurer le concours 98. Plus rcemment, la politique fiscale
europenne mene par le Commissaire concern sest faite en collaboration avec
lorganisation des employeurs au niveau europen (UNICE)99.
Le Commissaire europen est ainsi ouvertement soumis aux pressions des
groupes dintrt, contre lesquels il lui appartient de rsister. Le principe tant
lautorgulation du Commissaire comme des groupes dintrt100... Lide
sous-jacente est qu aucun lobbying srieux ne peut faire reposer sa stratgie et la
dfense de ses intrts [] en prsumant de [son] autorit individuelle 101. Car
mme dans lanimation de la politique communautaire du secteur dactivit qui
[lui] a t confi [son] poids est relatif tant les dcisions sont collgiales 102.
Cependant, cette dernire affirmation nest vraie que pour les dcisions les plus
importantes. Car, pour des raisons defficacit, le Commissaire europen dispose
dun certain pouvoir de dcision, par le biais du systme dhabilitation.

Communication n 93/C/63/02 de la Commission relative un dialogue ouvert et structur entre la Commission


et les groupes dintrt, JOCE, n C 63, du 5 mars 1993, pp. 2-5 (V. Europe, mai 1993, n 189). V. aussi
linterview de Monsieur Siim Kallas, Commissaire en charge de ladministration, de laudit et de la lutte
antifraude dans la Commission Barroso : S. KALLAS, Lobbies : lre du soupon , Le Figaro magazine,
n 19161, samedi 11 mars 2006, Cahier n 3, p. 50.
95

96

V. G. LAMARQUE, Le lobbying, Paris, PUF, Que sais-je ?, n 895, 1994, p. 121.

G. COURTY, Les groupes dintrt sont de longue date considrs comme des partenaires lgitimes
des institutions , in M. DEHOVE (dir.), Le nouvel tat de lEurope ides fortes pour comprendre les nouveaux enjeux
de lUnion, op. cit., p. 66.
97

D. SPIERENBURG, R. POIDEVIN, Histoire de la Haute Autorit de la Communaut europenne du charbon et de


lacier Une exprience supranationale, op. cit., p. 69.
98

99

V. J. JOANA, A. SMITH, Les Commissaires europens, op. cit., p. 92.

V. La rponse du prsident Santer la question crite n 440/99 pose le 3 mars 1999 par
Glyn Ford (PSE) la Commission sur la Rglementation du lobbying , JOCE, n C 348, du
4 dcembre 1999, pp. 69-70. V. galement la question orale n 81 pose la Commission de Ulf Holm du
14 mai 1997 sur les Lobbyistes la Commission , Dbats du Parlement europen, n 500, p. 213.
100

101

G. LAMARQUE, Le lobbying, op. cit., p. 94.

102

Ibidem.

Jurisdoctoria n 5, 2010

74

Benot de Calan

II UN POUVOIR DE DCISION RSULTANT


DE LEXERCICE DES FONCTIONS
Le systme dhabilitation, renforc par le pouvoir dinfluence du Commissaire,
est lorigine dun vritable pouvoir de dcision (1). Or, comme il ne saurait y avoir
de pouvoir sans responsabilit, une responsabilit individuelle du Commissaire
europen a merg au fur et mesure de la construction europenne (2).
1) La ncessit dun systme dhabilitation
En 1986, la Cour de justice des Communauts europennes a admis quun
Commissaire europen puisse tre habilit par la Commission agir en son nom103.
Le rglement intrieur de la Commission a repris cette jurisprudence en limitant
lutilisation de la procdure dhabilitation aux mesures de gestion ou
dadministration 104 et, en accord avec le prsident de la Commission, ladoption
du texte dfinitif dun acte ou dune proposition soumettre aux autres
institutions dont la substance a t dfinie lors des dlibrations105. Cette
procdure apparat autant comme une procdure daide la dcision que
comme une technique permettant au collge de se dcharger de la finalisation de
dcisions dintrt mineur 106. Mais, aux yeux de la Cour, la notion de mesure de
gestion ou dadministration est une notion fonctionnelle. Peu importe lampleur
de la modification que va consentir un commissaire charg de ngocier [] ds lors
[quelle] porte principalement sur un aspect [] de nature technique 107. Ainsi, la
Cour a admis que le seul fait quun acte comporte de graves rpercussions pour une
personne ne le fait pas sortir de la catgorie des mesures de gestion ou
dadministration 108, et donc nentrane pas lincomptence du Commissaire en
cause.
Ce pouvoir dhabilitation se justifie par le fait que le Commissaire europen est
le responsable du domaine de comptence qui lui a t confi. Il en est le
porte-parole, voire en assure la dfense. Ainsi, le commissaire la Concurrence a

V. CJCE, 23 septembre 1986, AKZO Chemie BV et AKZO Chemie UK Ltd c/ Commission des Communauts
europennes, aff. 5/85, Rec. pp. 2585-2617, concl. C. O. LENZ.
103

104

Art. 13, 1 du Rglement intrieur.

105

V. Art. 13, 2 du Rglement intrieur.

L. COUTRON, Le principe de collgialit au sein de la Commission europenne aprs le Trait de


Nice , op. cit., p. 254.
106

107

Ibidem, p. 257.

CJCE, 5 octobre 1999, Azienda Agricola "Le Canne" Srl c/ Commission des Communauts europennes,
aff. C-10/98 P, Rec. pp. I-6831-6880, pt. 27, concl. G. COSMAS ; TPICE, 12 mars 2003, Maja Srl
c/ Commission des Communauts europennes, aff. T-254/99, Rec. pp. II-757-787.
108

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir du commissaire europen

75

ragi aux propos acides contre la Commission europenne qui ont t tenus par
certaines personnalits politiques et mdiatiques franaises loccasion de laffaire
Alstom 109. Dj en 1959, le Commissaire comptent avait expos la politique
sociale de la Communaut conomique europenne110.
Un plein investissement du Commissaire europen et lutilisation la plus
pousse possible de lhabilitation permet celui-ci de procder de relles avances
dans le domaine de comptence qui lui est confi. Ainsi, en 2003, le commissaire au
Budget dclarait que depuis sa nomination en 1999, son quipe et lui avait russi
renforcer le combat contre la fraude et la corruption , et quils travaillaient sur des
mesures lgislatives destines amliorer la transparence et la responsabilit
financire 111.
En tant que responsable dun portefeuille communautaire, le Commissaire
europen porte la responsabilit des textes quil soutient. Ainsi, il a pu tre reproch
au prsident Barroso davoir particip la dgradation du projet europen en
dfendant avec obstination la directive Bolkestein112.
Car le Commissaire europen peut tre vritablement le pre dun acte
communautaire valeur obligatoire, comme un rglement ou une directive. Lors de
son audition, la future commissaire la Justice, aux Droits fondamentaux et la
Citoyennet indiqua aux parlementaires que le prsident Barroso lui avait confi la
responsabilit des trs puissantes directives anti-discrimination113. Le pouvoir
dinitiative est tel point normalis que les parlementaires europens lui ont
demand de sengager sur le dpt, en cas de validation de la candidature, dun texte
prcis, comme une directive pour lutter contre la violence faite aux femmes114.
Mais investissement ne veut pas dire reconnaissance. Il peut arriver quun
commissaire sinvestisse sur un projet, que celui-ci aboutisse, mais que son nom ne
soit pas li ce projet. Ce fut le cas pour Lord Cockfield, qui rdigea le Livre blanc
sur l objectif 1992 , qui fut adopt en dcembre 1985. En fait, son travail est
pass au second plan, car le prsident Delors sest normment investi auprs des

S. BRACQ, La Commission europenne entre fonctions darbitrage et rle politique , RMCUE,


n 480, juillet-aot 2004, p. 440.
109

V. B. ROCHARD, LEurope des Commissaires Rflexions sur lidentit europenne des traits de Rome au trait
dAmsterdam, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 46.
110

M.-L. BONAVITA, Un entretien avec Michaele Schreyer, commissaire au Budget Les


dtournements criminels restent stables , Le Figaro conomie, n 18192, lundi 3 fvrier 2003, p. 6.
111

Rception de M. Jos Manuel Barroso, prsident de la Commission europenne, devant lAssemble


nationale, le mardi 24 janvier 2006, in http://www.assemblee-nationale.fr/international/20060910.asp.
112

113

V. Audition de Viviane Reding, op. cit., p. 26.

114

Ibidem.

Jurisdoctoria n 5, 2010

76

Benot de Calan

tats membres pour que ceux-ci ne fassent pas obstacle ladoption de la lgislation
ncessaire la mise en uvre de l objectif 1992 115.
Grce leur dlgation, les commissaires europens peuvent sentendre entre
eux pour laborer un texte qui touche leur portefeuille respectif, sans passer par le
collge des commissaires116. De plus, en tant que reprsentant de la Commission, le
Commissaire europen peut tre amen poursuivre un tat devant la Cour de
Justice, comme le fit le Commissaire la Socit de linformation et aux Mdias
contre le Royaume-Uni lorsque celui-ci utilisa des donnes personnelles sans leur
consentement117.
Afin de permettre au Commissaire dexercer dans les meilleures conditions et
dans toute ltendue son pouvoir, le Commissaire est assist dun cabinet et dirige
une administration. Dans le respect de ces impratifs quantitatifs et de
plurinationalit, le commissaire europen compose librement son cabinet de
personnes dans lesquelles il a toute confiance. Il est une manation du
Commissaire europen118, compos des collaborateur[s] de confiance du
Commissaire pour lui faciliter la gestion de son portefeuille ; laider dans son travail
politique personnel, le Commissaire se faisant reprsenter par lui [notamment en ce
qui concerne sa politique externe]119 quand il lestime possible ; assurer au
Commissaire une bonne connaissance des secteurs dactivits confis ses collgues,
de manire lui permettre de participer aux responsabilits collgiales 120.
Le Commissaire europen dirige une ou plusieurs directions gnrales, ou
services, correspondant aux secteurs dont il dtient le portefeuille communautaire.
Cette administration ne doit pas tre nglige. Cest elle qui met en uvre et
conseille le Commissaire. Car le processus dcisionnel de la Commission sinitie
effectivement dans les directions gnrales pour sachever devant le collge des
commissaires 121.
115

V. J. DELORS, Lunit dun homme Entretiens avec Dominique Wolton, op. cit., p. 222.

Ainsi Viviane Reding affirma que sur ce point : elle aura sentendre avec Cecilia Malmstrm, parce
quelle est le Commissaire nomm pour lutter contre la fraude et la contrefaon , v. Audition de
Viviane Reding, op. cit., p. 24.
116

117

Ibidem, p. 13.

V. art. 2. 2. intitul Le cabinet, manation du membre de la Commission , Code de conduite des


commissaires, SEC (2004) 1487/2, p. 7.
118

119

V. art. 2. 2. (4) du Code de conduite des commissaires, p. 8.

Proposition de rforme de la Commission des Communauts europennes et de ses services ,


Rapport tabli la demande de la Commission par cinq personnalits indpendantes places sous la
prsidence de Monsieur Dirk, Spirenburg, 24 septembre 1979 ( Rapport Spirenburg ), 57, p. 20,
(relev dans B. CAREMIER, Leurocratie : une fonction publique la croise du politique et de
ladministratif , Revue de la recherche juridique Droit prospectif 1997, p. 254).
120

121

A. GARCIA-URETA, La Commission europenne , op. cit., p. 84.

Jurisdoctoria n 5, 2010

77

Le pouvoir du commissaire europen

Afin de prendre ses dcisions de la manire la plus consciente possible, le


Commissaire europen peut exiger des fonctionnaires de lui transmettre tout
lment dapprciation, comme un projet de discours ou une note de briefing, qui
pourrait lui tre ncessaire pour prendre ses dcisions politiques individuelles122.
En plus des fonctionnaires communautaires, le Commissaire europen, sur
proposition de la Commission, peut faire appel aux services de conseillers
spciaux 123, choisis ponctuellement et de faon discrtionnaire par le Commissaire
europen. Cest ainsi qudith Cresson put recruter un de ses amis pour un emploi
fictif124 et conduire ainsi, partiellement, la dmission de la Commission Santer125.
La responsabilit du Commissaire dans la mise en uvre de son portefeuille
loblige bien organiser son travail. En ce qui concerne les questions politiques et
les questions de gestion courante , le Commissaire europen, sinspirant
[galement] des principes de simplification et de responsabilisation , peut dlguer
les rponses de routine, cest--dire portant sur une position connue et tablie de la
direction gnrale , au membre de cabinet concern126. En revanche, lorsquil sagit
de rponses impliquant la dtermination dune position nouvelle ou une
modification de position, ainsi que celles portant sur des thmes rputs sensibles ,
seul le Commissaire europen est autoris en principe y rpondre127. De mme, le
lancement de toute initiative nouvelle, hors gestion courante, doit faire lobjet de
laccord du Commissaire europen128.
Un Commissaire ne peut se rfugier derrire lignorance des fraudes qui se
droulaient dans son administration pour carter sa responsabilit. Au contraire, une
telle ignorance constitue une circonstance aggravante129 Pour pallier une telle
ignorance, le Commissaire europen doit assister au minimum une runion
stratgique avec sa direction gnrale toutes les deux semaines, et organiser une
runion sur le suivi des travaux daudit et de contrle interne deux fois par an130.

122

V. art. 2.3. (2) du Code de conduite des commissaires, p. 8.

123

Art. 1, 5, 123 et 124 du Rgime applicable aux autres agents des Communauts europennes.

V. P. BOCEV, dith Cresson souponne de faux en criture , Le Figaro, n 17122,


mardi 31 aot 1999, p. 2.
124

125

V. point 8.1.35 du rapport du Comit dexperts indpendants du 15 mars 1999.

126

Art. 2.4.1.2., al. 4, pt. 3, du Code de conduite des commissaires, p. 10.

127

Idem. Il est nanmoins prvu que le Chef de cabinet puisse rpondre, le cas chant .

128

V. Art. 2.4.1.3., al. 1, du Code de conduite des commissaires, p. 11.

V. points 9.2.1. 9.2.3. du 1er rapport du Comit dexperts indpendants charg denquter sur les
allgations de fraude, de mauvaise gestion ou de npotisme au sein de la Commission europenne,
15 mars 1999 (accessible en ligne : http://www.europarl.europa.eu/experts/default_fr.htm).
129

130

Code de conduite des commissaires, pt. 1, p. 10.

Jurisdoctoria n 5, 2010

78

Benot de Calan

Les causes de la dmission de la Commission Santer ont conduit la


Commission amliorer les informations fournies aux membres du Collge []
pour mettre laccent sur la responsabilit politique du Commissaire et la
rdaction dun code de conduite.
Lobligation dinformation du Commissaire est capitale car, directement lie
cette information, se trouve la possible mise en cause de sa responsabilit 131.
2) Lmergence dune responsabilit individuelle
La possibilit de dlguer certaines des prrogatives de gestion courante de son
portefeuille ne doit pas conduire le Commissaire ignorer ses responsabilits. Cest
un tel comportement que dnona le comit dexperts indpendants lorsquil
regretta que le sens de la responsabilit est dilu dans la chane hirarchique 132.
En effet, le Commissaire europen personnalise son portefeuille. Ainsi, mme si le
rapport de la Commission (sur lintgration de la Turquie) devait tre avalis par le
collge des commissaires, qui comptait trente membres, le commissaire Verheugen,
chef de file pour llargissement, a jou un rle dterminant 133. tel point que, lors
de son voyage Ankara en fvrier 2004, le chancelier Schrder a confirm le soutien
de lAllemagne pour lentre de la Turquie dans lUnion europenne et prcis que
si Gnter Verheugen demande notre opinion, nous allons la lui donner et elle sera
positive 134. Il fut ce point responsable de son portefeuille que suite lentre de
Chypre dans lUnion europenne, il a pu se reconnatre bern par la partie
grecque propos du rfrendum qui sest tenu dans lle en avril 2004135.
En principe, la combinaison du principe de collgialit et du principe
dindpendance du Commissaire europen a pour consquence quun acte pris,
rgulirement ou non, sur dlgation, engage la responsabilit de la Commission
dans son ensemble, et non celle du Commissaire europen individuellement136.
Mais tout manquement aux devoirs dindpendance et de dlicatesse, la
commission dune faute grave , ou plus largement le fait que le Commissaire
europen ne rempli[sse] plus les conditions ncessaires lexercice de ses

G. VANDERSANDEN, L. LVI, La rforme administrative de la Commission Quelques


considrations gnrales , Cahiers de droit europen 2005, p. 292.
131

132

C. ZORGBIBE, Histoire de lUnion europenne, op. cit., p. 157.

133

S. GOULARD, Le Grand Turc et la Rpublique de Venise, op. cit., p. 75.

134

Ibidem.

135

Ibidem, p. 104.

V. CJCE, 15 juin 1994, Commission des Communauts europennes c/ BASF AG e.a., aff. C-137/92 P,
Rec. p. I-2555-2654, concl. W. VAN GERVEN.
136

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir du commissaire europen

79

fonctions 137, permet la Cour de justice, saisie par le Conseil des ministres la
majorit simple ou par la Commission138, de le sanctionner en le dclarant
dmissionnaire doffice139. Cest notamment pour viter une telle situation que le
principe dinformation implique que le Commissaire europen soit prvenu de
toute information sensible susceptible de mettre en cause sa responsabilit ou celle
du Collge 140 et des situations graves releves prcdemment et qui nont pas
encore t compltement redresses 141. Ainsi, il semble que sur six affaires
passes au crible [par le comit des sages en 1999], quatre remontaient la
Commission prcdente, prside par Jacques Delors, et deux seulement
concernaient la Commission Santer142.
Sil vient prendre connaissance dune irrgularit, le Commissaire europen
doit ragir rapidement et formellement par crit. Il doit notamment laborer un plan
daction dont la mise en uvre fera lobjet de dispositions spcifiques de suivi
convenues entre les services et le membre de la Commission 143. Rien nest plus mal
peru quun commissaire inform de dysfonctionnements, mais qui naurait pas pris
les mesures ncessaires. Cest pourquoi dith Cresson a soutenu que selon elle,
quelquun a voulu faire croire que jtais prvenue trs longtemps lavance des
dysfonctionnements et que je voulais tromper le Parlement europen 144.
Lobligation de bonne administration implique videmment que le
Commissaire europen ne commette pas de fraudes. Dans ce sens, il peut avoir
faire une commission temporaire denqute cre par le Parlement europen
pour examiner [...] les allgations dinfraction ou de mauvaise administration dans
lapplication du droit de lUnion 145.
Le problme est que la menace de la motion de censure peut tre utilise par le
Parlement europen pour inciter un Commissaire dmissionner. Cest le rsultat
137

Art. 247 TFUE.

138

V. Art. 245, 2 in fine et art. 247 TFUE.

Une telle possibilit nexiste pas en droit franais. Seule la responsabilit pnale du Ministre peut tre
engage, et cela devant une juridiction cre ponctuellement cet effet.
139

140

Pt. 2.4.1.3. al. 2 du Code de conduite des commissaires.

G. VANDERSANDEN, L. LVI, La rforme administrative de la Commission Quelques


considrations gnrales , op. cit., p. 292.
141

P. BOCEV, Commission europenne : Prodi promet une rvolution , Le Figaro, n 17088,


jeudi 22 juillet 1999, p. 6.
142

143

Code de conduite des commissaires, al. 2., pts. 1 et 2.

Cit dans dith Cresson se dfend et rgle ses comptes , Le Figaro, n 16980, mercredi 17 mars 1999,
p. 1.
144

Art. 226 TUE mis en oeuvre par la dcision du Parlement europen, du Conseil et de la Commission,
du 19 avril 1995, Euratom, CECA, portant modalits dexercice du droit denqute du Parlement europen,
n 95/167/CE, JOCE, n L 113, du 19 mai 1995, pp. 2-4.
145

Jurisdoctoria n 5, 2010

80

Benot de Calan

qui tait dailleurs recherch par le Parlement europen en 1999. Il est en effet admis
que le dveloppement et le dnouement de la crise de 1999, ayant abouti la
dmission de la Commission Santer, sexpliquent notamment par le refus des
commissaires les plus directement mis en cause de prsenter leur dmission
volontaire et par limpossibilit pour les autres membres du collge de les
contraindre dmissionner 146.
Car, si la motion de censure concerne en principe le collge des Commissaires
europens147, il se trouve que, ces dernires annes, la menace de son utilisation
visait gnralement un Commissaire europen en particulier.
En 1999, lenttement du commissaire en cause na fait qu accentuer la
pression sur le collge, car si celui-ci ne comprend pas quil doit sen aller, tout
risque de sauter 148. Or, daprs Jacques Santer, dith Cresson navait pas de
prdispositions tirer les conclusions politiques des reproches qui lui taient
faits149.
La procdure de la motion de censure apparut dans ce cas comme une une
sanction excessive 150. cet gard, il est intressant de noter que les Pays-Bas
avaient fait une proposition, lors des ngociations pour le Trait de Maastricht, pour
ladjonction dune procdure de censure visant un membre de la Commission ; mais
que celle-ci avait t carte au nom du principe de collgialit151.
Cest pourquoi, si le Trait de Rome ne prvoyait pas que le Parlement
europen puisse sen prendre un seul commissaire 152, le prsident Prodi,
prsident de la Commission suite la dmission collective de la Commission Santer,
a exig lengagement des membres de la Commission quil prsidait, ds leur entre
en fonction, de dmissionner sa simple demande, notamment si une majorit du
Parlement europen le lui demandait instamment153. Cet engagement a t confirm
J. PERTEK, Les institutions communautaires La Commission Organisation et fonctionnement ,
Jurisclasseur Europe Trait, mise jour septembre 2003, Fasc. 230, 158, p. 19.
146

Ex : la motion de censure dpose en 1976 par les conservateurs contre lincorporation de lait en
poudre crm dans les nourritures danimaux, ou le 23 mars 1977 par le groupe gaulliste et les
communistes franais aprs la dcision de la Commission darrter les ventes dexdents de beurre
lURSS, relev dans : C. ZORGBIBE, Histoire de lUnion europenne, op. cit., p. 99.
147

L. COUTRON, Le principe de collgialit au sein de la Commission europenne aprs le Trait de


Nice , op. cit., p. 262.
148

149

V. P. BOCEV, Commission europenne : Prodi promet une rvolution , op. cit.

L. COUTRON, Le principe de collgialit au sein de la Commission europenne aprs le Trait de


Nice , op. cit., p. 262.
150

151

V. Y. DUTRIAUX, Le trait sur lUnion europenne, Paris, Armand Colin, 1992, p. 182.

152

D. VIGNES, La chute , Revue du March Commun de lUnion Europenne, n 427, avril 1999, p. 223.

V. Discours du 7 novembre 1999 devant la confrence des prsidents du Parlement europen. Sur les
dfis relever de la Commission Prodi, v. S. RODRIGUES, La nouvelle Commission Prodi face ses
153

Jurisdoctoria n 5, 2010

81

Le pouvoir du commissaire europen

dans laccord-cadre sur les relations entre le Parlement europen et la Commission


qui prvoit que la Commission accepte que, dans les cas o le Parlement europen
refuse sa confiance un commissaire (sous rserve du soutien politique sur le fond et
la forme dun tel point de vue), le prsident de la Commission examine srieusement
lopportunit de demander ce commissaire de dmissionner 154.
Le Trait de Nice a ensuite consacr ce pouvoir du prsident de la Commission
en prvoyant qu un membre de la Commission prsente sa dmission si le
prsident le lui demande 155.
Le risque est qu une dmission sanctionnerait alors moins une indlicatesse
personnelle quune divergence de vue politique suffisamment grave pour
hypothquer le fonctionnement normal de linstitution 156. Au contraire, certains
auteurs se rjouissent de cet instrument qui permet au prsident de la Commission
dimposer aux membres de la Commission, ventuellement rtifs, le respect des
orientations politiques quil a lui-mme dfinies et dassurer ainsi la cohrence,
lefficacit et la collgialit de linstitution la tte de laquelle il se trouve plac 157.
Lintrt est prcisment de lutter contre le pouvoir que les commissaires europens
exercent grce lappropriation quils ont faite de leur portefeuille158.
La responsabilit du Commissaire europen le poursuit aprs la cessation de ses
fonctions159, rvlant ainsi le pouvoir de dcision quil possdait et dinfluence quil
possde encore. lapproche de lexpiration de son mandat, le Commissaire
europen doit informer la Commission des activits professionnelles quil envisage
dexercer lanne qui suivra la cessation de ses fonctions160. Sil savre que les
engagements : Est-ce la fin de la crise ? , Revue du March Commun de lUnion Europenne, n 433,
novembre-dcembre 1999, pp. 678-682.
154

Pt. 10, annexe V du Rglement intrieur du Parlement europen.

Aujourdhui art. 17, 6 al. 2 TUE ; repris lart. 1.2.1. du Code de conduite des commissaires intitul
Dmission des Commissaires , p. 4. En ce qui concerne le Haut reprsentant de lUnion pour les
affaires trangres et la politique de scurit, le prsident ne peut que lui demander de prsenter sa
dmission au Conseil europen, qui est seul habilit la prononcer (art. 17, 6 al. 2 in fine TUE).
155

L. COUTRON, Le principe de collgialit au sein de la Commission europenne aprs le Trait de


Nice , op. cit., p. 264.
156

157

R. MEHDI, Article 217 , op. cit., pp. 308-309.

158

Ibidem.

V. article 245, 2 TUE. Ainsi, Monsieur Bangeman, Commissaire dmissionnaire responsable du


secteur Affaires industrielles, Technologie de linformation et tlcommunication (sur la composition
de la Commission Santer, v. Europe, fvrier 1995, comm. 35), ne pouvait pas immdiatement rejoindre la
socit espagnole Telefonica, spcialise dans le secteur des tlcommunications ; V. Dcision du Conseil
du 9 juillet 1999, CECA, Euratom, relative une saisine de la Cour de justice du cas de M. Bangeman,
n 1999/494/CE, JOCE, n L 192, du 24 juillet 1999, p. 55 (v. M. PIETRI, Europe, octobre 1999,
comm. 321).
159

160

V. Code de conduite des commissaires, 1.1.1. Activits extrieures , alina 11, p. 3.

Jurisdoctoria n 5, 2010

82

Benot de Calan

activits envisages sont en relation avec le contenu de son portefeuille


communautaire, un comit dthique est alors tabli par la Commission161.
Lapprciation du comit dthique sera confronte au devoir dhonntet et de
dlicatesse du Commissaire europen162, et donc dterminera de fait la possibilit
pour lui dexercer la profession projete163.
Il est en effet vident que le fait davoir exerc des fonctions dans une instance
de contrle est un avantage dterminant dans lobtention dun poste dans le priv164.

161

Ibidem.

162

Ibidem.

Un exemple dencadrement des activits post-Commission nous est fourni par le cas Bangeman .
Dans sa dcision n 2000/44 du 17 dcembre 1999, le Conseil a dcid que M. Bangeman ne sera pas
membre du conseil dadministration et nacceptera aucune fonction, au sein de Telefonica jusquau
1er juillet 2000, ne reprsentera aucun tiers y compris Telefonica, jusquau 31 dcembre 2001 et sengage
protger les informations confidentielles dont il avait eu connaissance en sa qualit de membre de la
Commission : cf. D. SIMON, Obligations de dlicatesse des membres de la Commission , Europe, n 3,
mars 2000, comm. n 63, p. 10.
163

Ainsi, Robert Marjolin a reconnu que Shell et I.B.M. venant aprs [son] exprience lO.E.C.E. et
au March commun [lui] ouvrirent beaucoup de porte . On peut nanmoins rester sceptique sur la
prudence affiche le conduisant prendre comme rgle de naccepter que les offres manant de socits
anciennes, solidement tablies dans leur secteur et dont lintgralit tait au-dessus de tout soupon :
cf. R. MARJOLIN, Le travail dune vie, op. cit., p. 383.
164

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir du commissaire europen

83

RSUM :
Malgr le principe de collgialit et le poids croissant du Prsident de la Commission, il est aujourdhui
incontestable que le Commissaire europen dispose dun pouvoir propre. Dune part, un pouvoir dinfluence,
autant dans ses relations avec son tat dorigine quavec les autres acteurs du jeu communautaire. Dans les deux
cas, le Commissaire europen doit savoir se fonder sur eux, sans se laisser corrompre. Dautre part, un pouvoir
de dcision, quil tient principalement du systme dhabilitation. travers celui-ci, le Commissaire europen peut
exploiter tous les moyens dont il dispose pour matriser son domaine de comptence. La principale preuve de ce
pouvoir vient de laccroissement de sa responsabilit individuelle. De la simple sanction de la violation de ses
obligations statutaires, la responsabilit du Commissaire europen est devenue une vritable responsabilit
politique.
SUMMARY :
Despite the President of the European Commissions growing importance and the principle of corporatism, it
is now incontestable that the European Commissioner has a specific power. Firstly, a power of influence that is
shown through his relations, both with his State of origin and with other members of the Community; and
secondly, a power to make decisions, mostly provided by the system of capacitation. The power of influence must,
however, not be allowed to corrupt his position. The power to make decisions allows him to use all the resources
at his disposal to master his field of competence. The main proof of this power comes from the increasing of his
individual liability. From the simple sanction of the violation of his statutory obligations, the liability of the
European Commissioner has become a real political liability.
Jurisdoctoria n 5, 2010

84

Benot de Calan

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
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ides fortes pour comprendre les nouveaux enjeux de lUnion, Paris, La Dcouverte, 2004,
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Le pouvoir du commissaire europen

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Nathan/Labor, vol. 2, 1979, 340 p.

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire


de scurit et dfense commune
dans lUnion europenne

CORALIE MAYEUR
Matre de confrences lUniversit de Franche-Comt

e Haut reprsentant pour la politique trangre de scurit commune


(PESC) nexiste plus. Il a t remplac par le Haut reprsentant de
lUnion pour les affaires trangres et la politique de scurit qui est galement le
vice-prsident de la Commission1 et responsable des relations extrieures.
Dsormais, en matire de politique trangre et de scurit et dfense commune, les
dtenteurs du pouvoir sont disparates. Leur accumulation ajoute la confusion de
sorte que le trait de Lisbonne na fait uvre ni de transparence ni de simplification
dans ce domaine.
Larticle 24-1 du trait sur lUnion europenne affirme pourtant que : La
comptence de lUnion en matire de politique trangre et de scurit commune
couvre tous les domaines de la politique trangre ainsi que lensemble des questions
relatives la scurit de lUnion, y compris la dfinition progressive dune politique
de dfense commune qui peut conduire une dfense commune . La comptence
reconnue lUnion se distingue nanmoins du pouvoir dans ce domaine. Celui-ci
nest pas pleinement reconnu aux institutions, il est encore dtenu par les tats
membres. Il faut admettre que la comptence dsigne le domaine matriel de
laction alors que le pouvoir reprsente son sens organique2. Il doit conduire
dsigner le titulaire des comptences. Le trait de Lisbonne na pas prcis cet
Larticle 18 du trait sur lUnion europenne nonce que le Haut reprsentant, nomm par le Conseil
europen, conduit la politique trangre de scurit commune de lUnion, prside le Conseil des affaires
trangres et est lun des vice-prsidents de la Commission.
1

Voir V. CONSTANTINESCO, Comptences et pouvoirs dans les Communauts europennes. Contribution ltude de la
nature juridique des Communauts, Paris, LGDJ, 1974, pp. 68 et s. ; au sujet des comptences dans lUnion,
voir V. MICHEL, Recherches sur les comptences de la Communaut, Paris, LHarmattan, 2003 ; et concernant le
pouvoir, voir A. BOUVERESSE, Le pouvoir discrtionnaire dans lordre juridique communautaire, Bruxelles, Bruylant,
2010.
2

Jurisdoctoria n 5, 2010

88

Coralie Mayeur

aspect. La PESC continue dailleurs dtre soumise des rgles et procdures


spcifiques. Lunanimit demeure la rgle de vote3 et la comptence de la Cour de
justice est toujours trs limite, voire inexistante4 pour statuer au sujet des actes
adopts dans ce domaine.
La PESC tait dans une situation spcifique en raison de la sensibilit des
domaines en cause et de la rticence des tats membres admettre un transfert de
comptence dans ces matires. Le caractre intergouvernemental de la PESC nest
pas tout fait remis en cause par le trait de Lisbonne, la suppression des piliers5 na
pas eu cet effet6. La PESC demeure un titre du trait sur lUnion europenne7 et ne
fait pas lobjet dune insertion dans le trait sur le fonctionnement de lUnion
linstar de lancien troisime pilier. Il faut considrer que le trait de Lisbonne a

Article 24-1 al 1 du TUE.

