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DERECHO DE FAMILIA

Concepto de familia:
La familia ha sido definida como un conjunto de personas entre las que median
relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las
que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial
relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab intestato, designacin para la
tutela etc. (Jos Castn Tobeas). En trminos parecidos, la define Somarriva:
"conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la
adopcin".
No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el artculo 815
inciso 3 del Cdigo Civil, para fines muy limitados (uso y habitacin).
Caractersticas del Derecho de Familia
Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian
claramente del Derecho Patrimonial:
1.
El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica
que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada,
obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar
mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente
confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que
actan en el ambiente social. As ocurre por ejemplo, con aquella norma de nuestro
Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (Art.
222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir
en el hogar comn (Art. 133), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por
ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca
en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa
obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.
2.
Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados
(estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la
persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados
o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales
(derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos
econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo
inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el
seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de
familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias
esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal
o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas
especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr. arrestos).

La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin, est sometida


a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.
3.
En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el
individual. El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la
familia. Ese es el que se aspira a tutelar.
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y
como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las
partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares.
Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues
posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el
matrimonio. Si las partes no consienten no hay matrimonio. Pero lo que de all se
deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo
mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.
b) El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angular del derecho
patrimonial- no juega o est muy restringida en el Derecho de Familia. Buen ejemplo
de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Cdigo Civil, que sanciona con
nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre
los Bienes Familiares.
c) En el derecho patrimonial se parte del principio de la igualdad de las partes.
En cambio en derecho de familia, hay casos en que no es as. Existen relaciones de
superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello
explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria
potestad. Y explica tambin, que en el rgimen de sociedad conyugal, sea el marido
el que administre no slo los bienes sociales sino tambin los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, ella es plenamente
capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad recin referidos, los dems derechos
familiares son recprocos, v. gr. la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de
socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de
respetarse y protegerse (Art. 131). As tambin en los derechos de alimento y
sucesorios.
e)
Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y
deberes, por ejemplo: la patria potestad, confiere al padre o madre una serie de
derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo,
etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y
de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.
f)
Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables,
intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, Ej. el derecho de alimentos (Art.

334).
g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a modalidades. En algunos
casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artculo 102 al definir el
matrimonio; en el artculo 189 inciso 2, al tratar del reconocimiento de un hijo, o en
el pacto del artculo 1723.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de
sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial en que la
tendencia es al consensualismo. Ejemplos los encontramos en el matrimonio (Art.
102); en el reconocimiento de un hijo (Art. l87); en el pacto del artculo l723; en las
capitulaciones matrimoniales (Art. 1716), etc..
4.
Principios que informan el derecho de familia en el Cdigo Civil
Chileno.
Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del
Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
a.Matrimonio religioso e indisoluble;
b.- Incapacidad relativa de la mujer casada;
c.Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal;
d.- Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y
e.Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.
a.-

Matrimonio religioso e indisoluble.

El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista


vigente a esa poca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el religioso,
entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades,
impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los
artculos 117 y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas se
celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad
eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la
autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer
o se ha contrado" "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los
que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica
decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos".
No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118 lo trat
especialmente. Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en
este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se
cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No
sigui a su modelo francs que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes,
sino que respet la situacin existente en un pas eminentemente catlico.

Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de


enero de 1884, se produce la secularizacin del matrimonio. Pero en los aos
transcurridos, se haban dictado diversas leyes que haban abierto el camino a la
transformacin. Es as como el 27 de julio de 1865, se promulg una ley que
interpretando el artculo 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca la religin
catlica como religin oficial- declar que dicha disposicin permita a los que no
profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad
particular, y adems, autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas
privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms
adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que
suprimi el fuero eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de
Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855.
El ltimo hito en esta materia es la nueva Ley de Matrimonio Civil -ley 19.947
del 17 de mayo de 2004- que en su artculo 20, establece que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley ....
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente
hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el l8
de noviembre de 2004, que consagr por primera vez en Chile el divorcio con
disolucin de vnculo.
b.-

Incapacidad de la mujer casada:

En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre


se dio como razn, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del
rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada,
sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del
Cdigo Civil, la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y
de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el
8 de septiembre de 1989. Hay que agregar sin embargo, que la condicin de la mujer
haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias
del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley 328 del ao 1925,
posteriormente modificado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se
estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le
dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su
marido.
c.Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad
conyugal:
En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes.

Desde luego, el Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, recin mencionados, al establecer el
patrimonio reservada de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido
todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley
10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con
que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de
la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5
u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley
18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones, en forma importante.
d.-

Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia:

Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia


universal -incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo- y la
limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda ingerencia en esta
materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que
consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre.
Varios aos despus con el D.L. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se
vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del
padre legtimo. Posteriormente la Ley 18.802, otorga a la mujer a quien judicialmente
se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad
(Art. 240 inciso penltimo, anterior a la reforma de la ley N 19.585). Termina esta
evolucin con la ley N 19.585 que da al artculo 244 del Cdigo Civil el siguiente
texto la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...
e.-

Filiacin matrimonial fuertemente favorecida:

El Cdigo Civil original privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo


demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no
matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil, varios cdigos
que le sirvieron de inspiracin ya la admitan. As lo demuestra tambin el hecho de
que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin
abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos slo ellos heredaban, a menos que el
padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor.

Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser
mencionada la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935 que, por primera vez, consagr
la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios.
En seguida, la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin
del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento
forzado (artculos 271 Ns 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en
materia sucesoria, v. gr. el hijo natural, pas a concurrir conjuntamente con los
legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien, no en la misma proporcin
(Art. 988 anterior a la reforma de la ley 19.585); pas a ser asignatario de la cuarta de

mejoras (Art. 1167 N 4, hoy N 3), etc. Finalmente, la ley N 19.585 termina
definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos, provengan de
filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.
Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil, en
materia de familia.
Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de
10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el
matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido
reemplazada por la ley 19.947 del 17 de mayo de 2004); la Ley 5.343 de 6 de enero
de 1934, sustituida por la Ley 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile
la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, la Ley 18.703 de 10 de
mayo de 1988, que regul la adopcin de menores y la ley 19.620, que entr en
vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de
adopcin, derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y 18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes: el Decreto Ley 328 de 29
de abril de 1925, reemplazado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que
mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes
reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de
separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad
al matrimonio; la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de
daado ayuntamiento y admiti por primera vez en Chile, la investigacin de la
paternidad y maternidad ilegtimos; la Ley 7.612 de 21 de octubre de 1943, que
modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, que autoriz
a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin
total de bienes; la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952 que, introdujo relevantes
innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen
matrimonial y filiacin natural.
La ley 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer
casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica.
La ley 19.335, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de
"Participacin en los Gananciales" y la institucin de "Los Bienes Familiares".
La ley 19.585 publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que
elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia
de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios
La ley 19.947 de 17 de mayo de 2004 -que entr en vigencia 6 meses despusjunto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institucin
del divorcio vincular y de la separacin judicial- modifica adems, entre otras, la ley
4.808 sobre Registro Civil y la ley 16.618 sobre menores.
Todava podemos agregar la Ley 19.968 que cre los Tribunales de Familia y que

entr en vigencia el 1 octubre del ao 2005, la cual contiene una serie de


disposiciones que en cierto modo significan modificaciones o complementaciones
importantes a la legislacin vigente (v. gr. ponderacin de la prueba en los juicios de
familia) y la Ley 20.030 (Diario Oficial de fecha 05 de julio de 2005), que derog el
artculo 196 del Cdigo Civil y modifica el artculo 199 del mismo cuerpo legal.
PARENTESCO:
El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos
personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b)
parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que
existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o
antepasado comn En esos trminos est definido en el artculo 28: es aquel que
existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor,
en cualquiera de sus grados.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (Art.
3l inciso 1).
Sommariva desprende de esta disposicin dos reglas importantes:
1.- Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por
varias disposiciones del Cdigo (Art. 15 y 353) en que se habla del cnyuge o
parientes demostrndose de esta manera que aquel no est incluido en estos.
2.- Que el parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de
los cnyuges, pues el artculo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona
que "est o ha estado casada".
No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El
parentesco por afinidad, no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un
impedimento para contraer matrimonio (Art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos 412 y 1.061 del Cdigo
Civil.
LNEA Y GRADO DE PARENTESCO:
Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos
de otros (lnea recta) o de un tronco comn. (lnea colateral, transversal u oblicua).
As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque el padre
desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn
en la lnea colateral u oblicua, porque ambos descienden de un tronco comn: el
padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque

mientras ms cercano confiere mayores derechos.

El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre


e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para
determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo
grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo
grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al
padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por esto, el grado ms cercano de
parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes
colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5 de la anterior Ley de
Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa
una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer
grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (Art. 6).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo
dispone el artculo 31 inciso 2: La lnea y el grado de afinidad de una persona con
un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de
consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn est
en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en
anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los
hermanos de su mujer.

EL MATRIMONIO
Definicin:
El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar
de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen
o cuidado de la madre.
El artculo 102 del Cdigo Civil, lo define como "un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Sus elementos son:
1.
2.
3.
4.
5.
1.

Es un contrato;
Es un contrato solemne;
Que celebran un hombre y una mujer;
Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;
Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
El matrimonio es un contrato:

Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las


principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio.
Hay varias, que pueden resumirse del modo siguiente: a) el matrimonio es un
contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una
institucin.
a)
La tesis de que el matrimonio es un contrato, fue la dominante
desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el
vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que
ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se
apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui
generis, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el
creador de la relacin jurdica.
Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero afirma que "no basta
que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un
contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato aunque los
contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios". Agrega que "las
normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad,
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio". No es
contrato porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo
contrario al que la ley establece.
b)

El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicus defiende esta

concepcin. Es el Estado, quien a travs del oficial civil, une a las partes en
matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable
para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.
c)

El matrimonio es una institucin.

Los partidarios de esta teora, buscan fundar la idea de la indisolubilidad del


matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio.
Esta tesis se resume en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hbner Gallo, que
sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el
acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz
es el propsito de "un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente"
"Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado
por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por
la voluntad de los fundadores. La "sociedad conyugal", formada por los bienes de
ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de
la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de
grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no
puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del
comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.
Ramos Pazos: Cree que el matrimonio es un acto de Estado. Es ste, a travs
del Oficial de Registro Civil, el que une a los contrayentes. Piensa que esta tesis no
contradice la idea de matrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional,
interviene el Estado para declararlos casados. Se dan en el matrimonio los elementos
de toda institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor
por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien
comn (vivir juntos, procrear -es decir formar una familia- y auxiliarse mutuamente);
es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en
la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los
contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.

2.

Contrato solemne:

Las principales solemnidades son la presencia de un Oficial Civil y de dos


testigos hbiles.
3.

Vnculo entre un hombre y una mujer:

Agrega la definicin de matrimonio, que por el matrimonio "un hombre y una


mujer ...". Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo.
Tambin queda claro que los que se unen es, es UN hombre y UNA mujer, en singular,
con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria.

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4.

Unin actual e indisoluble y por toda la vida:

La definicin continua expresando que "se unen actual e indisolublemente y por


toda la vida".
La voz "actual", descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.
Respecto a las expresiones "indisolublemente", y "por toda la vida" si bien se
mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio,
desde que la ley 19.947, introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta
ltima ley, se explic que La Cmara de Diputados no modific el artculo 102 del
Cdigo Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el
divorcio sera una situacin excepcional (Boletn del Senado N 1759-18, p. 37). La
misma opinin la sustenta el profesor Hernn Corral, quien considera que el divorcio,
concebido como un remedio excepcional en ningn caso podr llegar a cambiar la
fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas -se
dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse....
5.

Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Termina la definicin sealando los fines del matrimonio: "vivir juntos, procrear
y auxiliarse mutuamente". Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad
no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos,
de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte.

LEY DE MATRIMONIO CIVIL


En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley -Ley N 19.947establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico, producirn los mismos efectos del
matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias (Art. 20).
REQUISITOS DEL MATRIMONIO:
Hay que distinguir entre: requisitos de existencia; y requisitos de validez.
a) REQUISITOS DE EXISTENCIA:
Son: i) diversidad de sexo de los contrayentes; ii) consentimiento; iii) presencia
del Oficial del Registro Civil.
La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio
(inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es
evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo

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resuelva (justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si


se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el
Director del Servicio de Impuestos Internos, ante el Contralor General de la Repblica
o ante cualquier otro funcionario, por importante que sea, esa unin no es
matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que
es el Oficial de Registro Civil.

No es fcil que se den situaciones como las sealadas. Pero puede ocurrir -y de
hecho se han producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante
funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de
dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la Legacin de Francia en
Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile. (T. 32, sec. 2a, p. 17). En rigor
debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio
celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley
578 de 29 de septiembre de 1925" (T. 50, sec. 1, p. 382.). Sin duda, esta ltima es la
doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio, es importante
porque si el matrimonio es nulo puede ser putativo, y producir los mismos efectos
civiles que el vlido (Art. 51 de la Ley 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a
un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de
Santiago, declar nulo -y no inexistente como corresponda- el matrimonio celebrado
en la Legacin francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e
inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto
adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio,
el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos
sin los cuales no puede concebirse el acto (T. 45, sec. 1, p. 107).

1.- DIVERSIDAD DE SEXO DE LOS CONTRAYENTES: El matrimonio debe


celebrarse entre personas de distinto sexo. La diversidad de sexo es una condicin
esencial del matrimonio, de modo que ante el evento de la celebracin de un
pretendido matrimonio entre personas del mismo sexo, para la ley no existe
matrimonio, pues tal acto no produce efecto alguno y, adems, a degenerado el algo
diverso al matrimonio, probablemente un hecho de connotacin afectiva que opera
como causa de una convivencia entre personas del mismo sexo.
Sobre este punto, cabe plantearse qu ocurre con aquellas personas que,
mediante artificios mdicos, cambian de sexo. El profesor Ramos Pazos seala que
se les debe considerar como individuos del sexo que adquieren, por lo que quedan
habilitados para contraer matrimonio con personas del sexo contrario.
2.- CONSENTIMIENTO: No hay matrimonio si no hay consentimiento por parte de

12

ambos contrayentes. La nueva ley de matrimonio civil ha reconocido y destacado el


papel central del consentimiento en la creacin del matrimonio, segn se ha tenido
ocasin de anotar al comentar la naturaleza contractual del mismo, pues sin l no
puede haber matrimonio y es precisamente sta la razn por la cual en la celebracin
ante el Oficial de Registro Civil ste slo se limita a declarar casados en nombre de
la ley a los contrayentes inmediatamente despus de haber stos manifestados su
consentimiento al responder afirmativamente a la pregunta consistente en: si
consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer (Art. 18 inciso 2).
Se trata, al tenor del citado inciso 2 del artculo 18 de la ley, de un
consentimiento de carcter matrimonial, es decir, dirigido a la formacin del
matrimonio y no a otro acto o negocio jurdico, pues precisamente est definido por
esa concordante de recibirse el uno al otro como marido y mujer.
El consentimiento en materia matrimonial no puede suplirse o substituirse por
ningn acto de potestad alguna, precisamente por la naturaleza del mismo, el cual
contiene, en su dimensin de libertad negativa, el derecho de toda persona a no ser
considerada en el estado civil de casada si no ha ejercitado la facultad de contraer
matrimonio mediante su propia y personal declaracin de voluntad en orden a
constituirlo.
MATRIMONIO POR PODER: En relacin con el consentimiento, es importante tener
presente que el Cdigo Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a
travs de mandatarios. As lo establece el artculo 103: "El matrimonio podr
celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato
deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y
domicilio de los contrayentes y del mandatario".
El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a)
especial, b) solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin
a la regla general del artculo 2.123 de que el mandato sea consensual); y c)
determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los
contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones.
3.- QUE SE VERIFIQUE ANTE OFICIAL DE REGISTRO CIVIL O ANTE UNA
ENTIDAD RELIGIOSA, SIEMPRE QUE ESTE MATRIMONIO SE RATIFIQUE
DENTRO DE PLAZO LEGAL: Nos encontramos aqu con una novedad importante: el
matrimonio, conforme a la nueva legislacin, puede celebrarse no slo ante Oficial de
Registro Civil, sino que la ley acepta que se pueda verificar ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico.- As lo
establece el artculo 20 de la nueva ley de matrimonio civil. Cabe agregar, que esta
personalidad jurdica de las entidades religiosas debe ser reconocida en conformidad
a la Ley 19.638.

Bajo la vigencia de la ley de matrimonio civil de 1884 apareci como indudable


para la doctrina y la jurisprudencia chilena que la presencia del Oficial de Registro

13

Civil era una condicin o requisito de existencia del matrimonio y fue, precisamente, a
propsito de ciertos matrimonios celebrados ante funcionarios diversos al del
Registro Civil que la Corte Suprema sent la opinin conforme a la cual en tales casos
no exista matrimonio.
En el contexto de la nueva Ley de Matrimonio Civil la situacin anterior slo se
adviene equiparable a aquellos matrimonios que son celebrados ntegramente ante el
Oficial de Registro Civil. As, el artculo 17 prescribe perentoriamente que El
matrimonio se celebrar ante Oficial de Registro Civil, que debe ser el mismo que
intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin (Art. 9 a
16 L.M.C.).
Supuesto lo anterior, se mantiene como requisito de existencia del matrimonio
celebrado bajo forma meramente civil que ste se lleve a cabo en presencia del
Oficial de Registro Civil.
DE LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO RELIGIOSO:
Como se ha sealado, el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil establece que
los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico carecen de
todo reconocimiento civil si no se procede a la inscripcin ante un Oficial de Registro
Civil, ya que como lo prescribe la parte final de su inciso 2: si no se inscribe en el
plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno. De esta manera,
indirectamente, se ha introducido un requisito de existencia para el matrimonio civil,
cuando su celebracin se ha iniciado ante un ministro de culto de una entidad
religiosa de derecho pblico, a saber: la inscripcin del matrimonio.

