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Le risque, fondement et facteur

deffectivit du droit
Pierre TRUDEL*

Introduction....................................................................................................243
1. Le droit de ltat postmoderne ...............................................................243
2. Le risque comme paradigme...................................................................250
3. Le risque fondement du droit..................................................................256
4. Le risque facteur deffectivit du droit ...................................................258
4.1 Leffectivit est fonction du risque peru comme manant de
la norme .......................................................................................259
4.2 La gestion des risques juridiques .................................................262
Conclusion .....................................................................................................270

Professeur, Titulaire de la Chaire L.R. Wilson sur le droit des technologies de


linformation et du commerce lectronique, Facult de droit, Universit de
Montral.

Introduction
Si la socit postmoderne est une socit du risque et que, comme
lcrit Beck, le fait de discuter des risques que la socit produit ellemme, le fait de les anticiper et de les grer est progressivement
devenu lune de ses principales proccupations 1, le risque peut donc
tre envisag comme participant la construction de ce qui justifie et
lgitime le droit. Par sa morphologie variable, voire insaisissable, le
risque apparat comme un paradigme refltant les principaux traits de
la postmodernit.
Ainsi, dans la socit du risque, le risque est au cur des fondements
du droit. Mais le risque est aussi une condition de leffectivit du droit.
Le droit nest effectif que dans la mesure o il gnre suffisamment de
risques auprs des sujets de droit. Ainsi, le droit est justifi par le
risque et les mesures, droits, obligations quil nonce et qui se manifestent auprs des sujets de droit comme autant de risques substitus
aux risques qui sont la base de la justification de la rgle de droit.

1.

Le droit de ltat postmoderne

Le passage dun tat et dun droit moderne un tat et un droit postmoderne permet de saisir les mutations qui dcoulent des volutions
que connat le contexte socio-technique et surtout, les impacts que cela
peut avoir sur le droit, la place quil tient, sa morphologie et ses
conditions de fonctionnement. Marie-Andre Bertrand crit cet gard
que :
Les auteurs qui ont consacr une bonne partie de leurs travaux
lanalyse des socits avances et de leur culture estiment que la
ntre ne ressemble aucune autre et surtout quelle se diffrencie nettement de la prcdente. Nous sommes sortis dune
1

Ulrich BECK, Risque et socit , dans Sylvie MESURE et Patrick


SAVIDAN, Le dictionnaire des sciences humaines, Paris, Quadrige, PUF,
dicos poche, 2006, p. 1022.

244

GOUVERNANCE ET RISQUE

premire modernit pour entrer dans ce que les uns appellent


la modernit avance (High modernity, late modernity), ou
lhypermodernit, ou de la deuxime modernit. Dautres
parlent plutt de postmodernit.2
En ce qui a trait au lien politique, on constate que les appareils de
ltat connaissent des mutations. Le passage ltat postmoderne
implique une redfinition de la nature du lien politique, cest--dire
du rapport entre gouvernants et gouverns et plus gnralement de la
consistance du lien social 3.
Les phnomnes de crise de larchitecture tatique, de la mondialisation, lomniprsence des relations en rseau, la dissolution de la
logique des lieux et le ragencement selon les flux dinformations et
de capitaux sont au nombre des mutations qui accrditent le passage
vers un tat et dun droit qui serait postmoderne . Chevallier parle
de crise de larchitecture tatique4. Le modle tatique hrit de la
modernit est mis mal dans les socits postmodernes. Il y a une
rvaluation de la place de ltat; la crise de ltat providence parat
emblmatique de cette tendance. Selon Jacques Chevallier, cette crise
sest dveloppe au niveau des reprsentations : compter des annes
soixante-dix, il y a une rosion du systme de reprsentation sur lequel
ltat avait pourtant bti sa lgitimit. Le thme de linefficacit de
ltat porte plusieurs des remises en cause dun modle prsent de
plus en plus comme interventionniste, drglant les mcanismes du
march et limitant linitiative.
Les institutions ont du mal imposer des modles normatifs des
individus se rfrant avant tout leur propre exprience. La fin des
grands rcits signifie quil y a de moins en moins de cadres de
rfrence capables de procurer des repres thiques qui seraient fonds
sur des croyances largement admises.
2

Marie-Andre BERTRAND, Le rve dune socit sans risque , Drogues,


sant et socit, vol. 4, no 2, dcembre 1995, p. 9-41, p. 10.

Jacques CHEVALLIER, Ltat post-moderne, 3e dition, Paris, L.G.D.J.,


2008, p. 159.

Id., p. 1.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

245

La dynamique de la mondialisation tend aussi affecter la capacit des


tats dexercer une matrise aussi complte sur plusieurs phnomnes.
Avec le passage la socit de linformation, les tats ne peuvent plus
prtendre contrler les flux dinformation au sein denvironnements
aux limites apparemment indtermines et se dployant en rseaux.
Les technologies de communication tendent sinscrire et accentuer
les mutations caractristiques que connat le droit de la modernit.
Manuel Castells fait remarquer qu la logique des lieux se substitue
une organisation du monde selon des flux de biens, dinformations et
de capitaux qui ignorent les frontires5. Sans doute les mutations que
connat le droit ne rsultent pas uniquement des changements dans les
techniques de communication, mais il parat y avoir une grande concidence entre les mutations que les techniques connaissent et celles qui
affectent ltat et le droit.
Ltat se trouve dsormais de plus en plus concurrenc par dautres
entits productrices de normativits. Les oprateurs conomiques, les
organismes non gouvernementaux (ONG) agissant localement ou dans
des rseaux transnationaux agissant suivant des logiques supranationales, sengagent de plus en plus dans les processus de
dlibration participant la dtermination des rgles et des rgulations.
Karim Benyekhlef constate que ce phnomne engendre une situation
dans laquelle les tats se trouvent contraints par une conjonction de
phnomnes qui peuvent presque invariablement tre assimils des
risques. Il crit :
Les tats sont, en effet, contraints dans un cheveau
dobligations et dengagements politiques et juridiques qui pourrait constituer un systme politique global paliers multiples en
mergence. Au-del de ces obligations et engagements, un
faisceau crois dinterdpendances se cre en raison des risques
poss la plante par laction des hommes [] et de la nature
5

Risque, rseau, liquidit les nouvelles images de la socit , Sciences


humaines no 222, janvier 2011, p. 76.