Le trait de Lisbonne continue de rappeler lexclusion de la comptence de la Cour pour statuer sur ces
dispositions : deux exceptions sont nanmoins inscrites dans le trait larticle 275 du trait FUE ; elles
portent sur larticle 40 du trait UE dune part, qui rappelle le principe de non affectation des dispositions
de la PESC au dtriment des autres dispositions, et dautre part, sur louverture du recours en annulation
prvu larticle 263 du trait FUE afin de contrler la lgalit des dispositions prvoyant des mesures
restrictives lencontre des personnes physiques ou morales adoptes par le Conseil sur la base du titre V,
chapitre 2 du trait sur lUnion europenne .
4

Le trait de Maastricht a donn naissance lUnion europenne, fonde sur les Communauts et les
formes de coopration, constitues par les titres V et VI du trait, dsignes sous le nom de deuxime et
troisime pilier du trait, en rfrence au premier pilier, qui reprsente le cadre communautaire. Le
deuxime pilier, relatif la politique trangre et de scurit commune (PESC), fait lobjet du titre V du
trait. Son objectif est de donner un fondement aux actions menes en matire de politique trangre et
de dfense. Sa prsence dans le trait sur lUnion traduit la volont de raliser un espace de paix et de
scurit. Le troisime pilier concerne la mise en place dun espace de libert et de justice. Il tait dsign
par le trait de Maastricht comme portant sur la coopration en matire de justice et daffaires intrieures
(CJAI). Le trait dAmsterdam la partiellement communautaris, les matires ont t scindes entre le
titre IV du trait CE et le titre VI du trait UE. Cette communautarisation a eu pour effet dinsrer, dans
le pilier communautaire, un titre IV, intitul : Visas, asile, immigration et des autres politiques lies la
libre circulation des personnes et de prvoir dans le troisime pilier non communautaris les
dispositions relatives la coopration policire et judiciaire en matire pnale (CPJP) qui font lobjet
du titre VI du trait sur lUnion.
5

Diffrentes procdures demeurent en effet dans les traits, tant sur le fondement du trait sur lUnion
europenne que sur celui du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE) qui remplace le
trait CE. La suppression des piliers, si elle existe, ne sest pas traduite par une confusion des procdures.
Elle na pas non plus donn lieu une insertion de lensemble des politiques de lUnion dans le trait sur
le fonctionnement de lUnion car la politique trangre de scurit et de dfense commune nest prsente
que dans le trait sur lUnion europenne.
6

Le titre V du trait sur lUnion europenne tel quil a t modifi par le trait de Lisbonne concerne la
politique trangre de scurit commune de lUnion. Cette place est celle occupe par cette matire
depuis le trait dAmsterdam.
7

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

89

procd la suppression dun seul des deux piliers, le troisime8, et au maintien de


lautre.
Les dtenteurs du pouvoir dcisionnel sont alors toujours et essentiellement les
tats membres sur le fondement de ce titre. Le nouveau trait contribue pourtant
une reconnaissance du pouvoir des institutions dans ce domaine. Celles-ci sont en
effet dotes de certains pouvoirs indispensables la mise en uvre des politiques
retenues sur ce fondement. Il ne sagit pas dun transfert de pouvoir qui est
inenvisageable9 en raison de la matire en cause mais il peut sagir dune limitation
du pouvoir tatique, destine permettre lexercice de comptences par les
institutions de lUnion. En ce sens, le pouvoir des tats membres en matire de
politique trangre et de scurit commune est dsormais limit.
En outre, le trait a dot lUnion europenne de la personnalit juridique10 de
sorte que sur la scne internationale, les institutions reprsentent dsormais
officiellement11 lUnion lorsquelles agissent dans ces domaines.
La lecture frquente du trait de Lisbonne selon laquelle les tats membres de
lUnion en sont les vainqueurs12 doit tre nuance pour ce qui concerne les anciens
piliers intergouvernementaux. Dans ces domaines, les tats ont perdu certains
pouvoirs quils dtenaient sur le fondement des traits antrieurs.
En matire de PESC, malgr son maintien dans le trait sur lUnion
uniquement, les institutions sont de plus en plus prsentes. En outre, le trait de
Lisbonne offre une vritable possibilit de rapprochement avec la mthode intgre,
il se dtache progressivement de la coopration dans cette matire, en permettant

Dun point de vue formel seulement, en raison de son insertion dans le trait sur le fonctionnement de
lUnion. Ce nest pas tout fait le cas dun point de vue matriel ds lors que certaines dispositions
bnficient encore de drogations au droit commun.
8

En considrant, comme lexplique O. Beaud, que les transferts de pouvoirs sont prohibs parce quils
touchent lessentiel de la puissance de ltat, tandis que les limitations ou dlgations de la puissance
publique sont autorises parce quelles affectent des lments secondaires on nose pas dire accidentels
ou contingents de la puissance publique : O. BEAUD, La souverainet de ltat, le pouvoir
constituant et le trait de Maastricht , RFDA 1993, p. 1045.
9

10

Larticle 47 du TUE nonce dsormais : LUnion a la personnalit juridique .

Il faut toutefois considrer quen matire de politique trangre de scurit commune et, en particulier,
lorsque des oprations militaires ont d tre menes, lUnion a agi comme si elle dtenait la personnalit
juridique, notamment parce que le trait dAmsterdam lui avait reconnu de manire officieuse en la
dotant de la facult de conclure des accords internationaux avec des pays tiers sur le fondement des
articles 24 et 38 du trait UE ancien.
11

Voir par exemple A. BERRAMDANE, Le trait de Lisbonne et le retour des tats , JCP G 2008,
p. 122, ou encore J. FUSEAU, Le trait de Lisbonne, reflet de lemprise des tats membres sur lUnion
europenne , in A. BERRAMDANE, W. CREMER et A. PUTTLER (dir.), Quel avenir pour lintgration
europenne, Tours, Presses universitaires Franois Rabelais, 2010, p. 125.
12

Jurisdoctoria n 5, 2010

90

Coralie Mayeur

la Commission et au Parlement europen de sinsrer dans le processus dcisionnel


et en admettant que la Cour de justice de lUnion exerce un contrle sur certains des
actes adopts sur son fondement.
Le rle particulier du Haut reprsentant en est le rvlateur. tant la fois
vice-prsident de la Commission, responsable des relations extrieures et Haut
reprsentant pour la PESC, ses diffrentes missions seront influences par ses
diffrents rles.
Quant au Parlement europen, en tant que dtenteur du pouvoir en matire
budgtaire dans lUnion europenne, il participe la mise en uvre des actions de la
PESC. Ce pouvoir nest pas nouveau mais il sajoute dsormais la facult offerte au
Haut reprsentant de le consulter, et au dbat quil mne deux fois par an au sujet
des progrs raliss en matire de scurit et de dfense commune13.
De plus, le nouveau trait inscrit la politique de scurit et de dfense
commune dans lensemble plus gnral des relations extrieures14. Ce faisant, il
affirme la ncessit dune cohrence en matire de relations extrieures de sorte
quun contrle doit pouvoir tre envisageable afin de sassurer du respect de cette
exigence.
La Cour de justice devrait alors exercer ce contrle. Avant lentre en vigueur
du trait de Lisbonne, elle la fait au sujet de lempitement des matires du
deuxime et du troisime pilier sur le pilier communautaire sur le fondement de
larticle 47 du trait UE ancien15. Elle avait, de cette manire, affirm son rle dans
la construction de lUnion et la protection des traits.
La Cour de justice de lUnion vrifiera dsormais cette cohrence. Elle
procdera probablement un contrle du respect de la cohrence qui sajoutera
celui de labsence dempitement qui na pas disparu. Ces deux types de contrle
devraient dailleurs tre plus tendus que celui qui existait avant lentre en vigueur
Larticle 36 TUE prvoit la consultation rgulire du Parlement europen par le Haut reprsentant et
ajoute lalina suivant que le Parlement peut poser des questions ou formuler des recommandations au
Conseil et au Haut reprsentant, et quil procde deux fois par an un dbat sur les progrs raliss dans
la mise en uvre de la PESC et de la politique de scurit et de dfense commune.
13

Le titre V du trait sur lUnion sintitule dsormais Dispositions gnrales relatives laction
extrieure de lUnion et dispositions spciales concernant la politique trangre de scurit commune . Il
comporte deux chapitres, le premier consacr aux dispositions gnrales (articles 21 et 22) et le second
consacr aux dispositions spcifiques, relatif la politique trangre de scurit commune (articles 23 41
et articles 42 46 qui portent sur la politique de scurit et de dfense commune).
14

Lancien article 47 nonait que les dispositions du trait sur lUnion europenne ne devaient pas
affecter celles du trait instituant les Communauts europennes. La disposition est remplace par
larticle 40 du trait UE nouveau qui concerne essentiellement les aspects procduraux pour indiquer que
la mise en uvre de la PESC ne peut affecter les attributions des institutions pour lexercice des
comptences de lUnion.
15

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

91

du trait de Lisbonne car ils portent sur lensemble des relations extrieures pour le
premier et sur lensemble des procdures pour le second.
En outre, la Cour vrifie que les tats ont rpondu leurs obligations dans ce
domaine dans le respect des rgles imposes par le trait.
Les tats membres de lUnion, en raison de leur qualit de membres de
lUnion ont accept, malgr leurs rticences, de limiter leurs pouvoirs au profit des
institutions de lUnion. En matire de scurit et de dfense commune, le pouvoir
na pas t transfr aux institutions et en raison du maintien de la rgle de
lunanimit applicable au processus dcisionnel, le pouvoir demeure celui des tats
mme sil est exprim au sein des institutions et par les institutions le cas chant.
Dun point de vue matriel toutefois, et non plus organique, les comptences sont
exerces en commun. Les institutions de lUnion ne sont donc pas absentes de la
PESC et jouent en effet un rle de plus en plus important. Elles dtiennent certains
pouvoirs dans la ralisation et la mise en uvre des actions votes sur le fondement
du titre V qui dsigne dsormais laction extrieure de lUnion et les
dispositions spcifiques concernant la politique trangre et de scurit
commune . Malgr lambigit du trait au sujet des dtenteurs du pouvoir en
matire de scurit et de dfense commune, le pouvoir des tats membres dans ce
domaine, sans tre encore remis en cause, est de plus en plus encadr (I) et les
acteurs dans ce domaine sont de plus en plus nombreux (II).

I LENCADREMENT DU POUVOIR DES TATS MEMBRES


Labsence dinsertion de la PESC au titre des politiques de lUnion inscrites
dans le trait sur le fonctionnement de lUnion tend montrer que les tats
membres demeurent les dtenteurs du pouvoir en matire de PESC. Pourtant
lexercice de leur pouvoir est trs encadr. Le contrle nest pas un contrle
juridictionnel sur les actes adopts car le trait de Lisbonne nest pas vritablement
revenu sur lexclusion de la comptence de la Cour de justice pour connatre du
titre V du trait UE. Le comportement des tats membres est, toutefois, contrl car
en agissant au sein du Conseil et du Conseil europen, ils doivent en effet toujours
tenir compte du trait de sorte que leur pouvoir dans le domaine de la scurit et de
la dfense (1) est limit par certaines contraintes et obligations (2).

Jurisdoctoria n 5, 2010

92

Coralie Mayeur

1) Les tats membres dtenteurs contraints du pouvoir en


matire de scurit et dfense commune
En se soumettant au trait16, les tats ont accept de limiter leurs comptences
dans certains domaines. Ce nest pas le cas en matire de politique trangre car les
tats estiment quils nont pas transfr de comptences lUnion europenne (a) de
sorte que la politique mene sur le fondement du titre V du trait sur lUnion semble
tre celle de lensemble des tats (b).
a) Lexercice des comptences en matire de PESC
Les tats membres considrent quils sont seuls dtenteurs du pouvoir en
matire de politique trangre tant dans un cadre interne que dans celui de lUnion
europenne17. Pour viter que les dcisions en matire de scurit et de dfense
simposent eux sans leur consentement, les tats ont exig le maintien de certaines
spcificits. Ce sont les procdures qui traduisent que la comptence na pas t
transfre lUnion mme si le pouvoir des tats sexprime au sein de ses
institutions.
Le vote lunanimit correspond en particulier au refus de transfrer un
pouvoir de dcision dans le domaine de la scurit et de la dfense. Le processus
dcisionnel est alors un rvlateur de la fonction endosse par les acteurs dans ce
domaine.
Les comptences exerces par les tats en matire de politique trangre et de
scurit et dfense commune peuvent tre dsignes18 comme tant des comptences
retenues des tats membres qui, dans certains domaines, sont des comptences
conjointes de lUnion dominante nationale. En outre, le trait de Lisbonne permet
de dire dsormais que certaines dentre elles sont galement des comptences
dominante de lUnion chaque fois quelles concernent les relations extrieures ou

Le trait de Lisbonne, sign le 13 dcembre 2007, est entr en vigueur le 1er dcembre 2009, un mois
aprs la ratification par lensemble des tats membres.
16

Les ractions des tats membres ce sujet sont trs prcises dans les affaires qui ont t portes devant
la Cour de justice dans ces matires, chaque fois quils sont intervenus ou quils ont fait connatre leurs
arguments. Ils ont parfois fait connatre leur position unanime transmise par le Conseil : cf. notamment,
dans laffaire C-91/05 au sujet des armes de petit calibre : Le Conseil, soutenu cet gard par
lensemble des gouvernements des tats membres intervenants [] , CJCE, 20 mai 2008, Commission
c/ Conseil, point 45 de larrt.
17

En se fondant sur la dmonstration faite par V. Michel pour prsenter la coexistence des comptences
communautaires et nationales ; lentre en vigueur du trait de Lisbonne nempchant pas lapplication de
sa dmonstration. Voir V. MICHEL, Recherches sur les comptences de la Communaut, Paris, LHarmattan, 2003,
pp. 189-192.
18

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

93

portent sur une matire qui relevait du premier pilier avant lentre en vigueur du
trait de Lisbonne.
La lecture du trait, qui conduit penser que les dcisions sur le fondement du
titre V du trait sur lUnion europenne sont celles des seuls tats et non de lUnion,
doit tre nuance par ltude des actes. Leur signature traduit dabord quels sont les
dtenteurs du pouvoir dans ce domaine. La base juridique montre par ailleurs que la
politique trangre ne peut pas tre dissocie de lensemble des dcisions adoptes
sur le fondement du trait sur lUnion europenne et du trait sur le fonctionnement
de lUnion europenne.
Ainsi, laccord entre lUnion europenne et la Principaut de Liechtenstein19
sur les procdures de scurit pour lchange dinformations classifies a t conclu le
14 juin 2010 sur le fondement dune double base juridique relevant des deux parties
du trait. Il est sign par le Conseil. Les tats membres avaient vot deux ans
auparavant lautorisation de le conclure sur le fondement de larticle 24 de sorte que
la dcision comporte un article qui dispose que laccord est approuv au nom de
lUnion. Sur le fondement de cette disposition qui disposait que les accords conclus
par lUnion lient les institutions de lUnion20, diffrents accords externes ont t
conclus par les institutions alors mme que lUnion ntait pas dote de la
personnalit juridique21. Quant laccord lui-mme, sign par le Conseil, il
comporte une disposition qui nonce que lacte engage lUnion europenne22.

Dcision du Conseil du 14 juin 2010, relative la signature et la conclusion de laccord entre lUnion europenne et
la Principaut de Liechtenstein sur les procdures de scurit pour lchange dinformations classifies, 2010/404/PESC,
JOUE, L, 2010, p. 187.
19

Larticle 24 alina 6 du trait UE tel quil avait t modifi par le trait de Nice nonait : Les accords
conclus selon les conditions fixes par le prsent article lient les institutions de lUnion . Certains ont vu
dans cette disposition laffirmation dune personnalit juridique de lUnion : voir, par exemple,
L. GRARD, La condition internationale de lUnion europenne aprs Nice , RAE 2000, pp. 375 et 377 ;
dautres nont pas partag cette interprtation : voir, par exemple, le commentaire de F. ANTON,
in Ph. LGER (dir.), Trait CE-UE comment articles par articles, Paris, Dalloz, p. 51, 34, ou encore,
J. CHARPENTIER, De la personnalit juridique de lUnion europenne , in J.-M. GALABERT et
M.-R. TERCINET (dir.), Mlanges en lhonneur du professeur Gustave Peiser, Grenoble, Presses universitaires de
Grenoble, 1995, p. 102.
20

Il semble toutefois quil serait difficile de considrer quelle pouvait tre acquise par la pratique ou quil
existait une sorte de coutume selon laquelle lUnion devait tre reconnue comme tant dote de la
personnalit juridique en se fondant sur lutilisation de larticle 24 du trait UE prcit. Au sujet de la
coutume et des organisations internationales, voir G. CAHIN, Les organisations internationales et la coutume
internationale, lincidence de la dimension institutionnelle sur le processus coutumier, Paris, Pdone, 1999.
21

Larticle 2 de laccord du 14 juin 2010, associ la dcision PESC prcite, dispose : Le prsident du
Conseil est autoris dsigner la ou les personnes habilite(s) signer laccord leffet dengager
lUnion .
22

Jurisdoctoria n 5, 2010

94

Coralie Mayeur

Les dcisions adoptes par lOrganisation des Nations Unies qui portent sur
linscription des personnes qualifies de terroristes et qui font lobjet dune
transposition dans le bloc de lgalit de lUnion donnent, elles aussi, un exemple
confirmant que le pouvoir dans ce domaine est dsormais celui de lUnion
europenne. En juillet 2010, le Conseil a pris une dcision au sujet des mesures
restrictives lencontre de lIran23 dont lobjet est de mettre en uvre une rsolution
du Conseil de scurit des Nations Unies. Lacte adopt par le Conseil est fond sur
larticle 29 du trait sur lUnion afin de transposer la rsolution onusienne dans le
bloc de lgalit de lUnion. Les tats membres sont mentionns dans cette dcision
en tant que membres des Nations Unies et sont reprsents par le Conseil agissant
au nom de lUnion. En outre, la dcision reprend une dclaration du Conseil
europen de sorte que lauteur vritable de la dcision peut tre considr comme
tant lensemble des tats membres. En raison dsormais de la qualit dinstitution
du Conseil europen, et de la reconnaissance dune personnalit juridique lUnion,
lacte, sil devait tre conclu depuis lentre vigueur du trait de Lisbonne, engagerait
lUnion europenne.
Ltude des actes trahit alors que la politique trangre de scurit et de dfense
commune relve progressivement de la comptence de lUnion partage avec les
tats membres qui expriment leurs volonts au sein du Conseil europen et au sein
du Conseil.
b) Lexpression apparente de lensemble des volonts tatiques
Dans laffaire AETR24, la Cour de justice affirmait que la dcision adopte par
les reprsentants des tats membres au sein du Conseil tait une dcision des
Communauts lorsquelle relevait dun domaine de comptence attribu par les
tats membres aux institutions communautaires. Toutefois, le juge admettait que le
Conseil pouvait tre une instance de reprsentants des tats membres et quil
exprime la volont de lensemble des tats au sein des Communauts et non la
volont communautaire25.

Dcision du Conseil du 26 juillet 2010, concernant des mesures restrictives lencontre de lIran et abrogeant la
position commune 2007/140/PESC, 2010/413/PESC, JOUE, L 195, du 27 juillet 2010, pp. 39-73.
23

24

CJCE, 31 mars 1971, Commission c./Conseil, affaire AETR, 22/70, Rec. p. 263.

Voir en particulier, les points 52 et 53 de larrt selon lesquels : la dlibration du Conseil a port sur
un objet qui relve de la comptence de la Communaut et que, ds lors, les tats membres ne pouvaient
agir hors du cadre des institutions communes ; quil apparat ainsi, pour ce qui est de lobjectif de
ngociation dfini par le Conseil, que la dlibration du 20 mars 1970 na pu tre simplement lexpression
ou la constatation dune coordination volontaire, mais a eu pour objet de fixer une ligne de conduite
obligatoire pour les institutions comme pour les tats membres, destine se rpercuter ultrieurement
sur la teneur du rglement .
25

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

95

Depuis lentre en vigueur du trait dAmsterdam, qui a renforc la politique


trangre de scurit commune dans lUnion, la question se pose de savoir si les
tats membres runis au sein du Conseil adoptent sur le fondement du titre V du
trait sur lUnion europenne une dcision supranationale ou une dcision qui
reprsente leur volont chacun. Llment fondamental qui permet de distinguer
les dcisions supranationales des dcisions intergouvernementales est lexistence
dun organe de propulsion autonome et indpendant en mesure dorienter les
choix et laction du Conseil [] 26.
Un travail portant sur le pouvoir de dcision tel quil tait confi aux
institutions dans les traits dix ans aprs leur entre en vigueur montrait que la
particularit du Conseil, mme sil dispose de lessentiel du pouvoir, est quil ne
lexerce ni seul ni arbitrairement27. Lauteur de ltude reconnaissait que cest
limportance du rle jou par la Commission dans lexercice de ses propres
pouvoirs 28 qui a permis de faire prvaloir les solutions communautaires chaque fois
quil y a eu des divergences srieuses entre les gouvernements29.
Ce contrepoids nexiste pas encore en matire de politique trangre et de
scurit commune car les tats ne lont pas souhait. Ils ont demand que le pouvoir
de dcision soit exerc au sein du Conseil en limitant la participation des autres
institutions.
Dans une telle situation, le Conseil nest pas runi en tant que reprsentant des
tats agissant dans lintrt de lUnion. Il est runi afin que les reprsentants des
tats membres tablissent en commun une politique de scurit et de dfense sur
leur territoire. La qualit du Conseil agissant en matire de politique trangre
demeure ambigu. Cette imprcision est probablement encourage par les tats
membres.
Le trait de Lisbonne a dailleurs renforc cette particularit car cest le Conseil
europen, dsormais dot du statut dinstitution de lUnion, qui identifie les
intrts et objectifs stratgiques de lUnion [] et lunanimit sur
recommandation du Conseil 30. Il nomme, la majorit qualifie et avec laccord
du prsident de la Commission, le Haut reprsentant de lUnion31. Cette nouvelle
Laffirmation, toujours actuelle, tait faite au sujet du trait dAmsterdam par G. VERDERAME, Le
trait dAmsterdam et ses suites : instruments de ralisation dune identit europenne dans le domaine de
la politique extrieure , Revue du March Unique Europen, 1/1999, p. 20.
26

Selon M. LAGRANGE, Le pouvoir de dcision dans les Communauts europennes : thorie et


ralit , RTDE 1967, p. 18.
27

28

Ibidem, p. 26.

29

Ibidem.

30

Selon larticle 22 du trait UE.

31

Selon larticle 28 du trait UE.

Jurisdoctoria n 5, 2010

96

Coralie Mayeur

institution, compose des chefs dtats et de gouvernement, est dpendante et


associe au Conseil. Elle nest pas un organe de propulsion pour orienter le Conseil
dans un sens qui serait favorable la mthode supranationale. En retenant cet
aspect, le trait de Lisbonne peut alors tre considr comme renforant de cette
manire le caractre intergouvernemental de la politique trangre de scurit et de
dfense commune.
Pourtant le trait affirme dsormais que lUnion est dote de la personnalit
juridique ce qui signifie que lUnion europenne, sur la scne internationale,
reprsente une voix unique. Avant lentre en vigueur du trait de Lisbonne, ses
agissements traduisaient ceux de la Communaut ainsi que ceux de la somme des
tats membres. Laffirmation de la personnalit juridique tend montrer que les
tats membres partagent ncessairement avec lUnion europenne leur pouvoir en
matire de scurit et de dfense. Dans une affaire relative laide humanitaire
octroye durgence au Bengladesh, en 199332, la Cour de justice avait estim que la
dcision adopte au sein du Conseil ne pouvait pas tre considre comme tant un
acte communautaire susceptible de faire lobjet dun recours juridictionnel. Elle
qualifiait lacte en cause comme tant celui des reprsentants des tats membres
runis au sein du Conseil notamment parce quil portait sur une matire, laide
humanitaire, qui navait pas fait lobjet dun transfert de comptences aux
Communauts dans le trait. Cette affaire, si elle devait tre juge aujourdhui, serait
probablement tranche de manire diffrente33 car lUnion est dsormais dote
dune comptence en matire daide humanitaire34 ainsi que de la personnalit
juridique.

CJCE, 30 juin 1993, Parlement europen c./ Conseil, aff. C-181/91, note V. CONSTANTINESCO, JDI 1994,
p. 467.
32

La Cour de justice na pas t saisie rcemment dune affaire similaire ; toutefois dans un arrt portant
sur les armes de petit calibre, elle a statu en faveur de la comptence communautaire au sujet du
contentieux de la base juridique de lacte adopt : sur cette dcision voir infra ; et voir la note de
E. NEFRAMI, Renforcement des obligations des tats membres dans le domaine des relations
extrieures , RTDE 2010, p. 619.
33

Le trait de Lisbonne nonce larticle 4-4 que dans les domaines de la coopration au
dveloppement et de laide humanitaire, lUnion dispose dune comptence pour mener des actions dune
politique commune, sans que lexercice de cette comptence ne puisse avoir pour effet dempcher les
tats membres dexercer la leur . Larticle 214 du trait FUE prcise que les actions de lUnion et des
tats membres se compltent et se renforcent mutuellement dans ce domaine. La lecture combine des
deux dispositions laisse penser quune runion du Conseil ce sujet serait considre comme relevant de
la comptence de lUnion. Lensemble des actions relevant de la PESC tel que lnonce larticle 21 du
trait UE ne bnficie pas de cette double base juridique sur le fondement des deux traits.
34

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

97

Si une ambigit peut parfois demeurer pour dterminer lauteur des actes
adopts35, la Cour a toujours rappel les obligations imposes aux tats membres
dans ces domaines.
2) Les obligations des tats membres en matire de politique trangre
et de scurit et de dfense commune
Les tats membres ne sont plus libres de leurs dcisions. La Cour a eu loccasion
de prciser que, bien quil appartienne aux tats membres darrter les mesures
propres assurer leur scurit intrieure et extrieure, il nen rsulte pas pour autant
que de telles mesures chappent totalement lapplication du droit
communautaire 36. Le juge de lUnion avait dj pu indiquer que les domaines qui
ne relvent pas de la comptence de lUnion ne sont pas exclus du champ
dapplication du droit de lUnion. Tel est le cas notamment en matire de scurit
publique37.
a) Le pouvoir tatique soumis au droit de lUnion
Ltat ne peut plus tre considr indpendamment de son statut de membre
de lUnion 38, en raison notamment de lapplication du devoir de loyaut qui est
une source dencadrement de son action, mme lorsquelle se veut ou pourrait tre
autonome. Selon lauteur, ce devoir donne lieu une altration du statut de ltat39.
Il apparat que la soumission de ltat membre aux Communauts, et dsormais
lUnion, oblige vrifier toutes les actions tatiques travers le prisme des traits
sans avoir rechercher si les comptences en cause sont attribues lUnion et sans
avoir connatre leur nature.
Toutefois, selon I. Bosse-Platire, cela ne fait aucun doute : voir I. BOSSE-PLATIRE, La contribution
de la Cour de justice des Communauts europennes la cohrence de lUnion europenne ,
RTDE 2009, p. 581. Selon lauteur : limputabilit lUnion des actes pris par le Conseil, telles les
actions communes et leurs dcisions de mise en uvre, ne prte gure discussion [] .
35

Voir CJCE, 15 dcembre 2009, Commission c. Sude, Italie, Danemark, Allemagne et Grce, aff. jointes C-294 ;
372 ; 387; 409 ; 461/05 et CJUE, 4 mars 2010, Commission c. Portugal, aff. C-38/06, points 62 64.
36

Voir les dcisions prcites ; la Cour lavait dj indiqu au sujet de larme, dans laffaire Alexandre Dory
du 11 mars 2003, C-186/01, en nonant que les dcisions des tats membres relatives lorganisation
de leurs forces armes ne sauraient chapper totalement lapplication du droit communautaire .
37

Selon E. NEFRAMI, Renforcement des obligations des tats membres dans le domaine des relations
extrieures , op. cit., p. 619.
38

Cette affirmation est celle de E. Neframi : cf. E. NEFRAMI, Renforcement des obligations des tats
membres dans le domaine des relations extrieures , ibid., et les rfrences cites note 62. Le professeur
H. Gaudin lavait affirm galement en nonant que les tats membres sont sous tutelle juridictionnelle
communautaire, voir : H. GAUDIN, Chronique de jurisprudence communautaire 2003 , RTDE,
5/2004, p. 1417.
39

Jurisdoctoria n 5, 2010

98

Coralie Mayeur

Pourtant la position des tats membres est bien diffrente. Selon eux, la
lgislation en matire militaire relve uniquement de leur souverainet et na pas
tenir compte pour son laboration dlments extrieurs. La lecture de la loi de
programmation militaire franaise et les textes qui y sont associs le confirment.
Dans le projet de loi, lUnion europenne nest jamais mentionne40. Nanmoins, si
la loi savrait contraire au droit de lUnion, elle devrait tre modifie. En
Allemagne, la loi fondamentale interdisait aux femmes daccomplir un service arm ;
leur prsence tait accepte uniquement au sein des services de sant et de formation
de musique militaires. Cette disposition, contraire au droit communautaire, a d
faire lobjet dune modification41.
Dautres exemples confirment que les tats membres de lUnion europenne
ne disposent plus que dun pouvoir encadr mme lorsquils agissent dans des
domaines qui nont, en principe, pas fait lobjet dune attribution de comptence
lUnion.
Le contentieux douanier permet de laffirmer au sujet de la qualification de bien
usage militaire ou civil. Cette dtermination ne relve pas de ltat membre mais
bien de la comptence des institutions. La Commission vrifie en particulier que
ltat membre rpond ses obligations communautaires sans bnficier notamment
de manire injustifie de suspensions de droits de douane. Le contentieux douanier a
montr que les tats membres doivent, mme en matire dquipements militaires,
sacquitter des droits. Chaque fois que la Cour a t saisie dune affaire similaire, elle
a constat le manquement des tats leurs obligations communautaires. Le dernier
cas42 concernait le Portugal au sujet de limportation dquipements usage
spcifiquement militaire. La Cour a jug que ltat ne pouvait pas se prvaloir de la
drogation prvue par le trait43 et par le rglement du Conseil relatif la suspension

Voir le Projet de loi relatif la programmation militaire pour les annes 2009 2014 et portant diverses dispositions
concernant
la
dfense,
Ministre
de
la
dfense,
DEFX0824148L/Bleue-1Projet
de
loi : http://www.defense.gouv.fr/portail-defense/enjeux2/politique-de-defense/loi-de-programmationmilitaire-lpm.
40

la suite de larrt de la Cour de justice du 11 janvier 2000 dans laffaire Tanja Kreil, aff. C-285/98. En
France, larrt a fait lobjet dinquitudes au sujet de la compatibilit avec le droit communautaire de
lexclusion des femmes certains postes en raison des conditions dexercice difficiles et de la particularit
de certaines missions. Cependant, certaines drogations demploi bord des sous-marins militaires ont t
maintenues. Ces spcificits sont toutefois conformes la jurisprudence et lexigence dinteroprabilit
affirme par la Cour : voir en particulier CJCE, 26 octobre 1999, Maria Sirdar, aff. C-273/97.
41

42

CJCE, 4 mars 2010, Commission c. Portugal, aff. C-38/06.

La drogation est prvue par les articles 296 et 297 du trait CE qui ont t repris dans le trait de
Lisbonne parmi les dispositions finales aux articles 346 et 347 du trait FUE sans avoir fait lobjet de
modification.
43

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

99

des droits de douane sur certains armements et quipements militaires44. Dailleurs,


quelques mois auparavant, la Cour avait dj condamn la Sude pour
manquement ses obligations communautaires, constatant quelle avait omis de
dclarer et de payer les droits de douane lis limportation de biens et quipements
militaires et de biens double usage45. LAllemagne, la Finlande et le Danemark
soutenaient la Sude46 dans cette affaire en demandant galement lapplication de
larticle 296 du trait CE, devenu larticle 346 du trait FUE47, au sujet
dimportations des biens usage militaire. La Cour sest runie en grande chambre
pour constater le manquement et rappeler48 que la disposition, dinterprtation
stricte, nest pas applicable afin de droger au paiement des droits limportation de
ces biens.
b) Le pouvoir tatique encadr par le respect
du principe de coopration loyale
Dans les diffrentes affaires relatives lapplication de larticle 296 du
trait CE, la Cour indiquait que les tats membres doivent faciliter
laccomplissement du trait. Elle se rfre larticle 10 du trait CE devenu
larticle 4-3 du nouveau trait sur lUnion europenne.
De faon gnrale, les tats membres sont soumis aux obligations qui leurs sont
imposes par les traits. Cette exigence de soumission au droit de lUnion rsulte du
principe de coopration loyale et de la ncessit de garantir une application
uniforme du trait. Ces contraintes sont inscrites larticle 4-3 du trait sur lUnion
europenne selon lequel : En vertu du principe de coopration loyale, lUnion et
Rglement du Conseil du 21 janvier 2003, portant suspension des droits de douane sur certains armements et
quipements militaires, n 150/2003, JOCE, L 25, p. 1, fond sur larticle 26 du trait CE.
44

45

CJCE, 15 dcembre 2009, Commission c. Sude, aff. C-294/05.