En este caso, es necesario que el acta de matrimonio que otorgue la autoridad


religiosa sea suscrita por el ministro de culto ante el cual se hubiere contrado el
matrimonio religioso. Esta acta debe cumplir las exigencias que consigna el nuevo
artculo 40 bis de la ley 40408 sobre Registro Civil y debe presentarse para su
inscripcin, ante cualquier Oficial de Registro Civil, dentro del plazo de ocho das
contados desde la celebracin del matrimonio. Si no se Inscribe en este plazo, tal
matrimonio no producir efecto civil alguno.
PLAZO PARA RATIFICAR ANTE EL OFICIAL DE REGISTRO CIVIL:
COMENTARIOS: (8 das contados desde la celebracin del matrimonio).
1.- Se trata de un plazo fatal.
2.- Es de das corridos.
3.- El plazo es para presentar el acta al Oficial de Registro Civil y para que se inscriba
el matrimonio (para las dos cosas).
4.- Si no se inscribe el acta dentro del plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto
civil alguno. No es que el matrimonio sea nulo, sino inexistente, no hay matrimonio.
5.- El acta puede ser presentada ante cualquier Oficial de Registro Civil.
Puede sealarse, que en el caso de los matrimonios celebrados ante entidades

14

religiosas de derecho pblico, ser tambin la intervencin del Oficial de Registro Civil
la que le otorgar la existencia y efectos civiles al matrimonio.
CRITICAS A ESTA INNOVACIN:
1.- Puede inducir a problemas: Qu pasa si vigente el plazo muere alguno de los
contrayentes?, los cuales an no tendran la calidad de cnyuges lo hereda el
sobreviviente?. R: El profesor Ren Ramos Pazos piensa que no, porque todava no
habra matrimonio, ya que ste y pese a lo que se diga, slo se va a perfeccionar
cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto de su confesin. De ello deber dejarse constancia en la
inscripcin respectiva, que tambin debe ser suscrita por ambos contrayentes (Art. 20
inciso 3).
2.- La ley habla de que se debe ratificar el consentimiento: Este aspecto ha
sido criticado por la doctrina, por cuanto el verbo ratificar estara mal empleado (se
ratifican los actos nulos o inoponibles). Mejor habra sido decir que los
comparecientes deben repetir o reiterar el consentimiento.
3.- Qu pasa si uno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro
Civil a ratificar su consentimiento? Es delito?. El artculo 7 de la ley sustituye
el artculo 383 del Cdigo Penal por el siguiente: El que engaare a una persona
simulando la celebracin de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor
en sus grados medio a mximo (de 541 das a 5 aos). La doctrina duda en que sea
sta norma la que se debe aplicar en este caso. El profesor Ramos Pazos seala sobre
este punto que no habra sancin penal, sin perjuicio de que pudiera hacerse efectiva
la responsabilidad civil extracontractual.
4.- Problema: Cul es la fecha de matrimonio? la de la ceremonia religiosa
o aquella en que se ratifica el consentimiento?. Esto cobra importancia en
diversos aspectos:
a) Para la aplicacin de la presuncin de paternidad del artculo 184 del Cdigo Civil.
b) Para saber si un bien ingresa o no al activo absoluto de la sociedad conyugal.
c) Para determinar desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin de un ao,
cuando la causal de nulidad de matrimonio es la contemplada en el articulo 48 letra
e) esto es, testigos inhbiles.
Ren Ramos Pazos: Piensa que para todos estos efectos debe estarse a la
fecha de celebracin del matrimonio religioso, ya que al inscribirse en el Registro Civil
dentro del plazo legal, sus efectos deben retrotraerse a la fecha del matrimonio
religioso.
La presentacin del acta y su ratificacin tiene que hacerse personalmente
por los contrayentes. No puede realizarse mediante mandatarios. La ley 19.947
agreg un inciso 2 al artculo 15 de la ley 4.808 sobre Registro Civil, que disipa
cualquier duda. En efecto, el artculo 15 de la ley 4.808, en su inciso 1 permite que
los interesados en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir este trmite

15

personalmente o a travs de mandatarios. Sin embargo, la nueva ley agreg un inciso


2 que dispone: No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose
de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que
es el correspondiente al matrimonio religioso.
Cul es el Oficial de Registro Civil competente para celebrar el matrimonio?
R: En esta materia hay novedades relevantes, porque con la ley que se reemplaza, lo
era el de la comuna o seccin que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio
o hubiere vivido los tres ltimos meses anteriores al matrimonio (Art. 35), pero la
nueva ley deroga el artculo 35 y establece que lo ser cualquier Oficial de
Registro Civil (Art. 9 y 17).
Podemos decir entonces, que hoy no puede darse el caso de que intervenga
en la celebracin de un matrimonio un Oficial de Registro Civil incompetente?. La
respuesta es negativa, ya que los funcionarios pblicos pueden actuar solo dentro de
un determinado territorio, de tal suerte que si lo hacen fuera de l, no son
competentes. Imaginmonos que el Oficial de Registro Civil de Chilln, va a casar a
una pareja en Temuco. se produce un vicio de incompetencia, que puede causar una
nulidad de derecho pblico, de a cuerdo a lo que previenen los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
b) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO:
Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y
espontneo; capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y
cumplimiento de las formalidades legales.
1.

CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS:

De acuerdo a lo que establece el artculo 8 de la ley 19.947, los vicios de que


puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza.
No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del
Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo
Francs. Segn tal tradicin establecer el dolo como vicio del consentimiento
significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal
que en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a
impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.
Cundo se entiende faltar el consentimiento libre y espontneo de los
contrayentes?
R: Falta este consentimiento libre y espontneo en los casos sealados en el artculo
8 de la Ley de Matrimonio Civil:
1.- Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente.

16

2.- Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales que,


atendida a la naturaleza o a los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento.
3.- Si ha habido fuerza en los trminos de los artculos 1.456 y 1.457 del
Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL VICIADO:

La Ley de matrimonio Civil se ocupa de los vicios del consentimiento


matrimonial en su artculo 8, bajo la concepcin segn la cual en aquellos casos en
los cuales se presentan ciertos tipos de error o de fuerza, no obstante haber
consentimiento matrimonial, l no es libre y espontneo y, en consecuencia, se
configuran los correspondientes captulos de nulidad, a los que se refiere la letra b)
del artculo 44 de la misma ley.
En esta materia la ley 19.947 ha introducido una serie de reformas al rgimen
que vena fijado por la derogada ley de 1884. tales reformas, en trminos generales,
son las siguientes:
a) Se elimina el rapto, como causa de falta de consentimiento libre y espontneo.
b) Se ha introducido como causa que genera la falta de consentimiento libre y
espontneo la constituida por el error acerca de alguna de las cualidades personales
que, atendida a la naturaleza o a los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento.
c) Se ha delimitado el campo operativo de la fuerza, como causa de falta de
consentimiento libre y espontneo, no slo por la remisin a los artculos 1.456 y
1.457 del Cdigo Civil, sino mediante la preescisin de requerirse que ella sea:
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vnculo.
As pues, la ley de Matrimonio Civil del ao 2004 mantiene como vicios del
consentimiento matrimonial:
1.- El error.
2.- La fuerza.
1.- EL ERROR:
La Ley de Matrimonio Civil dispone en su artculo 8 que
consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:

falta el

17

A) Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro


contrayente.
B) Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales que,
atendida a la naturaleza o a los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento.
Este especial error de hecho opera desde ahora en dos mbitos distintos; y ello
exige su tratamiento por separado.
A) ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO
CONTRAYENTE: La ley se ha puesto aqu en el caso ms evidente del error de hecho,
cual es el de equivocarse en cuanto a la persona fsica del otro contrayente, ya que
en tal caso, ha habido un falso concepto acerca de la identidad del otro contrayente
en el momento de la celebracin.
Este supuesto de error es difcilmente concebible, si bien pudiera darle una
mayor ocasin la celebracin del matrimonio por poder, ello no significa que sea
imposible.
En el evento de producirse este error acerca de la identidad de la persona del
otro contrayente se incurre en el captulo de nulidad, previsto en la letra b) del
artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil, cuya accin, a diferencia de la regla general
prevista en la parte inicial del inciso 1 del artculo 46 de la misma ley,
corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error (Art. 46
inciso 1 letra b). La accin de nulidad en este caso, tambin, a diferencia de la regla
general contenida en la parte inicial del artculo 48, prescribe en el trmino de 3
aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el
vicio de error.
EJEMPLO: Juan Prez presta su consentimiento para casarse con Rosita Gonzlez y en
realidad lo hace con su hermana gemela Mara, el matrimonio puede anularse en
virtud de este error.
B) EL ERROR EN ALGUNA DE LAS CUALIDADES PERSONALES DEL OTRO
CONTRAYENTE: El error para que vicie el consentimiento tiene que recaer, no en
cualquier cualidad personal, sino que en una cualidad que, atendida a la naturaleza y
fines del matrimonio, sea estimado como determinante para otorgar el
consentimiento.
EJEMPLOS: Persona que se casa ignorando que lo hace con una persona impotente o
estril o de aqul que ignorndolo contrae matrimonio con quien haba sufrido
condena por un delito infamante Tal vez podra ser el caso de quien se casa ignorando
la religin de su pareja, en cuanto esta circunstancia le impida formar descendientes
de acuerdo a ciertos valores que para el afectado puedan ser esenciales o tambin
del que entiende que se casa con una mujer virtuosa en circunstancias de que lo hace
con una conocida prostituta etc.
Los caracteres que configuran este nuevo supuesto de error que se alza como
causa de un captulo de nulidad del matrimonio son los siguientes:

18

a) Existencia de un error, independiente de su causa u origen: La ley civil


chilena solamente requiere que, en el tiempo de celebracin del matrimonio hubiera
existido un error, es decir, un falso concepto o juicio en uno de los contrayentes, sin
que esta disposicin haya diferenciado entre un eventual error doloso y los otros
supuestos de error.
Supuesto lo anterior, si un contrayente arguyere que ha incurrido en el error de
hecho, previsto en la disposicin de la ley civil, lo que deber probar es la existencia
de tal error y no necesariamente la causa que lo origin, de modo que un eventual
engao o fraude cometido por el otro contrayente solamente puede alzarse como un
antecedente que habr de tenerse en cuenta para acreditar la existencia del error y
nada ms.
b) Error que recae en alguna cualidad personal del otro contrayente: El
contrayente cuyo consentimiento resultar viciado ha de haber incurrido en un juicio
errado sobre alguna cualidad personal del otro contrayente.
Tales cualidades personales del otro contrayente pueden ser de diversa
naturaleza, de modo que dentro de ellas se comprendan a las de carcter fsico, como
la aptitud para realizar el acto sexual destinado a la procreacin o el no padecer
determinadas patologas, de ndole moral, como ciertas convicciones ticas o sociales.
c) Cualidad personal determinante para prestar el consentimiento
matrimonial: Se trata, pues, propiamente no de un error determinante para prestar
el consentimiento, sino de carcter determinante de la cualidad personal sobre la que
incide el falso concepto que se tiene de ella. Es decir, la persona al ejercitar sus
facultades crticas y valorativas, deliberadamente ha estimado y ponderado la
referida cualidad personal como la razn que le mueve a prestar el consentimiento al
matrimonio que desea contraer.
d) La naturaleza y fines del matrimonio como criterios para calificar lo
determinante de la cualidad personal: Por ltimo, la ley civil ha establecido
ciertos parmetros para juzgar cul es el mbito en el que ha de examinarse el
carcter determinante, de la cualidad personal para prestar el consentimiento,
pues no basta la sola y unilateral elevacin de tal y cual cualidad a la categora de
elemento esencial para prestar el consentimiento por parte del contrayente, pues es
necesario que ella est ordenada a la naturaleza y los fines del matrimonio.
De lo anterior, se desprenden las siguientes conclusiones:
1.- El carcter determinante de la cualidad personal para prestar el consentimiento
matrimonial, debe referirse a la naturaleza o fines del matrimonio.
2.- La cualidad personal ha de estimarse como determinante para prestar el
consentimiento matrimonial cuando su ausencia impide que se instaure el
matrimonio, caracterizado por aquellos elementos que le dotan de su naturaleza

19

especfica de comunidad de vida y que estn precisados en la propia definicin que el


matrimonio ofrece en el artculo 102 del Cdigo Civil:
- La unin entre un hombre y una mujer: Un error sobre una eventual cualidad
personal de carcter sexual del otro contrayente que atentara contra dicha unin
habra necesariamente de ser considerada como determinante.
- Su naturaleza de comunidad de vida: Una cualidad personal que la impidiera,
como podr ser la eventual condicin homosexual de uno de los contrayentes, no
conocida por el otro, tambin habra de estimarse como determinante.
- La procreacin: La impotencia desconocida por el otro contrayente puede
constituir igualmente una cualidad personal determinante que aparece vinculada a
los fines del matrimonio.
3.- La cualidad personal ha de estimarse como determinante para prestar el
consentimiento matrimonial cuando su ausencia impide que se forme el matrimonio.
4.- Cualquier otra cualidad personal que no aparezca como vinculada a la naturaleza
o fines del matrimonio no podr ser estimada como determinante para prestar el
consentimiento matrimonial, porque una eventual ausencia de ella no obstaculizara
la formacin del matrimonio.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD DERIVADA DEL ERROR COMO
VICIO DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL:
1.- La accin corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error (Art. 46
inciso 1 letra b).
2.- La accin de nulidad en este caso prescribe en el trmino de 3 aos, contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio del error (Art. 48 letra
b).
2.- LA FUERZA:
La Ley de matrimonio Civil considera tambin a la fuerza como vicio del
consentimiento, cuando en el nmero 3 de su artculo 8 declara que falta el
consentimiento libre y espontneo:
Si ha habido fuerza en los trminos de los artculos 1.456 y 1.457 del
Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
Esta disposicin ha reformulado la que se contena en el antiguo nmero 2 del
articulo 33 de la Ley de 1884.
As, la disciplina de la fuerza establecida en esta disposicin se centra

20

bsicamente en la coaccin o fuerza moral, es decir, en una fuerza impulsiva,


que es la que se ejerce para vencer la voluntad de una persona mediante un acto que
le infunde justo temor de verse expuesta a ella misma o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave, si no consciente en la realizacin de un
determinado acto.

ELEMENTOS DE LA COACCIN O FUERZA MORAL:


1.- Un acto de violencia o fuerza: que constituye su elemento objetivo.
2.- El temor: que constituye el elemento subjetivo, y que se traduce en la conmocin
del nimo que experimenta la persona por causa del mal irreparable y grave con el
cual es amenazada.
*Hay una relacin de causa efecto entre la coaccin o fuerza moral y el justo
temor que aquella genera.
Entre estos dos elementos debe existir una relacin de causalidad, pero,
adems, entre ambos y el otorgamiento del consentimiento matrimonial ha de haber
una relacin directa de causalidad, de manera que suprimidos los primeros tal
consentimiento no se habra prestado.
1.- EL ACTO DE VIOLENCIA O FUERZA: Elemento objetivo:
El acto de violencia o fuerza de acuerdo con este nmero 3 del artculo 8 de
la Ley de Matrimonio Civil, y los artculos 1.456 y 1.457 del Cdigo Civil, necesario par
configurar el primer presupuesto de este vicio de consentimiento matrimonial debe
reunir los siguientes caracteres:
1.- Origen externo indiferente: El acto de fuerza puede tener su origen en
una persona o en una circunstancia externa.
Cuando el acto de fuerza lo ejecuta una persona, resulta indiferente si ella es el
otro contrayente o un extrao (Art. 1.457). Para que la fuerza vicie el consentimiento
no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella, pues basta que se
haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento.
*Este nuevo supuesto de una fuerza, provocada por una circunstancia externa y
segn el profesor Ramos Pazos, est pensada en la muchacha soltera que queda
embarazada y que se casa obligada por la presin social que mira con malos ojos a
las madres solteras.
GRAVEDAD DEL ACTO DE FUERZA:
Para que la fuerza vicie el consentimiento, de acuerdo al artculo 1.456 del

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Cdigo Civil, debe ser GRAVE: esto es, capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira
como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave.
La gravedad de la fuerza, no slo se relaciona directamente con el mismo acto
de fuerza, sino con el temor o la impresin que es capaz de provocar en la persona
que la padece y, por ende, atiende a condiciones personales de sta.

2.- EL TEMOR O MIEDO: Elemento subjetivo:

a) Gravedad subjetiva del temor: Ha de tratarse de una impresin fuerte,


producida en uno de los contrayentes, cuya entidad no se determina por parmetros
objetivos, sino por las condiciones personales de la persona que la sufre o
experimenta, como consecuencia de padecer el acto de fuerza y as, es necesario
atender a su edad, sexo y condicin.
De acuerdo con el Cdigo Civil, carece de tal gravedad, el temor reverencial:
esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
b) Naturaleza del temor: La citada impresin fuerte, se manifiesta en el justo
temor de verse expuesta, la persona que padece el acto de fuerza a un mal
irreparable y grave, pero no solo ella, sino tambin, alguno de sus ascendientes o
descendientes (Art. 1.456 inciso 1).

3.- RELACIN DE
CONSENTIMIENTO:

CAUSALIDAD

ENTRE

LA

FUERZA

MIEDO

EL

No solo es imprescindible que el temor sea una consecuencia del acto de


fuerza, sino que ambos, debidamente causados y conectados, sean la causa de haber
prestado el consentimiento matrimonial, el cual no se habra otorgado sin ellos.
*En doctrina y en lo que se refiere a la fuerza como vicio del consentimiento de
los actos y contratos en general, se exige adems, que la fuerza sea INJUSTA,
requisito que no corresponde plantear en el caso del matrimonio, por cuanto siempre
la coaccin tendr ese carcter. La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin
que implica actuar al margen de la ley o contra la ley.
Finalmente, la fuerza es determinante: cuando se ha ejercido con el objeto
de obtener el consentimiento (Art. 1.457 del Cdigo Civil).

22

Por ltimo, cabe sealar que, producida la fuerza, se incurre en el captulo de


nulidad (Art. 44 letra b LMC), cuya accin corresponde exclusivamente al cnyuge que
ha sufrido la fuerza y la accin de nulidad en este caso prescribe en el plazo de 3
aos, contados desde que el hecho que origina el vicio de la fuerza hubiere
desaparecido (Art. 48 letra b).

2.
CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS
DIRIMENTES.
En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.
La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas
sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.