246

GOUVERNANCE ET RISQUE

[]. Ces circonstances font que le degr dinterconnexit et de


vulnrabilit de tous ne peut que crotre trs rapidement et nous
oblige mettre en place un programme commun daction politique fond sur un cadre juridique gnral susceptible de
permettre une rponse globale et efficace ces risques majeurs.6
Ces phnomnes contribuent brouiller les repres spatio-temporels,
attnuant la spcificit tatique et contribuant la banalisation de
ltat7. Ce dernier tend devenir une entit parmi un ensemble de
lieux et de processus dans lesquels se pensent et sappliquent les
normativits. Pour assurer lapplication de ses normativits, ltat a de
plus en plus lobligation den dmontrer le bien-fond et lefficacit.
En somme, ltat est de plus en plus en situation de justifier ces interventions au nom des risques auxquels celles-ci sont censes rpondre.
Un ensemble de systmes ont la capacit de produire des normes. Au
premier chef, le droit des tats constitue une source majeure de
normativit. Mais cela nest pas incompatible avec lavnement dun
droit labor, ngoci, pens dans diffrents rseaux se prsentant
comme ayant vocation procurer les encadrements pour les activits
qui semblent ne pouvoir tre entirement rgies par les droits tatiques
nationaux. La technologie et les contraintes ou opportunits quelle
induit est aussi source de normativit8.
Les processus dlibratifs se droulent de plus en plus suivant le
modle des rseaux9. Dans une socit de rseaux, les normes sont
penses, labores et appliques au sein de plusieurs ples
6

Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme Les normativits


mergentes et la mondialisation, Montral, ditions Thmis, 2008, p. 683.

Jacques CHEVALLIER, Ltat post-moderne, Paris, L.G.D.J., 2003, p. 65.

Pierre TRUDEL, Larchitecture technique comme lment rgulateur du


cyberespace , (2000) Media Lex 187; Pierre TRUDEL, La Lex
Electronica , dans Charles-Albert MORAND (dir.), Le droit saisi par la
mondialisation, Bruxelles, ditions Bruylant, collection Droit international,
2001, p. 221-268.

Antoine BAILLEUX, la recherche des formes du droit : de la pyramide au


rseau , (2005) 55 R.I.E.J., 91-115.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

247

interagissants. Les problmes et enjeux auxquels rpondent les


mesures tatiques, de mme que les autres normativits, sont dbattus
et mis au jour dans plusieurs lieux. Ces lieux sont en dialogue : chacun
peut, un moment o lautre, se trouver en situation de proposer une
signification un principe ou une mesure. Il peut arriver que les
principes constitutionnels soient invoqus au soutien ou lencontre
dune mesure dbattue. Lapplication du droit se droulant de plus en
plus dans un univers ples multiples et interrelis et du coup en
position de sinterinfluencer. Ce qui en retour module les processus
dlibratifs et le droit et les autres normativits qui en dcoulent.
Lenvironnement-rseau induit une certaine instabilit de la rgle de
droit. Linformation parat de plus en plus fluide et en continuel
rajustement et actualisation. Le droit se prsente de plus en plus
comme une rsultante continuellement provisoire dun ensemble de
dcisions emportant des consquences normatives et des tensions qui
se manifestent entre les divers points du rseau. Franois Ost observe
que le droit sexprime selon le mode de traitement de texte les
processus de rgulation tendant remplacer les lois en tant que
commandement ou vnement10. Do une mutation allant dans le sens
dun largissement des sources juges pertinentes lors de la prise de
dcision.
Cet largissement des sources de normativit saccompage de
lapparition dun socle de valeurs exprimes sous la forme de principes directeurs formuls en termes gnraux et de manire tre admis
par tous. Ces principes sont ensuite relays dans le systme juridique11.
Les principes directeurs se rvlent souvent les seuls capables
dassurer la compatibilit des valeurs et intrts complmentaires et
contradictoires. Ils sont rgis par le principe de la non-contradiction : il
est possible daffirmer dans la mme loi des principes qui pourraient,

10

Franois OST, Le temps virtuel des lois postmodernes ou comment le droit


se traite dans la socit de linformation , dans Jean CLAM et Gilles
MARTIN (dir.) Les transformations de la rgulation juridique, Paris, L.G.D.J.,
Droit et socit recherches et travaux 5, 1998.

11

Charles-Albert MORAND, Le droit no-moderne des politiques publiques,


Paris, L.G.D.J., 1999, p. 190.

248

GOUVERNANCE ET RISQUE

dans certaines de leurs applications, se trouver en contradiction. Alors


linterprte aura faire les raisonnements qui dlimiteront la porte de
lun et de lautre des principes. Le recours des rgles fixes se rvle
souvent plus difficile pour le lgislateur qui doit tenir compte dun
ensemble de valeurs risquant tout instant de se contrecarrer. Dans de
telles situations, les principes directeurs permettent la coexistence de
lgislations trs dissemblables protgeant des valeurs et intrts
parfois divergents.
Une illustration de ce phnomne est fournie par limportance que
prennent les droits fondamentaux. Tous sont a priori en faveur des
droits fondamentaux : mais cest souvent au niveau des consquences
pratiques de ces derniers que se rompent les consensus. Par exemple, il
y a un va-et-vient entre les principes constitutionnels, les lois et les
normativits qui sont adoptes en leur nom. noncs dans des textes
supra lgaux, les principes deviennent autant darguments, de justifications, de lgitimations pour prconiser, valider ou invalider des lois
ou appuyer des dcisions. Mais en retour, ces mesures mises en place
dans le droulement de la vie sociale influent sur le sens des principes
supra lgaux et sur les dialogues entre les diffrents ples qui prennent
part lapplication et linterprtation des rgles.
Dans les socits postmodernes, les principes et les droits nont pas un
sens univoque. Le sens des droits est dtermin dans des contextes
fluctuants et dans le cadre de multiples processus dlibratifs. Les
principes fondamentaux dune politique, les droits et liberts ont beau
connatre leur sens immdiatement obligatoire dans le systme juridique, dautres systmes contribuent dgager le sens des rgles et des
droits. La gnralisation des espaces en rseaux accentue le constat de
Philippe Jestaz selon lequel le droit avec son rseau serr de rgles et
dinstitutions, est un systme compact, de surcrot imbriqu avec
dautres systmes sociaux 12. Parmi ces systmes sociaux qui participent la construction du sens des rgles et principes, il y a le systme
politique, les institutions politiques et juridiques, les murs, les
usages... le juge. Dans ce cadre, il existe une pluralit de communauts
12

Philippe JESTAZ, Le droit, 4e dition, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du


droit, 2001, p. 25.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

249

dinterprtation au sein desquelles se dgage le sens des principes, des


droits et liberts, qui gnre les repres permettant de rsoudre les
contradictions. Le sens des rgles se discute et se dfinit aussi dans les
systmes plus diffus, la morale, lidologie, les croyances communes
ou communment admises. Le rseau gnre lui aussi ses rfrents
culturels, ses mythes, ses croyances, ses coutumes.
La postmodernit se propose ainsi comme cadre de rfrence pour
les analyses impliquant des normativits interrelies, disparates et
chappant aux catgorisations.
Les conceptions postmodernes du droit se prsentent comme dfiant la
certitude, les constructions et les frontires, reconnaissant les paradoxes, insistant sur le pouvoir, plus spcialement le pouvoir discursif
et linguistique. Ainsi, Adam G. Todd fait valoir que :
Postmodern laws are characterized by a paradox; the law is
flexible and adaptable but simultaneously normative. This
paradox makes a postmodern law valuable. In the postmodern
era of technology and cyberspace, a postmodern law such the
Safe Harbor Agreement is likely to be a model for future legal
regimes that can be flexible, dynamic, evolving, and
multifaceted while still providing for the normative needs of
regulation in the emerging, and multifaceted while still
providing for the normative needs of regulation in the emerging
global legal system.13
Dans la plupart des conceptions postmodernes du droit, on remarque
une insistance sur lautoconstruction du moi , une prdilection pour
lanalyse autorflexive et autorfrentielle, lironie et lambivalence
politique. Dautres pourront souligner la clbration de la fragmentation, de lincertitude du chaos, la connection avec le quotidien
consumriste ou encore lutilisation et linterliaison de la haute technologie et de lInternet avec des objets faiblement techniques et
primitifs.
13

Adam G. TODD, Painting a Moving Train : Adding Postmodern to the


Taxonomy of Law , (2008) 40 U. Toledo L. Rev. 105-144.