La Sude indique quelle a agit de faon protger les intrts essentiels de sa scurit (pts 35 39) et
ajoute en particulier que : la perception des droits de douane lors de limportation dquipements
militaires rendrait plus onreuse lacquisition desdits quipements et rduirait, par consquent, la capacit
oprationnelle de son arme. La charge supplmentaire directe pour le budget de la dfense nationale,
occasionne par les droits de douane en cause, porterait atteinte la libert dagir du Royaume de Sude
dans le domaine des acquisitions de matriel de dfense (point 36).
46

Selon ces dispositions et en particulier le point b, tout tat membre peut prendre les dispositions quil
estime ncessaires la protection des intrts essentiels de sa scurit et qui se rapportent la production
ou au commerce darmes, de munitions et de matriel de guerre ; ces mesures ne doivent pas altrer les
conditions de la concurrence dans le march intrieur en ce qui concerne les produits non destins des
fins spcifiquement militaires .
47

Voir en particulier CJCE, 16 septembre 1999, Commission c. Espagne, aff. 414/97, au sujet de la demande
de lexonration de TVA limportation et lachat de biens exclusivement militaires ; voir galement la
dcision TPICE, 30 septembre 2003, Fiocchi m unizioni Spa, aff. T-26/01 ; ou encore CJCE, 8 avril 2008,
Commission c. Italie, aff. C-337/05.
48

Jurisdoctoria n 5, 2010

100

Coralie Mayeur

les tats membres se respectent et sassistent mutuellement dans laccomplissement


des missions dcoulant des traits. Les tats prennent toute mesure propre assurer
lexcution des obligations dcoulant des traits ou rsultant des actes des institutions
de lUnion. Les tats membres facilitent laccomplissement par lUnion de sa
mission et sabstiennent de toute mesure susceptible de mettre en pril les objectifs
de lUnion . La rdaction de cette disposition est nouvelle mais les obligations
quelle nonce ne le sont pas. Les traits antrieurs taient toutefois moins prcis
mais le principe de coopration loyale tait dj applicable lensemble des actions
menes par les tats membres. Dsormais, linscription du principe dans le trait sur
lUnion europenne lve les doutes ce sujet.
En matire de politique trangre et de scurit commune, la Cour na
toutefois pas eu loccasion daffirmer lapplication du principe de coopration loyale
mais elle a pu prciser49, dans des affaires portant sur la lutte contre le terrorisme,
que le principe est dapplication gnrale. Le tribunal a retenu lui aussi cette
interprtation50. Aussi, il nous semble que la Cour de justice, si elle en avait
loccasion, noncerait lapplication du principe en matire de politique de scurit et
de dfense commune.
Depuis lentre en vigueur du trait de Lisbonne, le principe est applicable au
sujet de la politique de scurit et de dfense sur le fondement de larticle 24, 3 du
trait UE mme sil ne le mentionne pas expressment. Il prne une obligation
dabstention de toute action contraire aux intrts de lUnion. La comptence de la
Cour tant toujours exclue pour contrler lapplication de lensemble de ces
dispositions51, le juge vrifiera ncessairement le respect du principe de coopration
loyale et il aura plus de difficults sanctionner lobligation dabstention. Ainsi, la
Cour continuera dagir comme elle le faisait avant lentre en vigueur du trait de
Lisbonne en exerant un contrle indirect sur ces matires52.
CJCE, 16 juin 2005, Maria Pupino, aff. C-105/03, point 42 ; ou encore, CJCE, 27 fvrier 2007, Gestoras
pro Amnistia, aff. 354/04, point 52 ; il sagissait de lapplication du principe au titre VI du trait relatif la
coopration policire et judiciaire en matire pnale.
49

TPICE, 4 dcembre 2008, Peoples Mojahedin Organization of Iran c. Conseil , aff. T-284/08, point 52 ; il
sagissait en lespce de lutte contre le terrorisme sur le fondement de la coopration policire et judiciaire
en matire pnale relevant du titre VI du trait UE ; voir galement TPICE, 11 juillet 2007, Sison,
aff. T-47/03, point 169 : le tribunal se fondait sur le mme principe.
50

Larticle 24, 1 du trait sur lUnion, associ larticle 275 du trait FUE, rappelle lincomptence de
la Cour pour statuer sur les dispositions adoptes en matire de politique trangre et de scurit
commune, lexception de la vrification de labsence dempitement de la PESC sur les autres
comptences de lUnion selon larticle 40 du trait UE, ainsi que pour vrifier la lgalit des mesures
restrictives adoptes lencontre de personnes physiques ou morales sur le fondement du titre V du
trait UE.
51

Voir C. MAYEUR-CARPENTIER, Le contrle juridictionnel des actes de lUnion europenne dans le cadre du deuxime
et du troisime pilier, thse dactyl. Universit Paris-Descartes, 2007.
52

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

101

Pour ce qui concerne la politique trangre en matire de scurit et de dfense


commune, le pouvoir dagir individuellement des tats membres est non seulement
encadr par les traits et par le contrle de la Cour mais il saccompagne de surcrot
de celui des organes et institutions de lUnion qui jouent progressivement un rle
dans ce domaine, en particulier pour sa mise en uvre.

II LA RECONNAISSANCE PROGRESSIVE DUN POUVOIR


AUX INSTITUTIONS ET ORGANES DE LUNION
Les principaux acteurs en matire de politique trangre, de scurit et de
dfense commune sont le Conseil europen et le Conseil. La politique est donc
relativement peu intgre et les progrs raliss par le trait de Lisbonne peuvent
paratre finalement assez mineurs. Pourtant la lecture de lensemble du trait impose
de nuancer cette premire interprtation. Les institutions sont en effet de plus en
plus sollicites et elles influencent les acteurs dans ce domaine. En outre, elles sont
accompagnes par des services et organes dont le pouvoir est consacr par le trait.
La pratique permettra de dire si les acteurs institutionnels de lUnion ont favoris un
rapprochement avec les mthodes du droit de lintgration. Les institutions ont
nanmoins dj la possibilit de jouer un rle non ngligeable dans la ralisation de
la scurit et de la dfense commune.
1) Les institutions de lUnion, acteurs dinfluence en matire de scurit et de dfense
Le trait de Lisbonne a rig le Conseil europen au rang dinstitution. Cest lui
qui est linitiative des orientations suivies dans le domaine de la politique trangre
et de scurit commune. Le pouvoir est nanmoins partag avec les autres
institutions et avec certains organes de lUnion. En outre, les missions confies au
Haut reprsentant de lUnion pour les affaires trangres, qui traduisent
vritablement la volont de supprimer le deuxime pilier en tant que politique
intergouvernementale dans le trait, demeurent complexes en raison des diffrents
rles qui lui sont confis en tant que vice-prsident de la Commission, charg des
relations extrieures et Haut reprsentant.
a) Le Conseil europen, une institution dote du pouvoir de dcision
en matire de scurit et de dfense commune
La bonne entente entre le Haut reprsentant et le prsident du Conseil
europen sera le gage dune politique efficace et transparente. Le trait sur lUnion
europenne prvoit que le Haut reprsentant participe aux travaux du Conseil

Jurisdoctoria n 5, 2010

102

Coralie Mayeur

europen53. Le Haut reprsentant, dont la fonction existe depuis le


1er dcembre 2009 et est exerce par Catherine Ashton, prononce ses dclarations
au nom de lUnion europenne.
Le prsident du Conseil europen, Herman Van Rompuy, a prcis que
lopposition entre la Commission et les tats membres tait un mauvais service
rendre lUnion54. Lui ne sexprime pas au nom de lUnion europenne mais
rappelle la volont des reprsentants des tats membres. Pourtant, lorsquil adopte
des dcisions, ces dernires sont signes par son prsident et par le secrtariat
gnral du Conseil 55. Les actes ne comportent donc pas la signature de lensemble
des reprsentants des tats membres. Le trait prcise que le prsident du Conseil
europen assure son niveau et en sa qualit, la reprsentation extrieure de lUnion
pour les matires relevant de la politique trangre et de scurit commune 56. Sa
mission parat donc quivalente celle du Haut reprsentant dont les interlocuteurs
sont les ministres alors que le Conseil europen est charg de traiter avec les chefs
dtats et de gouvernement. En tant quinstitution, le Conseil europen est soumis
au contrle juridictionnel de ses actes. Toutefois, le trait de Lisbonne exclut
toujours la comptence de la Cour de justice pour connaitre des actes adopts sur le
fondement du titre V du trait sur lUnion europenne.
En dehors des recours forms lencontre des actes quil adoptera, le Conseil
europen pourrait faire lobjet dun recours en carence sil na pas rempli la mission
qui lui est impartie. Il faudrait alors que le demandeur linstance dmontre
linaction du Conseil europen. Une telle situation est thorique car le Conseil
europen nest pas tenu par une obligation de faire et si tel tait le cas, il se
conformerait certainement la demande qui lui est faite dagir dans un dlai de
deux mois57. En matire de politique trangre et de scurit commune, son
comportement pourrait tre sanctionn notamment la demande dune autre
institution chaque fois quil empitera sur sa comptence ou la demande de la
Commission en tant que gardienne des traits chaque fois que le Conseil europen
ne respectera pas lquilibre institutionnel. La base juridique de lacte adopt leur
permettra de contester le comportement du Conseil europen devant la Cour.

53

Article 15-2 TUE.

Discours du prsident du Conseil europen devant le Parlement europen, prononc le 23 juin 2010,
publi sur le site internet du Conseil europen :
http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/fr/ec/115538.pdf.
54

Article 12 du rglement intrieur du Conseil europen, dcision du Conseil europen du


1er dcembre 2009, n 2009/882/UE, JOUE, L 315, du 2 dcembre 2009, p. 51.
55

56

Article 15, 6 d. du trait UE.

Selon la procdure de larticle 232 ancien du trait CE reprise larticle 265 du trait FUE qui ajoute le
Conseil europen.
57

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

103

Le Conseil europen garde son rle de dtermination des orientations


stratgiques de lUnion58. Il adopte lunanimit les dcisions quil estime ncessaire
celle-ci59. Il dfinit et labore la politique trangre de scurit commune60 qui est
excute par le Haut reprsentant et par les tats membres61. Cette affirmation
traduit combien, en matire de scurit et de dfense de lUnion, le pouvoir est
partag entre le Conseil, le Conseil europen et la Commission par la voix de son
vice-prsident, agissant en qualit de Haut reprsentant pour lUnion. La qualit
dinstitution reconnue au Conseil et les pouvoirs de son prsident montrent que
progressivement, en matire de PESC, le pouvoir chappe aux tats membres.
b) La Commission, un acteur dsormais fondamental
en matire de scurit et de dfense commune
La Commission est srement lacteur fondamental de la politique trangre de
scurit et de dfense commune de lUnion car cest elle que revient le rle de
contrepoids face au Conseil62. Les traits ne lempchent pas dexercer cette fonction
mme si elle ne dispose pas seule de linitiative dans le processus dcisionnel,
linverse du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne. Le trait de
Lisbonne a pourtant modifi cette disposition en partageant linitiative entre les tats
membres et le Haut reprsentant pour lUnion agissant seul ou avec le soutien de la
Commission63. La pratique seule permettra de dire si la voix de la Commission est
renforce par cette nouvelle disposition. Mais, paradoxalement, la Commission
devient, en raison de sa mission et en raison de la qualit de son vice-prsident, un
dtenteur indirect de pouvoir en matire dlaboration de la politique de scurit et
de dfense commune.

Ce rle tait inscrit dans le trait sur lUnion europenne larticle 13. Avant lentre en vigueur du
trait de Lisbonne, il nonait que le Conseil europen dfinit les principes et les orientations gnrales de
la politique trangre et au point 2, que le Conseil europen dcide des stratgies communes. Ces
dernires ont toutefois disparu dans le trait de Lisbonne.
58

59

Article 26, 1 du trait UE.

60

Article 26, 2 du trait UE.

Article 26, 3 du trait UE. Ce dernier paragraphe a pour objet dexclure le Conseil europen de
lexcution des dcisions dans ce domaine mais il ajoute un lment de confusion en plaant le Haut
reprsentant et les tats membres galit pour excuter la politique trangre de scurit commune.
61

Le Conseil vote lunanimit, en matire de scurit et de dfense, sur proposition du Haut


reprsentant de lUnion ou dun tat membre, selon larticle 42, 4 du trait UE. De faon gnrale, au
sujet de la PESC, les dcisions sont adoptes par le Conseil europen et le Conseil lunanimit, voir
larticle 24, 1 du trait UE.
62

Selon larticle 30 du trait UE. La Commission a alors la possibilit dintervenir de deux manires
mme si sa voix est toujours indirecte. Dans les traits antrieurs, larticle 22 prvoyait une initiative
partage entre la Commission et les tats membres.
63

Jurisdoctoria n 5, 2010

104

Coralie Mayeur

Avant lentre en vigueur du trait de Lisbonne, la Commission pouvait dj


rappeler le Conseil lordre si elle estimait quil ne respectait pas le trait. En tant
que gardienne des traits, la Commission a pour rle de vrifier que le trait fait
lobjet dune application adquate tant de la part des tats que de la part des
institutions64. Elle y procde en engageant des poursuites lencontre des tats
membres dfaillants. Sagissant du comportement du Conseil, la Commission peut
former un recours en annulation devant la Cour de justice si elle estime quun acte a
t adopt sur le fondement du titre V alors quil relevait dune autre base juridique
communautaire, inscrite dsormais dans le trait sur le fonctionnement de lUnion.
Son pouvoir tait nanmoins toujours limit des actions postrieures lentre en
vigueur de lacte. La difficult pour la Commission tait de ne pas pouvoir agir en
amont du processus dcisionnel. Le nouveau trait lui en donne dsormais la
possibilit.
La vritable nouveaut inscrite dans le trait de Lisbonne rside certainement
dans la cration du Haut reprsentant de lUnion pour les affaires trangres et la
politique de scurit. Ce poste jumelle deux fonctions qui existaient dj : celle de
Haut reprsentant pour la PESC qui tait assume par Javier Solana depuis sa
cration en 1999 et celle du responsable de la direction gnrale charge des
relations extrieures au sein de la Commission. Le trait de Lisbonne affirme ainsi sa
volont de supprimer la sparation qui existait entre le premier pilier et les piliers
intergouvernementaux. Malgr le maintien de la politique trangre de scurit
commune au sein du seul trait sur lUnion, le trait consacre formellement ses liens
avec la Commission.
Ce pouvoir donn la Commission par linstitution du Haut reprsentant de
lUnion pour les affaires trangres devrait puiser, au moins pour ce qui la
concerne, le contentieux de la base juridique car les discussions auront lieu avant la
prise de dcision ou lengagement des tats. Par ailleurs, au sujet de la conclusion
des conventions internationales, la Commission, en raison de sa prsence au sein du
Conseil europen, pourra empcher louverture de pourparlers dans un domaine qui
ne relve pas de la comptence de lUnion.
Cest la relation entre le Haut reprsentant et le prsident du Conseil europen
qui sera la condition dune politique de scurit et de dfense mene de faon
cohrente par lUnion sur le fondement des deux parties du nouveau trait.

64

Article 17 du trait UE.

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

105

2) Les organes et agences de lUnion, au service de la ralisation


de la scurit et de la dfense commune
Pour lexcution et la ralisation de la politique de scurit et de dfense
commune de lUnion, diffrentes agences ont t cres, le plus souvent sur le
fondement dune action ou dune position commune. Trois dentre elles jouent un
rle important auprs des institutions. En outre, des organes ou services ont pu tre
crs afin dassister le Conseil et la Commission dans leur tche. Ils sont tous au
service de la ralisation dune politique inscrite dans le trait afin den garantir
lefficacit.
a) Les agences et organes de la scurit et de la dfense de lUnion
Lagence europenne de dfense a t cre en juillet 200465. Son rle est
dassister le Conseil et les tats membres pour grer les crises et soutenir les
ralisations en matire de dfense commune. Elle est dirige par Catherine Ashton
en tant que Haut reprsentant depuis le 1er dcembre 2009. Lensemble des tats
membres, lexception du Danemark66, sont membres de lagence. Lobjectif de
lagence est damliorer les capacits militaires des tats membres et de favoriser leur
coopration en ce sens. Larticle 42, 3 du trait sur lUnion dclare que lagence
devrait permettre la mise en place dune relle industrie de larmement. Elle
encourage le dveloppement des dpenses en matire darmement.
Les dcisions de lagence sont adoptes par un Comit compos dun
reprsentant de chaque tat membre et dun reprsentant de la Commission.
Lagence est dote de la personnalit juridique mais elle agit sous lautorit et le
contrle du Conseil67. Elle devrait permettre didentifier plus prcisment les cas
dans lesquels les tats membres peuvent se prvaloir des drogations et exonrations
prvues aux articles 346 et 347 du trait sur le fonctionnement de lUnion. Pour ce
faire, la Commission a fait connatre sa position au sujet des marchs en matire de
dfense. Elle a publi un livre vert sur les marchs publics de la dfense68, de faon,
notamment, viter lhabitude des tats membres qui se fondaient de manire
injustifie sur larticle 296 du trait CE. Elle a galement t linitiative de la

Action commune du 12 juillet 2004, n 2004/551/PESC, JOUE, L 245, du 17 juillet 2004. La dcision
du Conseil du 18 septembre 2007 concerne les aspects financiers de lagence : voir dcision
n 2007/643/PESC, JOUE, L 269, du 12 octobre 2007.
65

Selon larticle 6 du protocole associ au trait portant sur lUnion europenne par le trait
dAmsterdam, le Danemark nest pas concern par les dcisions qui ont des implications en matire de
dfense, il ne participe pas au financement des missions engages mais ne sy oppose pas.
66

67

Voir larticle 45 du trait UE.

68

Livre vert sur les marchs publics de la dfense, COM (2004) 608.

Jurisdoctoria n 5, 2010

106

Coralie Mayeur

directive 2009/81/CE69 sur les marchs publics de la dfense et de la scurit70.


Lagence europenne de dfense devra tenir compte de ces travaux et exercera donc
sa mission aussi bien sur le fondement du trait sur lUnion quen tenant compte du
trait sur le fonctionnement de lUnion.
Les tats membres ne seront pas libres dans ce domaine. Lagence71 nest pas
au service de la mise en place dune dfense de lensemble des tats mais elle agit au
service de la ralisation dune dfense commune de lUnion.
Le trait de Lisbonne nonce, par ailleurs, que pour accomplir sa mission, le
Haut reprsentant sappuie sur un service europen pour laction extrieure72. Ce
service traduit la conception que les tats membres ont retenue de la nature de leur
pouvoir en matire de scurit et de dfense dans lUnion. tant plac sous lautorit
du Haut reprsentant, il a pour mission dassurer la cohsion dans laction extrieure
de lUnion. Il est compos de membres de la Commission et du Conseil auxquels
sassocient des diplomates des tats membres. Certains sinterrogent sur la possibilit
de voir merger une culture diplomatique commune 73 grce son action. Le
service se met en place de faon progressive selon un processus qui devrait sachever
en 2012 et tre examin nouveau en 201474. Le rle de coordinateur de laction
extrieure de lUnion et les diverses questions relatives notamment au financement
du service et sa composition ont t approuvs par le Conseil europen avant
lentre en vigueur du trait de Lisbonne75.

Directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009, relative la coordination des procdures de passation de certains marchs
de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la dfense et de la scurit, JOUE, L 216, du 20 aot 2009,
p. 76.
69

la directive portant sur les marchs publics de la dfense, il faut ajouter la directive 2009/43/CE du
Parlement et du Conseil du 6 mai 2009 sur la simplification des conditions des transferts de produits lis la dfense
dans la Communaut, JOUE, L 146, du 10 juin 2009.
70

Le Centre satellitaire et lInstitut dtudes et de scurit sont deux autres organes qui ont le statut
dagences de la PESC. Les missions du premier, cr en 1991, portent sur lobservation spatiale et la
gestion des crises par lutilisation de ces images. Le second, cr en 2002, est un institut de recherche et
danalyses.
71

72

Article 27-3 du Trait UE.

Selon Ch. HILLION et M. LEFEBVRE, Le service europen pour laction extrieure : vers une
diplomatie commune ? , in Fondation Robert Schuman, Question dEurope, n 169, 17 mai 2010, p. 2.
73

Voir J.-P. JACQU, Chronique des institutions de lUnion. Juillet-dcembre 2009 , RTDE 2009,
p. 110.
74

Document 14930/09 du Conseil europen, du 23 octobre 2009, publi par le site internet du Conseil
europen, voir : http://register.consilium.europa.eu/pdf/fr/09/st14/st14930.fr09.pdf.
75

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

107

b) La ralisation dune scurit et dune dfense commune efficace


Lensemble des services et organes a pour objet doffrir une dfense efficace et
comptitive. Cela exige davoir une vision supranationale, le plus souvent en ayant
recours aux dispositions du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne
aprs que les dcisions aient t votes sur le fondement du trait sur lUnion. Le
pouvoir en matire de scurit et de dfense dans lUnion est donc un pouvoir
conjoint, partag entre les tats et les institutions qui en permettent la ralisation.
Le financement des missions est le rvlateur de ce travail ncessairement
commun et de lquilibre fragile que reprsente le partage institutionnel du pouvoir.
Les dpenses administratives de la PESC sont prvues par le budget de lUnion ainsi
que les dpenses ncessaires aux oprations civiles. Seul le financement des
oprations militaires est la charge des tats membres. Le trait de Lisbonne prvoit
une procdure spcifique afin de financer en urgence les activits prparatoires des
missions envisages76.
Les missions sont prpares et proposes par le Comit politique et de
scurit77 qui dfinit les politiques de scurit et de dfense et met des avis
lintention du Conseil. Ce comit a le mme rle que le Coreper qui agit en matire
de relations extrieures sur le fondement du trait sur le fonctionnement de lUnion.
Le Conseil sappuie galement sur les travaux du Comit militaire.
Le trait de Lisbonne doit favoriser la coordination des politiques nationales
afin dviter les divergences de voix entre les tats membres. Le souvenir de la crise
irakienne oblige admettre que la cration et la prsence dorganes ou agences de
lUnion ne peut pas remplacer une orientation cohrente suivie par lensemble des
tats membres. La menace dune telle situation sera carte si la scurit et la
dfense de lUnion sont intgres dans le trait sur le fonctionnement de lUnion et
sont soumises au contrle du juge de lUnion. Ce nest toujours pas le cas sur le
fondement du trait de Lisbonne. Les actions menes rcemment ont pourtant
heureusement montr lefficacit de lUnion pour agir dans ces domaines.
LUnion europenne est linitiative dune vingtaine de missions dans
diffrents tats tiers de lUnion. Elle a engag sept oprations militaires et seize
oprations civiles78. Le Conseil est toujours lunique signataire des actes adopts pour
Selon larticle 42 du trait UE. La spcificit insre dans cette disposition est la cration dun fonds de
lancement pour financer, au moyen des contributions des tats membres, les missions et activits pour
prparer les oprations non prises en charge par le budget de lUnion.
76

Cr par la dcision du Conseil du 22 janvier 2001, n 2001/78/PESC, JOUE, L 27, du


30 janvier 2001.
77

Selon le site du Conseil de lUnion, la date du 1er janvier 2011, dix oprations civiles et trois
oprations militaires sont en cours dexcution, voir : http://www.consilium.europa.eu et en particulier :
http://www.consilium.europa.eu/showPage.aspx?id=268&lang=FR.
78

Jurisdoctoria n 5, 2010

108

Coralie Mayeur

mettre en uvre les missions menes. Les actes dengagement des actions sont
fonds sur une action commune du titre V du trait ou sur une rsolution du Conseil
de scurit des Nations Unies. Dans les deux cas, le Conseil agit au nom de lUnion
europenne. Cette dernire bnficie donc dune attribution de comptence de la
part des tats membres.

Il faut souhaiter que lapplication du trait de Lisbonne lve les ambigits au


sujet des dtenteurs du pouvoir en matire de scurit et de dfense en reconnaissant
que les tats membres ne sont plus les principaux acteurs de la politique trangre
de scurit et de dfense dans lUnion. Progressivement, cette politique de lUnion
trouvera une place au sein des traits et deviendra une politique part entire
mancipe du trait sur lUnion europenne et gnrera un droit intgr. Le trait
de Lisbonne est probablement un lment de ce processus.

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

109

RSUM :
Le pouvoir en matire de scurit et de dfense commune dans lUnion nest pas dtenu par les seuls tats
membres. Ils le partagent avec les institutions de lUnion et avec des organes destins permettre la ralisation
dune politique efficace.
Les tats estiment ne pas avoir transfr de comptences lUnion en matire de politique trangre et de
scurit commune dans lUnion. Ils ont dcid dailleurs de ne pas inscrire la politique de scurit et de dfense
de lUnion parmi les politiques figurant dans le trait sur le fonctionnement de lUnion. Pourtant, les
institutions jouent un rle de plus en plus important dans la dtermination et la mise en place dune dfense
europenne.
La Commission par la voix de son Haut reprsentant, personnage particulier cr par le trait de Lisbonne,
pourra jouer un rle important dans la mise en place de la scurit et de la dfense de lUnion. Le Parlement
europen en est un acteur fondamental en raison de son pouvoir budgtaire. La Cour de justice en principe
incomptente exerce nanmoins un contrle.
Le Conseil et le Conseil europen, rig en institution, demeurent des acteurs essentiels de la ralisation de la
politique de scurit et dfense commune.
Le pouvoir des tats membres est dsormais de plus en plus partag et encadr.
SUMMARY :
The power in matters of security and common defence of the Union is not only held by the member states. It
is shared with the institutions of the Union and with other entities to enable efficient policy.
States consider they have not transferred competences to the Union in matters of foreign policy and common
security within the Union. They decided not to list security and defence policy of the Union among the policies
appearing in the treaty on the functioning of the Union. Nevertheless, institutions play an increasingly significant
role in the definition and implementation of a European defence.
The Commission by the voice of its high representative, a specific position created by the Treaty of Lisbon,
will be able to play an important role in the implementation of Union security and defence policy. The European
Parliament is also a major stakeholder given its budgetary power. And even though not competent theoretically,
the Court of justice exercises nevertheless control.
The Council and the European council, now set up as an institution, remain essential actors of the
realization of the safety policy and common defence.
Henceforth, the power of member states are more and more shared and framed.

Jurisdoctoria n 5, 2010

110

Coralie Mayeur

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
Ouvrages :
- BERRAMDANE A., CREMER W., PUTTLER A., ROSSETTO J., (dir.), Quel avenir pour
lintgration europenne, Tours, Presses universitaires Franois Rabelais, 2010
- BOUVERESSE A., Le pouvoir discrtionnaire dans lordre juridique communautaire, Bruxelles,
Bruylant, 2010
- CONSTANTINESCO V., Comptences et pouvoirs dans les Communauts europennes
Contribution ltude de la nature juridique des Communauts, Paris, LGDJ, 1974
- MICHEL V., Recherches sur les comptences de la Communaut, Paris, LHarmattan, 2003
- PRIOLLAUD F.-X. et SIRITZKY D., Le trait de Lisbonne, Texte et commentaire, Paris, La
documentation franaise, 2008

Articles et commentaires de jurisprudence :


- AUVRET-FINCK J., Les procdures de sanction internationale en vigueur dans
lordre interne de lUnion et la dfense des droits de lhomme dans le monde ,
RTDE 2003, p. 1
- BERRAMDANE A., Le trait de Lisbonne et le retour des tats , JCP 2008,
p. 122
- BOSSE-PLATIRE I., La contribution de la Cour de justice des Communauts
europennes la cohrence de lUnion europenne , RTDE 2009, p. 581
- COLARD D., La coopration intertatique dans le domaine de la scurit et de la
dfense , in AUVRET-FINCK J. (dir.), LUnion europenne, Carrefour des cooprations,
Paris, LGDJ, 1998, p. 303
- CONSTANTINESCO V., Des racines et des ailes. Essai sur les rapports entre droit
constitutionnel et droit communautaire , Au carrefour des droits, Mlanges en lhonneur
de Louis Dubouis, Paris, Dalloz, 2002, p. 309
- FINK-HOOIJER F., The common foreign and security policy of the European
Union , EJIL 1994, pp. 173-198
- ISAAC G., Le pilier communautaire, un pilier pas comme les autres , Cahiers de
droit europen 2001, p. 45
- JACQU J.-P., Chronique des institutions de lUnion. Juillet-dcembre 2009 ,
RTDE 2009, p. 110
Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir des tats membres en matire de scurit et dfense commune dans lUnion europenne

111

- LAGRANGE M., Le pouvoir de dcision dans les Communauts europennes :


thorie et ralit , RTDE 1967, p. 18
- NEFRAMI E., Renforcement des obligations des tats membres dans le domaine
des relations extrieures , RTDE 2010, p. 619
- VERDERAME G., Le trait dAmsterdam et ses suites : instruments de ralisation
dune identit europenne dans le domaine de la politique extrieure , Revue du
March Unique Europen 1999, p. 20

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir fiscal des rgions et


linterdiction des aides dtat
Essai de rapprochement entre coresponsabilit fiscale et slectivit rgionale

KAMEL ATARI
tudiant en Master II Professionnel Droit europen lUniversit Paris I Panthon-Sorbonne

oncluant dans laffaire Vodafone, du 8 juin 2010, lAvocat Gnral


M. Poiares Maduro commenait par rappeler que lexercice dun
contrle sur les actes de lUnion est important pour garantir une responsabilit
politique au sein des tats [parce que lUnion affecte lquilibre de leurs pouvoirs
internes] et la rpartition approprie de cette responsabilit politique entre lUnion
et les tats [de faon ce que les citoyens sachent qui est vraiment responsable et de
quoi] 1. Ces termes donnent voir que des actes des plus quotidiens, comme la
dtermination du prix des communications tlphoniques, peuvent intresser la
rpartition des comptences au sein de lUnion. Inversement, des actes des plus
importants de la vie dune Nation ne peuvent chapper ce constat. Ainsi en est-il
de la norme par laquelle le contribuable est tenu. La rflexion relative la
responsabilit politique interpelle autant par sa simplicit que lambition affiche :
Que les citoyens sachent qui est vraiment responsable et de quoi , tout un
programme ! Lexigence ainsi formule correspond lun des aspects, bien connu en
droit espagnol, de la coresponsabilit fiscale qui devra tre rapproche des critres
dapplication de laide dtat aux rgions.
La notion daide dtat sentend des interventions qui, sous des formes diverses,
participent la diminution des charges qui grvent, en principe, le revenu des
entreprises. Ainsi, toute forme dappui accorde par les pouvoirs publics, sous
certaines conditions restrictives, peut constituer une aide dtat. Les critres
Laffaire C-58/08 a trait la fixation de prix. Elle avait suscit une argumentation des parties dans le
sens dune incomptence de lUnion : le prix au dtail aurait d tre le fait des tats membres au
contraire du prix en gros (relative la limitation des prix au dtail des services ditinrance de la
tlphonie
mobile,
accessible
en
ligne

ladresse
suivante :
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008C0058:FR:HTML).
1

Jurisdoctoria n 5, 2010

114

Kamel Atari

didentification de la notion daide dtat semblent faire lobjet dune discussion en


ce sens quil ny aurait pas vraiment dordre2 de prsentation. Cependant, dans
larrt Altmark, la CJCE indique que ne tombent sous le coup de larticle 107 du
Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (ci-aprs TFUE) que (i) les aides
tatiques, au sens dintervention de ltat ou au moyen de ressources dtat, en
faveur de certaines entreprises ou de certaines productions (ii) bnficiant ainsi dun
avantage conomique quelles nauraient pas obtenu dans des conditions normales
de march ; et enfin (iii) ces interventions doivent tre susceptibles daffecter les
changes3 entre tats membres et uniquement dans la mesure o ces aides sont de
(iv) nature octroyer un avantage au bnficiaire sans contrepartie, et qui fausse
ou menace de fausser la concurrence . La mise en uvre de ces critres dans le
cadre des rgions conduit pour lessentiel la question du territoire pertinent.
Celui-ci sert de cadre de rfrence pralable lanalyse de la slectivit dune aide
publique. Dans le cas o un rgime dautonomie fiscale ne rpond pas aux trois
exigences dautonomie (institutionnelle, procdurale et conomique ou financire), le
cadre de rfrence de lanalyse sera le territoire national, par opposition au rgional,
et sera systmatiquement considr comme une aide dtat en raison de la slectivit
territoriale dans ltat membre en cause. Inversement, le statut fiscal de la rgion qui
obit ces conditions ne peut entraner en soi une telle qualification en raison du
dfaut de slectivit gographique.
Les aides fiscales rgionale et tatique obissent des analyses diffrencies du
point de vue du territoire de rfrence : une dcision fiscale nationale, dcide pour
une rgion particulire, est susceptible de tomber directement sous le coup de
larticle 107 TFUE, du fait de sa slectivit territoriale. Au contraire, la dcision
fiscale de la rgion ne peut tre valide quen analysant au pralable le statut de
lautorit rgionale. Si ce dernier ne rpond pas aux standards noncs, le territoire
Cf. Les aides dtat sous forme fiscale. - Compte rendu du colloque organis par luniversit Paris 12
les 25 et 26 septembre 2008 , Droit fiscal, n 48, 27 novembre 2008, p. 595 : Le professeur Dibout a
[notamment] regrett que la dmarche suivie par la Cour, malgr les prcisions apportes lors de la
dcision Altmark, manque trop souvent de rigueur, en particulier en ce qui concerne lordre dexamen des
quatre critres. Qui plus est, les difficults dapprhension de la notion sont accrues par le fait que les
critres retenus par la Commission dans une communication en date du 10 dcembre 1998 pour
lidentification dune aide fiscale ne correspondent pas exactement ceux que la Cour utilise, la
Commission confondant dune part laffectation des changes et les distorsions de concurrence, et
concentrant dautre part en pratique son attention sur le critre de la slectivit. Par suite, ce dernier tend
devenir le seul critre dune aide dtat sous forme fiscale , les autres critres tant le plus souvent
prsums tre remplis , pt. 3, 3 de la communication.
2

CJCE, 24 juillet 2003, Altmark, affaire C-280/00, Rec. 2003, I-7747 ; CJCE, 17 septembre 1980,
Philip Morris c. Commission, affaire 730/79, Rec. 1980, p. 2671 ; CJCE, Royaume des Pays-Bas et Leeuwarder
Papierwarenfabriek BV, affaires jointes 296 et 318/82 ; CJCE, 14 novembre 1984, Intermills c. Commission,
aff. 323/82, Rec. 1984, p. 3809.
3

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

115

pertinent sera le territoire national et partant la mesure pourra recevoir le mme sort
que la premire.
Ltat de la jurisprudence relative aux aides dtat octroyes par des rgions
sous forme fiscale rsulte de plusieurs dcisions. Dabord, larrt Commission c. Portugal
de 20064 a modifi la pratique dcisionnelle de la Commission assimilant
systmatiquement laide rgionale un caractre slectif. Cet arrt a, ensuite, t
confirm en 20085 avec une application du Tribunal6. En 2009, enfin, un arrt
confirmatif a t rendu sur renvoi prjudiciel de la Cour constitutionnelle italienne7.
Ces arrts marquent une cristallisation du droit en la matire. Le dernier arrt
dapplication a t rendu par la grande chambre dans un dossier renvoy par une
juridiction constitutionnelle, qui refusait de le faire jusqu prsent, et qui concerne
galement la libre prestation de services alors que les autres sont exclusivement
consacrs laide dtat sous forme fiscale. Dans son dernier arrt relatif la
Sardaigne, la Cour se rfre au test de la slectivit rgionale en rappelant son
premier arrt de 2006 et larrt UGT Rioja de 2008. Aprs avoir nonc que les
entreprises locales et non rsidentes taient dans des situations comparables, elle
retient la qualification daide dtat8 ds lors que la taxe est due (i) en raison de
lescale dans les ports et aroports de Sardaigne, et non de la situation financire des
contribuables, et (ii) indpendamment du lieu de rsidence. Toutes les socits tant
alors dans une situation comparable.
Dans le cadre de la dcentralisation politique, les capitales des tats complexes9
concdrent constamment davantage de pouvoir fiscal leurs priphries. En
Espagne, lon distingue deux rgimes fiscaux : dune part (i) le rgime commun des
communauts et villes autonomes ; et dautre part (ii) le rgime fiscal des territoires
CJCE, 6 septembre 2006, Portugal c/ Commission, affaire C-88/03, Rec. 2006, I, p. 7115, Europe 2006,
comm. 325. V. galement, pour une autre application, dans le contexte basque : CJCE,
11 septembre 2008, Unin General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) c/ Juntas Generales del Territorio
Historico de Vizcaya, affaires jointes C-428/06 C-434/06, Europe 2008, comm. 378.
4

CJCE, 3me ch., 11 septembre 2008, affaires C-428/06 C-434/06 prcites ; Aides dtat : les
mesures spcifiques adoptes par une entit infra tatique ne sont pas slectives si cette entit est
autonome , Droit fiscal, n 38, 18 septembre 2008, act. 272.
5

TPICE, 18 dcembre 2008, Gouvernement of Gibraltar, affaires T-211/04 et T-15/04, note L. IDOT,
Apprciation de la slectivit dun rgime fiscal adopt par une autorit infra tatique , Europe, n 2,
fvrier 2009, comm. 87.
6

CJCE, 17 novembre 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione sardegna, affaire C-169/08,
note F. ZAMPINI, Droit fiscal, n 4, 28 janvier 2010, comm. 97 (premier renvoi prjudiciel de la Cour
constitutionnelle italienne pour laquelle leuro compatibilit est alors un paramtre de contrle de
constitutionnalit).
7

Points 36 et 37, aff. C-169/08, v. note 7.