CLASES DE IMPEDIMENTOS:
Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases:
dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte
que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e
impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no
producen nulidad sino otro tipo de sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las
prohibiciones estn en el Cdigo Civil.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES:
Pueden ser de dos clases:
a) Absolutos: Si obstan al matrimonio con cualquier persona, Ej. la demencia,
el vnculo matrimonial no disuelto (Art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) Relativos: Si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, Ej.
vnculo de parentesco (artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
a) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS:
Los establece el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: No podrn contraer
matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los menores de diecisis aos;
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un
trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de

23

modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;


4
Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio,
y
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.
1 VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO:
Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi todas las
legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que
aceptan la poligamia.
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad
del segundo matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia
sancionado por el artculo 382 del Cdigo Penal.
Es bsico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que
el primer matrimonio sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento
no existe (salvo el caso del matrimonio putativo). Por ello el artculo 49 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la
existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este
matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio
precedente.
La accin de nulidad corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges, al
cnyuge anterior o a sus herederos (Art. 46 letra d). La accin podr intentarse dentro
del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges (Art. 48 letra d).
2.- MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS:
Hay aqu tambin un cambio, ya que con la ley anterior, la mujer mayor de 12
aos y el varn mayor de 14 tenan capacidad para contraer matrimonio. La nueva ley
en forma muy juiciosa, eleva a los 16 aos la edad mnima para casarse, tanto para los
varones como para las mujeres.
Esta incapacidad tiene un fundamento de carcter fsico o biolgico, ya que est
directamente vinculada con la capacidad para formar la comunidad de vida en la que
consiste el matrimonio de acuerdo con sus fines y, por ende, ha de entendrsela en
cuanto edad biolgica, ya que todos aquellos aspectos que pudieran tocar a la
madurez psicolgica deben entenderse que caen bajo la disciplina de las reglas
relativas a la carencia de suficiente juicio o discernimiento (Art. 5 nmero 4) o,
eventualmente, al consentimiento libre y espontneo (Art. 8).
Adems, cabe agregar que el propsito de este incremento en la edad mnima
para casarse tiene por objeto fortalecer el grado de compromiso de los contrayentes
con los fines del matrimonio y en ese sentido debe valorarse. Sin embargo, es un

24

hecho que la cifra de menores de edad que contraen matrimonio es escasa y que por
el contrario tiende a aumentar la edad promedio de los contrayentes (la edad en que
se casan la mayor cantidad de mujeres es entre los 23 y 24 aos, en tanto que los
hombres lo hacen entre los 27 y 28 aos).
En todo caso, se advierte que subsiste el artculo 107 del Cdigo Civil: Los que
no hubieren cumplido los 18 aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de
sus padres; si faltare uno de ellos, el otro padre o madre o a falta de ambos, el del
ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo.
La sancin si se incumple este impedimento es la nulidad del matrimonio, que
slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayente, la accin de nulidad se
radicar nicamente en l o los que hubieren contrado matrimonio sin tener 16 aos
(Art. 46 letra a).
Agreguemos de inmediato, que en este caso, la accin de nulidad prescribe en
un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora
de edad (18 aos).
3.- PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR DE UN TRASTORNO O ANOMALA
PSQUICA:
El artculo 5 seala que no podrn contraer matrimonio: 3 Los que se hallaren
privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio
Este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn; y la
existencia de un trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento lo
constitua nicamente la demencia.
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el
impedimento. En primer lugar, uno eminentemente jurdico: imposibilidad de
manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de
que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar
una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta
que la demencia exista al momento de contraer matrimonio para que opere el
impedimento.
En relacin a la causal de padecer de una anomala psquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio este impedimento tiene su origen en el
Derecho Cannico que establece que son incapaces de contraer matrimonio quienes
no pueden asumir
las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de
naturaleza psquica (Canon 1095 N 3). Carlos Lpez Daz expresa que no estamos
aqu en presencia de una privacin del uso de razn como la anterior, sino de un
trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera absoluta.Y
agrega este autor, que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de

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identidad sexual como el fetichismo y el travestismo. (Carlos Lpez Daz, Matrimonio


Civil, Nuevo Rgimen, Edit. Librotecnia, 2004, pp. 60-61). Ramos cree que podran
encontrarse en este caso las personas que padecen el Sndrome de Down. Sin
embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace
pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedaran comprendidos
en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona esta
incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
4.- FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y
COMPROMETERSE CON LOS DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO:
Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el artculo 5
N 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico (N
2 del Canon 1095). Queda comprendido en este caso el de aqul que sin padecer una
enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las
obligaciones y deberes propios del matrimonio.
Esta causal es totalmente nueva en nuestra legislacin civil, proviene del
Derecho Cannico, que se ha preocupado muy en especial de depurar el
consentimiento de los contrayentes, no limitndose a exigir un compromiso
meramente formal, sino de fondo.
En otras palabras, el consentimiento no solo debe ser real (no simulado), libre,
pleno y responsable, sino idneamente proporcionado a la esencia y objeto del
matrimonio.
Nuestra ley toma este principio exigiendo un consentimiento maduro,
suficientemente comprensivo y comprometido con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio.
Para el profesor Ren Ramos Pazos: esta causal debe entenderse como el
desconocimiento prctico de lo que significa el matrimonio unido a una verdadera
incapacidad para comprometerse a l por anomalas de personalidad, de madurez u
otras causas distintas de la privacin de razn o a perturbaciones psiquitricas. Se
trata de una falta de madurez.
No se trata aqu de una carencia de razn, sino de una carencia de la facultad
crtica o estimativa, es decir, de la capacidad para estimar y ponderar, con juicio
prctico, el matrimonio que se ha de contraer y los derechos y obligaciones que le son
esenciales.
El juicio o discernimiento presuponen la capacidad del sujeto para razonar
y para juzgar crticamente determinadas posibilidades en orden a optar por unas u
otras mediante la imprescindible comparacin entre ellas, estimando el pro y el contra
de cada una, para luego formarse un juicio nuevo y propio en orden a contraer el
matrimonio y de las razones o motivos que le han movido a elegirlo o no elegirlo.
La persona ha de tener no slo el uso de razn para aprender cognocitivamente
cules son los derechos y deberes esenciales del matrimonio, sino tambin, debe tener
la capacidad crtica suficiente como para juzgarlos de manera de estimarlos
apetecibles en s, en cuanto, tambin estima apetecible la vida conyugal que se
constituye por el matrimonio.
La persona debe ser capaz de optar deliberadamente por el matrimonio y

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comprometerse con sus derechos y deberes esenciales.


La doctrina y la jurisprudencia cannica sobre esta causal que se conoce como
grave defecto de discrecin de juicio y que puede ayudar a precisar la
interpretacin que harn los tribunales civiles de ella, entiende que para contraer
validamente matrimonio se requiere en el contrayente la existencia del sentido
valorativo, crtico o conciencia moral del objeto del propio matrimonio, de manera que
ste puede asumir su decisin libremente y ejercer el acto humano. En suma, que el
contrayente sea realmente dueo de su decisin.
Por ltimo, cabe consignar que, al igual que lo indica nuestra ley de matrimonio
civil, este grave defecto de discrecin de juicio debe afectar a los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.

5.- NO PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER


MEDIO:
Falta tambin el consentimiento en aquellos casos en los cuales una persona
est incapacitada para manifestar, por cualquier medio, su consentimiento, pues en
este caso es imposible que pueda concurrir a prestar el citado consentimiento, no
porque carezca del uso de razn o porque sea incapaz de obrar con libertad interna y
externa, sino porque est impedido fsicamente para expresarlo.
Este caso equivale al del nmero 4 de la ley anterior, con la salvedad, de que
antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. La nueva ley
admite que pueda manifestarse por seas.
Este impedimento ha sido establecido y precisado con el tenor de la reforma
introducida por la Ley numero 19.904 del 03 de octubre del ao 2003.
Esta nueva redaccin resulta ser ms clara y se orienta en el sentido correcto,
es decir, inhabilita slo a quienes no pueden en modo alguno expresar su
consentimiento.
Esta incapacidad presupone:
a) Uso de razn: No se trata aqu de una incapacidad ligada a la privacin del
uso de razn, sino que presupone una persona que est dotada del uso de ella, pero
que no puede exteriorizar su voluntad en orden a consentir.
b) Exige no poder expresar claramente la voluntad por cualquier
medio.
c) Ejemplaridad de los medios de expresin de la voluntad: Supuesto lo
anterior, la enumeracin que realiza la parte final de esta disposicin debe entenderse
como meramente ejemplar, porque adems de la forma oral, la forma escrita y el
lenguaje de seas, es posible que haya otras, como las expresadas mediante
mecanismos y artificios tecnolgicos de genero computacional, ya existentes para
personas que no pueden hablar, ni escribir, ni expresarse mediante seas.
ELIMINACIN

DEL

IMPEDIMENTO

DIRIMENTE

ABSOLUTO

27

DE

IMPOTENCIA: Recordemos que la ley antigua contemplaba como impedimento


dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (antiguo 4 nmero 3).
Recordemos tambin que haba toda una discusin sobre si se refera solo a la
impotencia coeundi (que es aquella que impide la realizacin del acto sexual) o si
tambin comprenda la generandi (llamada tambin esterilidad, que impide la
procreacin). Con la nueva ley el problema se termina. Se justific esta eliminacin,
entre otras cosas, porque hoy en da, la tecnologa permite superar este problema en
muchos casos. Mantener la causal podra dificultar los matrimonios de personas de
tercera edad o minusvlidos. Otra razn, es que ella, se entiende comprendida dentro
del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante
para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la
nulidad. Luego, si una persona impotente se casa, siendo ignorada esta
circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio
por haberlo contrado con error.
b) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS:

CONCEPTO: Son aquellos que slo impiden la celebracin del matrimonio con
determinadas personas (Art. 6 y 7 de la Ley 19.947).
- Esta clase de impedimentos no impiden a una persona casarse, pero s hacerlo
con determinadas personas.
- Las incapacidades relativas para contraer matrimonio, cuya concurrencia en la
persona de alguno de los contrayentes lo hace invalido respecto de la persona o serie
de personas a las que comprende, estn declarados en los artculos 6 y 7 de la Ley
de Matrimonio Civil, al tenor de lo que en ellos se dispone, son los siguientes:
a) Vnculo de parentesco.
b) Adopcin.
c) Responsabilidad del cnyuge sobreviviente en el homicidio de su
marido o mujer.
*La antigua Ley de matrimonio Civil estableca como impedimentos dirimentes
relativos los siguientes:
1.- Parentesco, 2.- Prohibicin de casarse con el asesino o cmplice en
el asesinato de su marido o mujer y 3.- Adulterio.
1.- VINCULO DE PARENTESCO:
Esta incapacidad se encuentra en el inciso 1 del artculo 6 de la L.M.C y cuyo
texto es el siguiente: No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes
y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.

a) Incapacidad fundada en el parentesco por consanguinidad: Esta

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norma, aceptada universalmente, excluye la posibilidad del matrimonio entre personas


que tienen una relacin de sangre directa, al descender unas de otras, como ocurre
entre padres e hijos.
b) Incapacidad fundada en el parentesco por afinidad, que conforme al
artculo 31 del Cdigo Civil, es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer. EJEMPLOS: Aquel que estuvo
casado y terminado ese matrimonio pretende contraer uno nuevo con la madre de
quien fuera su esposa (la suegra). O tambin, el hombre que pretende casarse con los
hijos de un matrimonio anterior de su ex esposa.
c) Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado: El
parentesco por consanguinidad colateral es el que existe entre personas que
descienden de un tronco comn. Para determinar el grado de parentesco entre dos
parientes consanguneos y suponiendo que nos encontramos frente a un esquema que
representa el rbol genealgico de la familia, se va subiendo desde la ubicacin de un
pariente hasta llegar al tronco comn con el otro y luego se baja hasta llegar a ste
ltimo, constituyendo el nmero de pasos que se den, el grado de parentesco entre
ambas personas.
En este caso, sin embargo, la nueva Ley de Matrimonio Civil se refiere
directamente a los hermanos, por cuanto ellos son exclusivamente quienes se
encuentran en la situacin descrita. Se comprenden los hermanos de doble vnculo o
hermanos carnales, como los de vnculo singular o hermanos paternos o
hermanos maternos (Art. 41 del Cdigo Civil).
*COMENTARIOS PROFESOR RENE RAMOS PAZOS: No hay modificaciones
significativas con respecto al antiguo artculo 5, salvo, que se corrigi el defecto
anterior que hablaba de que no podan contraer matrimonio los colaterales hasta
el segundo grado inclusive, lo que era incorrecto, por cuanto no hay primer grado
en la lnea colateral. De manera que, hoy, igual que ayer, no pueden casarse entre s
los ascendientes con sus descendientes por consanguinidad (padres o abuelos con sus
hijos o nietos), o por afinidad (yerno con suegra o marido con los hijos de su mujer).

PARENTESCO POR ADOPCIN:


En el inciso 2 del artculo 6 de la Ley 19.947 se ha reconocido una restriccin
al ejercicio del derecho a contraer matrimonio, fundada en la adopcin, mediante la
remisin a las leyes especiales que fijan su disciplina.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se
establecen por las leyes especiales que la regulan.
Hoy da la remisin a tales leyes especiales ha de entenderse realizada
singularmente a la Ley 19.620, vigente desde el 27 de octubre del ao 1999.
La Ley 19.620 en su artculo 37 ha previsto que la adopcin, si bien extingue

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todos los vnculos de la filiacin de origen del adoptado para todos los efectos civiles,
no altera las prohibiciones legales para contraer matrimonio fundadas en el
parentesco, ya que tales impedimentos subsisten, a pesar de la adopcin y, por ende,
cualquiera de los parientes biolgicos afectados por la prohibicin puede hacerla
presente ante el Servicio de Registro Civil desde la manifestacin hasta antes de la
celebracin del matrimonio.
El inciso primero del citado artculo 37 de la Ley 19.620 seala lo siguiente: La
adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recprocos establecidos en la ley y extingue sus vnculos de
filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio
Civil, los que subsistirn. Para este efecto, cualquiera de los parientes biolgicos
que menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento ante el
Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del matrimonio y
hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando el
expediente de adopcin.

2.- PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE


FORMALIZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER, O
CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CMPLICE O
ENCUBRIDOR DE ESE DELITO:
El artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil ha formulado de una nueva manera
la tradicional restriccin al ejercicio del derecho a contraer libremente matrimonio al
conyugicidio, y lo ha hecho en los siguientes trminos:
El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su
marido o mujer o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o
encubridor de este delito.
La ley anterior se limitaba a sealar que el cnyuge sobreviviente no poda
contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer ,
redaccin que resultaba por decir lo menos imprecisa, por cuanto no se refera
expresamente al perodo que media entre la comisin del delito y la sentencia
definitiva.
FUNDAMENTOS DE ESTE IMPEDIMENTO:
1.- Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una
persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella.
2.- Ren Ramos Pazos: Seala que esta causal tiene un fundamento eminentemente
de carcter tico.
ASPECTOS DESTACADOS DE ESTA CAUSAL:

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a) El lenguaje utilizado se adecua a la reforma procesal penal (se habla de imputado,


formalizacin de la investigacin).
b) Se incluye en el impedimento al encubridor.
c) Antes se impeda la celebracin del matrimonio slo en el caso del homicidio
calificado (se hablaba de asesinato), hoy basta el homicidio simple.
d) Antes era necesario estar condenado, hoy basta tener la calidad de imputado.
a) INCAPACIDAD RESPECTO DEL IMPUTADO:

- Imputado: Es la persona a quien se le atribuye participacin en un hecho punible


(esta definicin se desprende del artculo 7 del Cdigo Procesal Penal). De tal manera
que en este caso concreto, ha de tratarse de aquella persona a quien se le atribuye
participacin en el homicidio de quien fue cnyuge de la persona suprstite
(sobreviviente).
Supuesto que la nocin de imputado implica la atribucin de participacin,
dentro de ella debe comprenderse a quienes se les atribuya participacin como autor,
cmplice o encubridor (al tenor de lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo Penal).
- Formalizacin de la Investigacin: De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 229
del Cdigo Procesal Penal, la formalizacin de la investigacin es: una
comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de
garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra
respecto de uno o ms delitos determinados.
Para estos efectos, el impedimento en cuestin opera desde el momento en el
cual se produzca la citada formalizacin de la investigacin por el homicidio del
cnyuge de la persona sobreviviente.
- Temporalidad de esta incapacidad: Supuestas las diversas posibilidades
procesales que quedan abiertas para el imputado, la calidad de tal puede desaparecer
y, por lo tanto, desde el momento en el cual pierda la calidad de imputado cesa el
impedimento (sobreseimiento definitivo, decisin de no perseverar, suspensin
condicional etc).
2.- INCAPACIDAD RESPECTO DEL CONDENADO:
- Esta incapacidad opera respecto de la persona que ha sido condenada por el delito
de homicidio del cnyuge de la suprstite, en los trminos que lo dispone el Cdigo
Procesal Penal (Art. 343).
- Afecta, segn lo declara expresamente el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil a
quien ha sido condenado como autor, cmplice o encubridor.

31

- A diferencia de la restriccin que opera respecto del imputado, la tocante al


condenado es perpetua o permanente.
El artculo 7 transitorio de la Ley 19.947 seala que Las incapacidades
referidas a los imputados que se establecen en el artculo 7 de la Ley de Matrimonio
Civil, se entendern hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por
hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal
penal en la regin respectiva.
LA NUEVA LEY ELIMIN EL IMPEDIMENTO QUE SE CONTENA EN EL ARTCULO
7 DE LA ANTIGUA LEY, RELATIVO AL ADULTERIO:
Originalmente el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil estableca que la
mujer no poda contraer matrimonio con su correo en el delito de adulterio.
Posteriormente, el ao 1994, la Ley 19.335 despenaliz el adulterio, al derogar los
artculos 375 al 381 del Cdigo Penal y dio a la norma un sentido diferente,
manteniendo el impedimento tanto para las mujeres como para los varones que
cometieran adulterio civil. Seal: No podr contraer matrimonio el que haya
cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de 5 aos
contados desde la sentencia que as lo establezca.
Este impedimento era criticado, a juicio de don Rene Ramos Pazos: porque no
se divisa razn para impedir el matrimonio de dos personas que, seguramente porque
se amaban, incurrieron en adulterio, condenndolos de esta forma a seguir viviendo
como amantes. Ms razonable y ms de acuerdo a los tiempos que corren, es
permitirles que se puedan casar.
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES:

CONCEPTO: Son ciertas limitaciones que la ley establece, para la celebracin del
matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones, que en ningn caso
consisten en la nulidad del matrimonio.
A diferencia de los impedimentos dirimentes, que estn tratados en la Ley de
Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil (Art. 105 a 116 y 124 a
129).
Se trata de ciertas restricciones legales, que no obstan a la validez del
matrimonio, pero cuyo incumplimiento acarrea determinadas sanciones para quien ha
pasado contra ellas.
Tales prohibiciones legales son:
a) Consentimiento de ciertas personas para que los menores de edad puedan
contraer matrimonio.
b) Impedimento de segundas nupcias.
c) Impedimento de guardas.