250

GOUVERNANCE ET RISQUE

En somme, dans ltat post-moderne, les processus sont moins centraliss. Ils se dploient de plus en plus en rseaux plutt quen pyramide.
Les rseaux ont des frontires fluctuantes. Le droit avec sa texture
constitue de principes gnraux se confondant souvent avec les
valeurs largement admises est exprim dans des ples de normativit
en concurrence et en situation dinterinfluence les uns avec les autres.
En fin de compte, il est de plus en plus difficile de concevoir les
dlibrations menant aux dcisions collectives comme simplement le
rsultat dun processus par lequel une autorit rpond une question et
en impose la rponse.
Dans une telle perspective, le risque apparat comme une notion
candidate cristalliser les discours rendant compte des perceptions et
des conceptions partir desquelles sont revendiques et justifies des
interventions du droit.

2.

Le risque comme paradigme

La notion de risque a pris beaucoup de place dans la recherche en


sciences humaines au cours de la dernire dcennie14.
Dans la postmodernit, le risque apparat comme une composante
majeure de la reconfiguration des processus dlibratifs associs la
production du droit. Les perceptions diverses ou convergentes au sujet
des risques, leur existence ou leur ampleur contribuent construire les
lgitimations sur lesquelles se fondent les rgles de droit.
Lanticipation, la gestion et la rpartition des risques figurent parmi les
grandes proccupations des systmes juridiques. Ulrich Beck explique
que :
La socit moderne sest transforme en socit du risque []
parce que le fait de discuter des risques que la socit produit

14

Jonathan JACKSON, Nick ALLUM et George GASKELL, Perceptions of


Risk in Cyberspace, Cyber Trust & Crime Prevention Project, 04-06-2004, en
ligne : <http://www.foresight.gov.uk/OurWork/CompletedProjects/CyberTrust
/Docs/Perceptions_of_Risk_in_Cyberspace.asp >.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

251

elle-mme, le fait de les anticiper et de les grer est progressivement devenu lune de ses principales proccupations.15
Si Beck a raison, il en dcoule que le droit peut tre envisag la
lumire des risques qui tendent le justifier ou le lgitimer. Pierret
explique cet gard que le risque apparat comme central dans les
processus de dcision vis--vis dun futur largement ouvert dbarrass
des croyances, des traditions et du destin : Il reprsente cette priode
intermdiaire entre la scurit et la destruction o la perception de
menaces dtermine notre pense et notre action 16. Ce qui amne
Ewald et Kessler relever que lexigence que les politiques modernes se rflchissent comme allocation optimale des risques 17.
Lorsquon combine les observations de Chevallier avec les analyses de
la socit du risque telles que rapportes par Pierret, lon en vient
au constat que le risque est le fil conducteur des transformations que
connat le droit dans la postmodernit.
La rgulation et singulirement celle dcoulant du droit trouve une
grande partie de ses justifications dans les risques perus lgard de
ce que peut causer lusage mal encadr des choses ou lencadrement
inadquat des relations entre les sujets de droit.
Tobias Mahler constate que la notion de risque a t tudie sous
diffrents angles disciplinaires18. Maryse Deguergue relve que le

15

Ulrich BECK, Risque et socit , dans Sylvie MESURE et Patrick


SAVIDAN, Le dictionnaire des sciences humaines, Paris, Quadrige, PUF,
dicos poche, 2006, p. 1022.

16

Julien PIERET, Dune socit du risque vers un droit rflexif ? Illustration


partir dun avant-projet de loi relatif laroport de Zaventem, sminaire
Suis-je ltat ? Sminaire virtuel de lULB, en ligne : <http ://dev.ulb.ac.
be/droitpublic/index.php?id=14&tx_ttnews%5Bpointer%5D=2&cHash=d0d82
82540>, p. 5.

17

Franois EWALD et Denis KESSLER, Les noces du risque et de la


politique , Le Dbat, no 109, p. 55, cit par Pierret, p. 5.

18

Tobias MAHLER, Defining Legal Risk , Paper presented at the conference


Commercial Contracting for Strategic Advantage Potentials and Prospects,

252

GOUVERNANCE ET RISQUE

risque peut tre class parmi les notions axiologiques qui traduisent le
rel tout en portant sur lui un jugement de valeur, lequel permet de
poser des rgles juridiques19. Dans le mme esprit, Thompson et Dean
relvent que :
Most literature on risk either proposes or presupposes a general
conception of risk, then proceeds immediately to offer definition
and qualification of the favored conception without
acknowledging the existence of alternatives. This practice might
reflect a belief that risk is an uncontested concept, but it is
typical for papers on justice or truth - unarguably contested
concepts - to follow a similar pattern. Debates over conceptions
of justice or truth have a long philosophical history, however,
while debates over risk do not.20
Luhman21 observe que la notion de risque possde un fort potentiel de
devenir un champ interdisciplinaire extrmement fcond puisque la
notion parat intresser, selon des angles diffrents, un vaste ensemble
de disciplines. Mais cet auteur constate labsence de dfinition
caractre universel du risque. Il crit que :
There is no definition of risk that could meet the requirements of
science. It appears that each area of research concerned is
satisfied with the guidance provided by its own particular
theoretical context. (p. 6)
Le risque est intimement li lincertitude. Plus il y a de certitude,
moins on sera enclin parler de risque. La dfinition mise de lavant
Turku University of Applied Sciences, 2007, published in the Conference
Proceedings, p. 10-31.
19

Maryse DEGUERGUE, Risque , dans Denis ALLAND et Stphane RIALS,


Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Quadridge, Lamy, PUF, 2003,
p. 1372.

20

Paul B. THOMPSON & Wesley DEAN, Competing Conceptions of Risk, en


ligne : <http ://www.piercelaw.edu/risk/vol7/fall/thompson.htm> .