Par tats complexes (ou rgionaux), lon entend une organisation tatique combinant une structure
centrale et fdrale la fois (Belgique, Espagne, Italie).
9

Jurisdoctoria n 5, 2010

116

Kamel Atari

historiques du Pays basque et de la Navarre investis de prrogatives exorbitantes.


Alors que le premier faisait lobjet dune ngociation quinquennale entre lensemble
des communauts du rgime commun et ltat, le second est rgi par des accords
bilatraux entre ltat et les collectivits concernes. Ainsi, le modle de financement
des rgions autonomes du rgime commun de 1996 mit un accent particulier sur la
coresponsabilit fiscale10. Du point de vue normatif, ce principe a t dvelopp pour
les rgions de droit commun. Toutefois, par extension il peut servir de grille
danalyse aux rgimes dexception11. Il est ainsi symptomatique de voir que si lide
abstraite de coresponsabilit nest pas totalement absente dans les arrts rendus par
le juge administratif basque, en application de larrt UGT Rioja de 200812, il
nvoque un aucun moment le terme de corresponsabilidad.
Depuis les annes 1990 tout le dbat sur le financement des autonomies
espagnoles doit compter avec cet objectif que lon souhaiterait voir effectif. Atteindre
un certain degr de coresponsabilit devient ainsi une dynamique toujours
dactualit. Si le terme a pu sortir du cercle clos de la doctrine espagnole, tel point
quil figure parmi les plus employs dans le vocabulaire politico-gouvernemental, il
en va autrement en France. Ainsi, dfaut dune dfinition juridique claire, le
lecteur peut lgitimement estimer le terme nigmatique. En tout tat de cause, il ne
sentend pas dans le cas prsent de la solidarit de contribuables face
ladministration fiscale. Lvolution poursuivie en Espagne a t de hausser les
ressources financires de nature fiscale dans le budget des autonomies. Un degr
lev de coresponsabilit serait de parvenir un tat dans lequel les rgions
autonomes puissent couvrir lentiret de leurs dpenses par des recettes fiscales
Un arrt du Tribunal constitutionnel de 2000 nonce en effet que le modle de financement
autonomique en vigueur durant la priode 1997-2001 se base sur le principe de coresponsabilit fiscale,
moins dpendant des transferts financiers de ltat. Ce concept non seulement constitue lide
fondamentale du modle, sinon quen plus il srige en objectif atteindre dans les futurs modles de
financement : Tribunal Constitutionnel, 30 novembre 2000, Gobierno nacional C. Comunidad Autnoma de las
Islas Baleares (CAIB), Pleno, sentencia 289/2000, (limites a la potestad tributaria autonmica, anulidad,
impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente). Selon le pt. 3 de cet arrt : le concept
de coresponsabilit fiscale constitue non seulement lide fondamentale dudit modle mais aussi un
objectif atteindre dans les futurs modles de financement. En ce sens, lexpos des motifs de la
loi 14/1996 prcite proclame que dsormais, le principe de coresponsabilit fiscale effective prsidera
une nouvelle tape dans lvolution historique du rgime de transfert dimpts dEtat aux communauts
autonomes ,
sentence
accessible
en
ligne

ladresse
suivante :
http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=7464.
10

Rgimes foraux et de la Catalogne (statut de 2006, sous rserve de modifications qui pourraient rsulter
de larrt du Tribunal Constitutionnel du 28 juin 2010, Pleno, sentencia 31/2010, accessible en ligne :
http://www.tribunalconstitucional.es/fr/jurisprudencia/Pages/Sentencia.aspx?cod=9873.
11

V. par exemple : Tribunal Superior de justicia del pas vasco, 22 dcembre 2008, Rioja c. Bizkaia,
n 889/08, p. 13 : Le pouvoir infratatique est celui qui assume la dcision, la responsabilit et les effets
rels de la mesure .
12

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

117

propres. Cela suppose la suppression dfinitive des subventions tatiques comme


ressources habituelles de leur budget13. La notion renvoie donc la facult dont
dispose une entit de dcider elle-mme du niveau de ses revenus fiscaux. Un tel
objectif implique linstauration de prlvements obligatoires autonomes. Du point de
vue de la dcision normative, les rgions autonomes doivent pouvoir dcider autant
de lassiette, du niveau de taxation, de sa liquidation voire mme de la manire dont
elles devront rendre compte des dpenses qui seront ralises. Le contribuable doit
percevoir ce quil reoit en termes de biens et services publics en change de sa
participation contributive obligatoire. dfaut dtre simple daccs, la lecture du
lien entre la contribution et sa dpense doit tre facilite. La logique tient donc de la
responsabilisation dun ensemble dacteurs : ltat central, lentit autonomique et le
citoyen. Au stade actuel, lindividu ne semble vis quen tant que destinataire des
simplifications escomptes afin quil exerce sa citoyennet en connaissance de cause
(contrle dmocratique). En thorie il est impliqu en tant que partie prenante et
responsable ce processus. Ce principe peut donc tre dun appui secourable aux
principes dmocratique et du consentement limpt. Le citoyen opre en effet une
dlgation dautorit dont il devrait pleinement contrler lusage. Sa mise en uvre
est variable : lon peut estimer que ltat espagnol, le Pays basque et la Navarre
disposent dune relle (ou dun degr lev) de coresponsabilit fiscale. Cependant, il
est certain que lon ne peut pas adopter le mme avis quant aux quinze autres
collectivits. La raison principale en est que ltat et les rgimes dexception se
financent par des recettes fiscales propres, sur lesquelles elles disposent dune
plnitude de comptence.
Au regard de la dfinition de lobjectif de coresponsabilit fiscale, il semble que
la notion bien connue dautonomie fiscale ne reflte quimparfaitement les relations
que peut entretenir un tat central avec son entit politiquement dcentralise au
XXIme sicle. Dsormais, on ne met plus laccent sur lautonomie de la priphrie,
qui semble acquise, mais sur la responsabilit partage entre les entits territoriales
de ltat espagnol. Autrement dit, laffirmation selon laquelle ltat nest plus
seulement Madrid, mais galement dans les capitales autonomiques trouve ici
toute sa force. La responsabilit en dernire instance ne doit plus tre le fait du seul
gouvernement central mais aussi de lentit dcentralise. Par ce moyen, on cherche
non seulement responsabiliser linfranational mais galement accrotre la
responsabilit collective des autorits. En lieu et place de lautonomie fiscale, il
pourrait sembler plus appropri dutiliser le terme de coresponsabilit. En effet, ce
dernier fait bien davantage cho au test de la slectivit rgionale et plus
spcifiquement au critre dautonomie conomique. Alors que la notion
V. pour le dbat initial sur la coresponsabilit fiscale : F. TORRES CABO, La corresponsabilidad fiscal
y la financiacion autonomica , Hacienda publica espanola 1993, p. 119.
13

Jurisdoctoria n 5, 2010

118

Kamel Atari

dautonomie fiscale correspondrait aux premires exigences de lautonomie


(institutionnelle et procdurale), la coresponsabilit, en tant que stade avanc de la
dcentralisation fiscale, inclut galement lautonomie conomique exige par la
Cour de justice de lUnion europenne (CJUE). Lorsquil est exig dune collectivit
quelle finance elle-mme une mesure fiscale exonratoire sans recourir des
subventions, lobjectif de coresponsabilit fiscale se retrouve confort.
Du point de vue interactionnel, la mise en uvre de lautonomie fiscale
rgionale se confronta assez tt la problmatique de sa compatibilit avec le droit
europen. Le droit matriel de lUnion dans son ensemble remit en cause certaines
rgles rgionales. Cette problmatique majeure pour la structure des tats membres
fut lobjet dun examen doctrinal dmontrant toute limportance des contraintes que
le droit de lUnion exerce sur lattribution et lexercice de comptences fiscales des
entits infranationales. Edoardo Traversa14 nous apprend ainsi que ces contraintes
peuvent rsulter la fois du droit de lUnion en gnral ou dactions sectorielles telles
que : (i) la mise en uvre des quatre grandes liberts fondamentales (marchandises,
personnes, capitaux et tablissement) ; (ii) le processus dharmonisation15 ; (iii) le
rapprochement normatif entre les tats membres ; (iv) pour lutter contre la
concurrence dommageable16, et enfin (v) le contrle des aides dtat accordes aux
entreprises. Cette dernire contrainte sera examine la lumire de la jurisprudence
rcente.
Les entits infranationales reprsentent un enjeu non ngligeable dapplication
du droit de lUnion. Elles sont tenues de lappliquer directement sans mdiation
systmatique de ltat central17. Larrt Horvath18, relatif lautonomie normative
dune rgion, vient confirmer la place quelles sont appeles prendre dans le
contentieux du droit de lUnion.
Par entit infranationale, on entendra dans la plupart des cas lentit
rgionale19. Cependant, les provinces infrargionales basques, en tant que titulaires

E. TRAVERSA, Lautonomie fiscale des Rgions et des collectivits locales face au droit communautaire, analyse et
rflexion la lumire des expriences belge et italienne, Bruxelles, Larcier, coll. Fondements du droit fiscal, 1re d.,
2010.
14

Anciens articles 93 pour la fiscalit indirecte et 94 en tant que clause de comptence gnrale au titre du
march intrieur.
15

16

Code de bonne conduite de 1997 de lutte contre lvasion fiscale et la concurrence fiscale dloyale.

17

CJCE, 22 juin 1989, Fratelli Costanzo c. Commune di Milano, aff. 103/88, Rec. p. 1839.

CJCE, 16 juillet 2009, Horvath, aff. C-429/07 (Rglement qui prvoit des mesures dapplication des
tats. Les rgles anglaises sont conformes, bien quelles soient moins favorables que celles adoptes par les
autorits rgionales de lcosse, de lIrlande du Nord, et du Pays de Galle).
18

19

Fdre ou encore autonomique dans le cas espagnol.

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

119

des prrogatives normatives fiscales, en coordination avec la Communaut


Autonome basque, seront incluses dans la dfinition.
Sagissant du champ comparatif, lEspagne constituera ltat de rfrence pour
les besoins de cette tude. La Belgique et lItalie ayant fait lobjet dun examen
approfondi en 2007, il ny sera fait rfrence quen tant que de besoin. Le modle
espagnol semble en tout tat de cause suffisant pour tirer des enseignements valables
pour tout autre tat forte dcentralisation fiscale ou envisageant une telle voie.
Ce champ semble relever dun certain intrt pour deux raisons : (i) Dabord,
quant lquilibre des pouvoirs entre lUnion et les tats membres. Il concerne,
en effet, larticulation de la comptence fiscale entre les entits composantes des
tats membres, selon le degr dautonomie que leur reconnat leur ordre
constitutionnel interne, et lUnion. Le dfi majeur consiste dans lidentification par le
citoyen de lautorit auteur de la norme et dans le contrle dmocratique des actions
des pouvoirs publics. Le caractre diffus de ce pouvoir nen facilite en effet gure la
lecture et le contrle par le citoyen-contribuable. Il faut ajouter, sagissant du thme
retenu le pouvoir en Europe , que lentre en vigueur du Trait de Lisbonne a
renforc la position des rgions dans le cadre de la procdure dalerte prcoce sur
lapplication du principe de subsidiarit20. Concrtisant larticle 6921 du TFUE,
larticle 622 du protocole n 2 annex au trait de Lisbonne prvoit la facult de
consulter les lgislateurs rgionaux. Ces nouveauts doivent indubitablement
participer de la protection des comptences rgionales. (ii) Ensuite, ce champ
comparatif est justifi au regard dune production franaise dficitaire la fois en

Principe que les reprsentants des rgions ne manquent pas de rappeler, ainsi que leur pouvoir croissant
en Europe. V. la Rsolution du Comit des rgions sur Une plus grande participation des collectivits
locales et rgionales la stratgie Europe 2020 , selon laquelle : pas plus que la stratgie de Lisbonne,
la stratgie Europe 2020 qui est propose ne prend correctement en compte le rle et la contribution des
rgions et des villes en tant que pouvoirs infranationaux des 27 tats membres qui, de par les
comptences lgislatives qui leurs sont confres au niveau national, sont susceptibles dapporter une
relle valeur ajoute sagissant datteindre les objectifs fixs en matire de dveloppement conomique et
social, dducation, de changement climatique, de recherche et dinnovation, dinclusion sociale et de lutte
contre la pauvret : Rsolution 2010/C 267/0, accessible en ligne ladresse suivante :
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:267:0004:0005:FR:PDF.
20

Article 69 : Les parlements nationaux veillent, lgard des propositions et initiatives lgislatives
prsentes dans le cadre des chapitres 4 et 5, au respect du principe de subsidiarit, conformment au
protocole sur lapplication des principes de subsidiarit et de proportionnalit .
21

Il appartient chaque parlement national ou chaque chambre dun parlement national de


consulter, le cas chant, les parlements rgionaux possdant des pouvoirs lgislatifs . Larticle 8.2 du
mme texte prcise que Conformment aux modalits prvues audit article, de tels recours peuvent
aussi tre forms par le Comit des rgions contre des actes lgislatifs pour ladoption desquels le trait sur
le fonctionnement de lUnion europenne prvoit sa consultation .
22

Jurisdoctoria n 5, 2010

120

Kamel Atari

droit fiscal compar23 et dans lexamen des rapports entre la structure des tats
membres face au droit de lUnion24. En dpit des nouveauts sur le fait rgional,
lexercice du pouvoir fiscal des rgions reste inchang dans son rapport au droit
europen et notamment des aides dtat.
Aussi, le test exigeant25 de la slectivit rgionale ou territoriale doit compter
avec une position de la Cour qui nest pas indiffrente aux proccupations des
autorits rgionales. Partant de ce constat, cette tude sera axe sur cette
ambivalence en recherchant, par-del le principe dautonomie reconnu, dans quelle
mesure larticle 10726 du TFUE limite lexercice de la comptence fiscale
infranationale tout en la confortant.
cet gard, la jurisprudence de la Cour a retenu des critres
coresponsables , davantage en phase avec la rpartition interne des
comptences (I), favorables, non seulement, la dcentralisation fiscale mais pouvant
aussi permettre de faonner pour lavenir une articulation intelligible et intelligente
entre autonomie fiscale et droit de lUnion (II).

I LES EXIGENCES DE LAUTONOMIE FISCALE


Depuis 2006, la position de la Cour se caractrise par une relative stabilit qui
rsulte des trois critres de contrle des aides fiscales dcides par les autorits
locales (1). Le droit de lUnion, en dpit de son indiffrence affiche, semble ici
apporter une onction supplmentaire lautonomie fiscale telle que consacre par le
droit interne (2).
1) Le test de la slectivit rgionale
Concluant sur laffaire UGT-Rioja de 2008, lavocat gnral Kokott distinguait
(i) lautonomie constitutive formelle (ii) de lautonomie constitutive matrielle. Cette
distinction semble procder dune lecture duale du critre de lautonomie
procdurale. Lautonomie formelle dsignerait limpossibilit pour ltat central
dintervenir directement dans la procdure dcisionnelle en exerant un droit de
23

P. BELTRAME, La place du droit compar dans la doctrine fiscale franaise , Droit fiscal, n 24, 2006.

V. La limitation de lautonomie fiscale par la structure des comptences en matire fiscale ,


in J. ZILLER, Mondialisation et interventions publiques dans le march , Revue internationale de droit
conomique, 2002/2-3, t. XVI, pp. 313-328 et spc. pp. 323-324.
24

Et non pas aveugle comme laffirme F. ZAMPINI,v. note n 7 sous A. 3 : la ralit infra tatique peut
tre traite avec asymtrie et ccit relative par le droit de lUnion ; pour une autre opinion notamment
sur les arrts Horvath, UGT Rioja et Aores, v. note repre de J.-B. AUBY, Pluralisme territorial et droit
communautaire , Droit Administratif, n 12, dcembre 2009, repre 11.
25

26

Ancien article 87 du TCE.

Jurisdoctoria n 5, 2010

121

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

veto, dapprobation ou dvocation27, tandis que lautonomie matrielle confrerait


aux collectivits infra tatiques une marge dapprciation suffisante dans la dfinition
de leurs objectifs de politique conomique et fiscale28. La jurisprudence en est
cependant reste aux traditionnels critres dfinis par lavocat gnral Geelhoed29.
Celui-ci a propos trois critres de qualification dune mesure slective qui ont t
consacrs par la Cour dans larrt Aores du 6 septembre 2006 et confirms en
200830 : la collectivit infra tatique doit tre autonome dun point de vue
institutionnel, procdural, financier et conomique31. Cest la condition que le
statut dautonomie fiscale rponde ces critres que lexercice qui en rsulterait sera
potentiellement euro-compatible.
a) Les trois tapes du test de la slectivit rgionale
i) Lautonomie institutionnelle
Lautonomie institutionnelle implique que les dcisions soient prises par une
autorit rgionale ou locale dote sur le plan constitutionnel dun statut politique et
administratif distinct de celui du gouvernement central. Cette premire condition ne
pose gnralement aucune difficult pour les tats fdraux et rgionaux32. Elle
pourrait se rvler beaucoup plus problmatique pour les tats centraliss comme la
France.
Au contraire, la Constitution espagnole reconnat et garantit le droit
lautonomie des nationalits et des rgions qui la composent, elle dtermine la
rpartition des comptences entre ltat et les communauts autonomes et assure
leur autonomie financire. Et dans le cas prcis du Pays basque, lautonomie fiscale

27

J. KOKOTT, concl. sur CJCE, 11 septembre 2008, UGT-Rioja, op. cit., pt. 85.

28

Ibidem, pt. 89.

29

L. A. GEELHOED, concl. sur CJCE, 6 septembre 2006, Portugal c/ Commission, op. cit., pt. 54.

30

CJCE, 11 septembre 2008, UGT-Rioja, op. cit., pt. 51.

Ce triptyque ressort du pt. 67 de larrt de 2006 en ces termes : Pour quune dcision prise en pareilles
circonstances puisse tre considre comme ayant t adopte dans lexercice de pouvoirs suffisamment
autonomes, il faut tout dabord, comme M. lavocat gnral la relev au pt. 54 de ses conclusions, que
cette dcision ait t prise par une autorit rgionale ou locale dote, sur le plan constitutionnel, dun
statut politique et administratif distinct de celui du gouvernement central. Ensuite, elle doit avoir t
adopte sans que le gouvernement central puisse intervenir directement sur son contenu. Enfin, les
consquences financires dune rduction du taux dimposition national applicable aux entreprises
prsentes dans la rgion ne doivent pas tre compenses par des concours ou subventions en provenance
des autres rgions ou du gouvernement central .
31

linstar de la juridiction de renvoi et du gouvernement espagnol, la Cour de justice estime que des
entits infra tatiques telles que les Territoires historiques et la Communaut autonome du Pays basque
[...] satisfont au critre de lautonomie institutionnelle .
32

Jurisdoctoria n 5, 2010

122

Kamel Atari

est constitutionnellement garantie non pas par la loi organique que sont les statuts
dautonomie mais par la troisime disposition additionnelle de la Constitution33.
Dans lhypothse o les trois conditions seraient remplies, le juge de renvoi
devrait encore sassurer que les normes adoptes [lont t] dans les limites des
comptences qui sont octroyes ces entits infra tatiques par la Constitution et les
autres dispositions du droit espagnol 34 et que la constatation dune violation des
limites de ces comptences pourrait [...] mettre en cause le rsultat de lanalyse effectue
sur le fondement de larticle 87, 1 TCE, ds lors que le cadre de rfrence pour
apprcier le caractre slectif de la norme dapplication gnrale dans lentit
infra tatique ne serait plus ncessairement constitu par les Territoires Historiques
et la Communaut autonome du Pays basque, mais pourrait, le cas chant, tre
tendu lensemble du territoire espagnol 35.
ii) Lautonomie procdurale
Lautonomie procdurale suppose que la norme fiscale ait t adopte sans que
le gouvernement central puisse intervenir dans le contenu quentend en donner la
collectivit infra tatique36. Dans ses conclusions sous larrt Aores,
lavocat gnral Geelhoed nous fournissait une dfinition trs large de lautonomie
procdurale impliquant dabord (i) labsence de pouvoir dintervention de ltat dans
la procdure dcisionnelle, et ensuite (ii) la possibilit pour les collectivits
infra tatiques de ne pas tenir compte des intrts nationaux.
Or, la Cour ne semble pas accorder le mme intrt aux deux aspects de
lautonomie procdurale. Elle affirme, dune part, que le critre essentiel pour
juger de lexistence dune autonomie procdurale est non pas lamplitude de la
comptence reconnue lentit infra tatique, mais la possibilit [...] dadopter une
dcision de manire indpendante 37 et, dautre part, que lobligation de prendre
en considration lintrt de ltat [...] ne constitue pas, en principe, un lment
portant atteinte lautonomie procdurale 38.
La Cour se borne relever que si les institutions du Pays basque sont appeles
prendre en compte les principes de solidarit et dgalit poss par la norme
La jurisprudence a jug que ctait aussi le cas de Gibraltar. Pareillement, les Aores constituent une
rgion autonome dote dun statut politico-administratif et dorganes de gouvernement propres, lesquels
ont le pouvoir dexercer leurs propres comptences fiscales et dadapter la fiscalit nationale aux
spcificits rgionales : pt. 70 de larrt Aores, v. note 4.
33

34

Point 144 de larrt UGT Rioja, v. note 5.

35

Point 143 de larrt UGT Rioja, op. cit.

36

Point 67 de larrt relatif aux Azores, v. note 4.

37

Point 107 de larrt UGT Rioja, op. cit.

38

Point 108 de larrt UGT Rioja, op. cit.

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

123

suprme espagnole, ltat ne peut pas intervenir directement dans le processus


dlaboration dune norme fiscale pour en imposer le respect. La Commission de
coordination et dvaluation charge dexaminer les projets de normes fiscales ne
serait ainsi quun organe de conciliation tentant dliminer, par la ngociation,
dventuelles divergences avec la rglementation fiscale applicable dans le reste du
territoire national. Toutefois, la Cour renvoie au juge national le soin de vrifier si le
critre de lautonomie procdurale est rempli dans les affaires au principal.
Dans lexamen du statut de Gibraltar, le Tribunal a estim cette condition
galement remplie et a rejet largumentation de la Commission qui faisait valoir
que le Gouverneur avait un pouvoir rsiduel, notamment en ce qui concerne les
matires lies la stabilit financire et conomique, comptence de ltat central.
iii) Lautonomie conomique
Lautonomie conomique concerne les consquences financires. Ces dernires
ne doivent pas tre compenses par des concours ou subventions en provenance du
gouvernement central. Cela exige que la collectivit infra tatique supporte
elle-mme les consquences politiques et financires des mesures qui lui sont
imputables. Les rductions dimpts dcides par une entit infra tatique ne doivent
pas tre compenses par des dotations de ltat ou des subventions croises entre les
rgions.
Pour considrer cette troisime condition non remplie, la Commission relevait
dans laffaire Gibraltar lexistence du fonds de scurit sociale et diverses aides au
dveloppement, ainsi que la subvention de lexploitation de laroport. Ces transferts
financiers sont dordre gnral et non corrls la dpense fiscale dcide par
lentit autonome. Le Tribunal fait une lecture restrictive de cette troisime
condition qui, interprte largement, conduirait retenir en toutes circonstances
lexistence de la slectivit territoriale.
La juridiction estime ncessaire lexistence dun lien de cause effet entre la
mesure fiscale litigieuse adopte par la collectivit et les soutiens financiers des autres
rgions. En loccurrence ce lien de causalit est inexistant sagissant des mesures
avances par la Commission. Ces transferts financiers doivent avoir un lien avec les
mesures fiscales prises par les collectivits infra tatiques. Il sagit essentiellement de
vrifier si le montant et la variation des recettes fiscales dterminent le calcul des
transferts financiers. Ce qui pourrait tre assez largement le cas dans les rgimes
gnraux des systmes de financement qui sont en vrit troitement imbriqus et
interdpendants. Cela est notamment le cas de limpt sur les revenus des personnes
physiques qui, en Belgique comme en Espagne, est corrl aux conditions de
rendements fiscaux rgionaux alors que les rgions disposent dune certaine capacit
normative pouvant influer sur ce rendement, voire terme obtenir une
Jurisdoctoria n 5, 2010

124

Kamel Atari

compensation nationale. Toutefois, la seule existence de transferts financiers entre


ltat et les collectivits infra tatiques ne suffit pas tablir leur absence
dautonomie conomique et financire.
Si la Cour retient le territoire portugais pour cadre de rfrence, cest parce
quelle estime que la mesure fiscale prise par la rgion autonome des Aores nest pas
lexpression dune politique fiscale rgionale dcide en toute autonomie lgard de
ltat central. Cest une loi-cadre vote par lAssemble lgislative de ltat central qui
autorisait la rgion autonome des Aores adapter la fiscalit nationale aux
spcificits rgionales en rduisant jusqu 30 % les impts nationaux prlevs sur
son territoire.
Le pouvoir accord aux autorits rgionales de pratiquer une fiscalit plus
favorable dans larchipel des Aores sinscrivait dans des choix de politique nationale
visant raliser lobjectif de solidarit nationale prvu par la Constitution portugaise.
Ces baisses dimpts, encadres et compenses par ltat, devaient permettre aux
autorits rgionales de corriger les ingalits de dveloppement dcoulant de
linsularit, du climat difficile et de la dpendance conomique des Aores vis--vis
dun nombre rduit de produits39. dfaut de la pleine autonomie conomique et
financire, la rgion des Aores ne pouvait pas servir de cadre territorial rfrent afin
dapprcier la spcificit de la mesure en cause.
Pour le reste, la Cour apporte peu de prcisions laissant au juge de renvoi le soin
dapprcier si les institutions du Pays basque assument les consquences politiques et
financires des mesures fiscales adoptes dans lexercice de leurs attributions. Le
Tribunal Superior de justicia del pais vasco (TSJPV) a scrupuleusement repris larrt de la
Cour dans sa dcision rendue le 22 dcembre 200840.
b) Des critres simples pour des tats complexes
Les autonomies et les rgions fdres procdent dune tradition de lutte
identitaire, et de prservation dun patrimoine historique dont fait partie le rgime
fiscal basque des fueros. Cette spcificit est reconnue par le droit interne et le droit
europen prend appui sur elle.
En apparence, les critres europens de lautonomie fiscale ne saccommodent
pas de lhtrognit des structures de dcentralisation. Dans laffaire relative aux

39

J. KOKOTT, conclusions prcites, pt. 28.

TSJPV, Secc. 1, 22 dcembre 2008, Rioja c. Pais-Vasco, resolucin n 889/2008, recurso


contencio-administrativo n 1335/05 ; V. galement les autres recours rejets pour refus de retenir la
qualification daide dtat : n de recours : 857/2005 ; 1266/2005 ; 182/2006 ; 186/2006 ; 910/2005 ;
56/2006 et 1265/2005 (devant le mme tribunal suprieur de justice du Pays basque), accessibles en
ligne : http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp.
40

Jurisdoctoria n 5, 2010

125

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

Aores, disposant dun statut drogatoire, lavocat gnral41 rejeta la prise en compte
de la distinction entre dcentralisation symtrique et asymtrique.
Lapplication des conditions dautonomie ne distingue pas selon le type de
dcentralisation. Le point de dpart de lanalyse tant les critres noncs, la forme
tatique nest quune consquence (i). Une telle application, combine avec le droit
interne peut sembler thoriquement ambivalente dans la mesure o cela peut faire
apparatre un risque de recentralisation de la comptence fiscale territoriale (ii).
i) La mise en uvre des critres europens de lautonomie fiscale
Si lexigence dun rle fondamental dans lenvironnement conomique vise la
dcentralisation conomique et des formes dtat complexes, on ne peut dans
labsolu exclure lapplication du test en fonction de la forme tatique. Il est certain
quen pratique les tats rgionaux ou fdraux seront ceux-l mme o lon
rencontre des collectivits territoriales qui jouent un rle dterminant dans leur
environnement conomique territorial42.
Toutefois, du point de vue prcis de lautonomie conomique, cela nexclut
aucunement un tat fortement centralis qui pourrait connatre un fort degr
dautonomie fiscale, comme cest le cas de certains des tats scandinaves qui
connaissent un trs fort degr de coresponsabilit fiscale de lchelon local. Les
communes des pays du Nord sont en effet rputes pour assumer elles-mmes leurs
charges financires, sans recourir aux subventions de ltat43. Ainsi, alors
quconomiquement elles pourraient tre ligibles, du point de vue de lautonomie
institutionnelle et procdurale elles ne pourront prtendre tre un cadre de
rfrence pertinent. Lanalyse formelle du cadre juridique des relations entre ltat
central et les collectivits territoriales pourrait tonner au regard dune analyse
europenne de plus en plus articule autour des effets.
Il est donc vrai que les trois critres ne seront jamais applicables en ltat actuel
des tats unitaires comme la France. Il en est tout autrement pour les collectivits

41

Point 70 de ses conclusions.