32

1.- CONSENTIMIENTO
MATRIMONIO:

PARA

QUE

LOS

MENORES

PUEDAN

CONTRAER

El Cdigo Civil mantiene la tradicional institucin del asenso de cierto


parientes para que el menor de 18 aos y desde ahora, mayor de 16, pueda contraer
matrimonio, supuesto que, de acuerdo con su artculo 105:
No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o
licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn
las reglas que van a expresarse o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona
o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.
Las personas que no requieren del asenso de ciertos parientes son, al tenor del
artculo 106 del Cdigo Civil, los mayores de dieciocho aos, ya que en l se
declara que: Los que hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener
el consentimiento de persona alguna.
De este modo, se ha establecido una prohibicin legal para contraer
matrimonio que pesa sobre los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho,
pues no pueden contraerlo sin el asenso o licencia de determinadas personas y, en el
evento de contraer matrimonio en contravencin a esta prohibicin, el matrimonio NO
es nulo, sino que, simplemente, quien as ha obrado queda expuesto a las sanciones
previstas en los artculos 114 y 115 del Cdigo Civil.
Como es lgico complemento de esta prohibicin legal, en el artculo 12 de la
Ley de Matrimonio Civil se contiene la siguiente regla:
Se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere
necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial del Registro
Civil.
A quienes afecta la prohibicin legal?
R: Estn sujetos a esta prohibicin todas las personas mayores de diecisis aos
y menores de dieciocho aos que quisieren contraer matrimonio.
Esta prohibicin afecta tanto a los hijos de filiacin matrimonial como a los de
filiacin no matrimonial, incluyndose, naturalmente, al adoptado, de acuerdo a lo
establecido en los artculos 1 y 35 de la Ley 19.620.
PERSONAS LLAMADAS A PRESTAR SU ASENSO O LICENCIA:
Las personas llamadas por ley a prestar el asenso o licencia para el matrimonio
del menor de dieciocho aos son distintas en cada uno de los siguientes casos:
a) Hijos de filiacin determinada.
b) Hijos de filiacin indeterminada.

33

c) Adoptados de acuerdo a la ley 7.613.


d) Adoptados de acuerdo a la ley 18.703.
e) Adoptado de acuerdo a la ley 19.620.
1.- HIJOS DE FILIACIN DETERMINADA:
Bajo esta disciplina quedan cubiertos los hijos de filiacin matrimonial y de
filiacin no matrimonial determinada, al igual que el adoptado de acuerdo a la ley 19.
620, supuesto que ste adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes.
El Cdigo Civil ha establecido una ordenacin de las personas llamadas a prestar
el asenso, de modo que a falta de unas son llamadas las otras. tal orden es el
siguiente:
1.- Los padres: Es la primera regla fijada en la parte inicial del inciso 1 del artculo
107 del Cdigo Civil: Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse
sin el consentimiento expreso de sus padres. En igualdad de votos contrarios
preferir el favorable al matrimonio.
2.- El otro padre o madre: Si faltare uno de los progenitores, es llamado a prestar el
asenso o licencia el otro padre o madre.

Cundo se entiende faltar el padre o madre?


R: De acuerdo con las reglas de los artculos 109 y 110 del Cdigo Civil, se entender
que falta el padre o madre en los siguientes casos:
a) Por haber fallecido.
b) Por estar demente (no se requiere decreto de interdiccin, ya que ste tiene una
finalidad eminentemente patrimonial).
c) Por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su
pronto regreso.
d) Por ignorarse el lugar de su residencia.
e) Por haber sido determinada la maternidad o paternidad, en su caso,
judicialmente, contra su oposicin.
f) por estar privados de la patria potestad por sentencia judicial.
g) Por su mala conducta y debido a la cual se hallen inhabilitados para
intervenir en la educacin de sus hijos.
3.- El ascendiente o ascendientes de grado ms prximo: Es lo que establece el
artculo 107 inciso 1 del Cdigo Civil cuando faltaren ambos padres.
As, pues, el ascendiente o ascendientes ms prximos excluyen a los ms
remotos y se entienden faltar en los cuatro casos expresados en el artculo 109 del
Cdigo Civil, aplicndose tambin la regla del inciso 2 del artculo 107, de acuerdo
con lo cual En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.

34

4.- El curador general: A falta del padre, madre o ascendientes, ser necesario al
que no haya cumplido dieciocho aos de edad el consentimiento de su curador general
(Art. 111).
5.- El Oficial de Registro Civil: En defecto de todos los anteriores es llamado por la
ley a prestar el asenso o licencia el Oficial de Registro Civil ante quien ha de celebrarse
el matrimonio (parte final del inciso 2 del artculo 111 del Cdigo Civil).
2.- HIJOS DE FILIACIN NO DETERMINADA:
Cuando se trata de hijos cuya filiacin an no est determinada respecto de
ninguno de sus padres, las personas llamadas, sucesivamente, a prestar el asenso o
licencia son las siguientes:
a) El curador general: Si el menor tuviera un curador general es ste el llamado a
prestar el asenso o licencia de acuerdo a la parte inicial del inciso 3 del artculo 111.
b)El Oficial de Registro Civil: Si no tuviera el menor un curador general es llamado
a prestar el asenso o licencia el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en la
celebracin del matrimonio.

3.- MENOR ADOPTADO DE ACUERDO A LA LEY 7.613:


Si bien la Ley 19.620 del 27 de octubre de 1999 derog la ley 7.613, en su
artculo 45 se dispuso que los adoptados bajo la vigencia de la referida ley 7.613,
continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria.
Las personas llamadas a prestar el asenso o licencia para el matrimonio de
estos adoptados menores son los siguientes:

a) El adoptante: Ello de acuerdo con lo prescrito en el inciso 2 del artculo 15 de la


Ley 7.613 en relacin con el citado artculo 45 de la ley 19.620.
b) Los llamados para el caso de filiacin determinada o no determinada: La
ley 7.613 no fijaba regla alguna para el evento de faltar el adoptante, sin embargo,
como de acuerdo con el inciso primero del artculo 15 el adoptado no rompa sus
relaciones parentales con su familia biolgica y conservaba todos sus derechos y
obligaciones respecto de ella, ha de entenderse que son llamados, en defecto del
adoptante, las mismas personas y en el mismo orden fijados para los hijos de filiacin
determinada, si el adoptado de hallare en tal caso o las llamadas respecto de los hijos
de filiacin no determinada, en caso contrario.

35

4.- MENOR ADOPTADO DE ACUERDO A LA LEY 18.703:


Al igual que en el caso anterior, la Ley 19.620 del 27 de octubre del ao 1999
derog la Ley 18.703, pero en virtud de su citado artculo 45, quienes hubieran sido
adoptados bajo su vigencia continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos
en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.
Se vuelve necesario, entonces, distinguir entre la situacin: a) Del menor que
fue objeto de una adopcin plena; b) Del menor que fue objeto de una
adopcin simple:
a) Menor que fue objeto de una adopcin plena: Este menor, de acuerdo a lo
dispuesto en la Ley 18.703, pasaba a tener el estado civil de hijo del o de los
adoptantes, le son aplicables las mismas reglas que al hijo de filiacin determinada.
b) Menor que fue objeto de una adopcin simple: El asenso o licencia respecto
de estos menores adoptados lo regla el artculo 15 de la citada Ley 18.703 y, para
tales efectos, all fijaba como regla general la siguiente: El adoptante tendr
derecho a consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad.

*Regla especial es la que fijaba el mismo artculo 15, para el evento de tratarse
de cnyuges adoptantes, en cuyo caso, es llamado a prestar el asenso o licencia el
marido y en su defecto, la mujer: En el caso en que los adoptantes sean cnyuges,
este consentimiento corresponder otorgarlo al marido y a falta de ste, a la mujer.
Por aplicacin de las reglas generales, si ambos faltaren, deberan aplicarse los
llamados al curador general, si lo hubiera, y al Oficial de Registro Civil que debe
intervenir en la celebracin del matrimonio.

EPOCA Y FORMA PARA PRESTAR EL ASENSO O LICENCIA:


El consentimiento se puede dar en dos momentos: con anterioridad al
matrimonio o en el acto de matrimonio.
a) Asenso o licencia prestado con anterioridad a la celebracin del
matrimonio: En este caso debe ser otorgado por escrito, de manera que exista una
constancia fehaciente de l.
Supuesta la dualidad de formas de celebracin del matrimonio es necesario
distinguir si ella se realiza ante un Oficial de Registro Civil o ante una entidad religiosa
y un Oficial de Registro Civil:
1.- Celebracin ante un Oficial de Registro Civil: En este caso la constancia
fehaciente del asenso o licencia debe ser acompaada por los contrayentes en el
momento de la manifestacin ante el Oficial de Registro Civil (Art. 12 L.M.C.).

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2.- Celebracin ante una entidad religiosa: Nada ha establecido de manera


expresa la Ley 19.947 para este caso, pero por aplicacin de las reglas generales
contenidas en el inciso 1 del artculo 20, la citada constancia fehaciente deber ser
presentada ante el ministro de la entidad religiosa que celebre el matrimonio.
b) Asenso o licencia prestado durante la celebracin del matrimonio: En este
caso el asenso o licencia puede presentarse en forma oral por la persona llamada a
darlo.
Si el matrimonio se celebra solamente ante Oficial de Registro Civil, de acuerdo
con la parte final del artculo 12 de la Ley, el asenso o licencia debe prestarse en la
manifestacin. Si se celebra ante una entidad religiosa, habr de otorgarse durante
la celebracin, sin que la ley haya previsto una regla especial para este supuesto.
EL DISENSO
El Cdigo Civil prev la posibilidad del disenso.
CONCEPTO: Es la posibilidad que asiste a la persona llamada a prestar el asenso o
licencia para negarse a ella, cuya disciplina es diversa en atencin a la naturaleza de
las personas que deben otorgarlo.
1.- DISENSO DE LOS PADRES O ASCENDIENTES:
El padre, la madre y los ascendientes, en su caso, llamados a prestar el asenso o
licencia pueden negarse a l sin expresin de causa, de acuerdo con las reglas que
se establecen en el artculo 112 del Cdigo Civil, ya que en su inciso primero se
prescribe que Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque
sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de
dieciocho aos. Por su parte, el inciso 2 aclara que solamente estn obligados a
expresar causa el curador general y el Oficial de Registro Civil.
2.- DISENSO DEL CURADOR GENERAL O DEL OFICIAL DE REGISTRO CIVIL:
El disenso del curador general y del Oficial de Registro Civil, en su caso,
necesariamente deben ser con expresin de causa, tal cual lo ordena la parte
inicial del inciso 2 del artculo 112 del Cdigo Civil: El curador y el Oficial de Registro
Civil que nieguen su consentimiento estn siempre obligados a expresar causa.
El disenso de estas personas nicamente puede fundarse en las causas que
taxativamente estn sealadas en el artculo 113 del Cdigo Civil: Las razones que
justifican el disenso no pueden ser otras que stas:
1.- La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el
artculo 116:
Es decir, aqu han de entenderse comprendidas todas las
incapacidades de las que tratan los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil,
ms la prohibicin legal de las guardas.

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2.- El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo


De las segundas nupcias, en su caso: Tales diligencias son las regladas en los
artculos 126, 127 y 128 del Cdigo Civil.
3.- Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole: Esta causa de disenso ha de relacionarse con los fines del matrimonio que,
precisamente atienden al bien de los cnyuges y al bien de la prole.
4.- Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse: Esta causa de disenso se justifica en
la medida en que tales conductas de la persona con quien pretende contraer
matrimonio el menor pueden dificultar la vida en comn y, ahora pueden constituir
causas de nulidad de matrimonio.
5.- Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
6.- No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeo de las obligaciones del matrimonio: Esta causa est vinculada con la
vida en comn, que implica el matrimonio y con las responsabilidades que deben
asumir los contrayentes.
*Cuando el curador general o el Oficial de Registro Civil niegan el asenso o
licencia para que el menor contraiga matrimonio, dispone la parte final del artculo 112
del Cdigo Civil que: En tal caso, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea
calificado por el juzgado competente. El juez competente, de acuerdo con el nmero
4 del artculo 26 de la Ley 16.618, es el Juez de Letras de Menores del domicilio
del menor.

SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO:


Supuesto que se trata aqu de una simple prohibicin legal y no de una
incapacidad para contraer matrimonio, la consecuencia jurdica atribuida al
quebrantamiento de ella no es la nulidad del matrimonio, sino que diversas sanciones
de naturaleza civil, determinadas en los artculos 114 y 115 del Cdigo Civil slo
respecto de los menores sujetos al asenso de sus padres o dems ascendientes.
SANCIONES CIVILES:
1.- Exhederacino o desheredamiento: Es la privacin total o parcial de su
legtima mediante disposicin testamentaria expresa (Art. 1.207 inciso 1 Cdigo Civil).
En efecto, el menor que, obligado a impetrar el asenso o licencia de un ascendiente,
contrajere matrimonio sin el citado consentimiento, podr se desheredado por
cualquiera de sus ascendientes y no solo por aqul cuyo asenso ha faltado.
2.- Prdida de los derechos en la sucesin ab intestato: El menor, igualmente,
pierde la mitad de la porcin de los bienes que le habra correspondido en la sucesin

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intestada de cualquiera de sus ascendientes, cuando estos fallecieran sin testamento.


3.- Revocacin de donaciones: El ascendiente, cuyo asenso o licencia deba
solicitarse y no se hizo, est facultado para revocar las donaciones que hubiera hecho
al menor con anterioridad al matrimonio.
*En ningn caso puede invocarse la falta de asenso o licencia como causa para
privar el derecho de alimentos al menor, de acuerdo con lo que se previene en el
inciso 2 del artculo 115 del Cdigo Civil: El matrimonio contrado sin el
necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos.
SANCIONES PENALES: La Ley 19.947 ha derogado el artculo 385 del Cdigo Penal,
que en su inciso primero castigaba con reclusin menor en su grado mnimo (de 61 a
540 das) al menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su
matrimonio lo contrajere sin el consentimiento de sus padres o de las personas que
para el efecto hagan sus veces (Art. 6 nmero 2 L.M.C.).
Por su parte, la nueva Ley de Matrimonio Civil ha sustituido el artculo 388 del
Cdigo Penal por uno nuevo, en el cual se impone la pena de relegacin menor en su
grado medio (de 541 das a 3 aos) y multa de 6 a 10 UTM al Oficial de Registro Civil
que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan
cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin.
2.- IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS:
El Cdigo Civil en sus artculos 124 a 130 fija reglas especiales para la
celebracin de segundas nupcias, que significan imponer ciertas prohibiciones legales
para contraerlas.
1.- PROHIBICIN GENERAL RESPECTO DE QUIEN TUVIERE HIJOS DEL
PRECEDENTE MATRIMONIO:
La Ley 19.947 ha dado una nueva redaccin al inciso 1 del artculo 124 del
Cdigo Civil: como directa consecuencia de haberse admitido el divorcio en ella, pues
con anterioridad la prohibicin general vinculada a las segundas nupcias solamente
afectaba al viudo o viuda y ahora, a toda persona que deseare tomar nuevamente
estado matrimonial, sea viudo o viuda, divorciado o divorciada, siempre que se hallare
en las siguientes circunstancias:
a) Tener hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su
tutela o curadura.
b) No haber procedido al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o a
cualquier otro ttulo.

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As pues, toda persona puede pasar a segundas nupcias si no tiene hijos del
matrimonio precedente bajo su patria potestad o tutela y curadura, o si, tenindolos,
ha practicado el referido inventario solemne, para cuya prctica debe darse a los hijos
un curador especial (Art. 124 inciso 2 del Cdigo Civil) y tal nombramiento proceder
incluso si los hijos no tuvieran bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de
la madre, circunstancia sta que deber ser testificada por el curador especial (Art.
125 del Cdigo Civil).
En todo caso, dispone el artculo 126 del Cdigo Civil: El Oficial de Registro
Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin
que se le presente certificado autntico del nombramiento del curador especial para
los objetos antedichos, o sin que proceda informacin sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curadura.2.- PROHIBICIN ESPECIAL RESPECTO DE LAS MUJERES:
El artculo 128 del Cdigo Civil establece una regla especial en relacin con la
mujer, cuyo precedente matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por
divorcio, pues se le prohbe pasar a nuevas nupcias en los siguientes supuestos:
1.- Si la mujer est embarazada: No podr contraer nuevo matrimonio sino hasta
despus del parto. El artculo 128 dispone que Cuando un matrimonio haya sido
disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras
nupcias antes del parto.
2.- Si no hubiere seales de embarazo en la mujer: No podr contraer
matrimonio sino hasta despus de cumplidos los 270 das subsiguientes a la
disolucin del matrimonio o a la declaracin de nulidad (Art. 128 inciso primero parte
final).
En este ltimo caso, el inciso 2 del artculo 128 dispone que: Se podrn
rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso
del marido a la mujer.
Por otra parte, para reafirmar la prohibicin, el artculo 129 del Cdigo Civil
dispone que: El Oficial de Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio
de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artculo precedente.
SANCIONES PARA EL EVENTO DE PASAR
CONTRA LA PROHIBICIN:
Las sanciones establecidas para el caso de quebrantar estas prohibiciones
legales son las siguientes:

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1.- Respecto de la prohibicin general del artculo 124: El artculo 127 del
Cdigo Civil, con la nueva redaccin que le ha dado la Ley 19.947, sanciona al viudo o
divorciado o a quien hubiera anulado su matrimonio, cuando por su negligencia
hubiera dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo
124, con la prdida del derecho a suceder al hijo cuyos bienes ha
administrado, tanto en calidad de legitimario como de heredero ab intestato.
2.- Respecto de la prohibicin especial del artculo 128: El artculo 130 inciso 2
del Cdigo Civil impone una sancin no slo a la mujer que hubiera pasado a nuevas
nupcias antes de los trminos fijados, sino tambin a quien ha contrado matrimonio
con ella: Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras
nupcias y su nuevo marido.
SANCIONES PENALES: Respecto de esta prohibicin, se mantiene, junto con las
sanciones penales precedentemente sealadas, una sancin penal, que es la
contenida en el artculo 384 del Cdigo Penal:
El que por sorpresa o engao hiciere intervenir al funcionario que debe
autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley
exige para su celebracin, an cuando el matrimonio sea valido, sufrir la
pena de reclusin menor en su grado mnimo (de 61 a 540 das).
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidacin, la pena ser de reclusin
menor en sus grados medio a mximo (de 541 a 5 aos).
Finalmente, se mantiene el artculo 388 del Cdigo Penal: el cual se impone la
pena de relegacin menor en su grado medio (de 541 das a 3 aos) y multa
de 6 a 10 UTM al Oficial de Registro Civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige
para su celebracin.
3.- IMPEDIMENTO DE GUARDAS:
Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil, que no fue modificado por la ley
que comentamos; y de acuerdo al cual:
Mientras que una persona no hubiere cumplido los dieciocho aos, no
ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes ,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada
por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador
para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una
administracin dolosa.