21

Niklass LUHMAN, Risk: A Sociological Theory, Berlin, Walter de Gruyter,


1993, p. 6.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

253

par lISO reflte limportance que tient lincertitude dans la notion de


risque : Risk is the combination of the probability of an event and its
consequences 22 (ISO 2002, dfinition 3.1.1). La probabilit renvoie
un degr de certitude (ou dincertitude). On aura tendance ne pas
voir de risque lorsquil y a une trs grande probabilit ou une probabilit quasi inexistante. linverse, on pourrait tout aussi bien dire que
le risque est nul ou certain lorsquil y a peu dincertitude.
Alors que Beck envisage le risque comme un hasard, une menace ou
un danger objectif invitablement mdiatis par des processus socioculturels23, lapprhension du risque en tant que moteur et moyen de la
normativit juridique requiert de postuler que rien nest risque en soi.
Le risque senvisage comme une construction; il nexiste pas en soi.
Chantraine et Cauchie dans leur article Risque et gouvernementalit expliquent que : Ce que nous concevons comme un risque (ou
un hasard, une menace, un danger) est le produit de manires de
voir historiquement, socialement et politiquement contingentes24 .
Chantraine et Cauchie avancent quune perspective gouvernementaliste procure un cadre analytique la fois souple et fcond. Une telle
perspective sintresse la pluralit des natures des risques .
vitant de saisir le risque et les formes de gouvernement qui lui sont
associs : comme un bloc monolithique qui simposerait tous et
tout de manire homogne, lanalyse dcrypte [] la contingence et le
localisme des configurations dans lesquelles loutil-risque est mobilis . De son ct, Jean-Gustave Padioleau crit que :

22

ISO, Risk management Principles and guidelines ISO 31000 :2009, en


ligne : <http : //www.iso.org/iso/catalogue_detail.htm?csnumber=43170>.

23

Gilles CHANTRAINE et Jean-Franois CAUCHIE, Risque(s) et gouvernementalit Reconstruction thorique et illustration empirique : les usages du
risque dans lconomie du chtiment lgal , (2006) 1 Socio-logos Revue de
lAssociation franaise de sociologie, p. 15, en ligne : <http ://sociologos.revues.org/13>.

24

Id., p. 16.

254

GOUVERNANCE ET RISQUE

(i) Le risque correspond des expriences, individuelles ou


collectives, destimations de la venue de phnomnes futurs
dsirables (croissance conomique, dcouvertes scientifiques,
etc.) ou indsirables (dangers, catastrophes, guerres, pertes en
tous genres).
(ii) Positifs ou ngatifs, ces phnomnes sont attribus des
causes ou des responsabilits (tats, capitalismes, milieux
physiques, groupes, individus etc.) susceptibles de se produire.
(iii) Des consquences souhaitables (bien-tre conomique ou
social, esprance de vie, etc.) ou prjudiciables (dommages,
victimes, etc.).
(iv) Dans ce cadre probabiliste, les estimations des phnomnes,
des causes et des consquences invitent des actions ventuelles
(individuelles/collectives, publiques/prives) pour les matriser
(prvision, prvention, prcaution, rparation, interdiction, etc.)
en vue de rgler, autant que faire se peut des problmes de
risques (dvelopper les bnfices attendus, rduire, liminer les
pertes ventuelles, etc.).
Padioleau ajoute que le risque possde une nature dualiste constitue
destimations positives et ngatives 25. Cest un phnomne praticocognitif et institutionnel li aux essors de lconomie de march, du
libralisme politique, du progrs scientifique et de ses modes de
raisonnement probabiliste favorables dun ct aux prises de risques et
de lautre soucieux de matrise 26. Cet auteur ajoute que Toute
action, individuelle ou collective, est en effet risque et le phnomne
du risque apparat au cur du politique 27. Cet auteur voque galement la contingence qui imprgne le phnomne du risque :

25

Jean-Gustave PADIOLEAU, Laction publique post-moderne : le gouvernement politique des risques , Politique et management public, vol. 17, no 4,
dcembre 1999, p. 112-113.

26

Id., p. 113.

27

Id.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

255

Les manifestations, les causes, les consquences apparaissent


toujours probables plus ou moins. Dans ce contexte
dincertitudes le phnomne du risque sprouve laide de
calculs pratiques inspirs par des valeurs ou par des sentiments,
bricols la lumire des expriences ou coup dessais et
derreurs, systmatiss par des savoirs et des expertises estimant
les chances doccurrence, lampleur des dommages et des bnfices.28
La perspective dactions ventuelles constitue galement une donne
essentielle du risque. Padioleau rappelle que le phnomne social du
risque conjugue deux types de risques gnriques 29. Les risques
dcoulent en effet dactivits humaines (navigation, agriculture) ou de
phnomnes naturels (mares, activit sismique). ces risques
sadditionnent ceux qui sont lis ce que Padioleau dsigne comme
les praxis publiques.
Ragir ou ne pas ragir faute daccords internationaux des
problmes de protection ou dexploitation du plateau continental
correspond dans les deux cas prendre des risques.30
En somme, laction ou linaction en matire de rglementation peut
gnrer du risque.
Le risque en raison de son caractre contingent est tributaire des
perceptions infiniment variables. Il se rvle comme une notion
cadrant trs bien avec ce qui est habituellement associ la
postmodernit. Le risque est une construction. Il est un reflet des
revendications des groupes dintrts qui revendiquent des changements dans le droit, le maintien du droit ou des interprtations
diffrentes des rgles de droit.

28

Id., p. 114.

29

Id.

30

Id.

256

GOUVERNANCE ET RISQUE

Dans lapproche gouvernementaliste , rien nest risque en soi. Les


risques sont multiples et en fait, traiter des risques en tant que fondement du droit cest identifier ce qui est peru, prsent ou revendiqu
comme un risque une poque et dans un contexte social donn.
Dans les traditions juridiques continentales, lon peut observer une
tendance envisager le risque en fonction des cadres juridiques par
lesquels il est reconnu, identifi, valu et balis. Dans les traditions
moins portes sur le droit lgifr, il se prsentera davantage comme
un argumentaire afin de justifier telle ou telle rgle ou une interprtation allant dans un sens dtermin. Dans une perspective postmoderne,
les risques sont perus, construits et arguments en fonction de
rfrences multiples selon les caractristiques de la postmodernit.
Le risque en tant que construction sociale sera apprci de faon
diffrente selon les poques et selon le contexte culturel, politique ou
social31. Les reprsentations des dangers et des bienfaits des technologies contribuent la construction des perceptions collectives des
risques et des bnfices des objets techniques. Ces perceptions varient
dans le temps : elles ne sont pas identiques toutes les poques. Elles
diffrent galement selon les contextes sociaux : le droit et les autres
normativits procdent en grande partie de ces perceptions variables
refltant les contextes socitaux et historiques.
Ainsi, le risque participe la construction des rationalits fondant les
demandes pour dicter des rgles de droit. Le risque est en effet
prsent dans la plupart des argumentations fondant des revendications
pour ajouter, retrancher ou modifier le droit.

3.