V. J.-Ph. KOVAR, La prise en compte des autonomies locales dans la qualification daide dtat ,
Droit Administratif, n 12, dcembre 2008, comm. 161 : la Cour adapte la discipline des aides dtat la
dcentralisation de la politique conomique au sein des tats membres, le critre de lautonomie
institutionnelle, procdurale et conomique savre extrmement contraignant et difficilement
applicable .
42

V. A. M. CAYON GALLIARDO, A. HERRERO ALCADE (coord.), Corresponsabilidad fiscal y financiacin de los


servicios pblicos fundamentales, 2006 ; M. JOSE-SALVATOR, Dcentralisation, corresponsabilit et
responsabilit fiscales : tudes de dix-huit tats europens , Cahiers conomiques de Bruxelles, n 160, 1998,
pp. 389-425.
43

Jurisdoctoria n 5, 2010

126

Kamel Atari

statut spcial et qui sont dotes dune autonomie fiscale susceptible de satisfaire
ces critres.
Dominique Lucie Boquet fait remarquer au sujet de lobligation de rsidence
fiscale de cinq ans Saint-Martin44, impose par le lgislateur comme pralable la
soumission la fiscalit locale, quelle pourrait constituer une aide dtat dguise,
puisque son application devra ncessairement entraner une compensation par ltat des
pertes de recettes dues la barrire des cinq ans de rsidence 45. tant donn
lexistence de flux financiers dans les relations tat/Saint Martin, la condition
particulire selon laquelle il ne faudrait pas quexiste un flux particulier, qui vienne
compenser directement la mesure de dpense fiscale en cause, sera de nature
mettre en doute son euro compatibilit. Encore faut-il mettre en vidence le lien
direct entre le moyen de ltat et la dpense fiscale avantageuse pour une entreprise.
Si ces mcanismes de transfert sont rpandus dans les rgimes fiscaux de droit
commun, ils demeurent quasiment absents pour des collectivits statut spcial.
En pratique, cette jurisprudence savre adapte aux rgimes avancs dautonomies
ou exceptionnels. Elle sapplique de manire favorable des tats complexes comme
lEspagne et la Belgique, mais sans tre toutefois une rgle gnrale car en ralit
tout dpendra de lespce particulire et de la mise en uvre dtaille du critre de
lautonomie conomique et financire. Il est vident que les rgimes semblables
celui du Pays basque et de Gibraltar paraissent globalement pouvoir tre des cadres
pertinents de rfrence pour lapprciation de la spcificit dune mesure fiscale. Il
pourrait ainsi sappliquer sans difficult lcosse, aux les land voire de faon
variable la Flandre pour laquelle lexigence dautonomie procdurale pourrait tre
soumise un examen minutieux en raison de sa soumission des obligations
procdurales de concertation avec dautres collectivits. Cependant, dans larrt
UGT Rioja, la Cour indique que lexistence dune commission de coordination et
dvaluation navait pas dans ce cas prcis dimpact sur lautonomie ds lors quelle
ne visait qu empcher dventuelles divergences avec la rglementation nationale.
Les mcanismes financiers concertationnels de solidarit existants dans les
rgimes de droit commun ne signifient pas lautomaticit de lapplication de laide
dtat, il faudra donc identifier un lien direct entre la mesure fiscale et la distribution
de ces ressources. Ds lors quil ne sera pas tabli de lien causal entre les deux, la
qualification daide dtat ne pourra pas sappliquer. Ainsi, des liens trop indirects
Loi organique n 2007-223 du 21 fvrier 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives
lOutre-mer.
44

D. L. BOQUET, Collectivit territoriale de Saint-Martin : lobligation de rsidence fiscale de cinq ans a


regard de la lgislation europenne , Gazette du Palais, n 261, 18 septembre 2007 ; v. pour une hypothse
proche : M. A. CAAMAO ANIDO, La reduccin del tipo de gravamen en el IRPF por parte de la
Comunidad de Madrid : una medida posiblemente contraria el derecho comunitario , Impuestos : revista de
doctrina, legislacin y jurisprudencia, 11/2007, pp. 10-19.
45

Jurisdoctoria n 5, 2010

127

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

ne justifient pas lapplication de larticle 107 TFUE. Au plan des rapports entre le
droit interne et le droit europen, la notion daide dtat pourrait paratre
ambivalente au regard du risque existant de reprise dune comptence territoriale.
ii) Le risque de recentralisation des comptences territoriales
Les collectivits locales sont tenues, dans le cadre de leur intervention, de
respecter le droit europen qui cre incontestablement des interfrences46. La France
nest pas en dehors de ce mouvement47.
En apparence, ces critres pourraient savrer favorables une forme de
recentralisation des comptences en ce que ltat central peut apparatre plus
conforme au principe dune applicabilit uniforme de la norme commune. Il
semblerait, en effet, que la multiplication des centres locaux de dcision et daction
accrot le risque de mconnaissance du droit communautaire 48.
Ds lors se poserait la question des orientations de recentralisation europenne
par la notion daides dtat et dapprofondissement de la rgionalisation. Le
renforcement de lautonomie fiscale, tel quvoqu dans le cadre dune ventuelle
confdralisation de la Belgique, ne ferait que conforter leur autonomie fiscale face
au test de la slectivit rgionale.
Inversement, une recentralisation de certaines comptences est possible. La
contradiction majeure de cette architecture rside dans ce potentiel effet
recentralisateur. En effet, la comptence dharmonisation unionire peut servir
ltat central de titre de comptence de reprise de certaines comptences
rgionales49. Ainsi en est-il de larticle 19. 2 de la LOFCA50 introduit en 1996 pour
lharmonisation fiscale. Cette disposition se retrouve galement dans dautres tats
membres.

E. BELLIARD, C. DE SALINS, Collectivits territoriales et droit communautaire : tude adopte le 23 octobre 2003 par
lassemble gnrale du Conseil dtat, Rapport, La Documentation franaise, 2004, p. 7.
46

Comm. CE, 12 juillet 2000, concernant laide mise en excution par la France en faveur de Scott Paper SA
c/ Kimberly Clark, n 2000/14/CE, JOCE, L 12, du 15 janvier 2002 (obligation de rcuprer des aides
illgales verss par des collectivits territoriales).
47

, E. BELLIARD, C. DE SALINS, Collectivits territoriales et droit communautaire : tude adopte le 23 octobre 2003 par
lassemble gnrale du Conseil dtat, op. cit., p. 13.
48

Alors mme que la jurisprudence constitutionnelle a estim que lapplication du droit communautaire
ne constitue pas un titre de comptence pour ltat : sentence 102/1995, FJ 14.
49

Loi organique 8/1980, du 22 septembre 1980, de financement des communauts autonomes (plusieurs fois
modifie, dont pour la dernire fois par la Loi organique 3/2009, du 18 dcembre 2009, de modification de
la Loi organique 8/1980 de financement des communauts autonomes). La loi prvoit que Les comptences
attribues aux Communauts autonomes en matire dimpts cds seront exerces par ltat lorsque cela
savre ncessaire pour lapplication des normes dharmonisation fiscale de lUnion europenne .
50

Jurisdoctoria n 5, 2010

128

Kamel Atari

Cette facult de reprise de comptence peut sexercer au dtriment de


lautonomie rgionale et en particulier de la coresponsabilit fiscale. Son exercice (ou
sa simple existence ?) constitue une ngation de lautonomie reconnue, et, de ce fait,
contraste avec le test de la slectivit rgionale exigeant cette autonomie : alors
quune autonomie institutionnelle interne est exige, le droit interne participe
linvalidation de cette autonomie institutionnelle et procdurale au nom du mme
droit de lUnion. Fort heureusement, les dispositions de larticle 19. 2 de la
LOFCA51 ne visent que le domaine de lharmonisation et non les aides dtat ou le
droit de lUnion en gnral. La question demeure vis--vis de la comptence de
reprise gnrale52, qui peut tre applique en cas de violation de linterdiction des
aides dtat.
Hormis ce potentiel conflit particulier entre diverses normes vues dans leur
ensemble, lautonomie fiscale et le droit de lUnion semblent appels une
articulation constructive. En effet, de la drive dune application sans gard aux
principes constitutionnels de rpartition des comptences, le droit de lUnion est
pass une position, certes plus conciliante, mais nanmoins trs exigeante en
termes de standards dautonomie. Cela tant, ces critres participent dune exigence
de dmocratie locale ou rgionale. Ils peuvent contraindre les dcideurs publics
assumer financirement leur politique gnrale, qui nest pas empche par le test de
la slectivit territoriale. Le contrle de lexigence de lautonomie conomique peut
en ce cas jouer un rle complmentaire au contrle dmocratique. En vertu de
lautonomie conomique, la juridiction europenne censurera la dpense fiscale
constitutive dune aide compense directement par une ressource publique exogne,
de sorte que la collectivit ne pourra dcider de dpenses fiscales finances par
dautres collectivits.
En effet, le critre de lautonomie conomique contraint les dcideurs publics
assumer devant leur lectorat leur propre politique de rduction fiscale, et non pas
requrir des subventions tatiques. Cette responsabilisation peut galement

Loi organique de financement des communauts autonomes, ibid. Cette loi a t prise dans le cadre du processus
statutaire en vue de mettre en uvre lautonomie fiscale des rgions.
51

Larticle 155 de la Constitution prvoit que : 1. Si une communaut autonome ne remplit pas les
obligations que la Constitution et la loi lui imposent ou si elle agit dune faon qui nuit gravement lintrt
gnral de lEspagne, le gouvernement, aprs une mise en demeure au prsident de la communaut
autonome et, dans le cas o il nen serait pas tenu compte, avec laccord de la majorit absolue du Snat,
peut prendre les mesures ncessaires pour obliger cette communaut lexcution force de ses obligations ou pour protger
lintrt gnral mentionn. 2. Pour lexcution des mesures envisages au paragraphe prcdent, le
gouvernement peut donner des instructions toutes les autorits des communauts autonomes .
52

Jurisdoctoria n 5, 2010

129

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

permettre de participer la lutte contre la concurrence fiscale dommageable53 ainsi


que trs paradoxalement au mouvement de lintgration rgionale europenne.
2) Lexigence dune gouvernance fiscale coresponsable
Lexamen du rle de la slectivit gographique (a) permet de constater quelle
pourrait participer une fiscalit rgionale coresponsable en Europe (b).
a) Le rle de la slectivit territoriale
En vertu de larticle 107 du TFUE, le rgime de faveur accord certaines
entreprises ou productions est qualifiable daide dtat. Ce caractre spcifique sert
faire la distinction entre les mesures slectives constitutives dune aide dtat et les
mesures gnrales qui se rattachent une politique publique applicable lensemble
de lconomie. Toutefois, la pratique dune diffrence de traitement dun tat ou
dune collectivit nest pas automatiquement une aide dtat, ainsi en est-il de la
mesure fiscale lorsque la diffrenciation est le rsultat de la nature ou de lconomie du
systme fiscal pertinent54. La dmonstration dune telle justification incombera alors
ltat qui linvoque55. Il ny a ainsi rien de contradictoire ce quune mesure, en
apparence slective56, garde de sa gnralit ds linstant o la diffrence de
traitement est justifie par des objectifs rattachables la nature et lconomie du
systme fiscal. La logique redistributive de limpt, principe fiscal commun aux tats
europens, fait partie de cette justification.
Le droit de lUnion sattache analyser les ventuelles situations qui peuvent
dboucher sur des discriminations entre des entreprises places dans une situation
factuelle et juridique similaire. Do la ncessit pour la qualification daide dtat
de commencer par identifier la condition pralable que constitue le cadre de
La responsabilisation fiscale des rgions autonomes tant induite dans le cadre du contrle des aides
dtat, une certaine limitation de leur pouvoir fiscal, en termes notamment de rduction des taux
dimposition, contribue rduire la concurrence fiscale entre rgions. Le code de bonne conduite de 1997
relatif la lutte contre lvasion fiscale, et la concurrence fiscale dloyale, de nature non juridique, pourrait trouver
appui sur les dispositions de larticle 107 TFUE.
53

CJCE, 2 juillet 1974, Italie c. Commission, aff. 173-73, Rec. 1974, p. 709 ; CJCE, 29 avril 2004,
GIL Insurance, aff. C-308/01, Rec. 2004, I, p. 4777, pt. 72 ; CJCE, 14 avril 2005, AEM et AEM Torino,
aff. C-128/03, Rec. 2005, I, p. 2861 ; CJCE, 15 dcembre 2005, Unicredito Italiano, aff. C-148/04,
Rec. 2005, I, p. 11137.
54

55

CJCE, 29 avril 2004, Pays-Bas c. Commission, aff. C-159/01, Rec. 2004, I, p. 4461.

Car favorisant certaines entreprises ou certaines productions par rapport dautres, qui se
trouveraient, au regard de lobjectif poursuivi [...] dans une situation factuelle et juridique comparable ,
CJCE, 8 novembre 2001, Adria-Wien Pieline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerken, aff. C-143/99,
Rec. 2001, I, p. 8365. CJCE, 29 avril 2004, GIL Insurance, op. cit. ; CJCE, 3 mars 2005, Heiser,
aff. C-172/03, Rec. 2005, I, p. 1627.
56

Jurisdoctoria n 5, 2010

130

Kamel Atari

rfrence territorial au sein duquel la mesure sera examine sous langle de la


spcificit.
ce stade intervient la problmatique dterminante du cadre de rfrence
dans les frontires de ltat membre : doit-il tre fix de manire unitaire ou alors
pourrait-on le faire seulement pour une partie du territoire de ce dernier ? La
rponse la question rpond en mme temps celle de savoir si lon peut mener des
politiques diffrencies sur un mme territoire dun tat membre57.
Les enjeux sont simples saisir mais considrables du fait de leurs implications :
si lon fixe le champ de rfrence lensemble du territoire dun tat membre, alors
une quelconque mesure prise par une autorit territoriale sera ncessairement et
automatiquement slective, et partant, eu gard aux autres critres avec lesquels
cette condition fait corps, elle sera qualifiable daide dtat potentiellement
sanctionnable.
A contrario, admettre la possibilit de fixer ce champ gographique lchelle
dune rgion dun tat suppose labsence dautomaticit entre la norme fiscale dune
collectivit et la notion daide dtat. Il faudra alors poursuivre le test sous langle de
la slectivit matrielle voire des exemptions admissibles. En tout tat de cause, le
dfaut de compensation dune dpense fiscale par des flux financiers en provenance
dautres autorits fait cho lexigence de dfinir une fiscalit coresponsable, au
regard en particulier de la relation tat/entit territoriale58.
b) Les principes dautonomie conomique et de coresponsabilit fiscale
Lexigence dautonomie conomique dune rgion, telle que mise en uvre par
la jurisprudence, trouve une accointance particulire avec le principe de
coresponsabilit fiscale. Celle-ci est induite dans largumentation dveloppe par la
jurisprudence sans se rfrer au concept.
Le critre de lautonomie conomique est restrictivement interprt par la
jurisprudence puisque celle-ci exige une relation de cause effet59 entre la dpense
fiscale, lexonration dcide, et le flux financier qui la compenserait. Ainsi, il ne se
confond pas entirement avec la coresponsabilit fiscale. Il nen est quune
composante qui pourrait se rvler utile dans le cas o la jurisprudence dciderait
57

V. J.-B. AUBY, Pluralisme territorial et droit communautaire , op. cit., note 25.

Ainsi quavanc en introduction, la coresponsabilit fiscale trouve se concrtiser dans deux sens
complmentaires : (i) vis--vis des citoyens qui doivent pouvoir contrler la dcision fiscale sans que les
autorits comptentes ne puissent se renvoyer la responsabilit de la dcision fiscale ; et (ii) dans le rapport
entre collectivits qui doit faire ressortir que chaque entit finance ses dpenses conomiques par ses
propres recettes fiscales.
58

Arrt Rioja c. Bizkaia, n889/08, p. 9 (arrt appliquant larrt prjudiciel UGT Rioja de 2008).
V. note 40.
59

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

131

dlargir sa conception de cette condition de sorte retenir dautres lments que le


lien de cause effet entre une renonciation un droit fiscal et son financement. Cest
en ce cas seulement que cette tape pourrait alors se confondre avec une valuation
conomique du degr de coresponsabilit fiscale (part des dpenses finances par des
revenus fiscaux propres), bien connu dans les thories du fdralisme fiscal. Cela
nest toutefois pas la dmarche de la jurisprudence.
En ce sens, la Cour retient dans laffaire UGT Rioja que le systme fiscal des
Territorios Histricos est fond sur les deux piliers que constituent, dune part,
lautonomie fiscale ainsi que la responsabilit et, dautre part, le principe de risque
unilatral 60 : la collectivit qui dcide de renoncer une recette fiscale doit
unilatralement en supporter les cots. Le Tribunal suprieur de justice du
Pays basque, dans ses arrts du 22 dcembre 200861, explicite lautonomie
conomique en mettant en avant que le Pays basque est pleinement responsable de
ses dpenses sans devoir faire appel des subventions.
Il est vrai que du point de vue interne espagnol, le concept mme de
coresponsabilit a t surtout juridiquement appliqu aux rgions du territoire
commun, mais il sy appliquera dans une conception large du fdralisme fiscal. Le
juge administratif basque reprend dailleurs les termes europens de responsabilit
unilatrale des dpenses fiscales que les autorits forales dcident de consentir.
Le but serait de permettre le respect des comptences internes alors que la
Commission militait pour une interprtation large, en essayant notamment de faire
admettre, dans laffaire relative Gibraltar, le rle fondamental dans lenvironnement
conomique et politique comme quatrime tape du test. Ce critre a t considr
comme la consquence de la slectivit : le rle fondamental dans lenvironnement
conomique et politique dcoule ainsi des trois conditions de lautonomie. Le
tribunal sen tient strictement aux trois conditions retenues par la Cour.
Sil nest pas de doute que les provinces basques atteignent un degr lev de
coresponsabilit fiscale du point de vue de leur relation avec ltat central, il faudrait
alors que ce mme rsultat soit vrifi au niveau de leur relation avec les
60

Point 113.

V. note 40, arrt du 22 dcembre 2008, Rioja c. Bizkaia, n 889/08, p. 9: Le bloc normatif pertinent
prvoit une situation dautonomie financire et budgtaire, dans laquelle le pays basque est fiscalement
responsable de ses politiques fiscales, assumant ainsi les rpercussions dune baisse des recettes fiscales
pouvant entraner une limitation des dpenses publiques dans les services de la Communaut Autonome
et des infrastructures relevant de sa comptence, sans quexistent des dispositions normatives spcifiques
dans le systme lgal selon lesquelles lventuel dficit fiscal susceptible de faire suite des recettes fiscales
mineures soit support ou subventionn par les pouvoirs publics centraux ou par les rgions . Il sagit de
lun des recours prsents, lensemble des arrts reprenant, peu de choses prs, la mme solution. Pour
un autre exemple, v. les arrts de la mme juridiction n 884/2008 (UGT Rioja) et n 883/2008 (Castilla
leon c. Guipzcoa).
61

Jurisdoctoria n 5, 2010

132

Kamel Atari

contribuables basques. Ces derniers doivent tre en mesure didentifier la collectivit


auteur de la dcision fiscale62 voire dtablir le lien ncessaire entre la contribution
obligatoire quils versent et les services publics reus en retour. Cette dimension ne
figure pas parmi les critres dapprciation jurisprudentielle. Toutefois, lide nest
pas totalement absente des conclusions de lavocat gnral Geelhoed lorsquil
explique que les choix de politique fiscale ont un impact certain sur le niveau des
services publics. Une fiscalit baissire faisant apparatre un faible niveau
dinvestissements et de qualit des services63 ne doit pas, notre sens, tre assume
par le gouvernement central. Cet argumentaire est repris et formalis par la Cour
dune manire particulirement rsonnante avec la coresponsabilit fiscale64.
Ce principe de coresponsabilisation des collectivits territoriales se concrtise
dans le cas prsent par le principe de transparence fiscale et de contrle
dmocratique. Sans employer le terme de coresponsabilit fiscale, la Cour identifie
les deux versants de ce principe savoir lautonomie et la responsabilit dans (i) les
relations avec la tutelle tatique centrale65 et (ii) la relation avec les contribuables
lecteurs qui doivent pouvoir contrler les dpenses publiques et fiscales66.
Pourtant, malgr son fort degr de correspondance une certaine ralit
rgionale, la condition relative lautonomie conomique parat moins exigeante
que lobjectif, moins circonscrit et ncessairement quelque peu tentaculaire, de
Cette exigence apparat dautant plus importante au Pays basque que la comptence fiscale revient, non
pas aux Communauts Autonomes, mais aux communauts forales historiques, qui se situent un
chelon infrargional.
62

Il nonce que dans ce cas, les dcisions portant sur les modalits et le quantum de limpt sont au
cur des prrogatives politiques du gouvernement rgional. Ces dcisions auront un impact direct sur les
dpenses du gouvernement en matire, par exemple, de services publics et dinfrastructures. Le
gouvernement rgional pourrait, par exemple, prfrer une approche du type recettes dpenses ,
cest--dire augmenter les impts pour investir plus dans les services publics ou bien choisir de baisser les
impts et avoir un secteur public moins important. Lorsque les rductions fiscales ne sont pas compenses
par un financement du gouvernement central, cette dcision politique affecte linfrastructure et
lenvironnement commercial des entreprises prsentes dans la rgion. Les entreprises tablies dans et hors
de la rgion oprent donc dans des cadres conomiques et juridiques diffrents qui ne peuvent tre
compars : L. A. GEELHOED, concl. sur CJCE, 6 septembre 2006, Rp. Portugaise c/ Commission, op. cit.,
pt. 54 in fine.
63

En reprenant le pt. 68 de larrt de 2006, elle affirme quune autonomie politique et fiscale par rapport au
gouvernement central qui est suffisante en ce qui concerne lapplication des rgles communautaires
relatives aux aides dtat suppose non seulement que lentit infra tatique dispose de la comptence pour
adopter, sur le territoire qui relve de sa comptence, des mesures de rduction du taux dimposition
indpendamment de toute considration lie au comportement de ltat central, mais galement quelle assume, en outre, les
consquences politiques et financires dune telle mesure , pt. 52 de larrt Portugal c/ Commission, dans laffaire
relative aux Aores.
64

65

Indpendamment de toute considration lie au comportement de ltat central (pt. 48 de larrt).

66

Mais galement quelle assume [] les consquences politiques et financires dune telle mesure .

Jurisdoctoria n 5, 2010

133

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

coresponsabilit fiscale qui comprend cette dernire sans sy cantonner. En effet, face
lide de la libre dtermination de la politique fiscale par la collectivit rgionale, il
pourrait tre soutenu quen vrit limpact de celle-ci sur les infrastructures voques
pourrait ne pas se vrifier, et ainsi participer de laltration de lobjectif de
coresponsabilit dans le cas o la collectivit disposerait de ces infrastructures
finances par ltat central. Songeons un instant lhypothse o la collectivit
dcentralise dcide, dans le cadre de ses comptences, ddicter des mesures
dexonration gnrale pour certains secteurs. Ces exonrations ne peuvent, eu
gard leur gnralit et labsence de compensation directe par une subvention,
tre qualifies daides dtat illgales. Toutefois, imaginons que labsence de ces
exonrations eut pu permettre de financer des besoins en infrastructures qui seront
finalement raliss avec des subventions dautres collectivits. Lon aurait ainsi, de la
part de lentit subventionne, une baisse des prlvements obligatoires sans pouvoir
en assumer les consquences du point de vue du financement de celles-ci et du
bien-tre rgional. En consquence, le choix quoprerait cette dernire, entre la
baisse des impts, synonyme dattractivit fiscale au dtriment de la qualit des
services publics, nira pas dans le sens dune responsabilisation de la collectivit.
Ainsi, ne conviendrait-il pas de convoquer la notion de coresponsabilit fiscale aux
fins dvaluation de la pertinence de lautonomie conomique et financire en lieu et
place dune interprtation restrictive en vigueur. coup sr, une telle dmarche
pourrait utilement tre mise contribution dans les futures problmatiques
dapplication de larticle 107 du TFUE aux rgions, de sorte rendre lapprciation
du critre dautonomie conomique moins restrictive sans toutefois dcourager les
transferts financiers ncessaires entre collectivits.

II LA CONVERGENCE ENTRE LES POUVOIRS


INFRA ET SUPRANATIONAL

La mise en uvre des dispositions relatives aux aides dtat lautonomie


fiscale fait apparatre une double convergence : lon peut dabord noter un certain
effet positif exerc sur lautonomie fiscale (1) et, ensuite, lon peut observer que
lintgration et la dcentralisation pourraient avantageusement trouver sinfluencer
mutuellement (2).
1) La reconnaissance de lautonomie fiscale territoriale par le droit de lUnion
Le droit de lUnion joue un rle ambivalent lgard de lautonomie fiscale, il
la limite mais il nest pas moins sr quil y ait des cas o il la cautionne.
Lon pourrait probablement retrouver ces prises en considration dans
lensemble du droit de lUnion et en particulier dans le domaine fiscal des aides
Jurisdoctoria n 5, 2010

134

Kamel Atari

rgionales qui contiennent expressment ou implicitement des signes de


reconnaissance. En effet, le rgime des aides est, selon Edoardo Traversa, le
domaine principal dans lequel elles se retrouvent.
La premire reconnaissance est contenue dans le droit originaire issu du TCE,
qui apporte une protection pour les rgions ultrapriphriques. A priori, il met labri
leurs comptences fiscales alors mme que la Commission avait tendance
confondre rgime spcial et aides dtat67.
Dans certains cas la CJUE peut mme jouer un rle dans la rsolution de
contentieux qui ont trait la concurrence fiscale interterritoriale. Ainsi en est-il des
autonomies fiscales des Communauts autonomes de Castilla Lon et de la Rioja qui
souffrent de la concurrence que leur livre leur puissant voisin du nord basque. Le
droit de lUnion protge ainsi contre la politique fiscale agressive mene par une
autre collectivit. Force est de constater cependant que, dans le contentieux de 2008
relatif limpt basque sur les socits, la collectivit perue comme agressive a pu
maintenir sa fiscalit au niveau quelle a dfini. La protection contre une autre
collectivit autonome fiscale semble relative. Il faut galement mentionner les
correctifs apports par la Cour la pratique dcisionnelle de la Commission qui
rvle aussi leffet, non plus contraignant, mais rconfortant de lautonomie fiscale.
a) Les confluences entre le droit des aides dtat et lautonomie fiscale
Le droit europen est cens, au nom du principe de lautonomie institutionnelle
et procdurale des tats membres, tre neutre quant la rpartition interne des
comptences. Si le principe est reconnu par la jurisprudence, il nest pas vrifi
systmatiquement. Contrairement aux rgimes fiscaux dexception (rgimes
asymtriques), les comptences fiscales locales dites symtriques 68 peuvent
savrer problmatiques de manire marginale et appeler une certaine protection.
Larticle 299 TCE (devenu article 349 TFUE) prvoit que les rgions relevant dune situation
conomique et sociale structurelle [], qui est aggrave par leur loignement, linsularit, leur faible
superficie, le relief et le climat difficiles, leur dpendance conomique vis--vis dun petit nombre de
produits, facteurs dont la permanence et la combinaison nuisent gravement leur dveloppement ,
peuvent se voir appliquer le droit de lUnion de manire spcifique. Cf. la communication du
12 dcembre 2006 de la Commission au Conseil, en application de larticle 19, 1 de la directive
2003/96/CE du Conseil (drogations rgionales), COM (2006) 795, ainsi que la dcision
n 2006/323/CE de la Commission du 7 dcembre 2005, concernant lexonration du droit daccise sur les Huiles
minrales utilises comme combustible pour la production dalumine dans la rgion de Gardanne, dans la rgion du Shannon
et en Sardaigne, mise en uvre respectivement par la France, lIrlande et lItalie, JOUE, L 119, du
4 mai 2006, pp. 12-28.
67

Mme si de plus en plus de rgions comme la Catalogne tentent de sortir du modle commun, ce sont
des comptences homognes dans la mesure o elles sont dictes par une norme de rpartition
commune, la LOFCA pour les quinze rgions de droit commun.
68

Jurisdoctoria n 5, 2010

135

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

Les effets produits par le droit europen peuvent concerner ltat (i) ou une autre
collectivit de mme rang (ii).
i) Leffet protecteur contre les normes de ltat central
Ainsi, en cas dextension du champ dapplication personnel des comptences
fiscales que peuvent oprer les exonrations institues par une norme nationale de
ltat central par laquelle est tenue la rgion69 : dans cette hypothse, lautonomie
fiscale est protge contre ltat central. En cas dincompatibilits reconnues de
normes nationales liant la comptence fiscale rgionale, les exonrations
condamnes peuvent recevoir la qualit daide dtat illgalement alloues. De ce
constat svince une obligation de restitution et de r-assujettissement aux
impositions des collectivits territoriales qui taient prcdemment tenues dexonrer
en vertu de la norme nationale tatique devenue euro-incompatible. Dans cette
hypothse, le droit de lUnion joue un rle de garant de lautonomie fiscale
territoriale contre la norme nationale. Un tel effet peut sexercer contre une
collectivit de mme niveau.
ii) Lattitude conciliante vis--vis de lautonomie
des territoires communs
Par ailleurs, labus dexercice de comptences fiscales exorbitantes du rgime
commun (Pays basque) est susceptible de recevoir une sanction qui vient protger ces
mmes autonomies du territoire commun70. Dans les tats connaissant des rgimes
fiscaux dexception, le droit de lUnion dispose ainsi, dans certains cas, dun rle
dans la protection de lautonomie fiscale des territoires communs contre la
souverainet fiscale tatique et les rgimes fiscaux exorbitants.
On pourrait donc soutenir que le droit de lUnion en gnral peut, dans une
certaine mesure, rguler lespace interne. Ainsi en est-il de la concurrence fiscale
dommageable, du principe de libre circulation des marchandises et des capitaux et
des principes dharmonisation infranationale voire infrargionale pour les provinces
basques qui sont souvent assignes collectivement pour leurs normes fiscales
similaires, adoptes par des autorits infranationales distinctes.

69

Arrt Banco Exterior de Espaa, C-387/92, pt. 3.

V. laffaire concernant laide dtat mise en uvre par lEspagne en faveur de Ramondin SA et
Ramondin capsulas SA, du 22 dcembre 1999, Ramondin, Commission 2000/795/CE, JOUE, L. 318, du
16 dcembre 2000, p. 36, art. 2 ; v. galement le recours contre la dcision formelle de lancer une
procdure : TPICE, Territorio Historico de Alava, Diputacion Foral de Alava, Territorio Historico de Guiposcoa,
Diputacion foral de Guipuscoa, Territorio Historico de Vizcaya, Diputacion Foral de Vizcaya c. Commission, affaires
jointes T-346/99, T-347/99, T-348/99, dcisions dincompatibilits. CP, 11 juillet 2001, n OP/01/981.
70

Jurisdoctoria n 5, 2010

136

Kamel Atari

Le droit interne ne peut cependant venir rglementer la concurrence fiscale


dans sa situation normale en tant quelle sexerce dans le cadre des comptences
confres au pouvoir infranational. Une certaine concurrence fiscale interne admise
entre rgions peut trouver son expression dans des exonrations gnrales non
excessives. Les Communauts forales espagnoles ont pu lgalement fixer leur impt
sur les socits 32,5 % pendant que le reste du territoire espagnol appliquait un
taux gnral de 35 %, et sans compter le traitement favorable de certains
investissements. Or, un arrt du Tribunal Supremo du 9 dcembre 200471 dclarait
que les principes constitutionnels (galit de traitement, unit de ltat, solidarit)
nexcluaient pas toutes les mesures fiscales des territoires historiques scartant du
rgime fiscal gnral de ltat 72. Il retenait ainsi que les limites constitutionnelles
imposes lautonomie fiscale basque taient outrepasses au motif que les
dispositions de lactuel article 107 TFUE exigeaient de notifier certains des
mcanismes fiscaux en cause. La notion daide dtat sert dans ce contexte dappui
aux rgles constitutionnelles.
Il existe plusieurs degrs dautonomie en Europe. Aussi, la Cour analyse en
dtail la nature des comptences dont dispose une rgion. On aurait ainsi une
conception variable de lautonomie fiscale selon que ltat membre considr ait mis
en place des autonomies fiscales globalement homognes ou bien quil ait, comme
lEspagne, entendu mettre en place un rgime de droit commun et un autre
dexception.
Les normes fiscales prises sur le fondement dun rgime commun ne seront que
trs rarement contraires lapplication du droit de lUnion en raison de leur faible
approfondissement. Or il se trouve que les rgions de lUE sont organises selon le
modle dun rgime de droit commun, ainsi en est-il des quinze Communauts et
villes autonomes espagnoles, des rgions belges, et de la plupart des tats complexes.
LItalie dispose de quelques rgimes dexception similaires, sans atteindre un degr
dautonomie identique aux rgions forales. Comme en tmoigne ltat de la
jurisprudence sur les aides dtat sous forme fiscale dictes par une collectivit, le
problme se pose souvent avec une collectivit de rgime drogatoire.
Les institutions europennes et notamment la Commission ont adopt une
attitude bien conciliante lgard des collectivits du rgime gnral, car le
fdralisme homogne ne reprsente gure de risque. Ainsi, dans sa dcision Aores
de 2002, la Commission exclut de son champ danalyse les mcanisme[s]
permettant lensemble des collectivits locales dun certain niveau (rgions,

71

N de pourvoi 7893/1999.

72

Conclusions J. KOKOTT prcites, aff. C-428/06-434/06, pt. 25.