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AMBITO DE ESTA PROHIBICIN LEGAL:


El campo operativo de esta prohibicin legal solamente es relativo a las tutelas
y curaduras con administracin de bienes, que, en principio, son las generales
(Art. 340 del Cdigo Civil), pues el inciso 1 del artculo 116 del Cdigo Civil solamente
se refiere al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes (del
pupilo). De tal manera, que no es aplicable, por ejemplo, a la curadura ad litem.
Igualmente, se trata de una prohibicin legal que nicamente opera respecto de
pupilos o pupilas menores de 18 aos, salvo que el matrimonio del menor se contrae
con el asenso o licencia del o de los ascendientes llamados a darla, de acuerdo con el
inciso final del artculo 116 del Cdigo Civil: No habr lugar a las disposiciones de
este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento fuere necesario para contraerlo.
Por ltimo, se trata de una prohibicin legal que se mantiene slo mientras no
se haya aprobado judicialmente y con audiencia del defensor de menores, la cuenta de
la administracin del guardador (Art. 116 inciso 1).
PERSONAS A QUIENES AFECTA LA PROHIBICIN LEGAL:
1.- Tutor o curador con administracin de bienes.
2.- Descendientes del tutor o curador.
REQUISITOS DE ESTE IMPEDIMENTO:
1.- Que el pupilo sea menor de 18 aos.
2.- Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor.
3.- Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia.
4.- Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo
hayan autorizado.
*Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el
impedimento.

SANCIONES PARA EL EVENTO DE PASAR


CONTRA LA PROHIBICIN:

El tutor o curador que contrae matrimonio con su pupilo o pupila en


contravencin a esta prohibicin legal se hace merecedor de sanciones civiles
establecidas en el inciso 3 del artculo 116 del Cdigo Civil: La prdida de la
remuneracin por el desempeo de su guarda.
SANCIN PENAL: El nuevo artculo 388 del Cdigo Penal impone la pena de
relegacin menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM al Oficial Civil que
autorice o inscriba un matrimonio prohibido por ley o en que no se hayan cumplido las

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formalidades que ella exige para su celebracin.


*El incumplimiento de estas prohibiciones genera diferentes efectos. Lo importante es
que no producen la nulidad del matrimonio. Las sanciones son de otro tipo. En
trminos generales, podemos decir que son de ndole patrimonial, para el
responsable de la omisin, sin perjuicio de la sancin penal para el Oficial Civil que
autorice el matrimonio sin exigir que se respeten las prohibiciones.

3 REQUISITO DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO: EL CUMPLIMIENTO DE CIERTAS


FORMALIDADES LEGALES:
La nueva Ley de Matrimonio Civil, al igual que lo haca la de 1884, ha erigido a
ciertas formalidades en requisitos de validez de matrimonio, de tal manera que
pueden ser estimadas como solemnidades del mismo, de suerte que su ausencia trae
como consecuencia la nulidad del matrimonio. Sin perjuicio de lo anterior, existen
otras formalidades en sede de celebracin del matrimonio, cuya falta no implica la
nulidad del mismo. Por lo anterior, es que es preciso distinguir dos tipos de
formalidades:
1.- LAS SIMPLES FORMALIDADES: Cuya omisin no acarrea la nulidad del
matrimonio. Estas son:
a) La manifestacin.
b) La informacin.
c) Los cursos de preparacin para el matrimonio:

DE LOS CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO:


ENTIDADES FACULTADAS PARA DICTARLOS: Estos pueden ser dictados por el
Registro Civil o por entidades con personalidad jurdica de derecho pblico, por
instituciones de educacin pblicas o privadas o por personas jurdicas sin fines de
lucro. El contenido de los que no dictare el Servicio de Registro Civil, lo determinar
libremente la institucin que los imparta, con tal de que se ajusten a los principios y
normas de la Constitucin y la ley.
OBJETIVO DE LOS CURSOS: Estos cursos tendrn como objetivo promover la libertad
y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en
relacin con sus derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a
que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
asumirn en la forma ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la
vida en comn.
Los futuros contrayentes podrn eximirse de seguir estos cursos, de comn
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial. La infraccin a esta exigencia no anula el matrimonio ni el rgimen

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patrimonial, sin perjuicio de la sancin que pueda afectar al funcionario que no


comunicare su existencia a los contrayentes en conformidad a la ley (Art. 10inciso
final).
LAS SOLEMNIDADES PROPIAMENTE TALES: Por lo que si no se respetan, el
matrimonio es NULO. Estas son:
a) El matrimonio debe celebrarse ante el Oficial de Registro Civil que
intervino en las diligencias de manifestacin e informacin o ante
representante de una entidad religiosa de derecho pblico.
b) Ante dos testigos hbiles.
LOS ESPONSALES: La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un
hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo
y que no produce obligacin alguna ante la ley civil (Art. 98 inciso 1 del Cdigo Civil).
Las consecuencias jurdicas que derivan de la posicin en la cual la ley comn
ha situado a los esponsales son, entre otras, las siguientes:
a) No hay accin para exigir el cumplimiento del desposorio (Art. 98 inciso 2):
No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio.
b) No hay accin para exigir indemnizacin de perjuicios: No puede invocarse el
incumplimiento de los esponsales como causa directa para exigir la indemnizacin de
eventuales perjuicios derivados de la no celebracin de las nupcias (responsabilidad
extracontractual).
c) No hay accin para exigir multa eventualmente pactada (Art. 99 del Cdigo
Civil).
d) No hay excepcin para retener multa pagada voluntariamente: Pero si uno de
los que prometi el matrimonio futuro y no cumpli la promesa pagare
voluntariamente la multa que se hubiere acordado, tal pago es valido (Art. 99 inciso
2). Si se hubiese pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.

DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO:


Para el estudio de las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:
a) Matrimonios celebrados en Chile:
- Ante Oficial de Registro Civil.
- Ante Ministro de Culto.
- En artculo de muerte.
b) Matrimonios celebrados en el extranjero:

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- Requisitos de forma.
- Requisitos de fondo.
1.- FORMALIDADES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE:
a) ANTE UN OFICIAL DE REGISTRO CIVIL:
Respecto de esta clase de matrimonios debemos distinguir tres etapas:
1.- Diligencias
bsicamente por:

para

la

celebracin

del

matrimonio:

constituidas

- Manifestacin.
- Informacin.
2.- El acto de celebracin del matrimonio.
3.- Actuaciones posteriores a la celebracin.
Las actuaciones de los contrayentes en esta forma de celebracin del
matrimonio admiten representacin: de acuerdo con la regla que se contiene en el
artculo 103 del Cdigo Civil: El matrimonio podr celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto y con la que concuerda la parte final
del inciso 1 del artculo 15 de la Ley 4.808: El poder para contraer matrimonio
deber otorgarse en la forma sealada en el artculo 103 del Cdigo Civil.
El mandato en este caso est, de acuerdo con el referido artculo 103 del Cdigo
Civil, sujeto a las siguientes reglas:
1.- Mandato especial: Es imprescindible que se trate de un mandato especial, pues
el mandatario ha de estar especialmente facultado para este efecto, de manera que
se est aqu en presencia de un mandato especial, que comprende un negocio
especialmente determinado (Art. 2.130 inciso 1 del Cdigo Civil).
2.- Mandato solemne: A diferencia de la general naturaleza consensual del
mandato, en este supuesto se exige que sea otorgado por escritura pblica.
3.- Menciones necesarias en la escritura pblica: Debe indicarse: nombre,
apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

DE LAS DILIGENCIAS PARA LA CELEBRACIN


DEL MATRIMONIO:
Mantiene la Ley 19.947 como diligencias previas al acto de celebracin del
matrimonio tanto a la manifestacin, cuanto a la informacin, aunque con
algunas innovaciones en relacin con la ley de 1884.

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1.- DE LA MANIFESTACIN:
CONCEPTO: Es el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer a
cualquier Oficial de Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante
l.
Es un acto en virtud del cual quienes pretenden contraer matrimonio lo
comunican ante cualquier Oficial de Registro Civil, identificndose ante l y cuya
realizacin est reglada en el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil.
a).- FORMA DE LA MANIFESTACIN:
De acuerdo con el referido artculo noveno de la Ley 19.947, la manifestacin
puede realizarse:
a) Por escrito.
b) Oralmente.
c) Por medio del lenguaje de seas.

1.- MANIFESTACIN POR ESCRITO:


No presenta mayores dificultades y, naturalmente, ella deber contener todas
las indicaciones exigidas en el artculo 9.
Sin perjuicio de lo anterior, pudiera plantearse sobre este punto una cuestin
discutible frente a la posibilidad de una manifestacin por escrito en lengua diversa a
la castellana, cuando uno de los contrayentes perteneciere a una etnia indgena, de
acuerdo con el artculo 2 de la ley 19.253, porque el inciso 1 del artculo 13 de la ley
19.947 prescribe que, en este caso el contrayente podr solicitar que la manifestacin
se efecte en su lengua materna y en sus siguientes incisos parece ponerse en el caso
solamente de la manifestacin verbal, asistida por intrprete.
2.- MANIFESTACIN VERBAL:
La manifestacin oral puede realizarse en lengua castellana, en lengua materna
en el caso de las personas perteneciente a una etnia indgena y as lo soliciten (Art. 13
inciso 1), en cuyo caso, al igual que en el de haber uno de los contrayentes que no
conociere el idioma castellano, la manifestacin se har por medio de un apersona
habilitada para interpretar la lengua del o los contrayentes (utilizacin de intrprete).
En todos estos supuestos, se ordena al Oficial de Registro Civil , respecto de la
manifestacin, que levante: acta completa de ella, la que ser firmada por l y
por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo y autorizada por dos
testigos (Art. 9 inciso 2), y si ha actuado un interprete, en la citada acta se
dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete.

3.- MANIFESTACIN POR MEDIO DEL LENGUAJE DE SEAS:

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Si uno o ambos contrayentes fueren sordomudos que no pudieren expresarse


por escrito, la manifestacin se har por medio de una persona que conozca el
lenguaje de seas (Art. 13 inciso 2).
En este caso, el Oficial de Registro Civil deber levantar el acta a que se refiere
el inciso 2 del artculo 9, en la cual har dejar constancia del nombre, apellido y
domicilio de la persona que ha actuado como conocedora del lenguaje de seas.
b).- ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL:
La manifestacin, a diferencia del rgimen que estableca la antigua ley de
1884, puede realizarse ante cualquier Oficial de Registro Civil, de manera que
aqu se encuentra una de las reglas que elimina la incompetencia del oficial de
Registro Civil como captulo de nulidad matrimonial.
Si el matrimonio no se celebra ante Oficial Civil o ante entidad religiosa de
derecho publico que las partes determinen o si en este ultimo caso no se inscribe con
oportunidad el acta del matrimonio religioso en el Registro Civil, el matrimonio es
inexistente.
c).- CONTENIDO DE LA MANIFESTACIN:
La manifestacin debe contener dos grandes elementos:
a) Expresin de querer contraer matrimonio: Es sin duda, su contenido
imprescindible, tal cual lo seala la parte inicial del artculo 9 de la ley: Los que
quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio del
lenguaje de seas, ante cualquier Oficial de Registro Civil.
b) Indicaciones de la manifestacin: Adems de lo anterior, en la
manifestacin se debe indicar:
1.- Los nombres, apellidos y lugar y fecha de nacimiento de los futuros contrayentes.
2.- El estado civil de solteros, viudos o divorciados de los mismos futuros contrayentes,
y en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de
divorcio, respectivamente.
3.- La profesin u oficio de los futuros contrayentes.
4.- Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos.
5.- Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario para
contraer matrimonio, respecto de lo cual el artculo 12 de la misma ley agrega que:
Se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para
el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se
prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil.

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6.- La indicacin del hecho de no tener los futuros contrayentes incapacidad o


prohibicin legal para contraer matrimonio.
La ley 19.947 ha impuesto una serie de deberes al oficial de Registro Civil, a los
que debe cumplir en el acto de manifestacin y por cuya infraccin solamente incurre
en responsabilidades funcionarias, sin que el incumplimiento de ellos constituya una
captulo de nulidad matrimonial o del rgimen patrimonial del matrimonio (Art. 10
inciso 3 L.M.C.). Tales deberes son los siguientes:
a) Informacin suficiente: El oficial de Registro Civil deber, en el momento
en que los interesados en contraer matrimonio le comuniquen su intencin de
celebrarlo, proporcionarles informacin suficiente acerca de: a) las finalidades del
matrimonio, b) de los derechos y deberes recprocos que produce y c) de los distintos
regmenes patrimoniales del mismo.
b) Prevencin de libertad y espontaneidad del consentimiento: El citado
oficial deber, tambin, prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento
sea libre y espontneo (Art. 10 inciso 2).
c) Comunicacin de existencia de cursos de preparacin para el
matrimonio: El oficial Civil deber adems, comunicarles la existencia de cursos de
preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado.
La realizacin de estos cursos de preparacin para el matrimonio se han
previsto como una obligacin para los futuros contrayentes, no slo porque deben
acreditar ante el oficial de Registro Civil su realizacin, sino porque la misma ley
permite a los futuros contrayentes que se eximan de tales cursos, si lo hacen de
comn acuerdo declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del
estado matrimonial (Art. 10 inciso 3).
Estos cursos tienen por finalidad promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial y contribuir a que quienes deseen formar una familia
conozcan las responsabilidades que ello implica.
2.- DE LA INFORMACIN:

CONCEPTO: Consiste en la declaracin de dos testigos, por lo menos, sobre el


hecho de no tener, los futuros contrayentes, impedimentos y prohibiciones
para contraer matrimonio.
Esta informacin de testigos debe rendirse en el momento de presentarse o
hacerse la manifestacin, y tales testigos deben ser hbiles, es decir, no estar
comprendidos entre las personas a quienes el artculo 16 de la Ley impide que acten
como testigos en las diligencias previas a la celebracin del matrimonio.
No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del
matrimonio: (Art. 16 de la Ley de la Ley de Matrimonio Civil:

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1.- Los menores de 18 aos.


2.- Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia.
3.- Los que se hallaren actualmente privados de razn.
4.- Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y
los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
5.- Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieran
incapacitados para darse a entender claramente.
DEL ACTO DECELEBRACIN DEL MATRIMONIO:
Concluidas la manifestacin y la informacin, se est en condiciones de
proceder a la celebracin del matrimonio, que presenta los siguientes caracteres:
1.- poca de celebracin: El matrimonio puede celebrarse inmediatamente
despus de rendida la informacin, pero tambin puede celebrarse dentro de los 90
das siguientes a la informacin. Supuesto que, por sus trminos, se trata de un plazo
fatal, transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que
repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes (Art. 15).
2.- Lugar de celebracin: El matrimonio puede tener lugar:
a) En el local de la oficina del Oficial de Registro Civil.
b) En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, pero en este caso, dicho
lugar debe estar dentro del territorio jurisdiccional del referido Oficial de Registro Civil.
3.- Oficial Civil de la celebracin: El matrimonio se celebrar ante el Oficial
Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.
4.- Presencia de dos testigos: La celebracin tendr lugar ante dos testigos,
parientes o extraos, quienes deben ser hbiles, al tenor de lo prescrito en el artculo
16, so pena de incurrirse en el captulo de nulidad previsto en el artculo 45.
5.- CEREMONIA DE CELEBRACIN:
Las actuaciones que comprende el acto de celebracin son las siguientes:
a) Lectura de la informacin: El Oficial de Registro Civil, en el da de
celebracin y delante de los contrayentes y testigos, deber leer la informacin de los
dos testigos.
b) Prevencin de la libertad y espontaneidad del consentimiento: El
mismo Oficial deber reiterar a los contrayentes la prevencin sobre la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontneo.
c) Lectura de artculos del Cdigo Civil: Deber, tambin, el oficial leer los
artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil, es decir, algunos de los que se ocupan de las

49

obligaciones y derechos entre los cnyuges.


d) Pregunta a los contrayentes: Finalizada la lectura de los artculos, el
Oficial de Registro Civil preguntar a los contrayentes: Si consienten en recibirse
el uno al otro como marido y mujer, es decir, les interroga para que expresen su
consentimiento al matrimonio o para que no lo presten.
e) Declaracin de hallarse casados: Si los contrayentes han respondido
afirmativamente a la pregunta anterior, el oficial de Registro Civil: Los declarar
casados en el nombre de la ley.

DE LAS
MATRIMONIO:

ACTUACIONES

POSTERIORES

LA

CELEBRACIN

DEL

Una vez declarados como marido y mujer, debe procederse a las siguientes
actuaciones:
1.- LEVANTAMIENTO Y SUSCRIPCIN DEL ACTA: De la celebracin del matrimonio
ha de levantarse, por el Oficial de Registro Civil, acta de todo lo obrado y ella
deber ser firmada por el mismo funcionario, por los testigos y por los cnyuges, si
supieren y pudieren hacerlo (Art. 19 inciso 1).
2.ADVERTENCIA
PRIVADA
A
LOS
CNYUGES
SOBRE
EVENTUAL
RECONOCIMIENTO DE HIJOS COMUNES: Ya en estado de casados, manda el
artculo 37 de la Ley 4.808, con su nueva redaccin, que: El Oficial de Registro Civil no
proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio,
para los efectos de lo dispuesto en el articulo siguiente: el artculo siguiente al que se
refiere la disposicin transcrita es el artculo 38 de la ley 4.808, que seala: En el acto
de matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil, podrn los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad y la
inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso
2 del artculo 185 del Cdigo Civil.
3.- INSCRIPCIN: Una vez levantada la referida acta y debidamente firmada, el
Oficial de Registro Civil debe proceder a la inscripcin del matrimonio en el Libro de
Registro de Matrimonios.
Por su parte, el artculo 40 de la Ley de Registro Civil declara como esenciales
las siguientes menciones que debe contener la inscripcin del matrimonio:
a) El lugar, da, mes y ao en que se hace.
b) Nombre y ay apellidos paterno y materno de cada uno de los contrayentes y
el lugar en que se celebre.

50

c) Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento,


sobre el hecho de no existir impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio
y sobre el lugar del domicilio o residencia de los contrayentes.
d) Firma de los contrayentes, de los testigos y del Oficial Civil.
La omisin del acta o de la referida inscripcin, no constituyen captulos de
nulidad de matrimonio y darn pie a un problema de prueba del matrimonio, supuesto
que al tenor del inciso 1 del artculo 305 del Cdigo Civil: El estado civil de casado,
separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo, se acreditar
frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y
de nacimiento o bautismo. Sin perjuicio de lo cual el inciso 1 del artculo 309 del
mismo Cdigo declara que: La falta de partida de matrimonio podr suplirse por otros
documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebracin del matrimonio y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de
ese estado civil. Finalmente, el artculo 310 del Cdigo Civil aclara que: La posesin
notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los
supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y
en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido
y por el vecindario de su domicilio en general.
DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE UNA ENTIDAD RELIGIOSA Y
UN OFICIAL DE REGISTRO CIVIL:
1.- ENTIDADES RELIGIOSAS ANTE LAS QUE PUEDEN CELEBRARSE EL
MATRIMONIO:
Naturalmente, al amparo de las respectivas garantas constitucionales y de la
ley 19.638, todas las personas pueden celebrar su matrimonio en el marco de sus
respectivas creencias sin ms limitaciones que las que le imponen la Constitucin y las
leyes, pero una cuestin distinta es la de determinar qu matrimonios celebrados ante
entidades religiosas pueden llegar a producir efectos civiles.
El artculo 20, en su inciso primero, parte inicial de la Ley de Matrimonio Civil
dispone en esta materia lo siguiente:
Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que
el matrimonio civil, siempre que ......
De este modo, solamente pueden celebrar matrimonios, con miras su posterior
reconocimiento de efectos civiles las entidades religiosas que gocen de personalidad
jurdica de derecho pblico, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 19.638 de 14
de octubre de 1999.
Qu se entiende por entidad religiosa?