Le risque fondement du droit

Le risque est prsent en tant quingrdient de ce qui participe aux


fondements du droit, aux justifications qui contribuent le lgitimer.
Le risque est un ingrdient des rationalits sur lesquelles se fondent les

31

Christine NOIVILLE, Du bon gouvernement des risques, Paris PUF, Les voies
du droit, 2003, 235 p.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

257

rgles de droit. Les risques-rationalits sont ceux qui contribuent


justifier lexistence des rgles.
Lintervention de ltat ne va pas ncessairement de soi. Les rgles de
droit doivent, plus que jamais, reposer sur des justifications. Dans la
socit postmoderne, les justifications sont largement la rsultante
dargumentations se fondant sur des dmonstrations tendant tablir
lexistence de risques.
Les valeurs quon essaie de dfendre par le recours au droit forment un
ensemble de rationalits32 qui sont prsentes dans les argumentations
justifiant les rgles de droit et les mesures rglementaires qui sont
prises lgard des multiples aspects du fonctionnement des activits
sujettes rglementation. Or, de plus en plus, les liens entre les valeurs
et la rgle de droit sarticulent autour des argumentaires tendant
dmontrer lexistence de risques. Par exemple, les menaces que
laissent planer les capacits considrables de traitement de
linformation issues des technologies numriques ou informatiques
sont des risques qui justifient les lois sur la protection des renseignements personnels ou qui fondent les renvendications en faveur du
renforcement de celles-ci.
Cest au nom des risques perus que se justifie lexistence mme de la
rgle de droit. Dans lespace social, ce sont les perceptions lgard
des dangers et risques dune activit, dun comportement ou dun tat
de fait qui contribuent construire les arguments et les justifications
au nom desquelles on trouve lgitime ddicter et appliquer des rgles
de droit ou dautres normativits.
En somme, le risque est une construction sinscrivant dans les logiques
des mcanismes dexercice du pouvoir; ceux qui veulent fonder leur
pouvoir vont faire valoir le risque quil faut conjurer. Ceux qui veulent
remettre en cause les pouvoirs existants vont insister sur les risques de
laisser les choses en ltat.

32

Pierre TRUDEL, La recherche sur les rationalits des rgles de droit et les
techniques de rglementation lments dun modle, en ligne : <http ://
www.chairelr wilson.ca/cours/drt6913/Rationalites-techregl.pdf>.

258

GOUVERNANCE ET RISQUE

Le risque apparat ainsi pour le juriste comme le phnomne quil faut


rechercher afin de mieux cerner les fondements du droit et ventuellement envisager les volutions que pourrait connatre celui-ci.
Tout se passe comme si pour fonder et lgitimer un pouvoir ou une
revendication relative au droit, il fallait construire une dmonstration
du risque, dmontrer, via lexpertise ou par dautres discours
lexistence dun risque. Mais on peut aussi avancer que lexercice du
pouvoir lui-mme repose en partie sur la reconnaissance ou la
dmonstration de risques.
En rsum, le risque participe la fois aux justifications et aux rationalits des rgles de droit et il en est la condition deffectivit. Mais ce
ne sont pas les mmes risques qui justifient et qui assurent leffectivit
dune rgle. Do lintrt de distinguer les risques qui constituent les
rationalits des rgles des risques qui sont gnrs par les rgles de
droit nonces ou les normes implicites.
Mais si le risque contribue justifier le droit, cest en crant du risque
que le droit obtient son effectivit. Ce qui fait la force du droit, ce qui
assure son effectivit, est sa capacit crer des perceptions de risques
chez les personnes qui sont vises par la rgle. Cela amne traiter du
risque comme facteur deffectivit du droit.

4.

Le risque facteur deffectivit du droit

Au niveau des sujets de droit, les micro-risques sont ceux qui sont
perus par les sujets de droit. Le risque est ici envisag comme un
facteur de leffectivit du droit.
Lencadrement normatif peut senvisager dans le contexte des risques
que la normativit parat induire. La rgulation se prsente alors
comme un ensemble de dcisions de gestion des risques qui sont
perus par les acteurs au sein du rseau. Les entits en mesure
dimposer leur volont dautres entits dans le rseau vont devoir
sassurer que leurs dcisions ou leurs textes normatifs gnrent une
perception suffisante de risque deffets adverses chez les acteurs viss.
Leffectivit des normes est fonction de leur capacit engendrer une

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

259

perception de risque chez les sujets. Mais une fois quils ont peru ou
reconnu le risque, les sujets doivent le grer.
Pour donner lieu un comportement conforme celui qui est
recherch, une norme ou un processus de rgulation doit tre peru
comme gnrant plus de risques que les bnfices qui peuvent rsulter
de sa transgression. Sur Internet, les acteurs font ncessairement une
valuation des risques juridiques. Comment expliquer autrement le fait
quen dpit du caractre universel du rseau, et donc de la certitude
quun site Web non restreint aux utilisateurs possdant le droit dy
accder sera accessible dans tous les pays, aucun matre de site ne fait
le choix de se conformer la totalit des lgislations nationales possiblement applicables ? En somme, sur Internet, la rgulation qui est
effective est celle qui engendre chez les acteurs, un seuil minimal de
perception de risques pouvant rsulter de comportements qui y
drogent.
Le risque est ainsi un lment de leffectivit de la rgle. Leffectivit
dune norme, dun commandement ou dune situation contraignante
dcoule forcment des risques que celle-ci est en mesure dinduire.
Une rgle nest effective que dans la mesure o elle induit chez les
sujets une perception quun risque significatif dcoulera de sa transgression. Une norme qui ne gnre pas de risques auprs des sujets
quelle vise nest pas effective. Elle nest que symbolique. Plus une
rgle engendre une importante perception de risques, plus elle peut
tre tenue pour efficace. Leffectivit est donc fonction du risque peru
comme manant de la norme.
4.1

Leffectivit est fonction du risque peru comme


manant de la norme

Les rgles ne sont effectives que dans la mesure o elles induisent des
risques perus par les acteurs viss. Envisag ainsi, le risque devient
une composante de leffectivit des rgles de droit et des autres
normes. Andr-Jean Arnaud dfinit leffectivit comme tant le

260

GOUVERNANCE ET RISQUE

degr de ralisation, dans les pratiques sociales, des rgles nonces


par le droit 33.
Dans la tradition kantienne (de mme que dans lanalyse positiviste
traditionnelle), leffectivit est une question seconde. Le critre principal de validit dune rgle juridique est son mode ddiction et non son
application effective. Envisage dans la perspective du risque,
leffectivit de la rgle est accomplie ds lors que celle-ci engendre
une perception de risque. La perception de risque pourra renvoyer au
risque de sanction juridique au sens premier. Mais le risque pourra
concerner des consquences qui ne sont pas a priori juridiques comme
les risques de rputation ou ceux qui peuvent affecter la renomme.
En somme, le risque permet doprer un lien entre la norme et les
processus par lesquels celle-ci est porteuse de consquences. Il permet
de rendre compte du fait que le seul nonc dune norme nest pas en
soi suffisant pour engendrer une consquence sur les comportements.
Pour les sujets de droit, le risque juridique se prsente comme ayant
deux composantes : une norme et un vnement. Cest de la conjonction de la norme et de lvnement que dcoule le risque juridique. La
norme peut tre nonce dans une loi ou un rglement, mais elle peut
aussi dcouler dun contrat ou dune configuration technique. Le
propre de la norme, cest quelle est susceptible dtre sanctionne,
cest--dire quune consquence adverse est susceptible de dcouler de
la transgression. La transgression survient lors dun vnement. Il peut
sagir dun acte affirmatif ou dune omission. Lvnement doit ncessairement tre anticip ou, tout le moins, sa survenance possible
dtecte. La consquence qui peut dcouler de cet vnement doit tre
value.
Une norme gnre du risque lorsquelle sapplique dans un contexte au
sein duquel sont runies un ensemble de conditions qui sont de nature
convaincre les sujets de droit quelle sera effectivement applique et
que cette application sera gnratrice de dommages ou dinconvnients plus grands que les avantages qui pourraient rsulter de sa
33