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

137

communes ou autres) dinstituer et de percevoir des impts locaux nayant aucun


rapport avec la fiscalit nationale 73.
Ce cas est exclu du champ dapplication de larticle 107 car il relve de lusage
normal de comptences fiscales locales. Ainsi, lorsque la pratique de la Commission
vise directement le systme de rpartition des comptences, elle affirme par exemple
que les dcentralisations homognes, telles la rgionalisation des accises des
carburants et la TIPP, ne constituent pas une aide dtat.
Mais en prcisant que cela ne prjuge aucunement dune ventuelle mise en
uvre de la qualification daide dtat dans la phase de mise en uvre de cette
dcentralisation, elle affirme que cela ne concerne pas les comptences en tant que
telles. Une mesure fiscale prise sur la base dune comptence attribue
uniformment toutes les collectivits territoriales manque, a priori, de fondement
slectif74.
La pratique de la Commission excluait de cette notion les normes fiscales
territoriales qui trouvent leur fondement dans lautonomie confre galitairement
par rapport dautres de mme niveau dans le mme tat membre.
Dcision Aores, 2002/443/CE, pt. 31. Dans la dcision Gibraltar, la Commission prcise que la
prsente dcision ne porte pas sur un mcanisme qui permettrait toutes les autorits locales dun certain
niveau (rgions territoires ou autres) dintroduire ou de prlever des impts locaux , (dcision
2005/261/CE de la Commission du 30 mars 2004 relative au rgime daides que le Royaume-Uni
envisage de mettre excution concernant la rforme de limpt sur les socits par le gouvernement de
Gibraltar, JOUE, L 085, du 2 avril 2005, pp. 1-26, pt. 115). Une telle expression semble exclure la
possibilit de prvoir une diffrenciation fiscale entre rgions ayant trait des impts qui sont en partie
nationaux, comme par exemple le pouvoir de dterminer certains lments de limpt ou de prvoir des
impts additionnels un impt national. Une telle interprtation est cependant contredite par la pratique
la plus rcente de la Commission. Dans la situation envisage en premier lieu, le gouvernement central
dcide unilatralement dappliquer dans une zone gographique dtermine un taux dimposition plus
faible que le taux applicable au niveau national. La deuxime situation correspond un modle de
rpartition des comptences fiscales dans lequel toutes les autorits locales dun mme niveau (rgions,
communes ou autres) disposent du pouvoir de dcider librement, dans la limite des comptences dont elles
sont dotes, du taux de limpt applicable dans le territoire qui relve de leur comptence. La
Commission a reconnu, linstar des gouvernements portugais et du Royaume-Uni, quune mesure prise
par une autorit locale dans cette deuxime situation nest pas slective, car il nest pas possible de
dterminer un niveau dimposition normal, susceptible de constituer le paramtre de rfrence : CJCE.,
Acores, affaire C-88/03. Une telle situation nexclut cependant pas que certaines des collectivits
territoriales nassument pas pleinement la responsabilit financire des mesures fiscales quelles adoptent,
vu la possibilit dorganiser des transferts en vertu dun mcanisme de prquation gnrale ou en vertu
de programmes particuliers.
73

Cette position concorde avec celle soutenue par lavocat gnral Geelhoed : Lorsquune autorit
locale prend une dcision de manire rellement autonome [] par rapport au gouvernement central, il
ny a aucune raison logique ou doctrinale de faire une distinction entre la dcentralisation symtrique des comptences
fiscales : v. L. A. GEELHOED, conclusions prsentes le 20 octobre 2005 dans larrt CJCE.,
6 septembre 2006, Rpublique portugaise c. Commission, affaire C-88/03, pt. 60.
74

Jurisdoctoria n 5, 2010

138

Kamel Atari

Aujourdhui, la pratique dune diffrenciation fiscale entre rgions de statut


ordinaire pourrait recevoir la qualification daide dtat ds lors que
lapprofondissement des comptences rgionales appelle de toute vidence une
dcentralisation fiscale encore plus accrue. Ds lors quune telle rpartition est
gnralement issue des normes de valeurs constitutionnelles, pourrait-on invoquer la
nature et lconomie du systme fiscal pour justifier dventuels carts avec
larticle 107 TFUE ?
Les rgimes drogatoires espagnols constitutionnellement consacrs font-ils
partie de cette exemption ? La rponse doit demeurer ngative sous peine de faire
reculer leffectivit du droit europen. En revanche, la Commission retient la
justification tenant aux diffrences objectives entre les contribuables 75, ce qui
ninclut pas les pouvoirs taxateurs 76 linverse de la rsidence rgionale,
beaucoup plus favorable la lutte fiscale entre collectivits.
b) Leffet protecteur de la Jurisprudence
La CJUE veille au maintien de lautonomie fiscale ou financire des entits
territoriales. Ceci est particulirement visible dans les critres du test de la slectivit
rgionale, mais aussi en admettant le principe de non-rtroactivit des arrts rendus
sur renvoi prjudiciel lorsquun impt est dclar incompatible. Leffet immdiat
dune telle dcision est limpossibilit de continuer percevoir limpt dclar
incompatible. La suite logique de cette situation se traduit par lobligation de rpter
lindu pour la collectivit responsable de limposition. Or, la Cour limite les effets
dans le temps de ladite incompatibilit de manire sauvegarder lquilibre financier
de la collectivit lorsquil pourrait tre mis en pril par larrt rendu ou sur le point
dtre rendu. Elle la notamment fait dans laffaire du rgime de loctroi de mer77.
Ces amnagements visent protger in fine lautonomie fiscale.
En protgeant lautonomie financire territoriale, la Cour protge lautonomie
fiscale. Elle assure ainsi implicitement un exercice illgal pass dune onction
europenne, compte tenu de limpratif de sauvegarde des finances territoriales, et
prserve son autonomie financire en empchant de mettre la collectivit concerne
en difficult. Dans le cas contraire, elle pourrait appeler ltat en renfort. Une telle
situation pourrait remettre en cause des quilibres structurels, voire augmenter la
dpendance envers son centre . Ce cercle nuisible est vit en prenant en compte
lautonomie financire des collectivits.
75

Conclusions L. A. GEELHOED dans laffaire Aores, C-88/03, pt. 35.

76

Dcision 2005/261/CE, op. cit., pt. 110.

CJCE, 16 juillet 1992, Legros, affaire C-163/90, Rec. 1992, p. 4625, pt. 34 ; 9 mars 2000, EKW,
affaire C-437/97, Rec. 2000, p. I-1157, pt. 57 et 59 (consquences de larrt sur les finances des
collectivits territoriales autrichiennes).
77

Jurisdoctoria n 5, 2010

139

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

Fondamentalement lautonomie fiscale en tant que telle nexerce pas


dinfluence sur le droit de lUnion. Prsente comme tel et du point de vue de la
jurisprudence, cela est vident. La raison en est que le droit de lUnion na nullement
pour objet dapporter une telle garantie. linverse, laction lgislative et
coordinatrice europenne est plus tranchante, alors mme que le droit de lUnion se
considre en ce domaine comme apparemment neutre, sous rserve de cohrence
avec ce quoi la norme constitutionnelle interne sest engage respecter : les acquis
de lintgration dans leur totalit.
Ltat membre, tat central en droit interne, ne peut tre mis hors de cause
dans lapplication du droit de lUnion par les rgions, il sagit dune position
constante justifie, et ne peut conduire dtacher la collectivit pour la raccorder au
droit de lUnion en reconnaissant une responsabilit europenne des rgions.
La relation dcrite est ainsi ambige : (i) Alors que le droit europen est cens
tre indiffrent aux comptences internes, il influence lexercice de ces comptences
internes ; (ii) La Cour reconnait lautonomie fiscale des collectivits territoriales,
lesquelles sont par ailleurs tenues de mettre en uvre le droit europen ; et enfin
(iii) nous verrons que le renforcement de lautonomie fiscale ncessite une action
similaire lchelle de lUnion. Aussi, les logiques dintgration et de dcentralisation
pourraient tre avantageusement coordonnes de faon les rendre plus intelligibles.
2) La convergence entre linfra et le supranational
Les dcentralisations fiscales mises en uvre dans les tats complexes
prsentent quelques points dentente juridique autant dans le droit positif que
prospectif.
a) Quelques points de rencontre entre le droit de lUnion
et lautonomie fiscale
Des similitudes peuvent apparatre dans larticulation existante entre le droit de
lUnion et les collectivits territoriales. Ainsi, alors que la Cour de justice semble
avoir adopt une position variable sur lautonomie locale, certains impts limage
de limpt sur les socits favoriseraient sans aucun doute lintgration europenne.
Lharmonisation de celui-ci doit alors tre ajoute au dveloppement dune
comptence fiscale europenne autant que, paradoxalement, au renforcement des
rgimes dautonomies fiscales78.

78

V. infra LUnion politique europenne .

Jurisdoctoria n 5, 2010

140

Kamel Atari

i) La territorialisation fiscale
En 2005 lIFA79 sinterrogeait : La territorialit de limpt sur les socits
doit-elle ou non tre rforme en consquence de la construction europenne et, plus
prcisment, de leffet conjugu de la jurisprudence de la Cour de Justice et de la
concurrence fiscale entre les tats membres ? 80. De toute vidence, cette
construction europenne impacte la territorialit de limpt et de surcroit le droit
de lUnion a dj prsid lattribution ou non de comptences fiscales. La rforme
souhaite pourrait consister en une harmonisation de limpt sur les socits et qui
pourrait rsoudre la question de la concurrence fiscale dommageable entre rgions
et tats membres.
Au moment o sont envisags de nouveaux transferts de comptences fiscales
en Belgique, suite aux lections rgionales de juin 200981 et lgislatives de juin 2010,
la responsabilisation grandissante des collectivits peut amliorer lefficacit de la
gestion transparente des deniers publics. Le concept de coresponsabilit doit pour
cela tre clairement dfini dans les textes normatifs pour pouvoir bnficier dune
relle assise juridique lchelle des tats europens.
Il faut rappeler cette occasion que ladoption libre de normes nest pas
indissociable de la responsabilit. Aussi, la mise en uvre de ce principe tant dans
ldiction de normes fiscales que dans la rpartition des comptences doit attirer une
attention toute particulire et viter lmergence dune concurrence fiscale ou
sociale dommageable pour les entits fdrale et fdres 82.
cet gard, limpt sur les socits (IS) est particulirement propice la
concurrence fiscale entre les rgions, dautant quil peut tre cautionn par le droit
de lUnion, do lurgence quil y aurait lharmoniser.
titre de comparaison matrielle, sagissant de la TVA, impt harmonis, la
dcentralisation ne pourra qutre dconseille, en ce que, sans tre expressment
interdite, cela irait dans un sens oppos lintgration fiscale europenne. Mais
au-del des aspects nationaux il faudra une prise de conscience des impratifs dicts
par le droit de lUnion lors de llaboration de normes attributives de comptences
ainsi qu loccasion de leur exercice.

79

Association fiscale internationale.

Territorialit fiscale et comptitivit europenne. - Compte rendu de la soire dtude de lIFA du


19 octobre 2004 , Droit fiscal, n 42, 20 octobre 2005, p. 36.
80

Partition de la scurit sociale, rgionalisation partielle ou totale de la TVA, IS, IPP, rforme des
finances en Espagne, rflexions et projets de refonte de la carte des collectivits territoriales franaises et
de leurs finances.
81

B. BEYENET et. alii., Le financement des entits fdres : tat des lieux la veille dune future
rforme ? , Reflets et perspectives de la vie conomique, 2009/1-2, Tome XLVIII, pp. 67-86, V. spc. p. 85.
82

Jurisdoctoria n 5, 2010

141

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

Lon a ainsi pu voir que si les facteurs dhomognit sont une marque
deuro compatibilit, cela ne rsulte, a priori, que dune pratique bien conciliante de
la Commission, qui a d raliser une rvision de ses critres danalyse des mesures
fiscales rgionales potentiellement contraires larticle 107 du TFUE.
ii) Une position variable de la Cour sur lautonomie fiscale
Selon Edoardo Traversa, la logique de la Cour serait marque par une certaine
ambigit selon que soient en cause des liberts de circulation dans le march
intrieur ou des aides dtat.
Lorsque des normes de march intrieur sont en conflit avec les comptences
fiscales la Cour ferait prvaloir lintgration quitte forcer le trait pour faire entrer
dans le champ du droit de lUnion des situations purement internes83. Au contraire,
en matire dharmonisation84, ou dans les arrts rcents comme nous lavons vu en
matire daide dtat, lintention de la Cour serait respectueuse de lordre de
rpartition interne.
La jurisprudence de 2006 semble se diriger vers la diffrenciation mettant en
avant le principe de lautonomie institutionnelle et procdurale des tats et partant
dans un sens oppos lobjectif dintgration dune communaut de droit. tait-ce
un signe avant coureur destin rassurer les tats qui smeuvent chaque fois que
lon frle leur pr carr ? Il ne semblerait pas au regard de lexigence du test qui
rpond une analyse pragmatique. Mais le formalisme des critres de degr
dautonomie, qui influence la qualification, constitue un beau contraste au regard de
la sanction et du contrle des aides dtat, lequel est davantage port sur le caractre
europen examinant les effets des mesures nationales sur la concurrence et les
changes au sein du march intrieur85.
Le droit de lUnion poursuit des objectifs dintgration, mais il ne saurait
toutefois tre indiffrent au rgime de la rpartition interne des comptences.
Cependant, limportance quil semble donner cette rpartition interne ne se
ferait-elle pas au mpris de la scurit juridique rsultant de luniformit et de la
confiance lgitime tire du droit de lUnion ?
83

CJCE, 8 novembre 2005, Jersey Produce Marketing Organization Ltd c. States of Jersey et Jersey
Potato Export Marketing Board, aff. C-293/02, Rec. p. I-9543, pt. 35 ; arrt Carbonati Apuani, C-72/03,
v. galement les conclusions de lavocat gnral Lger du 5 octobre 2006 dans laffaire Commission
c. Italie, affaire C-173/05, accessible en ligne :
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005C0173:FR:HTML. La tendance
est moins affirme en ce qui concerne les autres liberts de circulation. V. nanmoins : CJCE,
16 janvier 2003, Commission c. Italie, aff. C-388/0, Rec. p. I-721.
84

CJCE, arrts Banca popolare di Cremona, C-475/03, et Hermann, C-491/03, op. cit.

85

CJCE, 24 juillet 2003, Altmark, aff. C-280/00, Rec. p. I-7747.

Jurisdoctoria n 5, 2010

142

Kamel Atari

Il est des cas o le juge est amen faire prvaloir par exemple le maintien de
lquilibre financier dune collectivit sur ces principes, mais est-ce que ce ne sont
pas les intrts publics structurels qui exigent quil en soit ainsi ?
b) Les rapports entre les ordres internes et
lmergence dune union politique europenne
Les rapports entre les ordres juridiques interne et europen peuvent en ralit
savrer plus quinterdpendants dans leur progression vers de meilleurs horizons.
i) Limpertinence de lopposition entre lintgration et
la dcentralisation fiscale
terme, lopposition entre la dcentralisation et lintgration ne serait-elle pas
amene perdre de son sens ? Les deux phnomnes sembleraient subir des
influences rciproques et sinscrire dans un mme mouvement, malgr la
circonstance selon laquelle lapprofondissement du droit de lUnion exige une
recentralisation de certaines comptences. Ils pourraient trouver un espace dans
lequel les deux logiques sarticuleraient de manire plus intelligible. En effet,
dcentraliser signifie parfois meilleure intgration. Lexprience mme de la
construction europenne enseigne que lEurope se fait par des ralisations concrtes,
par la proximit avec les citoyens. Aussi, dcentraliser, donner plus de responsabilits
aux rgions, est aussi un gage dintgration. Lexemple typique est le principe sur
lequel sest construite la Communaut europenne : la subsidiarit qui cre un cadre
favorable au principe de coresponsabilit fiscale. Ce retour aux sources autorise un
enrichissement de la structure europenne comme gage de prservation de
lautonomie fiscale.
ce titre, plus que le sujet en lui-mme, lexamen des comptences fiscales
territoriales et le droit de lUnion nous renseignent sur la nature des rapports entre la
Communaut et les ordres nationaux. LUnion europenne est une entit en
construction, qui mobilise pour ce faire la notion de march intrieur. Le
fonctionnalisme de ses comptences les rend, la lumire de la construction
jurisprudentielle, extensibles la condition de ne pas mettre en cause les bases
juridiques applicables.
Ainsi, contrairement ce que lon pourrait penser au premier abord, le
renforcement de lintgration nest pas synonyme de danger pour lautonomie fiscale
des rgions, bien au contraire. Un accroissement de la comptence fiscale
europenne pourrait tre un lment de garantie certain pour le maintien voire
lmergence des comptences fiscales rgionales autonomises. Cette ide prend
appui sur lactuelle dconnexion entre comptence fiscale et budget de lUnion.

Jurisdoctoria n 5, 2010

143

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

En effet, la comptence fiscale de lUnion na pas pour but dalimenter un


budget europen en vue de mener bien des politiques europennes comme cest le
cas dans les tats membres. Lattribution et lexercice de cette comptence fiscale ne
trouvent pas de justifications autres que la ralisation dun march unique et/ou
dautres principes de droit matriel.
Il sagit donc dune fiscalit au service de la ralisation dobjectifs europens qui
sont concrtiss par la CJUE au moyen dune interprtation tlologique qui fait du
droit matriel un facteur incroyablement extensible. Cette circonstance facilite
lexercice dune contrainte indtermine sur lattribution ou lexercice dune
comptence fiscale autonome des rgions. Cest cette indtermination qui pourrait
changer si la comptence fiscale de lUnion se voyait assigner la mission dalimenter
un futur budget de lUnion Europenne, ce qui est lheure actuelle en dbat.
Parvenir une rationalisation davantage en phase avec lidal de transparence est
lun des buts recherchs.
Ce faisant, la dconnexion avec la notion indtermine de march unique pour
un rattachement une fonction budgtaire du droit fiscal europen pourrait amener
un amoindrissement de la pression europenne sur la comptence fiscale rgionale.
Ainsi, au-del de cette tude, il faut renvoyer aux conclusions
dEdoardo Traversa qui relve la contradiction fondamentale de lUnion laquelle
on vite une responsabilit politique, financire et fiscale, tant que son action fiscale
ne se raccroche pas lalimentation dun budget europen visible pour le citoyen.
Sans cela il menacerait galement lautonomie fiscale territoriale, car son emprise est
importante. Do la solution propose : pour renforcer lautonomie territoriale, il
faut renforcer la propre autonomie fiscale de lUnion. Aussi, ce que lon pourrait
penser comme une contradiction ne lest pas en vrit car lon aurait des missions
prcises et en ce cas la rpartition des comptences avec lUnion Europenne serait
limage de ce qui existe dans les tats complexes. Un exemple typique en est donn
par le Professeur Ziller86 lorsquil relve lvidence de certains liens entre ltat
membre/lUnion et le rgime fiscal des diputaciones forales du Pays basque/tat
central. Dans les deux cas lon retrouve un systme de versements financiers dans un
sens ascendant : du niveau infranational vers ltat (Cupo) et de ltat vers lUnion.
Dailleurs, ce fdralisme fiscal trois niveaux justifierait un dveloppement de la
mise en uvre du principe de coresponsabilit fiscale qui aiderait claircir le
financement des politiques publiques. la constitution financire (Finanzverfassung)
sajouterait ainsi une constitution fiscale impliquant une prise en compte des droits
fondamentaux des contribuables qui sont de plus en plus nombreux invoquer la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales (CESDHLF).
86

V. J. ZILLER, Mondialisation et interventions publiques dans le march , op. cit.

Jurisdoctoria n 5, 2010

144

Kamel Atari

Dans ces conditions lindtermination relative de la contrainte europenne sur


lautonomie fiscale peut muter en renouvelant sa comprhension dans le cadre dune
coresponsabilit multi-niveaux.
ii) Lobjectif de coresponsabilit fiscale
dans le droit budgtaire de lUnion
Le droit de lUnion ne fait pas expressment rfrence au concept de
coresponsabilit fiscale. Et pour cause : lUnion ne dispose pas de comptences
suffisantes pour tablir son propre systme de financement. Lorsquexistent des
ressources propres, elles demeurent troitement encadres. Cette proprit est loin
de crer un cadre favorable au principe en cause.
Ds lors celui-ci demeure impropre pour la lecture du budget europen. Ainsi,
la tche est ardue pour celui qui souhaite examiner la question de savoir si lUnion
est une entit dpendante dune autre collectivit et si elle est transparente vis--vis
des contribuables europens, afin de faciliter le contrle dmocratique (il sagit des
deux aspects de la coresponsabilit fiscale).
Malgr cette absence formelle, si lon adopte une dmarche extensive de la
coresponsabilit fiscale, eu gard notamment la progression des ressources propres
par rapport au systme des contributions tatiques, il est tout fait possible de mettre
lpreuve les finances europennes en utilisant ce principe mais en ayant
conscience de ce quil est juridiquement inoprant. La conclusion pourrait alors tre
lapidaire : le degr de coresponsabilit de lUnion est extrmement bas. La part des
ressources propres et de nature fiscale demeure faible.
En effet, dune part, elle est trs dpendante des tats et, dautre part, le
systme de financement tabli ntant pas des plus simples analyser, il est alors un
obstacle la transparence et au contrle des lecteurs qui doivent pouvoir percevoir
le cot que reprsente le financement des politiques europennes et des services dont
elle est lorigine. Or personne ne contestera quil est pratiquement impossible de
corrler la participation financire europenne un objet dtermin et un impt en
particulier vers son tat. Le lien est extrmement tnu.
Toutefois, le principe en lui-mme nest pas totalement absent des rflexions
europennes. Cest ainsi que sur la base dun ensemble de documents prparatoires
du budget europen, Antonio Miguel Cayn Galiardo et Mara Amparo Grau-Ruiz87
en dduisent quil semble tre pris en considration par les institutions et organes

A.-C. GALIARDO et M.-A. GRAU-RUIZ ANTONIO, Corresponsabilidad fiscal en la Unin europea ,


in A.-C. GALIARDO (dir.), Corresponsabilidad fiscal y financiacin de los servicios pblicos fundamentales, Madrid,
Consejo econmico y social, 2006, pp. 76-87.
87

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

145

communautaires tant dans lexamen du systme de financement en vigueur que dans


les propositions qui ont t formules pour sa rforme 88.
Dans le mme sens, il pourrait tre envisag de crer une administration fiscale
europenne, indpendante de celle des tats membres, qui serait charge de la
gestion des prlvements relevant de la comptence de lUnion Europenne. Les
convaincus de lintgration europenne trouveront assez trange que certaines
rgions europennes89 disposent de leur propre administration fiscale alors que la
Communaut, charge de la gestion des intrts communs, et de loin importants, en
soit prive. Lalignement sur ce modle irait alors dans le sens dune plus grande
concordance entre la dcentralisation fiscale et lintgration europenne.
Ainsi, outre le raccordement dj indiqu et souhait dune vritable
comptence fiscale de lUnion europenne un budget aliment par des ressources
propres, une prise en compte du principe de coresponsabilit fiscale peut participer
lamlioration de la transparence des finances europennes en mme temps quelle
pourrait rendre plus claire ses relations avec les autres collectivits. cet gard, la
proposition du commissaire au Budget, Janusz Lewandowski envisageant une
possible cration dun impt europen90 semble aller dans le bon sens, condition
toutefois dappeler dans les jours venir davantage de clarifications.

*
Dans ces conditions, lapproche traditionnelle fonctionnaliste du financement
des actions de lUnion, se substituerait avantageusement une mthode associant la
citoyennet europenne via un prlvement obligatoire europen, par une
administration europenne et pour les europens. Ces nouvelles lignes de partage
pourraient alors concilier les diffrents paramtres en prsence : un renforcement de
lintgration qui pourrait induire terme une relle stabilit des finances
europennes et des relations entre le droit de lUnion avec les collectivits
territoriales composantes (tats et rgions) de la fdration europenne en
construction

88

Ibid., p. 79 (libre traduction).

89

Pays basque, statut de la Catalogne de 2006, etc.

Transactions financires ou taxe sur le transport arien, mais lhypothse dun versement lUnion
europenne des recettes de la vente des certificats dmission de gaz effet de serre, pour le moment
collectes par les tats, ne parait pas aller dans le sens dune fiscalit coresponsable. V. Bruxelles la
recherche de nouvelles sources de recettes fiscales , Les chos, 10 aot 2010, p. 5.
90

Jurisdoctoria n 5, 2010

146

Kamel Atari

RSUM :
Depuis 2006, la norme fiscale infranationale a fait lobjet dune srie darrts qui fixent le cadre
gographique dans lequel doit sapprcier la mise en uvre de lactuel article 107 du Trait sur le
fonctionnement de lUnion europenne (TFUE).
Lenjeu essentiel est de dterminer le champ territorial dans lequel doivent sapprcier les aides fiscales
accordes par les rgions : stend-il lensemble du territoire national ou doit-il tre limit au seul territoire
rgional ?
Alors que la Commission, hostile bon nombre de rgimes fiscaux spciaux, avait dvelopp une pratique
dcisionnelle assimilant toute aide fiscale rgionale une aide dtat, la Cour a d rformer cette pratique pour
consacrer un rgime plus respectueux des autonomies locales.
Lexamen de cette question particulire, mise en relation avec le fonctionnement de lUnion europenne nous
offre loccasion de voir, travers lexamen de ltendue possible du principe de coresponsabilit fiscale
notamment, comment les phnomnes dintgration et de dcentralisation peuvent, sur des questions prcises, se
complter voire senrichir mutuellement.
SUMMARY :
Since 2006, the subnational tax norm has been generating a series of precedents that define the geographical
scope within which article 107 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) must be
enforced.
The main issue is to determine the territorial field within which fiscal subventions granted by local
authorities must be evaluated. Can it be extended to the whole national territory, or should it to be restricted to
the local territories?
While the Commission, hostile to many special tax systems, had developed a pattern of decision assimilating
any local fiscal aid to a States one, the Court has had to reform this practice to grant more respect to local selfgovernments.
Respective to the functioning of the European Union, the examination of this particular issue offers an
opportunity to see how the phenomena of integration and decentralisation may, on specific issues, complement,
even enrich each other. This study will have to rely on the examination of the possible scope of the shared-tax
liability principle (corresponsabilit fiscale).

Jurisdoctoria n 5, 2010

Le pouvoir fiscal des rgions et linterdiction des aides dtat

147

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Jurisdoctoria n 5, 2010

ACTUALIT

Privatisation des prisons et habilitation


constitutionnelle des personnes publiques
Lapport du juge constitutionnel isralien

MARIE GREN1
1

Doctorante contractuelle lUniversit Paris I Panthon-Sorbonne

Lannulation dune loi, adopte par les


reprsentants du peuple, nest jamais une
mince affaire. Il y a toujours prsomption
de constitutionnalit.
Pourtant, il est des cas o le juge naura
pas le choix. Il lui faudra annuler une loi
qui
porte
atteinte
[aux]
droits
[fondamentaux]. Dans ces hypothses, le
juge [] fait respecter la dmocratie au
sens le plus noble du terme, telle quelle
sest
exprime
par
la
majorit
constituante 2
A. BARAK

haron Barak, juge la Cour suprme isralienne de 1978 2006, est


lorigine de la rvolution constitutionnelle 3 isralienne qui aboutit
lintroduction dun contrle de constitutionnalit des lois en labsence de constitution
crite.

Je tiens remercier Yishai Mishor qui a grandement facilit laccs aux sources ncessaires cet article.

A. BARAK, La rvolution constitutionnelle , Pouvoirs, n 72, 1995, p. 35.

Pour un parallle avec la possible rvolution constitutionnelle au Royaume-Uni, voir : H. W. R. WADE,


Sovereignty - revolution or evolution ? , Law Quarterly Review 1996, p. 568.
3

Jurisdoctoria n 5, 2010

154

Marie Gren

Dans un arrt United Mizrachi Bank Ltd. v. Migdal Cooperative Village4, la Cour,
prside par A. Barak et suivant sa dcision5, dclara en effet que ladoption par le
Parlement de deux lois fondamentales, portant, dune part, sur la dignit et la libert
de lindividu et, dautre part, sur la libert professionnelle, avait fait entrer Isral
dans une re constitutionnelle nouvelle. Il tait ainsi dornavant admis que certains
principes fondamentaux avaient une valeur normative suprieure la loi ordinaire,
et que leur respect serait assur par un vritable contrle de la constitutionnalit des
lois6. Cette premire audace jurisprudentielle7 qui fut implicitement approuve par
la Knesset8, le Parlement isralien agissant aussi bien en matire lgislative ordinaire
quen matire constitutionnelle9, et largement accepte par la doctrine10, fut suivie
4

CA, 6821/93, United Mizrachi Bank Ltd. v. Migdal Cooperative Village, 49 (4) PD 221.

Cet arrt est surtout retenu et tudi par les constitutionnalistes et les comparatistes pour lopinion du
juge Barak qui a t considre comme structurant la dcision elle-mme.
5

Ce qui a valu au raisonnement du juge Barak dtre compar aussi bien celui du juge Marshall dans la
dcision Marbury v. Madison de 1803 qu celui de Kelsen en ce quil pose la suprmatie de la Constitution
sur la loi ordinaire. Voir : M. TROPER, Marshall, Kelsen, Barak et le sophisme constitutionnaliste ,
in . ZOLLER (dir), Marbury v. Madison : 1803-2003. Un dialogue franco-amricain, Paris, Dalloz, coll. Thmes
et commentaires, 2003, pp. 215-228.
6

Or, il nest pas clair do la Cour tire ce pouvoir de dcider ainsi du sens des lois fondamentales en
cause. Sil existe bien un fondement textuel lautorit de la Cour suprme trancher des litiges, rien
nest dit dans ce texte de sa comptence de juge constitutionnel et encore moins de sa capacit doter
Isral dune constitution. Voir pourtant : S. NAVOT, The constitutional law of Israel, Alphen aan den Rijn,
Kluwer law International, 2007, p. 58 : Larticle 20 de la loi fondamentale portant sur lautorit
judiciaire [] a permis la Cour suprme de crer de rgles constitutionnelles .
7

A. JUSSIAUME, La Cour suprme et la Constitution en Isral : Entre activisme et prudence judiciaire ,


accessible en ligne : http://www.juspoliticum.com/La-Cour-supreme-et-la-Constitution.html.
8

Le pouvoir de la Knesset ddicter une constitution est lun des nombreux paradoxes du droit
constitutionnel isralien. En effet, en raison de la guerre dclare immdiatement aprs lindpendance,
lAssemble constituante ne fut lue que le 25 janvier 1949. Celle-ci, renomme premire Knesset ,
dcida le 13 juin 1950 dans une dcision connue comme la rsolution Hararie de diffrer, une
priode de stabilit ultrieure, la rdaction du texte constitutionnel qui devait tre constitu par des Lois
fondamentales distinctes sous formes de chapitres qui pourraient le moment venu constituer la
Constitution de ltat. Il sagissait donc dune Constitution diffre, labore de manire graduelle, mais il
ny avait par ailleurs aucune indication quant la date, la substance, la limitation sur le contenu et la
procdure. Or cette rsolution aprs dlibration de la Knesset, [] nest ni une loi, ni une ordonnance,
ni un rglement. Elle ne correspond pas une catgorie juridique, et on ignore sa position prcise dans la
hirarchie des normes. Sa force quelle soit lgislative ou autre nest pas dfinie par le texte, ni par la
pratique qui a suivi (R. AMIT, Les paradoxes constitutionnels, le cas de la constitution isralienne, Paris, ditions
Connaissances et Savoirs, 2007, p. 83). La possibilit pour lassemble dite constituante de transmettre
son pouvoir ddicter une constitution ntant pas claire, la reconnaissance de cette comptence aux
Knessets successives pose donc problme. En 1995, le juge Barak a considr que De son pouvoir
constituant, la Knesset octroie une Constitution Isral , la Knesset tait donc la fois un organe ayant
des comptences en matire lgislative et constitutionnelle qui pouvait ds lors sautolimiter. Cette
position est aujourdhui trs largement adopte par la doctrine, qui considre quIsral est ainsi
9

Jurisdoctoria n 5, 2010

Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

155

dune utilisation parcimonieuse11 de cette comptence nouvelle. Ds lors, le rcent


arrt Human Rights Sector v. Minister of Finance12, invalidant une loi portant contrat de
construction, gestion et contrle dune prison par des entreprises prives, en tant
quil confirme lusage de la censure constitutionnelle13 dans un domaine
particulirement controvers, mrite une attention particulire.
La privatisation des prisons, quil sagisse dun transfert partiel14 ou total15 de la
matrise des lieux de confinement dindividus y tant judiciairement assigns, est en
effet un sujet sensible de lactualit aussi bien amricaine16 queuropenne17, et
aujourdhui dot dune constitution formelle. Voir une analyse de ce processus de rigidification de la
norme constitutionnelle : D. BARAK-EREZ, From an Unwritten to a Written Constitution : The Israeli
Challenge In American Perspective , 26 Colum., Human Rights Law Review, 1995, 309. On admettra ici
simplement que, dans la mesure o la Knesset isralienne tait fonde sur le modle du Parlement
britannique, le principe constitutionnel de la souverainet parlementaire permettait la premire Knesset
de transmettre son pouvoir lgislateur et constituant aux Knessets successives. Le vrai problme eu gard
cette doctrine est donc celui de lventuelle autolimitation du souverain intervenue en 1992, et, si
rvolution il y a eu, cest en effet sur ce point quelle porte. Le parallle avec le Royaume-Uni est dautant
plus frappant que la question dune constitution formelle se pose aujourdhui avec force dans la doctrine.
Voir notamment : J. BEATSON, Reforming an unwritten constitution , Law Quarterly Review, 126 (Jan),
2010, pp. 48-71 ; N. W. BARBER, Against a written constitution , Public Law 2008, Spr., pp. 11-18. Sur
lide dun pouvoir constituant qui opre en amont de la constitution et donc avant que le droit positif
nexiste (ou, plus exactement, que le droit positif de lordre juridique constitu par cette constitution
nexiste) (J.-Ph. DEROSIER, Les limites constitutionnelles lintgration europenne tude compare :
Allemagne, France, Italie, Thse, p. 19, version non publie). Voir : O. PFERSMANN, La rvision
constitutionnelle en Autriche et en Allemagne fdrale, thorie, pratique, limites , in Association
franaise des constitutionnalistes, La rvision de la Constitution. Journes dtudes des 20 mars et 16 dcembre 1992,
Aix-en-Provence, PUAM, Paris, Economica, coll. Droit public positif, 1993, p. 14 ; ainsi que O. BEAUD,
Maastricht et la thorie constitutionnelle (1re partie). La ncessaire et invitable distinction entre le
pouvoir constituant et le pouvoir de rvision constitutionnelle , LPA, n 39, 31 mars 1993, p. 15.
Nanmoins pour une approche critique voir : R. GABIZON, The constitutional revolution : description
of reality or a self fulfilling prophecy ? , Mishpatim 1997, vol. 28.
10

Notamment : HCJ, 1715/97, Lishkat Menahalei Haskaot in Israel v. Minister of Treasury, 51 (4) PD 364
(1997) ; HCJ, 6055/95, Tzemach v. Minister of Defence, 53 (5) PD 241 (1999) ; HCJ, 1030/99, MK Oron
v. Chairman of Knesset, 56 (3) PD 640 (2002) ; HCJ, 1661/05, Hamoeza Haezurit Hof Aza v. Israeli Knesset, 59 (2)
PD 481 (2005) ; HCJ, 8276/05, Adalah-The Legal Center for Arab Minority Rights in Israel v. Minister of Defence,
(2006).
11

12

HCJ, 2605/05, 19 novembre 2009, Human Rights Sector v Minister of Finance.