51

R: Lo que se entiende por entidad religiosa est precisado en el artculo 5 de la


Ley 19.638, que seala: Cada vez que esta ley emplea el trmino entidad
religiosa, se entender que se refiere a las iglesias, confesiones e
instituciones religiosas de cualquier culto. Por su parte, el artculo 4 de la
misma ley aclara que: Para los efectos de esta ley se entiende por iglesias,
confesiones o entidades religiosas a las entidades integradas por las personas
naturales que profesan una determinada fe.
El artculo 8 de esta citada ley seala que las entidades religiosas podrn crear
personas jurdicas de acuerdo con la legislacin vigente y en su artculo 10 se detallan
los trmites que deben realizarse para constituir una persona jurdica que, al tenor de
su inciso final, goce de personalidad jurdica de derecho pblico por el solo ministerio
de la ley. Las gestiones y actuaciones necesarias para que opere este efecto, son las
siguientes:
a) Inscripcin en el registro pblico que llevar el Ministerio de Justicia de la
escritura en que consten el acta de constitucin y sus estatutos.
b) Transcurso del plazo de 90 das desde la fecha de inscripcin en el Registro,
sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin; o si, habindose deducido
objecin, sta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la
justicia.
c) Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin, que
incluya el nmero de registro o inscripcin asignado.
Cumplidas las gestiones anteriores, se hace aplicable el inciso final del artculo
11 de la Ley 19.638: Desde que quede firme la inscripcin en el registro pblico, la
respectiva entidad gozar de personalidad jurdica de derecho pblico por el slo
ministerio de la ley.
*Para fines del ao 2003 existan en Chile al menos 250 entidades religiosas que
gozan de personalidad jurdica de derecho pblico ante las cuales es posible celebrar
un matrimonio que, posteriormente, puede producir efectos civiles.
CUMPLIMIENTO
MATRIMONIO:

DE

REQUISITOS

PARA

LA

CELEBRACIN

DEL

Si los contrayentes optan por celebrar su matrimonio ante una entidad religiosa
que goce de personalidad jurdica de derecho pblico con la finalidad de que tal
matrimonio posteriormente produzca efectos civiles, es imprescindible que, al tenor
del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, tal matrimonio cumpla con los
requisitos contemplados en la ley, y en especial, con todo lo prescrito en el captulo
1 de la Ley 19.947:
De esta manera, el ministro de culto de la entidad religiosa que celebre un
matrimonio deber, si pretende que tal matrimonio llegue a producir efectos civiles,

52

verificar que los contrayentes cumplan con todas las exigencias que les impone la ley
19.947, en lo referente a la capacidad, prohibiciones, consentimiento libre y
espontneo, presencia de testigos hbiles etc. Pero adems deber hacerlo para no
exponerse a una sancin penal, ya que el nuevo artculo 388 del Cdigo Penal le
impone una multa de 6 a 10 UTM si autoriza un matrimonio prohibido por la ley.
RITO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO:
El sistema establecido por la ley 19.947 simplemente significa que es el rito
matrimonial el que queda entregado a la propia disciplina de la entidad religiosa,
materia sobre la cual debe recordarse que este aspecto constituye parte del contenido
esencial de la libertad religiosa y de culto (libertad de celebrar sus ritos).
En este aspecto podra suscitarse una cuestin tocante a la posibilidad de
celebrar el matrimonio ante entidad religiosa mediante mandatario, si su propia
disciplina lo prev, cual es el caso de la Iglesia Catlica Apostlica Romana.
LEVANTAMIENTO DEL ACTA QUE ACREDITE LA CELEBRACIN DEL
MATRIMONIO Y SU INSCRIPCIN:
La entidad religiosa que goce de personalidad jurdica reconocida por el Estado
ante el cual los contrayentes hubieren celebrado el matrimonio religioso debe
extender un acta en la cual, ha de acreditarse:
a) La celebracin del matrimonio.
b) El cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez.
El contenido y los requisitos que debe cumplir la citada acta se regulan en el
nuevo artculo 40 bis de la Ley 4.808 del Registro Civil, al igual que lo tocante a su
presentacin por parte de los contrayentes ante cualquier Oficial de Registro Civil
dentro del plazo fatal de 8 das contados desde la celebracin del matrimonio religioso.
Debe adjuntarse al acta el documento que acredite la personera del ministro de
culto respectivo.
Por su parte, el artculo 388 del Cdigo Penal impone la sancin de presidio
menor en cualquiera de sus grados, al ministro de culto que, con perjuicio de tercero,
cometiere falsedad en el acta o certificado de matrimonio religioso destinados a
producir efectos civiles.
En la parte inicial del inciso 3 del artculo 20 se dispone que una vez
presentada el acta de que se trata: El Oficial de Registro Civil verificar el
cumplimiento de los requisitos legales, y que, si de la referida verificacin, resultare
evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley ,
el Oficial de Registro Civil podr denegar la inscripcin y de tal negativa se podr
reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Adems, el Oficial de Registro Civil no limita su actuacin al simple acto de
verificacin, sino que adems debe realizar tres nuevas actuaciones:

53

a) Dar a conocer a los cnyuges los derechos y deberes que les corresponden
de acuerdo con la ley.
b) Manifestar privadamente a los contrayentes la posibilidad legal de reconocer
a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio.
c) Recibir de los comparecientes la ratificacin del consentimiento que ya
haban prestado ante el ministro de la entidad religiosa.
Solo una vez que han concluido las actuaciones precedentes, el Oficial de
Registro Civil debe proceder a la inscripcin del matrimonio, que, al tenor de la
nueva redaccin dada al nmero 1 del artculo 4 de la Ley de Registro Civil,
naturalmente ha de realizarse en el libro de matrimonios.
En esta materia, finalmente, la ley 19.947 ha sustituido el artculo 389 del
Cdigo Penal por uno nuevo, cuyo texto es siguiente: El tercero que impidiere la
inscripcin, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad
autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de
presidio menor en su grado mnimo o multa de 6 a 10 UTM.
FECHA DEL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS CIVILES:
Es la inscripcin del matrimonio en el libro respectivo llevado por el Oficial de
Registro Civil, dentro del plazo de ocho das y con las dems exigencias legales, la
que surte el efecto de generar las consecuencias civiles del matrimonio, pues declara
que tales efectos slo se producen desde su inscripcin ante un Oficial de
Registro Civil, sin que ellos se retrotraigan al momento de la celebracin del
matrimonio religioso.
OBSERVACIONES: Se presenta una situacin anmala entre el momento de la
celebracin del matrimonio ante la entidad religiosa y el de su inscripcin, porque
antes de verificada sta no tienen, las dos personas que lo celebraron ante una
entidad religiosa, el estado civil de casados, pero adems surge la cuestin de
determinar Cul es el momento de la celebracin del matrimonio?.
La respuesta a la pregunta anterior es relevante para una serie de efectos, tales
como los siguientes:
a) Presuncin de paternidad: Porque de acuerdo con el inciso 1 del artculo
184 del Cdigo Civil: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o al
divorcio de los cnyuges.
b) Donaciones por causa de matrimonio: Porque el artculo 1.786 seala
que son tales las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el
matrimonio y en consideracin a l y las donaciones que un tercero hace a cualquiera
de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l.
c) Nulidad de matrimonio: Porque de acuerdo con el artculo 44 de la Ley de

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Matrimonio Civil: El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin.
d) Incapacidad del vnculo matrimonial no disuelto: Porque es desde el
momento de la celebracin en el cual se incurre en esta incapacidad para contraer
matrimonio (Art. 5 nmero 1 L.M.C.).

El legislador entiende que la fecha de celebracin del matrimonio no es la de las


actuaciones ante la entidad religiosa, SINO LA FECHA DE SU INSCRIPCIN ANTE EL
OFICIAL DE REGISTRO CIVIL, aplicndose, entonces, desde tal momento el inciso final
del artculo 20 de la ley.
MATRIMONIO EN ARTCULO DE MUERTE:
CONCEPTO: Es aquel que se contrae cuando uno de los contrayentes se halla
amenazado por algn peligro del que se tema por su vida.
Se caracteriza por los siguientes elementos:
a) Celebracin slo ante el oficial de Registro Civil: No es posible la
celebracin del matrimonio in articulo mortis ante una entidad religiosa y que luego tal
matrimonio llegue a producir efectos civiles, pues, al tenor del inciso 1 del artculo 41
de la Ley de Registro CIVIL: Los matrimonios en artculo de muerte pueden celebrarse
ante cualquier oficial de Registro Civil.
b) Lugar de celebracin: Ellos pueden celebrarse en cualquier lugar (Art. 41
inciso 1 de la Ley de Registro Civil.
c) Exencin de manifestacin e informacin: El matrimonio en artculo de
muerte podr celebrarse ante el oficial de Registro Civil, sin los trmites previos de la
manifestacin e informacin (Art. 17 L. M. C.).
d) Relevo de cursos de preparacin del matrimonio: Por razones
evidentes, no se aplican en este caso las reglas fijadas en el inciso 3 del artculo 10
de la Ley de Matrimonio Civil, es decir, no es necesario que los contrayentes acrediten
haber realizado los referidos cursos.
e) Indicacin especial en el acta: Deber especificarse en el acta de lo
obrado: el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba (Art. 19 L. M. C.).
f) Anotacin especial en la inscripcin: El oficial de Registro Civil anotar en
la respectiva inscripcin, las circunstancias en que se ha efectuado el matrimonio y,
especialmente, la de haberse celebrado en artculo de muerte (Art. 41 inciso 2).
g) En materia de nulidad de matrimonio: En cuanto a la titularidad de la
accin, sta tambin le corresponde a los herederos del cnyuge difunto, y en lo

55

tocante a la prescripcin de tal accin, la cual es de 1 ao, contados desde la fecha de


fallecimiento del cnyuge enfermo (Art. 46 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).
DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:
La ley 19.947 ha fijado una disciplina general respecto de la celebracin de
matrimonios en el extranjero y de los requisitos de forma y de fondo que le son
aplicables, eliminndose la diferencia que se consagraba en el artculo 15 de la Ley de
1884 y en el, hoy derogado, artculo 120 del Cdigo Civil en relacin con los
matrimonios que en pas extrao contraan extranjeros y los que contraas chilenos
fuera del pas.
La regla general en esta materia la fija la parte inicial del inciso 1 del artculo
80 de la ley de Matrimonio Civil:
Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que
establezca la ley del lugar de su celebracin.
Sin perjuicio de lo anterior, la misma ley 19.947 establece una serie de
excepciones o limitaciones a la referida regla general:
a) Solo es matrimonio el contrado entre un hombre y una mujer: Sin
perjuicio de lo que eventualmente pueda disponer algn derecho extranjero en cuanto
a tener por matrimonio a una unin no heterosexual, la ley chilena no reconoce como
matrimonio a tal situacin.
b) Las incapacidades para el matrimonio deben respetarse: Si se celebra
un matrimonio en pas extranjero en contravencin a las incapacidades previstas en
los artculos 5, 6 y 7 de la ley 19.947, dicho matrimonio podr ser declarado nulo en
conformidad a la ley chilena (Art. 80 inciso 2).
c) El consentimiento libre y espontneo es imprescindible: No valdr en
Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontneo de los contrayentes (Art. 80 inciso 3).
Cuando ha sido un chileno quien ha contrado matrimonio en el extranjero, el
artculo 4 nmero 3 de la ley 4.808 fija la disciplina de su inscripcin en el libro de
matrimonios correspondiente:
PROCEDIMIENTO: Los matrimonios celebrados fuera del pas por un chileno con un
extranjero o entre dos chilenos, se inscribirn en el Registro de la Primera Seccin de
la comuna de Santiago. Para efectuar esta inscripcin, cualquiera de los contrayentes
remitir, debidamente legalizados, los antecedentes que correspondan, al Ministerio
de Relaciones Exteriores. Este departamento verificar la autenticidad de los
documentos y los enviar al Conservador del Registro Civil, quien dispondr la
inscripcin correspondiente.
Si los matrimonios de extranjeros, celebrados en el extranjero, tuvieren que ser

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inscritos, para ciertos efectos, el inciso 2 del artculo 8 de la Ley 4.808 dispone que
la referida inscripcin se efecte en el Registro de la Primera Circunscripcin de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial del Registro Civil que
corresponda el certificado de matrimonio legalizado.

LOS REQUISITOS DE FORMA:


Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen
por la ley del pas en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en
esta materia el mismo principio que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para los
instrumentos pblicos.
LOS REQUISITOS DE FONDO :
Se refieren a la capacidad y al consentimiento. Tambin se rigen por la ley
del lugar de su celebracin. Sin embargo, el artculo 80 contiene 2 excepciones:
1.- Deben respetarse los impedimentos dirimentes (Art. 5, 6 y 7 de la ley
19.947).
2.- No valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin
el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
- Por aplicacin de la primera excepcin, no sera valido en Chile, por ejemplo, el
matrimonio de personas menores de 16 aos.
- Respecto de la segunda excepcin, entendemos que no vale en Chile el
matrimonio celebrado en el extranjero si en la formacin del consentimiento se
incurri en los vicios que establezca la ley de ese pas, que pueden ser distintos a los
que contempla la ley chilena. Un matrimonio celebrado sin consentimiento libre y
espontneo vulnera el orden pblico chileno y, adems, es contrario al artculo 17
punto 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica. El profesor Enrique Barros, quien
intervino en la discusin parlamentaria, explic el alcance de esta norma, sealando
que hay muchos sistemas jurdicos, en la tradicin juda, por ejemplo, que permiten
que el viudo tenga el derecho compulsivo a casarse con la hermana de la mujer
fallecida. A este tipo de matrimonios, en que no interviene la voluntad de una de las
partes, tambin se le niega valor en el derecho chileno.
EN CUANTO A LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN PAS
EXTRANJERO:
En cuanto a los efectos, produce este matrimonio celebrado en el extranjero, los
mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile. Luego, y por aplicacin del
artculo 81, queda regido por la ley chilena.
Cabe agregar que el artculo 80 que estamos comentando, dice algo que no
estaba en el artculo 15 de la ley antigua, pero que era obvio, que el nico matrimonio

57

celebrado en el extranjero que vale en Chile es el que se contraiga entre un hombre y


una mujer.
Por su parte, el artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, que
es el relativo al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado en
Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de
conformidad con la ley chilena (inciso 1). Y el inciso 2 agrega: Del mismo modo, el
cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado
en Chile.

DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES

El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata De la separacin de los


cnyuges, distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) separacin judicial.

SEPARACIN DE HECHO:
La Ley de Matrimonio Civil, trata la separacin de hecho, buscando regular las
consecuencias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos,
cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los
hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y
para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando
estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los artculos 21 y
siguientes de la ley.
Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin
La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) de comn acuerdo y b)
judicialmente.
1.

Regulacin de comn acuerdo.

Se refiere a ella el artculo 21: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn,


de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa
y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere a su
cuidado
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.

58

Es importante este acuerdo porque, si cumple los requisitos que en seguida se


vern, dan fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es
importante cuando se demanda el divorcio, como se desprende del artculo 55 de la
ley.
Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la
convivencia.

Segn el artculo 22, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia


cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura
pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (ntese que debe
cumplir ambos requisitos: extendida ante notario pblico y protocolizada); b) acta
extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente.
Adems si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin,
subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la
convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (art. 22 inc. 2). Al discutirse la
ley se puso como ejemplo de esta situacin, el caso en que en el acuerdo se constituya
un usufructo sobre un bien raz.
Este artculo agrega finalmente que La declaracin de nulidad de una o ms de
las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos
sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia.
2.

Regulacin judicial.

Si los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se


refiere el artculo 2l, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23).
Lo importante de esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto
de cualquiera de las materias sealas en el referido artculo 2l (alimentos, tuicin,
etc.). As lo dice el artculo 23: A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr
solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones
mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias
vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como
los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendrn con
ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
El artculo 24 agrega que Las materias de conocimiento conjunto a que se
refiere el artculo precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el
juicio en el cual se susciten (inc. 1).
Como se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad de competencia
(art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economa

59

procesal para las partes.


Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulacin judicial.
Cuando la regulacin de las materias sealadas en el artculo 2l, se hace
judicialmente, el cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin
de la demanda (art. 25 inc.1).

Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia.


De lo dicho resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los
siguientes casos:
a)
Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los
instrumentos contemplados en el artculo 22;
b)
Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias
que indica el artculo 23, caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la
demanda (art. 25 inc. 1); y
c)
Hay un tercer caso, contemplado en el artculo 25 inciso 2: Asimismo, habr
fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo
uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado
constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro
cnyuge. En estos casos se trata de una gestin voluntaria a la que se podr
comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las reglas
generales.

(El art. 2 transitorio de la Ley 19.947 dispone: Los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirn por ella en lo relativo a la
separacin judicial, la nulidad y el divorcio no regirn las limitaciones sealadas en
los arts. 22 y 25 para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los
cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha a aceditado si los medios
de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese
hecho, es decir, los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004,
fecha en que entr en vigencia la ley, pueden probar el cese de la convivencia por
cualquier medio, eso s con la limitacin indicada).

Separacin judicial
El prrafo 2 del Captulo III de la ley, arts. 26 al 41 trata de la separacin
judicial.

60

Causales de separacin judicial


La separacin judicial se puede demandar:
a)
Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que
constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.(art. 26 inc. 1). El adulterio no es causal de separacin judicial cuando
exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (inc. 2)
En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al
cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26 inc. 3);
b)
Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27
inc. 1).
En este caso, si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar
un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artculo 2l. Se entender que es suficiente si resguarda el
inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges
cuya separacin se solicita.
Hernn Corral estima que por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo
legal -se refiere a la nueva Ley de Matrimonio Civil- si los cnyuges obtienen de
comn acuerdo la separacin personal hay que entender que optan por esa frmula de
regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como un rgimen de
regulacin de la ruptura alternativa al divorcio. No ser admisible, entonces que uno
de ellos pretenda extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el cese de la
convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se aplicar aqu la doctrina de
los actos propios. El cnyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la
vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su marido o mujer, no podra
luego ir contra su propia decisin y solicitar el divorcio unilateral, imponindole este
estado civil a su consorte. Ramos no comparte esta opinin. Cree que la separacin
judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte, que lo que se resuelva
respecto de la primera no puede inhabilitar a los cnyuges para interponer una
demanda de divorcio.
LA
ACCIN
IRRENUNCIABLE.