Andr-Jean ARNAUD et al., Dictionnaire encyclopdique de thorie et de


sociologie du droit, 2e dition, Paris, L.G.D.J., 1993, p. 217.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

261

transgression. Les acteurs valuent les risques quune mesure ou une


rgle sapplique leur activit. La dcision de se conformer telle
rgle et pas dautres procde dune dmarche dvaluation des
risques juridiques.
Le potentiel dapplication du droit de tel ordre juridique est valu par
chacun des acteurs en fonction de divers facteurs. Lvaluation portera
sur des facteurs tels que les possibilits effectives de poursuites, la
possession dactifs sur le territoire tatique concern, le dsir
dinspirer confiance ou de se comporter en bon citoyen . Ces
facteurs concourent aux analyses par lesquelles les acteurs orientent
leurs stratgies de gestion de risques.
La prise en considration du risque induit par la norme permet de
rendre compte du fait que la norme nonce est reue dans un environnement social dans lequel seront dfinies les conditions de
lgitimit et les conditions pratiques et concrtes faisant en sorte que
les acteurs valuent les effets de la norme et surtout les consquences
dune transgression. Dans une telle perspective, le risque apparat
comme une composante ncessaire de la dcision des sujets de se
conformer au droit
Envisager la rgle de droit dans la perspective du risque implique de
porter lattention sur les conditions qui font en sorte que la norme
gnre des risques pour les sujets concerns. Le critre de la rgle
signifiante est fonction de la capacit de celle-ci gnrer du risque.
Une rgle qui ne produit pas chez les sujets une perception significative de risque est une rgle inefficace.
Un individu va dcider de respecter une rgle qui interdit de prendre
tel objet en raison de la perception quil a du risque que peut engendrer
pour lui lapplication des consquences prvues par la rgle : savoir
la punition qui y est associe.
Les risques induits par une norme peuvent tre de nature diverse : le
risque de poursuite en justice est celui qui vient aussitt lesprit.
Mais la transgression dune rgle peut comporter dautres risques plus
diffus : lentreprise pointe du doigt comme tant peu soucieuse de
respecter les exigences environnementales pourrait devoir en payer le

262

GOUVERNANCE ET RISQUE

prix en voyant sa rputation ou son image de marque affecte. Celle


qui est trouve en contravention avec les exigences de respect de la vie
prive pourrait devoir subir la dsaffection dune partie de sa clientle.
Lorsquon envisage la rgle selon la perspective du risque quelle
induit, on porte lattention sur les facteurs qui font en sorte que la rgle
gnre du risque. Ainsi, une rgle interdisant le tlchargement
duvres musicales nonce dans un environnement social et juridique
dans lequel il est tenu pour illgitime de lancer des recours en justice
pour en punir la transgression, pourra tre considre comme ne
gnrant pas de risque suffisant pour assurer son effectivit.
Alors que dans une dmarche formaliste, lanalyse juridique va dlaisser des questions comme celles de la lgitimit de la rgle, lapproche
fonde sur les risques suppose une valuation ou au moins une prise en
compte de facteurs comme la lgitimit de la norme, car une norme
perue comme illgitime sera plus difficile dapplication. Les efforts
consacrer afin den assurer lapplication effective devront tre plus
considrables. Les risques de lapplication de la norme illgitime
peuvent donc tre moindres que ceux dcoulant dune norme perue
comme lgitime.
Par exemple, la lgitimit de mesures, habituellement trs rigoureuses
et svres lencontre de la diffusion et de lchange de matriel de
pornographie juvnile, est largement reconnue dans un trs grand
nombre de pays. Cette lgitimit facilite la mise en place et
lapplication de mesures engendrant plus de risques auprs des acteurs
que celles qui semblent moins lgitimes comme les mesures qui visent
combattre le tlchargement illgal de fichiers musicaux.
La prise en compte du risque contraint considrer lensemble des
conditions qui contribuent faire en sorte que la rgle est effectivement perue comme engendrant des risques pour les sujets quelle vise
ou pour dautres entits.
4.2

La gestion des risques juridiques

Tobias Mahler dfinit ainsi le risque juridique envisag au niveau des


sujets de droit :

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

263

A risk is a legal risk if its source involves a legal norm. Thus


the risk needs to be the manifestation of a legal norms
potential detriment. Both factual and legal uncertainty may
influence legal risk. (p. 21)
Mahler34 dfinit la gestion du risque juridique comme tant une mthodologie consistant en un ensemble dactivits de gestion de certains
types de risques, savoir les risques dcoulant de la loi et les risques
qui peuvent tre traits (grs) par des moyens juridiques.
La gestion du risque juridique est ainsi comprise comme visant deux
types de risques que les professionnels du droit peuvent aider identifier et baliser, savoir les risques dcoulant de la loi et ceux qui
peuvent tre baliss en faisant appel des solutions juridiques35.
Le risque juridique dcoule en effet des situations o la violation des
droits dautrui est susceptible de se produire. Mme sils sont diffrents, il y a une troite proximit entre le risque technologique et le
risque juridique : lorsque le risque technologique est avr, il nat
presque toujours une obligation den tenir compte et de se comporter
de faon consquente. Le risque juridique peut aussi dcouler de la
possible non-conformit une loi ou une autre sorte dobligation
galement applicable comme un contrat. Le risque juridique, en toute
hypothse, rsulte des situations dans lesquelles la responsabilit dune
personne peut tre mise en cause.
Dans la conception traditionnelle du mtier de juriste, le risque
juridique est une notion inusite. Les juristes voient le risque dans
tous les phnomnes quils ont examiner, mais le fait quune

34

Tobias MAHLER, Defining Legal Risk , dans Proceedings of the


Conference Commercial Contracting for Strategic Advantage- Potentials and
Prospects, Turku, University of Applied Sciences, 2007, en ligne :
<http ://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=1014364>.

35

Christophe COLLARD, Le risque juridique existe-t-il ? Contribution la


dfinition du risque juridique , (2008) 1 (numro spcial sur le risque
juridique), JCP, Cah. dr. ent. p. 8-13.