La Cour reconnat que la censure dune loi issue du processus dmocratique est ardue, mais elle ritre
son rle de garant des droits.
13

En gnral il sagit alors du transfert de la construction, de la conception, du financement, et de la


sous-traitance de services non correctionnels comme cest le cas en France depuis 1987.
14

Lexploitation intgrale des prisons existe notamment aux tats-Unis, en Australie, au Royaume-Uni,
en Nouvelle-Zlande, au Canada et en Afrique du Sud.
15

MM. Ciavarella et Cohahan, deux anciens magistrats de Pennsylvanie ont reconnu avoir touch plus de
2,6 millions de dollars de la part dentreprises prives grant des tablissements pnitentiaires pour
16

Jurisdoctoria n 5, 2010

156

Marie Gren

provoque des critiques multiples. Les auteurs de doctrine tendent ainsi dmontrer
le manque defficience conomique18 de ce transfert de comptences autant que son
absence de base juridique conventionnelle19 ou constitutionnelle20. La dcision de
la Cour suprme isralienne, sous la prsidence de Madame le juge Dorit Beinish,
vient par consquent apporter des lments nouveaux ce dbat, en dclarant en
substance que la dlgation de la mission de privation de libert des personnes
prives, animes de motifs purement lucratifs, est une violation des principes
constitutionnels de dignit humaine et de libert ici sans doute la libert daller et
venir21 protgs par les articles 222 et 523 de la Loi Fondamentale sy rapportant. La
Cour affirme linconstitutionnalit du transfert de comptences en tablissant un lien
entre les notions de privation de libert, de dignit humaine et dtat, sans pour
envoyer en dtention des dlinquants mineurs qui ne mritaient pas une telle peine. Le juge
A. Richard Caputo a jug quils bnficiaient de limmunit juridictionnelle lie leurs fonctions. Voir
notamment : J. CONNAN, USA : des juges ripoux au service de prisons prives , Le Figaro (lefigaro.fr),
17 fvrier 2009.
Le partenariat public-priv est appliqu dans un nombre croissant dtats europens malgr les
oppositions suscites, comme cest le cas en Grande-Bretagne, pays le plus avanc dans le processus de
privatisation, ou en France o linauguration en janvier 2009 de la prison de Roanne a fait scandale du
fait des malfaons dans la construction issue dun partenariat public-priv. Voir : R. VERKAIK, Private
prisons performing worse than state-run jails , The Independent (independent.co.uk), 29 juin 2009 ; AFP,
La nouvelle prison modle de Roanne ne serait pas en mesure daccueillir des dtenus , Le Monde
(lemonde.fr), 19 janvier 2009.
17

Voir par example D. WECHT, Breaking the Code of Deference : Judicial Review of Private Prisons ,
The Yale Law Journal, vol. 96, n 4, mars 1987, p. 82. Lauteur considre que la logique expansionniste du
march et la maximisation des profits risqueraient dinfluencer la demande en encourageant des
politiques pnales rpressives, favorables lusage de lincarcration.
18

I. P. ROBBINS, Privatisation of Corrections : a violation of U.S. domestic law, international human


rights, and good sense , in K. DE FEYTER et F. GOMEZ (dir.), Privatisation and Human Rights in the age of
Globalisation, Intersentia, 2005.
19

Voir : C. P. GILLETTE, P. B. STEPHAN, Constitutional Limitations on Privatization , American Journal


of Comparative Law, Supp. 1998, 481 ; X. DELGRANGE et L. DETROUX, Les limites constitutionnelles la
privatisation , in B. LOMBAERT (dir.), Les partenariats public-priv (P.P.P.) : un dfi pour le droit des services
publics, Bruxelles, La Charte, 2005, p. 37.
20

La loi fondamentale portant sur la dignit humaine et la libert ne se limite sans doute pas cette
libert puisque larticle 1 de la loi fondamentale dispose que Lobjet de cette loi fondamentale est de
protger la dignit humaine et la libert, en vue dtablir dans une loi fondamentale les valeurs de ltat
dIsral comme tat juif et dmocratique . Cette disposition semble donc tre la source de toutes les
liberts, larticle 5 et les articles 6 et 7 (mentionnant la libert dentre et de sortie du territoire) ntant
que des exemples concrets et non une liste exhaustive.
21

Cet article dispose Il ne saurait y avoir datteintes la vie, lintgrit physique ou la dignit de
toute personne .
22

Cet article dispose Il ne saurait y avoir de privation ou de restriction de la libert dune personne par
emprisonnement, arrestation, extradition ou autrement .
23

Jurisdoctoria n 5, 2010

Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

157

autant donner de dfinition a posteriori de ces concepts. Ceci est dautant plus
problmatique que le droit national emprunte une terminologie charge de
connotations extra-juridiques, laide de laquelle il est lui-mme formul 24 ; ce
phnomne combin la difficult inhrente la traduction rend ncessaire la
clarification des postulats linguistiques adopts dans ce commentaire, en prcisant
pralablement le ou les sens retenus pour certaines des expressions cls utilises par
la Cour suprme.
En premier lieu lexpression privation de libert peut tre considre
comme dsignant la limitation juridiquement organise et judiciairement autorise
de certains droits fondamentaux, ces derniers tant des normes de permission de
rang constitutionnel permettant lindividu de saisir une autorit juridictionnelle de
leur violation25. Cette notion doit tre distingue de celle de dignit humaine ,
bien que le lien entre dignit humaine et droits fondamentaux soit un lment
thorique important. Considrant uniquement la dfinition de cet ensemble de mots,
on adoptera la proposition ngative issue de larticle 2 de la loi fondamentale
isralienne. Cette disposition distingue en effet cette notion de celles datteinte la
vie et datteinte lintgrit physique, revtant ainsi la dignit dune dimension
immatrielle.
On ne peut en revanche se fonder sur une disposition particulire pour
dterminer le sens du mot tat que lon peut assimiler au systme juridique26. On
considrera donc que cette notion dsigne en ralit lensemble des personnes de
O. PFERSMANN, Le droit compar comme interprtation et comme thorie du droit ,
Revue internationale de droit compar, vol. 53, n 2, 2001, p. 287.
24

Cette dfinition est inspire des travaux du Professeur O. Pfersmann : selon ce dernier en effet on peut
considrer quun systme a comprend des droits fondamentaux si et seulement sil existe des rapports
normatifs satisfaisant aux quatre conditions suivantes : 1) il existe des permissions [] au bnfice de
toutes les personnes (relevant du systme) en rgle gnrale, et au bnfice des classes les plus gnrales de
personnes titre exceptionnel (les bnficiaires ) ; 2) les normes lgislatives et les normes
infra-lgislatives, ainsi que les actes de mme contenu qui ne sont pas encore des normes valides,
abolissant ces permissions ou les limitant dans une mesure allant au-del dun certain minimum
dtermin par la comprhension habituelle du concept du comportement en question, sont considres
comme fautives ; 3) il existe un organe juridictionnel de contrle habilit annuler des normes fautives au
sens de la condition 2) ou dempcher que des actes ayant une telle signification puissent devenir des
normes du systme ; 4) il existe des organes habilits saisir lorgane juridictionnel de contrle en cas de
violation (les titulaires ) , voir : O. PFERSMANN, Esquisse dune thorie des droits fondamentaux en
tant quobjets juridiques , in L. FAVOREU (dir.), Droits des liberts fondamentales, Paris, Prcis Dalloz, 2009,
p. 90.
25

Selon Kelsen, ltat est le systme juridique, ds lors ce mot est quelque peu vid de son sens, cest
pourquoi une dfinition plus prcise est propose : Ds lors que lon reconnat que ltat est un ordre
juridique, tout tat est un tat de droit, et ce terme dtat de droit reprsente un plonasme
(H. KELSEN, Thorie pure du droit, trad. C. Eisenmann de la 2me dition, Vienne, 1960, Paris, LGDJ,
Bruylant, 1999, p. 304).
26

Jurisdoctoria n 5, 2010

158

Marie Gren

droit public, et est donc dfinie comme regroupant les entits juridiques soumises
des exigences normatives dterminant leurs comptences et limitant leur libert de
choix. On prcisera que ces entits juridiques sont mentionnes par des normes de
rang constitutionnel qui forment lensemble Constitution , cette dernire tant
entendue comme lensemble des normes de production de normes gnrales et
abstraites 27. En ce sens, il semblerait que la dignit humaine et la libert puissent
tre considres comme des normes constitutionnelles depuis la dcision
Bank Mizrachi puisquelles fixent les conditions dterminant la conformit des normes
infrieures28. En effet une loi contraire aux exigences poses par la clause limitative
de la loi fondamentale29 sera annulable 30 par la Cour suprme, auto-proclame
juge constitutionnel. On admettra que cest ce titre que ces normes sont analyses
par la Cour suprme isralienne dans son rle de juridiction constitutionnelle31
dans la dcision expose ici, ce qui nest donc pas en soi une innovation par rapport
linterprtation rvolutionnaire de 1995. Llment novateur est donc
principalement la rutilisation audacieuse de la jurisprudence Bank Mizrachi, puisque
Voir O. PFERSMANN, La notion moderne de Constitution , in L. FAVOREU (dir.), Droit constitutionnel,
op. cit., p. 69. Cette dfinition, tire des travaux de Kelsen, correspond la dfinition normativiste de la
Constitution. Voir notamment : H. KELSEN, Thorie pure du droit, op. cit.
27

La non-conformit dune norme infrieure la norme suprieure signifie qu une limination ou


limitation excessive de la permission constitutionnelle (ou conventionnelle) par une norme lgislative ou
infra-lgislative (ou un acte quelconque imputable ltat) est constitutive dun dfaut de cette norme (ou
de cet acte) et, partant, de la possibilit de sa destruction juridictionnelle (ou de linterdiction de sa
production, si lacte nest pas encore une norme valide, ou enfin de limposition dune obligation
internationale de rparation) . Cette approche est lie au paradoxe de la concrtisation qui explique
que sil nexistait quune hirarchie selon lordre de la production, les normes infrieures pourraient par
consquent comporter toutes sortes de dfauts, elles ne sen appliqueraient pas moins aux actions quelles
concernent, rendant ineffectives toutes les prescriptions contenues dans les normes suprieures non
relatives la validit . Voir : O. PFERSMANN, Hirarchie des normes , in D. ALLAND, S. RIALS (dir.),
Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 781.
28

Article 8 : Toute atteinte aux droits dfinis dans la prsente loi fondamentale ne pourra driver que
dune loi qui est conforme aux valeurs de ltat dIsral, qui intervient dans un but appropri et dans une
mesure qui est ncessaire .
29

En effet si lon veut donner lexpression loi inconstitutionnelle , dont use couramment la doctrine
traditionnelle, un sens juridique acceptable, il ne faut pas la prendre la lettre. Il faut lentendre comme
signifiant que, selon la Constitution, la loi en question peut tre abroge (ou annule) [] en vertu [d]
une procdure particulire prvue par la Constitution (H. KELSEN, Thorie pure du droit, op. cit., p. 267).
Le cas isralien pose nanmoins problme au vu de la dfinition de Kelsen puisque la procdure
dannulation est ici fixe non par le pouvoir constituant qui navait pas prvu de procdure
particulire mais par le juge. La Constitution a en effet t modifie de faon non-conforme par la
Cour suprme, ce qui justifie dailleurs sans doute la qualification de rvolution constitutionnelle attribue
cette dcision de 1995.
30

La Cour suprme isralienne fonctionne en effet comme son homologue amricaine, puisquelle traite
indistinctement de tout le contentieux.
31

Jurisdoctoria n 5, 2010

Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

159

les auteurs de cette interprtation judiciaire considrent, aprs une analyse de droit
compar relativement approfondie32, quil nexiste aucun prcdent juridictionnel
sur la question de la constitutionnalit de la privatisation des prisons malgr le
nombre croissant de pays qui y recourent ou lenvisagent. Cette assertion semble
alors suggrer que la relation mise jour par la Cour entre privation de libert et
monopole tatique, pourrait ou devrait avoir une porte dpassant largement
lanalyse en droit national. Cette position nest cependant fonde que si lon adopte
une rflexion de nature philosophique. Il est en effet envisageable de dmontrer que
limpratif catgorique de Kant33 est, en tout temps et tout lieu, contraire la
cration de structures tirant leurs profits de la privation de libert des individus, ou
que les contrats sociaux lorigine des constitutions dmocratiques impliquent un
monopole tatique de lemprisonnement. Cet argumentaire ne peut servir
dmontrer, dans une perspective normativiste34, linconstitutionnalit universelle de
la privatisation des prisons du fait mme de la diversit des normes constitutionnelles
nationales. En revanche, il est parfaitement concevable de considrer que les
postulats sous-tendant le raisonnement de la Cour suprme mritent dtre exposs
car ces hypothses sont en effet rvlatrices de la problmatique de lhabilitation
constitutionnelle emprisonner les individus et limiter ainsi leurs droits, question
laquelle tout systme juridique prvoyant un service pnitentiaire se voit confront.
Il convient donc dexaminer, dans un premier temps, lanalyse in concreto de la
dcision passablement byzantine de la Cour suprme isralienne, pour mettre jour,
dans un second temps, les prmisses thoriques fondant son raisonnement, ce qui
pourrait permettre in fine son valuation par la doctrine trangre.

32

HCJ, 2605/05, Human Rights Sector v Minister of Finance, pp. 52-53.

Selon Kant, celui qui viole les droits de lhomme est rsolu ne se servir de leur personne que comme
dun moyen, sans prendre garde que, en leur qualit dtres raisonnables, il faut toujours les considrer
comme des fins : E. KANT, Critique de la Raison pratique prcde des fondements de la mtaphysique des murs,
traduit de lallemand par J. Barni, Paris, Librairie philosophique de Ladrange, 1848, p. 72.
33

Le normativisme a t initialement labor par Kelsen, notamment dans ses ouvrages Thorie pure du droit
et Thorie gnrale du droit et de ltat. On peut dfinir le normativisme comme tant la thorie qui
considre le droit comme une catgorie spcifique de systme normatif et qui sintresse uniquement des
normes possdant, quant leur formulation, un support empirique en gnral linguistique, identifiable
dans un comportement humain susceptible davoir pour signification le fait quun autre comportement
humain soit obligatoire, permis ou interdit : O. PFERSMANN, Prolgomnes pour une thorie
normativiste de l tat de droit , in O. JOUANJAN (dir.), Figures de ltat de droit, Le Rechstaat dans lhistoire
intellectuelle et constitutionnelle de lAllemagne, Strasbourg, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, p. 54.
34

Jurisdoctoria n 5, 2010

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Marie Gren

I UNE AFFIRMATION AMBIGU DU MONOPOLE TATIQUE


DE PRIVATION DE LIBERT

La loi attaque35 et dj applique puisque la construction de la prison tait


termine lors du procs36 avait pour objet le transfert une entreprise prive de la
construction et de la direction dun tablissement pnitentiaire37, moyennant une
rmunration en fonction du total des places disponibles38. Le directeur de cette
prison prive, linstar de ceux des tablissements grs par le service public
pnitentiaire, aurait t en mesure dordonner des mesures telles que les fouilles
corporelles, lemploi de la force physique, ou la mise lisolement pour un
maximum de 48 heures conscutives. De mme les gardes de la prison prive
auraient eu les mmes prrogatives dusage de la force et du port darmes que les
gardiens dtablissements grs par des personnes publiques.
Les requrants un prisonnier et une organisation non gouvernementale
saisirent la Cour de la question de constitutionnalit de ce transfert, au regard dune
part de la loi fondamentale portant sur la dignit humaine et la libert et dautre part
de la loi fondamentale portant sur le gouvernement. Ils invoqurent en outre
lirrespect des dispositions du droit pnitentiaire garantissant un niveau de vie dcent
aux prisonniers ainsi quune procdure spcifique avant la prise de sanctions par le
directeur de la prison.
Les reprsentants du gouvernement insistrent, au contraire, sur le fait que la
privatisation naboutirait pas un retrait de ltat car des critres de contrle trs
stricts seraient appliqus pour vrifier la conformit de la gestion et de la direction de
la prison aux exigences constitutionnelles. En outre, le transfert de ces comptences
particulires ne pouvait tre considr comme ayant un impact sur la structure
fondamentale du rgime dmocratique, le gouvernement pouvant exercer son
autorit selon des modalits diverses. Lentreprise prive en charge de la future
prison ajouta que la privatisation ne porterait en aucune faon atteinte la libert ou
la dignit humaine des prisonniers, mais quau contraire elle amliorerait leur
situation en raison des exigences trs leves poses par le gouvernement. Or, la
dcision de la Cour suprme semble avoir t rendue infra petita car le grief
35

Loi portant amendement de lOrdonnance pnitentiaire, 2004, n 28.

La Cour dut donc faire injonction afin dviter que la prison soit mise en service. Voir :
http://www.jpost.com/Israel/Article.aspx?id=160940.
36

Ce qui incluait aussi bien la garde des prisonniers que leur rinsertion sociale ou encore la mise
disposition de soins mdicaux.
37

Ce qui diffre du cas amricain, o les personnes prives grant et dirigeant la prison sont rmunres
en fonction du nombre de prisonniers, ce qui provoque de nombreuses critiques. Les auteurs soulignent
en effet la pression officieuse du secteur priv sur la politique pnale amricaine lorigine de la
surpopulation carcrale amricaine.
38

Jurisdoctoria n 5, 2010

Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

161

dinconstitutionnalit relatif la loi fondamentale portant sur le gouvernement na


pas t examin, au motif que la conclusion selon laquelle les atteintes portes la
libert et la dignit humaine taient contraires aux exigences de proportionnalit
tait suffisante pour tablir linconstitutionnalit de la privatisation.
Cette analyse est contestable aussi bien en raison de lvaluation byzantine de
la proportionnalit des atteintes portes la dignit humaine et la libert (1) quau
regard du refus dexaminer le non-respect de lexigence formelle de rvision39 de
larticle 44 de la loi fondamentale portant sur le gouvernement. En effet une lecture
approfondie du raisonnement de Madame le juge Beinish dmontre que lanalyse du
rle du gouvernement irrigue lensemble de son analyse, ce qui laisse penser que le
second grief a t examin de faon dtourne (2).
1) Une analyse contestable de la loi fondamentale portant sur la dignit humaine et la libert
Jusquen 1992, les droits fondamentaux taient essentiellement dorigine
jurisprudentielle40, et cest donc ladoption par la Knesset de deux lois fondamentales
portant sur la dignit et la libert ainsi que sur la libert professionnelle qui
contenaient des clauses limitatives quant leur modification, qui permit la Cour
suprme de considrer en 1995 que les droits de lhomme en Isral [] cessent
dtre des droits qui ne figurent pas au recueil des lois, ils jouissent maintenant dun
statut juridique prfrentiel [car ils] sont dsormais statutaires 41.
La clause contenue dans la loi fondamentale portant sur la dignit et la libert
de lindividu dispose ainsi que toute atteinte aux droits dfinis dans la prsente loi
fondamentale ne pourra driver que dune loi qui est conforme aux valeurs de ltat
dIsral, qui intervient dans un but appropri et dans une mesure qui est
ncessaire 42. Cette limitation matrielle43 intgre au droit positif la ncessit de la
Une majorit dau moins 61 parlementaires sur 120 doit tre obtenue pour rviser la loi fondamentale
portant sur le gouvernement. Un transfert de comptences relevant jusque l de ladministration publique
semble pouvoir tre assimil une modification des pouvoirs du gouvernement qui doit, ds lors,
respecter les conditions de procdure de larticle 44.
39

Car la Cour suprme avait admis leur protection la lumire du caractre dmocratique de ltat. Voir
notamment, sur la libert de la presse, la dcision de 1953 HCJ, 73/53, Kol Haam c. Ministre de lintrieur,
7 PD 871.
40

41

A. BARAK, La rvolution constitutionnelle , op. cit., p. 20.

Article 8 de la loi fondamentale portant sur la dignit humaine et la libert. Une clause similaire se
trouve larticle 4 de la loi fondamentale portant sur la libert professionnelle : aucune limite cette
libert ne sera valide, si elle nest luvre dune loi, adopte dans un but appropri et pour des motifs
dintrt gnral .
42

Les clauses limitatives des deux lois ne sont pas de mme nature, car seule la loi fondamentale portant
sur la libert professionnelle a t rigidifie par lexigence formelle dune modification adopte la
majorit absolue de 61 parlementaires. En effet larticle 8 de la loi fondamentale sur la libert
43

Jurisdoctoria n 5, 2010

162

Marie Gren

proportionnalit de latteinte44 et indique en outre le test permettant de dterminer


la constitutionnalit de la loi au regard de cette exigence. Ds lors, condition
dadmettre linstar de la Cour suprme que cette clause sadresse directement au
juge, celui-ci sera contraint de vrifier successivement les diffrentes tapes quelle
prvoit. Ainsi il faudra que la violation provienne dune norme de rang lgislatif45,
que celle-ci soit conforme aux valeurs de ltat dIsral , que son objectif soit
appropri et que les moyens employs pour latteindre soient adapts. Le test impos
par la loi fondamentale portant sur la dignit humaine et la libert ne semble
pourtant pas avoir t interprt de faon scrupuleuse par Madame le juge Beinish.
Elle constate ainsi en premier lieu que la loi attaque transfre une entit
prive des comptences lies lemprisonnement, sanction qui, de par sa nature,
entrane une atteinte constante et svre aux droits fondamentaux. Par consquent,
la premire tape du test de proportionnalit consistant prouver la violation dun
droit, la Cour aurait d conclure lexistence dune atteinte la libert et la
dignit humaine distincte de celle rsultant de la privation de libert. Or, Madame le
juge Beinish ne dmontre pas datteinte intrinsque la privatisation, et procde, en
lieu et place, lanalyse de lobjectif de la loi. Latteinte est donc simplement
suppose et dduite du but inappropri de la loi de privatisation. Les motifs de
lemprisonnement sont, selon la prsidente Beinish, la protection du public, la
dissuasion, la rhabilitation, ou encore la punition des individus ayant commis les
professionnelle prcise : la disposition dune loi violant la libert professionnelle, pourra prendre effet,
mme si elle contrevient larticle 4 de la prsente loi fondamentale, si elle est contenue dans une loi
adopte la majorit des membres de la Knesset, qui dispose expressment quelle devra prendre effet
malgr les dispositions de la prsente loi fondamentale ; une telle loi sera abroge dans un dlai de quatre
ans en labsence de priode infrieure expressment indique . En revanche la loi fondamentale portant
sur la dignit humaine et la libert de lindividu ne pose quune limitation substantielle indique
larticle 8, aucune procdure particulire nest exige pour passer outre les exigences de cette disposition.
Ds lors cette distinction entre les modes de rvision du droit pose le problme du polymorphisme
constitutionnel du fait des modes de rvision htrognes de rvisions des normes constitutionnelles
rigides et non rigides. Voir notamment : O. PFERSMANN, Unconstitutional constitutional amendments :
a normativist approach , Israel Law Review 2011 ( paratre).
Le fait de devoir sanctionner le lgislateur qui naurait pas choisi lensemble le plus favorable la
libert [] nest nullement une en soi une norme de droit positif [car] la dfinition des droits
fondamentaux adopte [] nexclut nullement une telle possibilit mais ne limplique pas non plus
comme une composante constitutive (O. PFERSMANN, Esquisse dune thorie des droits fondamentaux
en tant quobjets juridiques , op. cit.). En lespce, la proportionnalit est donc bien une exigence
normative du systme isralien et non pas un simple instrument entre les mains du juge.
44

Ce qui ressemble la conception germanique des droits fondamentaux. Voir ainsi la dcision du
14 mars 1972 du Bunderverfassungsgericht (19BVerfGE 33, 1 vom 14 mai 1972), dans laquelle le Tribunal
affirme que les droits fondamentaux des prisonniers ne peuvent tre restreints que par une loi ou en vertu
dune loi, et que la limitation de ces droits nest justifie que si elle est indispensable pour protger une
valeur constitutionnelle.
45

Jurisdoctoria n 5, 2010

Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

163

infractions, et ces objectifs sont modifis lorsquintervient la dlgation une


personne prive. La privation de libert dessert alors un objectif essentiellement
conomique, tranger aux vises de la justice pnale et du service pnitentiaire en
charge de lapplication de la loi pnale. En outre, ce transfert de comptences est
marqu par labsence de responsabilit tatique lors de la prise en charge des
dtenus. Madame le juge Bienish conclut donc une absence de lgitimit de la
personne prive participer la concrtisation de lemprisonnement, ce qui entrane
une violation supplmentaire sajoutant la violation normale rsultant de
lemprisonnement dans les prisons gres par des personnes publiques46. En dautres
termes, lorsque lautorit charge de concrtiser la privation de libert est une
personne prive, la sanction devient illgitime et latteinte la libert et la dignit
humaine est plus importante que lorsque la direction de ltablissement pnitentiaire
est assure par une personne publique. Il en rsulte que la privatisation nest pas une
mesure rpondant aux exigences de proportionnalit. La violation des exigences
constitutionnelles en cause est en outre considre comme avre, mme dans
lhypothse o aucune atteinte concrte et nouvelle la libert des dtenus de la
prison prive ne peut tre prouve. Le test de proportionnalit na donc aucun sens
ici puisque la comparaison se fait entre deux mesures demprisonnement
possiblement identiques dans les faits47.
Cette absence de violations concrtes supplmentaires explique pour partie
la position du juge minoritaire Edmond Lvy qui suggre que le test de
proportionnalit adopt par la majorit nest pas appropri. Il affirme en effet que les
autres juges ont valu les consquences ngatives de la privatisation sur la libert et
la dignit humaine au regard de la volont dconomie des deniers publics et de la
volont lucrative des entrepreneurs privs. Or, selon lui, lobjectif rel de la loi
attaque ntait pas de limiter les dpenses publiques mais damliorer les conditions
de vie des prisonniers qui selon de nombreux rapports taient dplorables et
pouvaient tre amliores par le recours la privatisation. Par consquent il fallait
mesurer les limitations apportes libert et la dignit humaine laune de la
volont de modernisation des conditions de vie carcrales et de minoration des
atteintes la dignit humaine des prisonniers. Il affirme donc que le transfert des
comptences lies lemprisonnement nest pas en lui-mme une violation de la dignit
humaine et que seule une analyse concrte des conditions dincarcration au sein de
cette prison prive permettrait dvaluer si les atteintes la dignit humaine sont
telles quelles annulent le bnfice tir des mesures prises pour crer des conditions

46

HCJ, 2605/05, Human Rights Sector v Minister of Finance, pp. 30 et 33.

Il faut donc sans doute admettre que si atteinte il y a, elle est davantage due une atteinte aux valeurs
de ltat dIsral qu une disproportion entre lobjectif et les moyens. Aucune loi nayant t jusque lors
annule sur ce fondement, il est probable que la prsidente Beinish ait voulu viter une telle dcision.
47

Jurisdoctoria n 5, 2010

164

Marie Gren

dincarcration plus respectueuses de cette mme dignit. La Cour ne peut donc se


prononcer ds prsent. Le juge Lvy dclare ainsi lessence de mon jugement est
la suivante : seul lavenir nous le dira 48. Contrairement aux autres membres de la
Cour, le juge Lvy refuse donc une approche thorique et non contextuelle du
principe constitutionnel de dignit, et opte pour une valuation concrte et
temporelle de latteinte. On notera que si la majorit avait fond
linconstitutionnalit de la privatisation sur la loi fondamentale portant sur le
gouvernement, en affirmant que lemprisonnement tait ncessairement gr par des
personnes publiques, lvaluation pragmatique du juge Lvy naurait pas t de mise.
Ceci aurait nanmoins requis de faire montre daudace jurisprudentielle car si
en 1995 le juge Barak impose clairement lide selon laquelle lirrespect de la loi
fondamentale portant sur la dignit humaine et la libert entrane annulation dune
loi contraire, une telle conclusion ne sest pas vrifie, en jurisprudence, pour la loi
sur le gouvernement. En effet depuis 199549 aucune dcision dannulation dune loi
contraire une loi fondamentale na t prise sur un autre fondement que la loi
fondamentale portant sur la libert et la dignit humaine et la loi fondamentale
portant sur la libert professionnelle, constitutionnalises par la dcision
Bank Mizrachi. Par consquent une dcision dannulation fonde sur larticle 1er de la
loi portant sur le gouvernement requerrait de trancher un point controvers du droit
constitutionnel isralien dans un cas litigieux lui-mme dlicat. En outre une analyse
de cette seconde loi fondamentale aurait requis de procder un test de
proportionnalit non prescrit par la norme elle-mme contrairement la loi
fondamentale portant sur la libert et la dignit humaine qui indique les tapes de
celui-ci et donc daller au-del de la simple interprtation50 en appliquant un test
dorigine jurisprudentielle.

48

Paragraphe 11 de la dcision du juge Lvy.

Il faut prciser nanmoins quen 1969 larrt Bergman semblait marquer une premire tentative de
limitation de la souverainet du Parlement. Le juge avait en effet alors dcid que les dispositions rigides
des Lois fondamentales ici la section 4 de la Loi fondamentale relative la Knesset imposaient au
lgislateur de respecter les conditions de majorit requises. La Knesset avait donc selon la Cour le pouvoir
de crer des dispositions simposant aux lois ordinaires ce qui permettait la Cour dinvalider pour la
premire fois une loi de la Knesset. Cependant cette dcision tait reste sans suite pendant un certain
temps laissant irrsolue la question du contrle de constitutionnalit pour les autres dispositions des autres
lois fondamentales, et en 1990, dans larrt Leor Movement, le juge Barak avait dailleurs indiqu que
lopinion isralienne ntait pas encore prte voir se dvelopper un contrle de constitutionnalit. Voir :
Bergman v Minister of Finance, (1969) 23 (1) PD 693 et Leor Movement v. Chairman of the Knesset, (1990) 44 (3)
PD 529.
49

Sur les diffrents sens de linterprtation, voir : O. PFERSMANN, Le sophisme onomastique. propos
de linterprtation de la constitution , in F. M. SOUCRAMAMIEN (dir.), Linterprtation constitutionnelle, Paris,
Dalloz, coll. Thmes et commentaires, 2005, pp. 33-60.
50

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Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

Si ceci explique le choix, fait par Madame le juge Beinish pour la censure dune
loi politiquement controverse, dignorer le grief relatif la loi portant sur le
gouvernement son analyse se fonde pourtant sur la conception particulire dun
gouvernement seul lgitime emprisonner les individus prsents sur son territoire, ce
qui revient examiner de faon dtourne le grief dinconstitutionnalit relatif la
loi fondamentale portant sur le gouvernement.
2) Une analyse dtourne de la loi fondamentale portant sur le gouvernement
Les dbuts de la dcision semblent indiquer la ncessit dun monopole du
gouvernement, puisque la prsidente Beinish dclare en substance que le transfert
des comptences particulires lies lemprisonnement apporte un changement
substantiel la conception isralienne du rgime dmocratique de gouvernement51.
Lapplication de la loi pnale et la protection du public sont en effet, affirme-t-elle,
les lments essentiels de ltat moderne issu de la philosophie du contrat social, tel
quenvisag par Hobbes et Locke52. La question essentielle est ds lors de dterminer
quel organe doit tre habilit concrtiser la privation de libert dans le but
dassurer le respect de la loi pnale et de protger la scurit publique. Peut-on alors,
sinterroge-t-elle, attribuer cette fonction au capitaliste intress ?
Cette question demeure nanmoins en suspend puisque Madame le juge
Beinish affirme que lexamen des griefs dinconstitutionnalit relatifs la loi
fondamentale portant sur la dignit humaine et la libert suffisent tablir
lannulabilit de la loi et quil ny a donc pas lieu dexaminer ceux relatifs la
violation de la loi portant sur le gouvernement.
Pourtant, force est de constater que la dmonstration des atteintes portes la
dignit humaine et la libert est presque exclusivement fonde sur la diffrence
dobjectifs entre le service public et le secteur priv. La volont lucrative des
personnes prives tant, selon la Cour suprme, la cause mme de
linconstitutionnalit de la loi, une confusion entre les exigences constitutionnelles de
respect de la dignit humaine et de la libert et celles de maintien des comptences
essentielles du gouvernement semble avoir eu lieu. Si la nature prive ou publique de
la personne charge du service est dterminante, cest certainement que
linconstitutionnalit doit tre fonde sur la loi fondamentale portant sur le
gouvernement.
Cest ainsi la position adopte notamment par C. Iliya53, auteur dun article
paru peu avant la dcision, selon qui, malgr labsence dinterdiction explicite de la
51

HCJ, 2605/05, Human Rights Sector v Minister of Finance, p. 10.

52

HCJ, 2605/05, Human Rights Sector v Minister of Finance, p. 23.