PARA

DEMANDAR

LA

SEPARACIN

JUDICIAL

ES

As lo establece el artculo 28.


Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar
de cada uno de los miembros que la integran.

61

De acuerdo al artculo 30 cuando los cnyuges se encontraren casados en el


rgimen de sociedad conyugal cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la
adopcin de las medidas provisorias que estimen conducentes para la proteccin del
patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Ello si
perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaracin de
bienes familiares de acuerdo a las reglas generales.
Contenido de la sentencia que declara la separacin.
Segn el artculo 31 debe:
a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el artculo 21, a menos que se
encuentren regulados o no procediere la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar
expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar
tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere
incompleto o insuficiente (art. 31 incs. 1 y 2); y
b)
Debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los
cnyuges, si as se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 3l
inciso final). Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en sociedad
conyugal o participacin de gananciales. Esta norma constituye una excepcin a la
regla general de que la liquidacin de la sociedad conyugal, se debe hacer en
conformidad a las normas de la particin de bienes, por un rbitro de derecho.
EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL:
La sentencia de separacin judicial producir sus efectos desde que quede
ejecutoriada. Debe adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial. Dice el artculo 32 que La separacin judicial produce sus efectos desde
la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la
sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, ser
oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los
habilita para volver a contraer matrimonio.
a) A partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cnyuges
el estado civil de separados judicialmente. La prueba de este nuevo estado
se hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn la modificacin
que la ley 19.947 introduce al artculo 305 del Cdigo Civil.
b)
Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con
excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos,
como los deberes de cohabitacin y de fidelidad (art. 33).
c)
Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda
constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (art. 34). Concordante con ello

62

el nuevo art. 173 del Cdigo Civil dice: Los cnyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del
artculo 159, es decir, los cnyuges separados judicialmente pasan a tener el rgimen
de separacin de bienes.

d)
En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que
se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge, caso en que el juez
efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar
constancia en la subinscripcin (art. 35). Para estos efectos, la ley 19.947 sustituy el
artculo 1182 inciso 2 del C. Civil privando de la calidad de legitimario al cnyuge que
por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial y dio una nueva redaccin al
artculo 994, que ahora paso a decir: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere
dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido.
e)
En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el prrafo
V del Titulo VI del Libro I del Cdigo Civil (art. 35 inc. 2). El nuevo texto del artculo l75
(que establece la ley 19.947) prescribe: El cnyuge que haya dado causa a la
separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de
lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en este caso, el juez reglar la
contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.
f)
De acuerdo al artculo 178 del Cdigo Civil, en el nuevo texto dado por la ley
19.947, se aplica a los cnyuges separados la norma del artculo 160, segn el cual
ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a
sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesario.
g)

No se altera la filiacin ya determinada (art. 36).

h)
El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin del
artculo l84 del Cdigo Civil, de tener por padre al marido (art. 37). No obstante, podr
el hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Esto ltimo es lgico pues importa un reconocimiento voluntario.
i)
La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las
donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio
motivo a la separacin judicial (art. 1790 en el nuevo inciso 2 agregado por la ley
19.947).
j)
Los cnyuges separados judicialmente pueden
compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto).

celebrar

contratos

de

k)
No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su
marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por la ley l9.947).
l)

El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el beneficio de

63

competencia a que podra tener derecho (art. 1626 N 2).


RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN.
El prrafo 4 del Captulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artculos 38 al
4l, regula esa materia.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de
permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a
la ya decretada, y, en este ltimo caso, restablece el estado civil de casados (art. 38).
Decretada la separacin judicial en virtud del art. 26 (por falta o culpa de uno de
los cnyuges) ser necesaria una nueva sentencia que a peticin de ambos cnyuges,
revoque la sentencia de separacin. Para que esta nueva sentencia sea oponible a
terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial (art. 39 inciso
1).
En el caso que la separacin judicial se hubiere producido porque uno de los
cnyuges lo solicit en conformidad al artculo 27 (cese de la convivencia) para que la
reanudacin sea oponible a terceros bastar que ambos cnyuges dejen constancia
de ella en un acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de
la inscripcin matrimonial. En este caso el Oficial del Registro Civil comunicar esta
circunstancia al tribunal competente, que ordenar agregar el documento respectivo a
los antecedentes del juicio de separacin (art. 39 inc. 2).
La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el
rgimen de participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar por una
sola vez este ltimo en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (art. 40 de la
ley de matrimonio civil y art. 165 inc. 2 del Cdigo Civil).
Finalmente el artculo 41 agrega que La reanudacin de la vida en comn no
impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en
hechos posteriores a la reconciliacin.

EXTINCIN DEL MATRIMONIO


Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil,
artculos 42 y siguientes.
De acuerdo al art. 42, las nicas causales de terminacin del matrimonio son:
1.
2.
3.
4.

La muerte de uno de los cnyuges;


La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los plazos
sealados en el artculo 43;
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y
La sentencia que declara el divorcio.

64

Disolucin del matrimonio por muerte natural:


Respecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo
a la propia definicin de matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo Civil, los
contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda
claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges, pone trmino al
matrimonio.
Disolucin del matrimonio por muerte presunta:
De acuerdo al artculo 42 N 2, el matrimonio termina: 2 Por la muerte
presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente. Estos
plazos son los siguientes:
a)
El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43
inc. 1).
b)
El matrimonio tambin termina, si cumplidos cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del
desaparecido (art. 43 inc. 2, primera parte).
c)
Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del
artculo 81 del Cdigo Civil -caso de la persona que recibe una herida grave en la
guerra o le sobreviene otro peligro semejante- transcurridos cinco aos contados
desde la fecha de las ltimas noticias (art. 43 inc. 2, segunda parte); y
d)
En los casos de los artculos 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo Civil
-persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un
sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas, respectivamente- el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da
presuntivo de la muerte (art. 43 inc. 3).

NULIDAD DEL MATRIMONIO

La Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52, a reglamentar


la nulidad del matrimonio.
Algunas particularidades de la nulidad matrimonial.
La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la
diferencian de la nulidad patrimonial.
1.
No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma
precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales

65

genricas, v. gr. son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o
contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose
de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas, p. ej. el matrimonio es nulo
por no haberse celebrado ante del nmero de testigos hbiles determinados en el
articulo 17, etc.
La Ley de Matrimonio Civil, sigue en esta materia la opinin dominante de los
tratadistas franceses del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin
texto expreso.
2.
En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o
relativa. Simplemente hay nulidad porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la
opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia.
3.
En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado
anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687 del Cdigo Civil). En materia
matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y, con justa
causa de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una
institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar
que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada
antes en el artculo 122 del Cdigo Civil, y hoy lo est en los artculos 5l y 52 de la Ley
de Matrimonio Civil.
4.
No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artculo 1683 del Cdigo Civil). En materia
de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han
dicho lo contrario argumentando que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
A juicio de Ramos las razones que aconsejan la nulidad matrimonial, son de
tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas
sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. As por ejemplo, si una persona conociendo
su parentesco, se casa con su hermana podra alguien sostener que no puede alegar
la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro
ejemplo, de ms fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su segundo
matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado. As lo ha resuelto, la
Corte Suprema (T. 55, sec. 1, p. 305). En otro caso, la Corte de Apelaciones de
Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo,
resolvi que no poda alegar la nulidad de su matrimonio, la persona impotente que
sabiendo que lo era, contrajo matrimonio. (T. 54, sec. 2, p. 55). El mismo tribunal, en
sentencia publicada en Gaceta Jurdica N 123, p. 15, resolvi que "debe rechazarse la
demanda de nulidad de matrimonio invocando como causal la existencia de un
matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al actor le est vedado invocar en
su beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artculo 1683.
5.
A diferencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general, la accin de
nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges
(artculos 47 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).

66

Causales de nulidad de matrimonio.


Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben
haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el artculo 44 en su primera
parte el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin. Luego las
nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile, son las siguientes:
1.

Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44, letra a).

El artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que el matrimonio slo podr


ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley.
2.
Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art.
44 letra b).
Esta causal est contemplada en el artculo 44 letra b) de la Ley de Matrimonio
Civil: "cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos
expresados en el artculo 8.
3.
Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los
que la ley exige (art. 45).
El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y no hay ms testigos
inhbiles que los que indica el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil.
Eliminacin de la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil.
Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimonio Civil, la incompetencia del
Oficial del Registro Civil, poda obedecer a dos razones:
a)
Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio fuera de su
territorio jurisdiccional como, por ej. si el Oficial Civil de Valdivia celebrara un
matrimonio en Concepcin; y
b)
Cuando el matrimonio se verificaba ante un Oficial del Registro Civil, que no
corresponda al domicilio o residencia (por el tiempo legal) de ninguno de los
contrayentes (art. 35 de la ley 4808). Era el caso, por ejemplo, de las personas que se
casaban en Concepcin teniendo el varn domicilio en Santiago y la mujer en Via del
Mar.

Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los Oficiales Civiles slo pueden

67

ejercer su ministerio dentro del territorio que la ley les asigna. Si autoriza un
matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de
derecho pblico, que se rige por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente importante era la
segunda pues a ella se recurra para anular los matrimonios.
El artculo 3l de la anterior Ley de Matrimonio estableca que era nulo el
matrimonio
que
no
se
celebrara
ante
el
oficial
del
Registro
Civil
correspondiente. Y el artculo 35 de la Ley de Registro Civil, estableca cul era ese
Oficial Civil correspondiente: Ser competente para celebrar un matrimonio el Oficial
del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga
su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del
matrimonio.
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en vigencia la ley
19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas que queran anular su matrimonio
recurran al artificio de sostener que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la
residencia de ambos estaba en un lugar distinto de aqul en que se haban casado,
con lo que vena a resultar que el matrimonio apareca celebrado ante un funcionario
incompetente. Y para probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido
recurran a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un hecho negativo (que
no tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del Oficial Civil ante el que se
casaron), se probaba el positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban que
ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores a su
celebracin tenan su domicilio y residencia en un lugar distinto de aqul en que se
casaron.
Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribunales alrededor del
ao 1925.
La ley 19.947, elimin esta causal de nulidad al derogar el artculo 35 de la ley
4808 y dispuso que se poda contraer matrimonio ante cualquier oficial de Registro
Civil (art. 9 de la nueva ley de matrimonio civil).
Accin de nulidad de matrimonio
La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el
slo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que
producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad.
Caractersticas de la accin de nulidad
La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias:
l.

Es una accin de derecho de familia. Por ello est fuera del comercio; es

68

irrenunciable; no es susceptible de transaccin (art. 2450 Cdigo Civil), no cabe a su


respecto el llamado a conciliacin (art. 262 del Cdigo de Procedimiento Civil); no
puede someterse a compromiso (arts. 230 y 357 N 4 del Cdigo Orgnico de
Tribunales).
2.
Por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos
cnyuges (art. 46).
3.

Por regla general, es imprescriptible (art. 48).

4.

Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47).
Titulares de la accin de nulidad

La accin de nulidad de matrimonio, corresponde a cualquiera de los presuntos


cnyuges (art. 46)
Esta regla tiene varias excepciones:
a)
La nulidad fundada en el N 2 del artculo 5 -matrimonio de una persona menor
de l6 aos- podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin
se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46 a);
b)
La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del artculo 8 (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la
fuerza (art. 46 b);
c)
En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde
tambin a los dems herederos del cnyuge difunto (art. 46 c);
d)
Cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo matrimonial no
disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus
herederos (art. 46 d).
e)
La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en
los artculo 6 y 7 vnculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo
participacin en el homicidio de su marido o mujer puede ser alegada, por cualquier
persona, en el, inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se
otorgue en este caso accin popular para demandar la nulidad (art. 46 e).
La accin de nulidad es imprescriptible
El artculo 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por
tiempo. Y en seguida contempla varias excepciones:
a)

La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes, prescribe en el

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plazo de un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (art. 48 a);
b)
Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres aos
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la
fuerza (art. 48 b) ;
c)
En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao
contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 c);
d)
Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en
un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 d); y
e)
Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un
ao, contado desde la celebracin del matrimonio (art. 48 e).

La accin de nulidad slo puede intentarse en vida de los cnyuges.


Segn el artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad del
matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos
mencionados en las letras c) y d ) del artculo precedente, esto es, en los casos del
matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no
disuelto.
Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no disuelto, cabe sealar
que fue incorporada por la Ley 10.271, y tuvo por objeto permitir que en el caso de
bigamia, fallecido uno de los cnyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar
que los dos matrimonios quedaren consolidados producindose dos lneas de
descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales etc., lo que habra ocurrido de
no establecerse la excepcin.
La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la
inscripcin matrimonial.
As lo dispone el inciso 2 del artculo 50. Slo se trata de un requisito de
oponibilidad frente a terceros. De consiguiente, si un cnyuge anulado contrae nuevas
nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es
vlido, pues el vnculo matrimonial anterior ya estaba extinguido.
Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio.
Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan en la misma
situacin que tenan al momento de casarse. Ello por aplicacin del art. 50 inc. 1 de la
ley de matrimonio civil y artculo 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo siguiente:
1.

Si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos

70

contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe el


impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha
incurrido en el delito de bigamia;
2.
No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los
consanguneos del otro;
3.

No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges;

4.

Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan;

5.
No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los
cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales;
6.
La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artculo 2481
N 3 del Cdigo Civil;
7.
La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado, sera
extramatrimonial.
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y
pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del
matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos
propios de la declaracin de nulidad.
Matrimonio putativo
Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo
estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas,
aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos, que en ese estado
hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad
que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institucin del Matrimonio Putativo.
El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por
el Derecho Cannico.
El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del Matrimonio Putativo en el artculo
122, que fue suprimido por la ley 19.947, que lo reemplaz por los artculos 5l y 52 de
la Ley de Matrimonio Civil. El inciso 1 del artculo 51 prescribe que "El matrimonio
nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con
justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte
la buena fe por parte de ambos cnyuges".
Requisitos del matrimonio putativo.

71

De la definicin del artculo 5l, se desprende que los requisitos para que exista
matrimonio putativo, son los siguientes:
1.
2.
3.
4.

Matrimonio nulo;
Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil;
Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos;
Justa causa de error.

1.

Matrimonio nulo.

Si el matrimonio es inexistente no cabe el matrimonio putativo. Esto es


absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente, por esta razn es
trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.
2.

Debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil.

La Ley 19.947 agreg lo de ratificado ante el Oficial del Registro Civil, para
comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa los que para que
adquieran valor se deben ratificar ante un Oficial del Registro Civil.
3.

Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges.

Este es el requisito esencial del matrimonio putativo puesto que la institucin es


un reconocimiento a esta buena fe.
El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Se ha entendido que es la
conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el
matrimonio.
Con anterioridad a la ley 19.947, se discuta si la buena fe deba probarse o se
presuma igual que en materia posesoria (art. 707). En general, la doctrina se
pronunciaba por la tesis de que el artculo 707, si bien est ubicado en materia
posesoria, es de alcance general por lo que tambin deba aplicarse al matrimonio
putativo (Fueyo, Somarriva, Rossel). En cambio Claro Solar, aceptando que la opinin
generalmente aceptada era presumir la buena fe, dice estar de acuerdo con Laurent
cuando este autor afirma que una vez anulado el matrimonio, no puede producir
efecto sino por excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es
al esposo que reclama un efecto civil, a quien toca probar que lo ha contrado de
buena fe desde que ste ser el fundamento de su demanda. Hubo fallos en ambos
sentidos.
La ley 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resolviendo el problema del
mismo modo que lo haba entendido la mayora de la doctrina, es decir, que la buena
fe se presume. As lo dice expresamente el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil:
Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa

72

causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se


declarare en la sentencia.
4.

Justa causa de error.


Lo que ha querido decir el artculo 51, al establecer esta exigencia es que
cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva este
requisito tiende a confundirse con el de la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error
de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8 del Cdigo Civil). Dice
Ramos: Por lo dems, si antes se aceptaba que respecto de esta institucin rega la
presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia,
obligaba a aplicar tambin el artculo 706 ubicado en la misma materia segn el cual
"el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario".
Contina el autor Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que
permite la putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran
hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error
de derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia de un matrimonio
putativo.
Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el artculo
122 del Cdigo Civil (hoy artculo 51 de la ley de matrimonio civil), no hace ninguna
distincin, slo habla de "justa causa de error". Adems, por la funcin que cumple la
institucin es conveniente ampliar su campo de aplicacin.
Declaracin judicial de putatividad
En general la doctrina nacional no exige ms requisitos para el matrimonio
putativo, que los 4 que se han sealado.
Bajo el imperio de la ley antigua (artculo 122 del Cdigo Civil) Fueyo opinaba
que se requera adems de una resolucin judicial que declarare que el matrimonio
haba sido putativo. As tambin lo resolvi en su momento una sentencia de la Excma.
Corte Suprema (T. 29, sec. 1, p. 73).
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa
causa de error. Hoy da este problema est expresamente resuelto. En efecto, al
presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo,
salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as lo declarare la sentencia
(art. 52).
Efectos del matrimonio putativo
El artculo 51 precisa los efectos al sealar que "produce los mismos efectos

73

civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error,
lo contrajo".
Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en
relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges.

1.

Efectos en relacin con los hijos.

La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la


ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta
lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la
filiacin matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos
padres sea que lo haya sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil
indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus
padres y no tenerla respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos, son
permanentes, se mantienen an cuando desaparezca la putatividad. Ello es
consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de toda persona.
La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiacin ya
determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo.
As lo establece el artculo 51 inciso 4: Con todo, la nulidad no afectar la
filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa
de error por parte de ninguno de los cnyuges.
Es importante destacar que en el artculo 122 del Cdigo Civil (derogado por la
ley 19.947) la situacin era distinta porque cuando no se daban los requisitos del
matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos
nicamente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia del Oficial Civil,
por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la
ley o por inhabilidad de estos. En los dems casos, declarada la nulidad del
matrimonio, sta afectaba la filiacin de los hijos. Con la ley 19.947 la excepcin se
ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.
2.

Efectos en relacin con los cnyuges.