264

GOUVERNANCE ET RISQUE

sanction puisse dcouler de la transgression dune rgle nest pas


envisag comme un risque en tant que tel par le juriste36.
Les risques peuvent dcouler de la norme elle-mme. Mais certaines
normes formulent des devoirs, prescrivent ce qui est obligatoire, ce qui
est interdit ou ce qui est permis pour un acteur. Mahler explique que :
Deontic norms are sometimes refered to as duty imposing
norms or prescriptive norms but here we use the term
deontic norm which form the basis of deontic logic. Legal
systems offer a set of possibilities to enforce deontic norms.
(p. 25)
Mais les normes dontiques ne peuvent elles seules couvrir le spectre
de la normativit. Il faut aussi considrer les normes qui nimposent
pas comme telles dobligation, de prohibition ou de permission. Les
normes de qualification qualifient un ensemble de faits afin de leur
confrer une signification juridique.
Ainsi, le risque juridique rsulte dune norme dontique et dune
norme de qualification. Mahler explique que :
A deontic norm prescribes what is obligatory, prohibited or
permitted for an actor. Deontic norms are sometimes referred to
as duty-imposing norms or prescriptive norms [] legal
systems offer a set of possibilities to enforce deontic norms.
(p. 25)
En plus des rgles imposant une obligation ou une interdiction, les
systmes juridiques comportent des normes de qualification. Ces
normes qualifient un ensemble de faits ou des sujets de droit. Il en va
ainsi des normes dterminant la validit ou la comptence ou encore
les normes dfinissant le statut des personnes ou des choses. Les rgles
identifient des facteurs afin de dterminer si dautres rgles trouveront
application. Par exemple, une rgle disposant que le droit de se marier
36

Franck VERDUN, La gestion des risques juridiques, Paris, ditions


dorganisation, 2006, p. 20.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

265

est rserv aux personnes ayant atteint lge de 14 ans est une rgle de
qualification.
Le risque juridique concerne les vnements ou situations prsentant
des incertitudes au plan factuel ou juridique. Le risque juridique ne
rsulte pas, en tant que tel, du simple fait quune rgle ou une norme
soit nonce. Il rsulte dune situation qui peut engendrer une qualification en vertu de laquelle la norme pourra trouver application37.
Mais pour les acteurs, les rgles de droit peuvent comporter une
certaine part dincertitude. Cette incertitude peut rsulter des
divergences dinterprtation : on anticipe ou constate des ambiguits
quant au sens de la rgle. Les incertitudes peuvent galement dcouler
de lapplication des rgles de droit. Il existe de multiples facteurs
faisant en sorte que les rgles de droit ne trouvent pas sappliquer
aux situations quelles sont supposes encadrer. Parmi les facteurs
expliquant cela, il y a les cots excessifs du systme judiciaire, la
perception des administrs quil y a peu de risques ignorer la rgle de
droit. Une telle perception peut tre potentialise par labsence de
lgitimit de la rgle dans un environnement spcifique.
Enfin, en dpit du libell a priori svre et implacable des noncs
juridiques, il peut exister (ou lon peut percevoir) certains seuils de
tolrance qui peuvent ou non tre connus ou dduits par les administrs.
Ainsi, les diverses situations dincertitude que comportent les rgles de
droit gnrent des risques. Sagissant du droit, lon peut postuler que
plus il y a de certitude quant lapplication de la rgle, plus il y a une
perception de risque lev lgard de comportements non conformes
la rgle.
Richard Susskind explique que le principal aspect du travail des
juristes, le legal problem solving va perdre de son importance.

37

Christophe ROQUILLY et Jean-Paul CAILLOUX, Assurer la scurit


juridique des sites web audit mthodologie e-business, Paris, Lamy, 2001,
157 p.

266

GOUVERNANCE ET RISQUE

Lemphase va tre mis davantage sur le legal risk management .


Une telle tendance accentue limportance des mthodes afin de grer
les risques juridiques. Susskind explique que :
In conventional, reactive legal service, when a legal risk has
been perceived and a lawyer instructed, there is an expectation
that some optimum disposal of the matter will be achieved. In
contrast, legal risk management techniques are often brought to
bear in respect of legal risks that would otherwise not be
managed at all or would be addressed too late. And in this
context, in the latent legal market, it may be entirely tolerable
(commercially and as a matter of practicality) that any solution
reached may be well short of the optimum position. The point is
that the legal risk is being managed. Without such techniques,
such risks would not have been managed at all or may not have
been manageable. Thus there can be improvement if not
perfection.38
Dans une approche de gestion, le risque juridique apparat plus clairement. Le gestionnaire envisage les rgles de droit comme tant
porteuses de risques. Trzaskowski remarque que Legal risk
management is not a well-established or well-defined concept, which
like risk management in general is of a proactive nature 39. Par contre,
il parat clair que les juristes appels conseiller les dcideurs sur
Internet procdent une analyse de risques juridiques40.

38

Richard SUSSKIND, The Future of Law : Facing the Challenges of


Information Technology, Oxford University Press, 1998, p. 27.

39

Jan TRZASKOWSKI, Legal Risk Management in a Global Electronic


Marketplace , [2006] 49 Scandinavian Studies in Law 319-337, p. 321.

40

Rachel BURNT, Legal Risk Mangement for the IT Industry , (2005) 21


Computer Law & Security Report 61-67; David N. WEISKOPF, The Risks
of Copyright Infringement on the Internet : A Practitioners Guide , (1998) 33
University of San Francisco L. Rev. 1-58; Keith J. EPSTEIN & Bill TANCER,
Enforcement of Use Limitations by Internet Services Providers : How to
Stop that Hacker, Cracker, Spammer, Spoofer, Flamer, Bomber , (1997) 19
COMM/ENT 661-693; Karl BELGUM & Hilary ROWEN, Insurance for
Internet-Related Risks , (2000) Journal of Internet Law 11-16.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

267

Une premire catgorie de risque juridique dcoule donc de la possibilit de lapplication dune rgle. Toute norme se compose dune
rgle (an antecedent) et dune consquence (consequent). Ces deux
lments sont relis. Si telle situation existe, il en dcoule une obligation.
Dans la dogmatique juridique classique, lapplication dune rgle
une situation envisage par la norme nest pas un risque. Il est de
lessence de la loi dtre applique. Le discours juridique postule
forcment que si les faits envisags par la norme sont dmontrs, la
consquence va ncessairement sensuivre. Le concept de risque
juridique vient ici rendre compte du fait que la rgle nonce ne va
pas toujours entraner concrtement de consquence. De plus, la
consquence engendre par la norme nest pas forcment ngative et
donc ne sera pas ncessairement perue comme une consquence
adverse que lon qualifierait dans une logique de risque.
Mais le plus souvent, le concept de risque juridique vient rendre
compte du caractre incertain ou contingent de la rgle. Cest la
seconde catgorie de risque juridique. Mahler explique cet gard
que :
In the legal context there is a necessary basic distinction
between two conditions of uncertainty of an event regulated by a
legal norm. Every legal norm consists of an antecedent (if A)
and a consequent (then B). If we assume that the consequent (B)
is negative for the stakeholder, then we need to determine if the
norm will fire. This depends on two questions, which are
essential here : first, whether the set of facts (A) is or will be
true; and second, whether the application of the norm to the set
of facts (A) then renders the consequence (B). Uncertainty may
prevail with respect to both aspects.41

41

Tobias MAHLER, Defining Legal Risk , Paper presented at the conference


Commercial Contracting for Strategic Advantage Potentials and Prospects,
Turku University of Applied Sciences, 2007, published in the Conference
Proceedings, p. 10-31.