53

C. ILIYA, Constitutional or not Constitutional ? , 33 Eretz Acheret 2006.

Jurisdoctoria n 5, 2010

166

Marie Gren

privatisation par les lois fondamentales dIsral, ce transfert est inconstitutionnel au


regard de larticle 1er de la loi fondamentale portant sur le gouvernement qui
dispose : le gouvernement est lautorit excutive de ltat . Si cet article semble
ne poser quune vague dclaration de principe, le juge Cheshin dans une dcision
rcente54 soutient que larticle 1er formait lessence du gouvernement car ltat
avait lobligation de traiter les affaires tatiques , obligation dont le gouvernement
ne pouvait se dfaire, cette disposition tant ds lors une norme effective.
Nanmoins, C. Iliya admet que toute privatisation ne porte pas atteinte
lobligation de traiter les affaires tatiques , et dans un rgime dmocratique fond
sur la sparation des pouvoirs, seul le transfert des fonctions gouvernementales
essentielles constitue une violation de cette exigence constitutionnelle. La dfinition
de ce noyau dur est ardue et il est frquent dexaminer alors la jurisprudence des
cours constitutionnelles trangres pour y parvenir. Or seule la Cour du
Costa Rica55 sest prononce sur ce point, la privatisation en cause ntant quune
privatisation partielle diffrente du cas isralien de transfert total des comptences
lies lemprisonnement. titre dexemple, la Cour costaricienne avait insist sur
labsence dusage de la force par les employs du contractant priv alors mme que
cette possibilit existait dans le contrat public isralien.
C. Iliya dclare alors quen labsence de rfrences jurisprudentielles
trangres, il faut simplement admettre que larticle 1er de la loi fondamentale
portant sur le gouvernement interdit le transfert des comptences lies
lemprisonnement des personnes prives, car cette privatisation porte atteinte
lessence mme du gouvernement. Largument avanc est assez peu juridique56
puisque lauteur affirme simplement que si lon admet cette privatisation, rien
nempchera ensuite le transfert de comptences lies au maintien de lordre et de la
scurit ou au systme judiciaire. Lexemple amricain de dlgation de missions de
HCJ, 11163/03. Il sagissait dun arrt relatif lingalit de traitement conomique des zones peuples
de Juifs ou dArabes.
54

La Cour du Costa Rica, saisie de la question de la constitutionnalit de la privatisation, a rejet le grief


dinconstitutionnalit (5 juges contre 2). Voir : chambre constitutionnelle de la Cour Suprme du Costa
Rica, arrt n 2004-10492 du 28 septembre 2004, correspondant au dossier n 02-08633-0007-CO.
Action dinconstitutionnalit [quivalent dune QPC], affaire Jos Manuel Echandi Meza, Dfenseur des
Habitants, contre le Contrat de March Public international n 02-2001 et lacte dadjudication de la concession de travaux
publics pour la conception, construction, financement, mise en oeuvre et maintenance du Centre pnitentiaire de Pococ, la
socit Management and Training de Costa Rica, Socit responsabilit limit .
55

Lauteur ajoute deux arguments supplmentaires en faveur de lannulation de cette loi mais qui ne sont
pas directement lis larticle 1er de la Loi fondamentale qui nous intresse ici. Il ajoute ainsi quayant
ratifi une Convention de lOrganisation Internationale du Travail interdisant le travail forc en prison,
Isral ne respecterait pas ses engagements internationaux. Enfin, dernier argument, les prisonniers tant
une catgorie de citoyens juridiquement faibles notamment du fait de labsence de syndicats ou de
reprsentants la loi devrait tre annule comme portant atteinte un groupe minoritaire.
56

Jurisdoctoria n 5, 2010

Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

167

service public dans des domaines aussi sensibles que larme57 devrait selon lui
alerter le lgislateur-constituant isralien. Ce transfert portera donc atteinte aux
fondements mme du contrat social.
Force est de constater que largumentaire, permettant dinclure
lemprisonnement
parmi
les
comptences
inhrentes
aux
fonctions
gouvernementales, est assez peu convaincant, dautant que la dlimitation des
comptences consubstantielles la puissance publique est parmi les plus
problmatiques qui soient. Ainsi on soulignera quaux tats-Unis, si la doctrine ou
les autorits publiques58 mentionnent lexistence de sovereign powers, et mme parfois
de inherent sovereign powers exercs par les pouvoirs publics, dautres critiquent cette
classification en expliquant que la volont de fonder un concept de souverainet
pourrait tre une tentative insidieuse dexpliquer que certaines activits soient plus
dpendantes que dautres la prsence gouvernementale 59. De mme les auteurs
franais proposent une liste des fonctions rgaliennes classiques de tout tat 60
telles que la gestion de la police et de la justice, sans pour autant identifier
prcisment les fondements juridiques de cette classification. Similairement les juges
constitutionnels amricains61 ou encore le Conseil constitutionnel franais nen ont
donn ni liste, ni dfinition prcises. Les juges de la rue de Montpensier ont en effet
bien affirm lexistence de principe de services publics dits constitutionnels dans une
Voir notamment : Military Outsourcing as a Case Study in the Accountability and Responsibility of
Power , D. THRER et M. MACLAREN, The Law of International Relations, Eleven International Publishing,
2007, pp. 347 et s.
57

Voir notamment : Bureau amricain du management et du budget (U.S. Office of Management and Budget),
circulaire n A-76 dans laquelle lautorit administrative donne une dfinition des inherently governmental
activities, cest--dire des activits intrinsquement gouvernementales : (1) Contraindre les tats-Unis
faire ou ne pas faire une certaine action par contrat, programme d'action, rglement, habilitation, dcret,
ou par tout autre moyen. (2) Dterminer, protger et faire avancer les intrts conomiques, politiques,
territoriales et de proprit ou tout autre intrt par action militaire ou diplomatique, par action civile ou
pnale, par procdure judiciaire, contrat de gestion ou par tout autre moyen. (3) Affecter significativement
la vie, la libert ou la proprit des personnes prives. (4) Exercer un contrle final sur lacquisition,
lusage ou la disposition de la proprit des tats-Unis (relle ou personnelle, intangible) y compris la
dtermination des programmes d'action ou des procdures pour la collecte, le contrle ou le dcaissement
des fonds appropris et autres fond fdraux.
58

R. S. GLIMOUR, Reinventing Government Accountability : Public Functions, Privatization and the


Meaning of State Action , Public Administration Review, vol. 58, 1997.
59

P. ESPUGLAS, Les apports du Conseil constitutionnel au service public , in Service public et construction
europenne : entre lintrt gnral et le march, Colloque CEDECE, La Documentation franaise, 1998, tome 2,
pp. 39-47.
60

Selon la Cour Suprme des tats-Unis dans une dcision de 1961, o il sagissait didentifier la
responsabilit de ltat dans une discrimination raciale commise par lun de ses cocontractants, cette
dlimitation des comptences rgaliennes est dailleurs une tche impossible . Voir : Burton v. Wilmington
Parking Authority, 365 U.S. 715 (1961), 722.
61

Jurisdoctoria n 5, 2010

168

Marie Gren

dcision de 198662 sans jamais avoir reconnu leur existence concrte. Leur
identification serait donc sans doute impossible et leur rgime improbable 63.
Si donc cette dlimitation des services intrinsquement publics est ardue, la
piste suggre par C. Iliya mrite dtre plus attentivement examine, puisque que
comme laffirme le professeur J. J. Didulio cit par Madame le juge Beinish,
lapplication de la loi pnale par les autorits publiques est lune des fonctions
historiquement les plus centrales de la plupart des tats libraux, voire leur raison
dtre64. Aussi, si la majorit vite formellement lanalyse juridique de ces lments,
le juge Lvy y consacre un dveloppement mais qui nest que philosophique puisquil
examine tour tour Rousseau, Locke et Hobbes pour tenter de comprendre en quoi
leur vision du contrat social peut sopposer la privatisation. Il ajoute en outre que
selon lui lide mme du contrat social est double tranchant puisquelle peut aussi
tre un argument en faveur des pouvoirs du lgislateur en ce quil exprime la
volont gnrale et donc une raison pour ne pas appliquer de contrle de
constitutionnalit la loi.
Il apparat donc quintuitivement tous saccordent sur limportance du dbat
concernant les fonctions tatiques essentielles mais aucun ne parvient dgager
darguments juridiques forts validant la possibilit ou linterdiction du transfert des
comptences lies lemprisonnement. Les arguments non-juridiques avancs sont
pourtant tous fonds sur une prmisse qui est elle juridique : celle de lhabilitation
constitutionnelle des personnes publiques priver les individus de leur libert et
porter atteinte leur dignit. Cette hypothse qui nest pas universellement vraie
puisquelle dpend du systme constitutionnel examin est pourtant probablement
valide dans un certain nombre de pays dans la mesure o elle est la traduction en
droit positif des exigences philosophiques du contrat social. Cest donc ce titre
quelle mrite dtre examine.

62

Dcision n 86-207 DC, des 25-26 juin 1986, Privatisations.

63

R. DE BELLESCIZE, Les services publics constitutionnels, Paris, LGDJ, 2005

Voici lextrait cit dans larrt : Au minimum, on peut considrer, aussi bien en thorie quen
pratique, que la dtermination et lapplication des lois pnales par des autorits publiques reconnues est
lune des fonctions les plus essentielles et historiques de ltat libral; en effet dans certains cas il sagit de
la raison dtre de ltat libral... Il nest donc pas draisonnable de suggrer que lemploi de la force de
la Communaut par un management pnal priv affecte le fondement moral de laction de la
Communaut elle-mme (J. J. DIIULIO, The Duty to Govern : A critical Perspective on the Private
Management of Prisons and Jails , in D. C. MCDONALD (dir.), Private Prisons and the Public Interest, Rutgers,
University Press, 1990, pp. 175-176).
64

Jurisdoctoria n 5, 2010

169

Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

II LORIGINE IMPLICITE DU MONOPOLE TATIQUE


DE PRIVATION DE LIBERT

La prsidente Beinish analyse de faon identique les atteintes aux exigences


constitutionnelles de respect de la libert et de la dignit humaine, alors mme
quintuitivement elles semblent relever dune logique diffrente. Lhypothse dune
habilitation des personnes publiques priver les individus de leur libert (1) naboutit
en effet pas ncessairement la conclusion que la nature publique de lautorit
charge de la privation de libert est une garantie du respect de la dignit humaine.
Lhabilitation des personnes publiques porter atteinte aux droits fondamentaux
dont la dignit humaine pourrait faire partie doit donc tre distingue de cette
premire permission65 agir (2).
1) Lhabilitation des personnes publiques priver les individus de leur libert
Le raisonnement du juge isralien est le rvlateur dun aspect peu trait par la
doctrine pnitentiaire si ce nest envisag de faon radicale par sa frange
contestataire66 qui est celui de lhabilitation des personnes publiques priver les
individus de leur libert. Laffirmation selon laquelle une atteinte supplmentaire est
porte la libert si lautorit gestionnaire est une personne prive semble en effet
reposer sur la prmisse selon laquelle les personnes publiques peuvent, quant elles,
limiter la libert. Une hypothse contraire aboutirait ainsi nier la possibilit de
lemprisonnement en toutes circonstances, et donc considrer cette sanction
comme tant elle-mme non conforme aux exigences du systme juridique, ce qui
nest pas la position adopte par la Cour suprme. Le juge isralien semble en effet
se reposer sur la premire prmisse, qui se fonde elle-mme sur lexistence de la
prison dite moderne , celle dont la mission principale est de participer la
sanction pnale, souvent prsente comme le symbole de la puissance de ltat
mais aussi comme le rsultat matriel du contrat social que tous les citoyens ont
conclu pour parvenir garantir le respect de lordre public 67. Or, cette dfinition,
qui rappelle la pense wbrienne68, prsume clairement, dans une perspective
Les normes dhabilitation sont des normes de permission. Voir : H. VON WRIGHT, Principle of
Permission : Any given act is either itself permitted or its negation is permitted , in H. VON WRIGHT,
Deontic Logic , Mind, vol. 60, n 237, 1951, p. 9).
65

Voir :T. LVY, Nos ttes sont plus dures que les murs des prisons, Paris, Grasset, 2006. Lapproche de
Thierry Lvy consiste en une remise en cause radicale de lutilisation de lemprisonnement, dautres
sanctions pouvant lui tre substitues telles que le bracelet lectronique.
66

67

. PCHILLON, Scurit et droit du service pnitentiaire, Paris, LGDJ, 1998, p. 110.

Weber affirme en effet dans Le Savant et le Politique que Comme tous les groupements politiques qui
lont prcd, ltat consiste en un rapport de domination de lhomme par lhomme fond sur le moyen
de la violence lgitime (M. WEBER, Le Savant et le Politique, Paris, La Dcouverte, 2003).
68

Jurisdoctoria n 5, 2010

170

Marie Gren

sociologique et politique, que les citoyens autorisent leurs reprsentants les


sanctionner par la privation de libert au nom de la garantie de leur scurit69. Et
telle semble tre la vision de la prsidente Beinish lorsquelle affirme que la libert et
la dignit humaine sont plus affectes lorsque la prison est dirige par une personne
prive que par une personne publique.
Pour autant, le juge isralien ne justifie pas cette argumentation de faon
juridique, laissant donc planer un doute sur la relle inconstitutionnalit de la
privatisation. La traduction en droit de cette prmisse sociologique nest en effet
ralise que si le systme constitutionnel examin a intgr les exigences de l tat
de droit , cest--dire la thorie politique selon laquelle toute comptence dune
personne publique doit tre exerce en vertu dune habilitation agir. Plus
particulirement sil est impossible dtablir en soi une distinction entre droit
public et droit priv aucune norme ntant en tant que telle intrinsquement
publique ou prive , la thorie politique de ltat de droit fort exige [] une
nette distinction entre la catgorie de ceux qui bnficieront dun large ventail de
choix et mme dun maximum de choix compossibles [les personnes prives] et celle
de ceux qui devront appliquer des rgles construites de telle manire quelles
naccordent linverse que le minimum de choix possibles 70. La distinction entre
ces deux catgories se fonde donc sur la ncessit dune habilitation agir dune part
et sur la permission dans un systme libral de faire tout ce qui nest pas interdit
dautre part.
Appliqu au cas particulier de lemprisonnement, cela signifie que si la rgle de
lhabilitation agir est prvue par le systme juridique, il faudra ncessairement une
habilitation de la personne publique exercer la comptence coercitive de privation
de libert71. Cette exigence est fonde en droit isralien sur le principe
Si cette prmisse peut sembler vidente, elle mrite pourtant dtre rappele car une analyse historique
montre que la prison moderne en tant quelle constitue une sanction na pas toujours exist. On peut ce
titre citer Ulpien (ULPIEN, Dig. 48, 19, F8 9, cit in L. NGRIER-DORMONT, Criminologie et Droit
pnitentiaire, Les Cours de droit, 1990, p. 171). Ulpien, juriste de lAntiquit romaine, dclarait que la
prison ne pouvait servir qu retenir les hommes et non les punir, car lenfermement en tant que peine
principale nexistait pas et servait dautres objectifs juridiques. Cette citation montre que la recherche
mene ici, si elle analyse uniquement le droit positif actuel, nen est pas moins le prolongement dun dbat
de philosophie juridique trs ancien.
69

O. PFERSMANN, Prolgomnes pour une thorie normativiste de l tat de droit ,


in O. JOUANJAN (dir.), Figures de ltat de droit, Le Rechstaat dans lhistoire intellectuelle et constitutionnelle de
lAllemagne, op. cit., p. 72.
70

Ce qui pourrait se concrtiser notamment par linscription au budget de ltat de dpenses lies
lemprisonnement comme cest le cas en France. Ainsi, en 2008, laction Garde et contrle des
personnes places sous main de justice reprsentait 62, 88 % des autorisations dengagements
demandes pour 2008 pour le programme Administration pnitentiaire (source : Ministre du Budget,
des Comptes publics et de la Rforme de ltat).
71

Jurisdoctoria n 5, 2010

171

Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

jurisprudentiel de lgalit administrative72, selon lequel, comme le souligne le


professeur Bracha, une autorit administrative ne peut agir quen vertu dune norme
valide ly autorisant, car la loi est la gnitrice de lautorit administrative 73, ses
pouvoirs tant strictement dlimits par elle. La Cour suprme isralienne en
dclarant que la libert ne peut tre restreinte par une personne prive mais peut, en
revanche, tre limite par une personne de droit public, se fonde donc sur la
prmisse que cette dernire a ncessairement une habilitation agir en ce sens, et
que cette habilitation est exclusive, les personnes publiques tant ainsi les seules
destinataires de cette norme de permission. Pourtant cette hypothse nest pas
explicite, ce qui rend assez faible le raisonnement suivi.
Or, cette tendance ne pas exposer la prmisse initiale se retrouve dans de
nombreux crits de la doctrine considrant la privatisation comme
inconstitutionnelle, les auteurs tenant pour acquis la constitutionnalit de
lemprisonnement public. Il semble pourtant souhaitable de dmontrer lexistence de
cette habilitation dans chacun des pays concerns car si politiquement
lemprisonnement peut pour certains aller de soi, tel nest pas le cas en droit. Et
ce plus encore lorsque la peine privative de libert aboutit aussi des limitations des
droits des prisonniers. Car quand bien mme une habilitation priver les individus
de leur libert existerait, elle ninclurait pas ncessairement la possibilit de porter
atteinte la dignit humaine, ces deux atteintes tant juridiquement distinctes et ne
dcoulant pas imprativement lune de lautre. Cette seconde prmisse mrite donc
dtre examine son tour car elle nest en rien vidente et fonde pourtant la
dcision dinconstitutionnalit de la loi portant contrat de privatisation.
2) Lhabilitation des personnes publiques limiter les droits fondamentaux
La prsidente Beinish a affirm, contrairement au juge Lvy, que la
privatisation constituait en elle-mme une violation de la dignit humaine protge par
la loi fondamentale, en raison des motifs purement lucratifs animant les destinataires
de ce transfert de comptences qui aboutissaient la rification des prisonniers. La
Cour na pourtant pas arrt son raisonnement cet argument de poids, en
affirmant que cette violation de la dignit humaine tait incontestable y compris
lorsque latteinte ne diffrait pas de celle existant dans les prisons prives. Autrement
dit, la prsidente Beinish semble aboutir la conclusion que la nature publique de
lautorit charge de la privation de libert est une garantie du meilleur respect de la
dignit humaine ce qui sous-entend lexistence en droit dune habilitation des

Voir notamment : HCJ, 5394/92, Hopert v. Yad Vashem the Authority of commemorating the Holocaust,
PDI 48 (3) 353.
72

73

B. BRACHA, Droit administratif, 1987, p. 35 (en hbreu).

Jurisdoctoria n 5, 2010

172

Marie Gren

personnes publiques porter atteinte la dignit humaine. Si tel ntait pas le cas, le
systme juridique isralien renverrait en effet la thorie dfendue par la doctrine
administrativiste allemande du dbut du XXme sicle74 qui supposait quen certaines
circonstances dont celles de lemprisonnement , les autorits publiques pouvaient,
sans habilitation spcifique pralable, limiter les droits de certaines catgories de
citoyens. Selon la doctrine allemande et notamment le professeur Mayer75, des
rapports particuliers dautorit76 taient tablis entre ltat et certains de ses citoyens,
dtenus dans les prisons et hpitaux psychiatriques de ltat ou engags dans la
police ou dans larme. Les individus qui se trouvaient dans ces situations juridiques
particulires voyaient leurs droits limits et ntaient pas fonds en demander
rparation, car ils taient considrs comme partie intgrante de ltat et non de
la socit civile, ce qui les obligeait abandonner certaines de leurs prrogatives. Il
en rsultait que les organes administratifs, tels que le directeur de prison, pouvaient
rgler les relations au sein de leur administration par le biais de directives internes,
sans quune base lgale pralable soit ncessaire la restriction des droits
fondamentaux de lindividu. En droit positif allemand, le concept de rapports
particuliers dautorit fut abandonn, suite la dcision de la Cour de Karslruhe du
14 mars 197277, concernant le cas dun prisonnier dont la correspondance avait t
lue et retenue par le directeur dune prison en raison des allgations contre le service
pnitentiaire quelle contenait. La Cour dclara alors que les rapports particuliers
dautorit ne pouvaient plus tre une justification lgard de ce qui, dans une
situation juridique diffrente, aurait t considr comme une violation de
larticle 10 de la Loi fondamentale allemande78. La Cour constitutionnelle fdrale
en conclut alors que les droits fondamentaux des prisonniers ne pouvaient tre
restreints que par une loi ou en vertu dune loi, et que la limitation de ces droits
ntait justifie que si elle tait indispensable pour protger un principe valeur
constitutionnelle. Depuis cette dcision, il est admis en droit allemand quune

Voir notamment P. Kahn sur les rapports particuliers dautorit dans le droit public : P. KAHN, Das
besondere Gewaltverhltnis im ffentlichen Recht, Heidelberg, Dissertation, 1912 ; O. MAYER, Deutsches
Verwaltungsrecht, Band I, 3. Edition, 1924.
74

75

O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, op. cit., p. 101.

76

Qualifis de besondere gewaltverhltnis.

77

Bunderverfassungsgericht, 33, 1 vom 14 mai 1972.

Article 10 [Secret de la correspondance, de la poste et des tlcommunications] : (1) Le secret de la


correspondance ainsi que le secret de la poste et des tlcommunications sont inviolables. (2) 1 Des
restrictions ne peuvent y tre apportes quen vertu dune loi. 2 Si la restriction est destine dfendre
lordre constitutionnel libral et dmocratique, ou lexistence ou la scurit de la Fdration ou dun
Land, la loi peut disposer que lintress nen sera pas inform et que le recours juridictionnel est
remplac par le contrle dorganes et dorganes auxiliaires dsigns par la reprsentation du peuple.
78

Jurisdoctoria n 5, 2010

Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

173

personne publique ne peut limiter les droits fondamentaux dun fonctionnaire79,


dun militaire, dun prisonnier, dun juge, dun colier ou toute autre personne dans
une situation dallgeance renforce vis--vis de ltat, sans base lgale pralable.
Il pourrait donc tre admis que le lgislateur constitutionnel isralien en
spcifiant que toute atteinte aux droits dfinis dans la [] loi fondamentale
[portant sur la libert et la dignit humaine] ne pourra driver que dune loi [] 80,
exclut les situations de rapports particuliers dautorit et exige donc une habilitation
lgislative des personnes publiques porter atteinte ceux-ci. La question est alors
de savoir si la dignit humaine est lun de ces droits, une matrice de ces droits ou
encore une borne pose la limitation des droits. La Cour suprme isralienne
semble avoir tranch en faveur de la premire ou de la deuxime hypothse, car en
voulant rester dans une logique de proportionnalit, Madame le juge Beinish sest
contrainte comparer latteinte la dignit humaine dans la future prison prive et
dans les prisons publiques81, envisageant la possibilit dune violation
constitutionnelle de la dignit humaine dans les prisons gres par le service
public. Ceci semble ds lors impliquer que la dignit humaine est un droit
fondamental dont la garantie doit tre assure82 mais qui, en certaines circonstances,
peut tre limit par les personnes publiques. Cette position est partage par certains
auteurs, tels que le professeur Dupr, qui analyse la dignit comme permettant une
approche globale des droits de lhomme qui tiendrait compte de toute la gamme des
motions humaines et non plus seulement des cas dextrmes souffrances83. Cette
conception de la dignit comme un droit ou comme une matrice des droits, semble

Des restrictions de droits peuvent tre imposes aux fonctionnaires statutaires, en vertu de larticle 33
alina 4 de la loi fondamentale allemande, qui dispose : en rgle gnrale, lexercice de pouvoirs de
puissance publique doit tre confi titre permanent des membres de la fonction publique placs dans
un rapport de service et de fidlit de droit public .
79

80

Article 8.

Ce qui pourrait corroborer la thorie du professeur McCrudden, selon lequel la dignit est
principalement un instrument entre les mains du juge. Voir : C. MCCRUDDEN, Human dignity and
judicial interpretation of human rights , European Journal of International Law, 2008, pp. 655-724.
81

Une vision trs pragmatique de la dignit humaine des prisonniers est ainsi dfendue par le professeur
Coyle. Voir : A. COYLE, A human rights approach to Prison Management, International Centre for Prison Studies,
2009, p. 39 : Il y a certains besoins physiques essentiels qui doivent tre satisfaits afin de considrer que
ltat remplit son obligation de respect de la dignit humaine et son obligation de prise en charge. Ceci
inclut aussi bien la mise disposition dun lieu dhabitation adquat que des conditions dhygine, des
vtements, de la literie, des aliments solides et liquides appropris ainsi que de la possibilit de faire de
lexercice .
82

Le professeur Dupr propose une approche holistique des droits de lhomme qui engloberait une plus
large gamme dmotions et de sentiments humains, et non pas seulement les plus extrmes et douloureux
gnralement infligs dans un contexte pnal (C. DUPR, Unlocking human dignity : towards a theory
for the 21st century , European Human Rights Law Review, 2009, p. 195).
83

Jurisdoctoria n 5, 2010

174

Marie Gren

tre en opposition avec la vision du constituant allemand daprs-guerre qui


proclame que la dignit de ltre humain est intangible. Tous les pouvoirs publics
ont lobligation de la respecter et de la protger 84. Lintangibilit souligne par ce
texte et renforce par la clause dternit de larticle 79 alina 3 de la Loi
fondamentale allemande85 semble en effet contraire lide mme de limitation.
Cest aussi, dans le cadre du droit franais, la position du professeur Mathieu qui
considre que la dignit humaine appartiendrait la catgorie des principes
matriciels86, qui nauraient pas, contrairement aux autres principes constitutionnels,
tre concilis avec dautres. En ce cas, il semble que ni les personnes publiques, ni
les personnes prives nauraient de permission limiter le principe absolu de dignit
humaine. La dcision de la Cour suprme isralienne, au contraire, envisage une
habilitation des personnes publiques limiter ce droit fondamental ou ce droit
matriciel.
Cette dcision apporte donc des lments de rflexions nouveaux quant la
notion dhabilitation des personnes publiques priver les individus de leur libert et
limiter lexercice de leurs droits, car le phnomne de privatisation est le rvlateur
dun dbat thorique concernant une proprit particulire des systmes juridiques
ayant intgr en droit positif certaines thories morales et politiques. Les postulats
poss implicitement par la Cour suprme isralienne pourront donc utilement tre
examins dans le cadre dautres systmes juridiques, sans pour autant que lon puisse
affirmer avec certitude quelle est la porte de cette affirmation du monopole tatique
de privation de libert.

84

Article 1er, alina 1er de la Loi fondamentale allemande de 1949.

Toute modification de la prsente Loi fondamentale qui toucherait lorganisation de la Fdration


en Lnder, au principe du concours des Lnder la lgislation ou aux principes noncs aux articles 1
et 20, est interdite .
85

Selon Bertrand Mathieu : Ainsi le droit la dignit semble tre un principe (le seul ?) de caractre
absolu (B. MATHIEU, Pour une reconnaissance de principes matriciels en matire de protection
constitutionnelle des droits de lhomme , Dalloz 1995, p. 211). Il est critiqu sur ce point par
Martine Herzog-Evans qui considre que lon ne peut le suivre sur ce point ; la dignit de la personne
humaine peut souffrir des atteintes et limitations du fait de lordre public notamment sanitaire et pnal.
Car enfin, dfaut, il conduirait invalider les lois permettant la privation de libert, la rtention, la
garde vue, et naturellement, les fouilles corporelles. Cest pourquoi il faut plus vraisemblablement le
concilier, comme tout principe constitutionnel, avec dautres (M. HERZOG-EVANS, Fouilles
corporelles et dignit de lhomme , Revue de science criminelle 1998, p. 735).
86

Jurisdoctoria n 5, 2010

175

Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

CONCLUSION : LA PORTE INTERNATIONALE INCERTAINE DE


LAFFIRMATION DU MONOPOLE TATIQUE DE PRIVATION DE LIBERT
La prsidente Beinish, interroge sur cette dcision, a affirm que si la question
de la conventionalit dun tel systme de privatisation tait pose dans le cadre de la
Convention europenne des droits de lhomme, elle ne doutait pas dune rponse
similaire de la Cour europenne des droits de lhomme87. Si lon ne peut reprendre
cette affirmation avec la mme certitude, force est de constater que lhypothse
dune habilitation conventionnelle des personnes publiques limiter les droits
fondamentaux est une prmisse vrifiable dans la jurisprudence rcente de la Cour
europenne des Droits de lHomme. Il faut considrer en effet que la marge
dapprciation reconnue aux tats membres dans le cadre de la restriction des droits
conventionnellement protgs des dtenus nest possible quen admettant la prmisse
initiale dune habilitation, par la Convention europenne, du service pnitentiaire
restreindre ces droits conventionnellement protgs. titre dexemple, on peut citer
la dcision de 2001 Keenan c. Royaume-Uni88, dans laquelle la Cour a estim que le
suicide dun dtenu, diagnostiqu comme psychotique, aprs que sa dtention fut
prolonge titre de sanction, constituait une atteinte larticle 3 de la Convention.
Nanmoins, eu gard latteinte au droit au recours prvu par larticle 13, la Cour a
affirm que les tats contractants jouissent dune certaine marge dapprciation
quant la manire de se conformer aux obligations que leur fait cette disposition .
Par consquent, la Cour reconnat aux tats membres la possibilit de limiter un
droit au recours conventionnellement protg, signifiant par l lexistence dune
habilitation conventionnelle des personnes publiques restreindre les droits de la
Convention, permission agir qui nest sans doute pas reconnu aux personnes
prives.
Est-ce dire que la Cour europenne tirera de cette prmisse commune une
conclusion identique celle de la Cour suprme isralienne ? Nul ne peut le prdire.

87

Voir par exemple : http://www.haaretz.com/hasen/spages/1129514.html.

88

CEDH, 27229/95, 3 avril 2001, Keenan c. Royaume-Uni.

Jurisdoctoria n 5, 2010

176

Marie Gren

RSUM :
La rcente dcision de la Cour suprme isralienne dclarant linconstitutionnalit de la privatisation des
prisons au regard des principes constitutionnels de dignit humaine et de libert vient rompre le silence des
juridictions constitutionnelles sur ce phnomne, ce qui laisse croire que la relation mise au jour par la Cour
entre privation de libert et monopole tatique pourrait avoir une porte thorique dpassant lanalyse en droit
national.
Linconstitutionnalit est en effet fonde sur la diffrence dobjectifs des secteurs public et priv, la volont
lucrative des personnes prives tant lorigine dune violation supplmentaire des principes de dignit
humaine et de libert sajoutant la violation normale rsultant de lemprisonnement dans les prisons gres
par des personnes publiques.
Aussi, refusant de procder directement la dlimitation des comptences consubstantielles la puissance
publique, la Cour semble pourtant fonder son argumentation sur la prmisse dune habilitation constitutionnelle
des personnes publiques priver les individus de leur libert et porter atteinte leur dignit. Cette hypothse,
qui pourrait tre avre dans dautres systmes juridiques devra donc tre examine avec une attention toute
particulire.
SUMMARY :
The recent judgment of the Israeli Supreme Court holding the unconstitutionality of prison privatisation
regarding the constitutional principles of human dignity and liberty is breaking the silence of the constitutional
jurisdictions on this phenomenon so far. It thus suggests that the relationship between deprivation of liberty and
State monopoly unearthed by the Court may have a theoretical impact beyond the mere conclusions driven from
analysis of national law.
The unconstitutionality is indeed grounded on the difference of aims of the public and the private sector, as
the profit intention of private contractors is the cause of an additional violation of human dignity and liberty
that is superimposed on the normal violation resulting from imprisonment in publicly run prisons.
Thus, refusing to directly define the scope of the powers inherently devolve to the public authority, the Court
seems to ground its argumentation on the premise of a constitutional capacitation of public authorities to deprive
the individuals from their liberty and to harm their dignity. This hypothesis, which could be proven in other legal
systems, should therefore be closely examined.
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Privatisation des prisons et habilitation constitutionnelle des personnes publiques

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JURISDOCTORIA N 6
Les questions prjudicielles en question
sous le parrainage du Professeur Dominique ROUSSEAU

Expression dun raffinement procdural dont seuls les juristes peuvent se prvaloir de saisir lesthtique, trait particulier
de la complexit des systmes juridictionnels, ou bien encore mcanisme opportun de ldifice moderne de garantie des
droits et liberts, la question prjudicielle peut tre apprhende comme une simple modalit de la pratique juridique ou
linverse comme la cheville ouvrire dun rseau de normes et de juridictions. Choisir de consacrer un numro de
Jurisdoctoria ce thme, en mettant en question, voire en soumettant la question, les questions prjudicielles ,
suppose, si ce nest dopter catgoriquement pour une de ces solutions, du moins de considrer quil y a l un rel champ
dtude. Afin de le dcouvrir, on peut suggrer des interrogations simples.
Pourquoi ? La raison dtre de la question prjudicielle : Dfinir la question prjudicielle,
cest tout dabord dterminer son principe et prciser les conditions de sa mise en uvre, quil sagisse de linitiative
du renvoi, de son droulement ou de ses effets. Cest ensuite distinguer la question prjudicielle de mthodes
comparables, ce qui suppose dune part doprer des rapprochements entre procdures (question prjudicielle /
question pralable / question diplomatique / question prioritaire, etc.), puis de dsigner des points saillants
susceptibles dcarter toute confusion. Dans quelles circonstances procdurales voit-on le plus souvent apparatre
loption de ce renvoi ? Lexistence de juridictions aux comptences exclusives sous-tend le recours au renvoi
prjudiciel. Ceci invite dune part tudier le cadre de ces comptences, quelles se prsentent dans un tat au sein
dun ordre juridictionnel unique, du fait de lexistence dordres juridictionnels distincts, ou en raison de
lappartenance une organisation rgionale. De telles observations peuvent amener dautre part interroger le bienfond de la spcialisation des juridictions et de la multiplication de celles-ci : la question prjudicielle peut alors
devenir le rvlateur de failles, ou au contraire de qualits propres aux systmes juridictionnels complexes.
Comment ? Lusage de la question prjudicielle : Au-del de la raison dtre du procd tudi,
les auteurs pourront utilement sonder son usage. La question prjudicielle soffre voir sous des jours connus, quil
sagisse du cadre franais des rapports entre ordres de juridiction, ou des relations entre les juridictions des tats
membres de lUnion europenne et la Cour de justice. Mais le thme propos invite aussi sintresser la
question prjudicielle comme catgorie, et non plus comme procd spcifique. Des contributions retenant cette
option peuvent souvrir la question diplomatique , pose en France afin de concilier la part dapprciation
politique propre larticle 55 de la Constitution et ses effets sur lautorit des conventions internationales. De
mme, les comits et commissions susceptibles dintervenir dans le cadre des sanctions fiscales, incitent
apprhender la frontire entre lavis et la dcision, rendues en marge du procs.
Les articles sont envoyer pour le 10 avril 2011

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