268

GOUVERNANCE ET RISQUE

En somme, le risque juridique vient rendre compte de la relative


incertitude quant aux conditions dapplication dune norme et quant au
sens de celle-ci. Cest pourquoi lon retient que le risque juridique est
engendr par lincertitude. Lincertitude quant au cadre juridique et
son application apparat souvent comme lun des risques majeurs
considrer lors du dploiement de services dans des environnements
indits comme les rseaux informatiques.
Par exemple, lgard de lanalyse des enjeux et risques dun portail
dun organisme public, lanalyse des risques doit normalement
succder et non prcder une analyse des obligations imposes
par la loi. Cest dans la loi que lon trouve les obligations fondamentales partir desquelles se situe ncessairement une analyse de risques.
Une telle dmarche suppose didentifier non seulement les exigences
des lois qui sappliquent spcifiquement aux situations vises, mais
galement les obligations plus floues rsultant des devoirs de prudence
et de diligence qui sont considrs lorsquest mise en cause la responsabilit dun ministre ou dun organisme public.
Lanalyse de risques consiste habituellement identifier, partir des
gisements, des flux et de lutilisation envisage des informations, ce
qui prsente des risques pour la protection de la vie prive. Elle vise
aussi dterminer ltendue des prcautions prendre aux fins de
matriser les risques. Une telle dmarche permet de tenir compte des
situations prsentant des risques devant tre pris en charge et de fournir, le cas chant, une indication des niveaux de risques
considrer42. Bien quil soit gnralement impossible de quantifier de
faon chiffre les risques datteintes la vie prive, il est possible
dindiquer que telle ou telle situation comporte un risque faible, moyen
ou lev et didentifier les mesures prises ou envisager pour y faire
face.

42

Pierre TRUDEL et France ABRAN, Guide pour un usage responsable


dInternet lintention des responsables des lieux daccs publics Internet et
des utilisateurs, ralis pour le Ministre de lducation et la Direction de
lAutoroute de lInformation du Conseil du trsor, Montral, avril 2003, en
ligne : <http ://www.droitsurinternet.ca/versions.html>.

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

269

Pour analyser les risques associs un environnement dinformation,


lon identifie les gisements dinformation de mme que les mouvements prvus ou envisags de linformation. Cette identification tient
compte du cycle entier de linformation depuis sa confection, le cas
chant, sa collecte, sa gestion, sa circulation, son utilisation, son
archivage et sa destruction. Le cycle de linformation peut varier selon
les types denvironnements.
La premire tape consiste identifier les traits caractristiques du
fonctionnement, de la configuration et des fonctionnalits des environnements envisags. Cette dmarche seffectue partir de lanalyse
systmatique du fonctionnement des environnements. Dans une
seconde tape, lon dresse un bilan des enjeux et risques soulevs par
les divers environnements et les types dinformations concerns. Ce
bilan est dress lgard de chacune des tapes du cheminement de
linformation au sein des environnements, de mme quau moment de
lentre et de la sortie des donnes. Cela permet de dresser un bilan qui
reflte une analyse des zones de risques et de conflits.
Les enjeux de gouvernance ne dcoulent pas que de lenvironnement
dinformation. La responsabilit des acteurs est un relais de normativit important et un mcanisme majeur des processus de gouvernance.
Il faudra situer les responsabilits des divers intervenants et dcideurs
oeuvrant dans le secteur concern par les environnements
dinformation. Si les questions de responsabilit doivent sapprhender
ds la conception dun rseau, elles ne doivent pas faire oublier que les
acteurs participant ce rseau ont des rles, des besoins et des priorits spcifiques engendrant diffrents niveaux et types de
responsabilit. Par consquent, il faudra tablir quel type de responsabilit correspond chacun des acteurs, et ce pour les diffrents
gisements et mouvements dinformation, par exemple celle incombant
au gouvernement; au pouvoir judiciaire dans la mesure de son
autonomie administrative; aux organismes privs dencadrement des
activits concernes; aux administrateurs de rseaux; etc. Par la suite,
nous devrons dterminer quels outils de droit formel et informel,
lgislatifs et contractuels, encadrent ces responsabilits au regard de la
gouvernance des activits analyses, par exemple : lois et rglements,
code de conduite, code dthique, de dontologie professionnelle, etc.

270

GOUVERNANCE ET RISQUE

Pour raliser cette typologie des responsabilits et des outils normatifs


affrents, il faut dterminer :
1)
qui est le producteur de linstrument normatif,
2)
quelles sont les personnes et les matires concernes et,
3)
quelles sont les sanctions en cas de non-respect des
obligations dcoulant de ces outils normatifs.
Cette grille danalyse permettra de dterminer si les outils actuels de
gouvernance doivent ou non faire lobjet dadaptations au regard des
enjeux et risques identifis.

Conclusion
Dans les visions postmodernes de ltat et du droit, le risque se
propose comme lun des repres par lequel se fonde le droit. Le risque
est aussi une condition de leffectivit du droit. Dans la socit
postmoderne, les demandes de droit sont gnralement articules
dans des argumentaires tendant dmontrer lexistence de risques. On
affirme, implicitement ou explicitement, lexistence de risques
pouvant dcouler dune situation ou dune activit et on appelle la
mobilisation du droit ou dun autre type de normativit afin de conjurer le risque. Ce phnomne peut sobserver mme si les normes
prconises peuvent navoir quune faible capacit baliser effectivement le risque. Dans cette dernire hypothse, le droit rassure, il va se
prsenter comme une rhtorique tendant convaincre que le risque est
matris. Mais le plus souvent, leffectivit du droit est tributaire de sa
capacit gnrer un niveau suffisant de perception de risque. Pour
tre effective, la normativit en gnral et la normativit juridique en
particulier doit induire chez les sujets une perception de risques.
Tout se passe comme si le droit venait substituer un risque (macro) par
dautres risques (micros), ceux-l se situant au niveau des sujets de
droit.
Lanalyse du droit par la prise en considration des risques conduit
rechercher et perfectionner une mthode danalyse rendant compte la
fois des risques au nom desquels se manifestent des demandes et
revendications pour ajouter ou modifier le droit. Une mthode fonde
sur la gestion des risques juridiques permet aussi de procurer les
moyens didentifier les enjeux et risques dcoulant du droit ou des

LE RISQUE, FONDEMENT ET FACTEUR D'EFFECTIVIT DU DROIT

271

autres normativits agissantes dans un univers spcifique. Elle accrot


les chances de dvelopper des stratgies de conformit aux rglementations effectivement applicables.