El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe
en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51 inciso
1, parte final.
Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del

74

matrimonio debe entenderse que el slo hecho de presentar la demanda, constituye


prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al
demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo 907 al
hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la
contestacin de la demanda. De acuerdo a esto, el matrimonio nulo produce los
mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la
demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo
menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona
de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes
y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha
generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc.
Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal. Declarada la
nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad
conyugal. Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no
se puede disolver lo que no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la
declaracin de nulidad (artculo 1687). Por ello, cuando el artculo 1764 indica entre las
causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad (N 4), debe
entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se
ha generado la sociedad conyugal, y slo se ha producido una comunidad o sociedad
de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales.
En relacin con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qu ocurre cuando, los
requisitos del matrimonio putativo, slo concurren respecto de uno slo de los
cnyuges. Es un problema que antes de la ley 19.947 no estaba resuelto. En todo caso
es claro que no puede haber sociedad conyugal para uno de ellos, y no para el otro. O
hay sociedad conyugal para ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba
que el cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho a optar entre
liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la liquidacin de la sociedad
conyugal o a las establecidas para liquidar una comunidad o sociedad de hecho.
La ley 19.947, resolvi este problema en la misma forma que lo haca la mayor
parte de la doctrina. El artculo 51 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil estableci
que: Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar
entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido
hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.
Otro efecto que produce el matrimonio putativo, es permitir al cnyuge de
buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi
hacer el otro cnyuge. As lo establece el inciso 3 del artculo 5l "Las donaciones o
promesas que, por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que
cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio".
Est dems decir que, contrario sensu, las donaciones que se ha hecho al cnyuge de
mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems lo dice en forma expresa el artculo
1790 inciso primero del Cdigo Civil.

75

EL DIVORCIO

Segn el profesor Ramos Pazos En el prrafo 5 de la anterior Ley de


Matrimonio Civil, artculos 19 al 28, se estableca un mal llamado divorcio. Y decimos
mal llamado divorcio, porque universalmente se entiende que el divorcio produce la
ruptura del vnculo matrimonial, pudiendo los ex cnyuges contraer vlidamente
nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que venimos comentando. Los cnyuges
quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podan contraer un nuevo
matrimonio. Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo
este ltimo exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno
de los dos rompa el vnculo matrimonial.
La gran innovacin de la ley 19.947, es introducir el divorcio vincular en Chile.
Causales de divorcio.
Respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se
mueven entre dos polos: divorcio-sancin y divorcio remedio (llamado tambin
divorcio solucin). El divorcio-sancin est concebido como una pena para el
cnyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el
divorcio-remedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva de la
armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
Dice Ramos en ninguna parte (del mundo) se adoptan posiciones extremas,
sino que se buscan frmulas intermedias, en lo pudiera llamarse un sistema mixto. Es
lo que ocurre con la ley que estamos glosando. En efecto, el artculo 54 contempla
causales propias del divorcio sancin, y el artculo siguiente establece el divorcio como
remedio para una convivencia que ya no existe o que est gravemente deteriorada.
1.

Causales de divorcio-sancin o por culpa.

El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave
de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Luego los requisitos son: a) falta imputable a uno de los cnyuges; b) esta falta
debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y c) el incumplimiento
de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn.
Respecto al primer requisito deber tenerse presente que la falta
debe
ser imputable, es decir, culpable, de tal suerte que si, por ej. uno de los cnyuges
sufre un grave accidente que lo deja parapljico, tal hecho puede hacer intolerable la
vida en comn, pero no configura una causal de divorcio (Javier Barrientos Grandn).

76

Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por consiguiente frente a una


demanda de divorcio ser el tribunal que conozca del juicio de divorcio el que tendr
que ponderar si hubo incumplimiento a los deberes para con el otro cnyuge o para
con los hijos y si este incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en
comn.
La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1
Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2
Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;
3
Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una
grave ruptura de la armona conyugal (dentro de estos ttulos estn los delitos de
aborto, abandono de nios o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las
personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias);
4

Conducta homosexual;

5
Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; y
6

Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin entre otros
casos.
2.

Causales de divorcio-remedio o por cese de la convivencia.


El artculo 55 contempla dos casos de divorcio remedio:

2.1
Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando
que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y
acompaen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente, en los trminos de los Art.
21 y 27) de sus relaciones mutuas y para con los hijos (art. 55 Inc. 1 y 2).
2.2
Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido
un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art. 55
inc. 3). Ntese que estamos frente a un caso de divorcio unilateral.

77

De acuerdo a este inciso 3, los requisitos para que opere el divorcio en el


presente caso son: 1) Cese efectivo de la convivencia conyugal; 2) que esta situacin
haya durado a lo menos tres aos; y 3) el actor haya cumplido con su obligacin
alimenticia respecto de su cnyuge e hijos.
En relacin con el primer requisito, llama la atencin que esta disposicin hable
de cese efectivo de la convivencia conyugal, y no simplemente cese de la
convivencia, como lo establece el inciso 1. Sobre ello Javier Barrientos seala: Este
requisito de la efectividad` del cese de la convivencia, no obstante su apariencia de
objetividad, no ha de referirse a lo que algunos civilistas denominan, por influencia
cannica, corpus separationis o hecho material de la separacin fsica, sino
propiamente al animus separationis, ya que si la affectio subsiste entre los cnyuges
no habr cese efectivo de la convivencia, aunque haya separacin material y los
esposos vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la affectio, tendr lugar
tcnicamente el cese de la convivencia aunque convivan los esposos bajo el mismo
techo.
Respecto al segundo requisito -que el cese efectivo haya durado a lo menos tres
aos- slo podr probarse en la forma que indica los artculos 22 y 25 (art. 55 inc.
4), esto es:
a)
Por alguno de los instrumentos que se indican en el artculo 22 (escritura
pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; acta extendida ante un
Oficial del Registro Civil; transaccin aprobada judicialmente) mediante los cuales los
cnyuges regulen su separacin de hecho;
b) Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos, al rgimen aplicable a
los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que
mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado
(Art. 23 y 25 inc. 1);
c) Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuge, uno de ellos
haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
cualquiera de los instrumentos indicados en el artculo 22 letras a) y b) y se
haya notificado al otro cnyuge (art. 25 inc. 2); y
d) Cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de
poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea
notificado al otro cnyuge (art. 25 inc. 2).
La dos ltimas situaciones constituye una gestin voluntaria a la que se podr
comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales
(art. 25 inc. 2, parte final).
Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para

78

los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley


de matrimonio civil. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones
probatorias, salvo que la sola confesin no es suficiente, debiendo el juez analizar si
los medios de prueba aportados por las partes le permiten formarse plena conviccin
sobre este hecho (art. 2 transitorio, inc. 3).
En relacin al tercer requisito si la parte demandada lo solicitare, el juez debe
verificar que el demandante durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado
cumplimiento a su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. El
incumplimiento reiterado e injustificado de esta obligacin har que la demanda de
divorcio sea rechazada (art. 55 inc. 3).
La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe oponer la
correspondiente excepcin perentoria.
La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada de tal
suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los
requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo de 3
aos y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los deberes
alimenticios, con el cnyuge e hijos.
Caractersticas de la accin de divorcio
a)

Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc. 1);

b)
Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo 54, es decir,
cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56
inc. 2);
c)

Es irrenunciable (art. 57);

d)

Es imprescriptible (art. 57);

e)

Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cnyuges.

EFECTOS DEL DIVORCIO


El artculo 59 inciso 1 seala que el divorcio producir efectos entre los
cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare y el inciso 2
agrega que sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el
divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges
adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer
matrimonio.
1.
Se adquiere el estado civil de divorciados y se puede volver a contraer
matrimonio (art. 59 inc. 2).

79

El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 del C. Civil.


2.
El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarn siendo hijos de filiacin
matrimonial de sus padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones
que tal filiacin supone (art. 53).
3.
El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, como el de alimentos
y sucesorios entre los cnyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije
judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada
en la forma dispuesta en los artculos 61 y siguientes.
4.
Habilita al cnyuge para pedir al juez la desafectacin de un bien de su
propiedad que est declarado como bien familiar (art. 145 del C. Civil, inciso final).
5.
La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que
por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por
su culpa, con tal que la donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790
inc. 2).
Divorcio obtenido en el extranjero
La ley 19.947 regula esta materia en el artculo 83 en los siguientes trminos:
El inciso 1 establece que El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la
relacin matrimonial al momento de interponerse la accin Cul es esa ley aplicable
a la relacin matrimonial? La respuesta debe buscarse en los principios de derecho
internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc.).
El inciso 2 se refiere a un segundo aspecto: las sentencias de divorcio y de
nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho
en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile, deber darse el exequtur
por la Corte Suprema, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente
legalizada de la sentencia.
Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las sentencias de divorcio
extranjeras, en los siguientes casos:
a)

Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3);

b)

Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83, inc. 3)

c)
Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4). Y aqu se agrega
algo importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a
divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la

80

norma que se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha


sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha
cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado
durante la tramitacin del exequtur. Ntese que este inciso 4 establece una
presuncin de derecho de fraude a la ley.
Aunque la disposicin tiene una redaccin algo confusa, es claro que lo que
pretende evitar es que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para
evitar el plazo de cese de la convivencia que le exige la legislacin chilena.
Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio.
El Captulo VII de la ley, artculos 61 y siguientes, da algunas reglas aplicables
al divorcio, nulidad y algunos tipos de separacin. Estas son: compensacin
econmica, conciliacin y mediacin.
COMPENSACIN ECONMICA
Esta materia la trata el prrafo 1 del ttulo VII, artculos 61 al 66.
Concepto
Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges -normalmente la mujercuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo
hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el
menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa.
As se desprende del artculo 61. La compensacin econmica es una institucin que
persigue un objetivo de justicia.
Factores para determinar la cuanta de la compensacin.
El artculo 62, seala los distintos aspectos que se deben considerar
especialmente para fijar el quantum de esta compensacin: duracin del matrimonio y
de la vida en comn de los cnyuges -ntese no slo la duracin del matrimonio sino
tambin la duracin de la vida en comn-; la situacin patrimonial de ambos; la buena
o mala fe; la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin previsional
y beneficios de salud; su cualificacin profesional y posibilidades del acceso al
mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas
del otro cnyuge.
Estos rubros no son taxativos, pues el artculo 62, dice que ellos se deben
considerar especialmente.

81

Improcedencia o rebaja de la compensacin


De acuerdo al artculo 62 inciso 2, se puede denegar o rebajar esta
compensacin al cnyuge que dio lugar al divorcio por su culpa o falta.
Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin.
Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las partes o b) judicialmente, a
falta de acuerdo.
a)
Fijacin por las partes. Dice el artculo 63: La compensacin econmica y su
monto y forma de pago, sern convenidas por los cnyuges, si fueren mayores de
edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las
cuales se sometern a la aprobacin judicial.
b)
Fijacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente. Se puede pedir
esta determinacin en la demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal
informar a los cnyuges sobre la existencia de este derecho durante la audiencia de
conciliacin. Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse
sobre la compensacin econmica en la sentencia (art. 64).
Forma de pago de la compensacin
De acuerdo al artculo 65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma
de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades:
a)
Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija
una suma de dinero, podr el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el
tribunal adoptar las seguridades para su pago; o
b)
Constituir un derecho de usufructo uso o habitacin respecto de bienes que sean
de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a
los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin,
ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier
tiempo (de aqu se deduce que es un derecho personalsimo del cnyuge titular).
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensacin mediante las modalidades sealadas, el juez puede dividirlo en cuantas
cuotas fueren necesarias, para lo cual tomar en consideracin la capacidad
econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable (art. 66). Estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y
oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su
pago el cnyuge deudor puede ser apremiado. Estas cuotas no constituyen una
pensin alimenticia. Se las considera alimentos nicamente para los efectos del
cumplimiento por lo que no rige la limitacin contenida en el artculo 7 de la ley
14.908, de que no puede exceder del 50% de las rentas del deudor. Otra consecuencia

82

importante es que una vez fijada no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes,
por ej. si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su
condicin econmica por cualquier razn.

Conciliacin.
Segn el artculo 67 solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las
partes a una audiencia de conciliacin especial, que persigue dos objetivos: tratar de
superar el conflicto de la pareja y si ello no es factible acordar las medidas relativas a
los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular
que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad. Este artculo 67 debe relacionarse con el artculo 90.
A la audiencia de conciliacin se debe comparecer personalmente, pudiendo
apremiarse al cnyuge que se niegue a asistir sin causa justificada (art. 68). El juez
debe instar a las partes a la conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten
a las expectativas de cada parte (art. 69).
Mediacin
Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. No procede mediacin en
las causas de nulidad (art. 71).
Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal, al trmino de la
audiencia de conciliacin, salvo que estime que no sera til. Para ello citar a las
partes a una audiencia para proceder a la designacin del mediador, que si no es
elegido de comn acuerdo, lo debe designar el tribunal de inmediato de entre los que
figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el Ministerio de Justicia (art. 72).
La mediacin presenta las siguientes caractersticas:
a)
Debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en un Registro
elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los mediadores sean designados de
comn acuerdo por las partes (arts. 77 y 78);
b)
Es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes, citadas por dos
veces, no concurra a la audiencia del mediador para que sta se estime frustrada (art.
73, inc. 2);
c)
El proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede durar ms de 60 das
desde que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que lo design, pero
los cnyuge, de comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del plazo hasta por otros 60
das (art. 75);
d)
Puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, su costo ser de cargo
de las partes, siendo los honorarios mximos los establecidos en un arancel que

83

dictar mediante decreto, el Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de


pobreza o sean patrocinadas por la Corporacin de Asistencia Judicial recibirn
atencin gratuita (art. 79);
e)
Si hay acuerdo, el acta debe ser remitida por el mediador al tribunal para su
aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez,
tendr valor de transaccin judicial (art. 76).
Tribunal competente y procedimiento para los juicios que se inicien a
partir del 1 de octubre de 2005.
De acuerdo lo establecido en los artculos 87 y siguientes de la ley de
matrimonio civil, a partir del 1 de octubre de 2005, en que entran a operar los
tribunales de familia, estos juicios sern conocidos por esos tribunales (noma
confirmada por el artculo 8 N 16 de la ley 19.968) y se tramitarn de acuerdo a las
reglas del procedimiento ordinario contemplado en la ley 19.968 (artculos 55 y
siguientes de ley 19.968). Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarn las reglas
especiales, contempladas en los artculos 89, 90, 91 y 92 de la ley:
Artculo 89: Las acciones que tengan por objetivo regular el rgimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que
mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no
se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo
todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio, que no
hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de
separacin, nulidad o divorcio, debern deducirse en forma conjunta con sta o por va
reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que
mantendrn con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren
sido determinados previamente. El cumplimiento del rgimen fijado previamente
sobre dichas materias se tramitar con forme a las reglas generales.
Artculo 90: En el llamado a conciliacin a que se refiere el artculo 67, se
incluirn las materias sealadas en el inciso segundo de dicha disposicin, aun cuando
no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se
resolvern tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
Art. 91: Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier
momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra
estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los
cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes,
alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento
comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar
primero sobre la nulidad.

84

Artculo 92: Cuando la sentencia que d lugar a la separacin judicial, a la


nulidad o al divorcio no sea apelada, deber elevarse en consulta al tribunal superior,
y si l estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendr el conocimiento del
asunto y proceder como si se hubiere interpuesto apelacin en su oportunidad. En
caso contrario, aprobar la sentencia.
Legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la ley 19.947.
De acuerdo al artculo 2 transitorio las personas casadas con anterioridad a la
vigencia de la nueva ley, podrn separarse judicialmente, anular sus matrimonios y
divorciarse en conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes
salvedades:
a)
Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad
que su omisin origina, se regirn por la ley vigente al tiempo de su celebracin, pero
los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del Oficial
del Registro Civil contemplada en el artculo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil;
b) No rige para estas personas las limitaciones contempladas en los artculos
22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para acreditar el cese de la
convivencia. Ello quiere decir que las personas casadas con anterioridad a la
vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de la convivencia se
pruebe por alguno de estos medios, pudiendo recurrir a los dems medios
probatorios (la confesin no basta por si sola). Ser el juez en cada caso el
que deber resolver si la prueba rendida es suficiente.
Es necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contemplado
en el artculo 54) se debe acreditar el cese de la convivencia entre los cnyuges
(por uno o tres aos, segn los casos), y este cese slo se puede probar por alguno de
los medios indicados en los Art. 22 y 25.

85

EFECTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos:


1.
Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan
los artculos 131, 133 y 134);
2.
Rgimen matrimonial;
3.
Filiacin matrimonial; y
4.
Derechos hereditarios.

RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES

Relaciones personales de los cnyuges. Derechos y obligaciones de que


tratan los artculos 131, 133 y 134.
El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, artculos 131 y siguientes, regula las
relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles
deberes de contenido eminentemente moral.
Son los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Deber de fidelidad (artculo 131);


Deber de socorro (artculos 131 y 134);
Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);
Deber de respeto recproco (art. 131);
Deber de proteccin recproca (art. 131);
Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133);
Deber de cohabitacin; y
Deber de auxilio y expensas para la litis.

Respecto a la sancin por el incumplimiento de estos deberes hay que tener


presente el artculo 155 inc. 2: (EL juez) tambin la decretar (la separacin de
bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los
artculos 133 y 134; y los arts. 26 y 54 de la Ley de Matrimonio Civil que autorizan
solicitar la separacin judicial o el divorcio si mediare falta imputable al otro cnyuge,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn.
Deber de fidelidad
Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber
de guardarse fidelidad el uno al otro. Est consagrada en el artculo 131: "Los

86

cnyuges estn obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones


sexuales con terceros, no cometer adulterio.
El artculo 132, (texto dado por la Ley 19.335) expresa que "el adulterio
constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer
casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con
mujer que no sea su cnyuge". El adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
a)
Es causal de separacin judicial (artculo 26) y de divorcio (artculo 54 N 2 de la
Ley de Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede invocarse el
adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges
(art. 26, inc. 2).
b)
La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin
judicial de bienes, en conformidad al artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil.
Deber de socorro
Est establecido en los artculos 131 y 321 N 1 del Cdigo Civil. El primero
seala que los cnyuges estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se
deben alimentos entre s.
Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones:
1.
Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de
normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe
proporcionar alimentos a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal ya
que el artculo 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los
cnyuges;
2.
Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen de participacin en los
gananciales. En estos supuestos, los artculos 134 y 160, regulan la forma como ellos
deben atender a las necesidades de la familia comn. La primera de estas normas
seala que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn,
atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos
medie". El artculo 160 reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separacin,
ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a
sus facultades;
3.
Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera el artculo 175: El
cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho
para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin;
pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su
desarrollo o con posterioridad a l;

87

4.
Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la obligacin de
prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo;
5.

Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligacin alimenticia.


Deber de ayuda mutua

Consiste en los cuidados personales y constantes, que los cnyuges se deben


recprocamente.
Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil. Por lo dems, se
desprende de la propia definicin de matrimonio.
Deber de respeto recproco
Los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto (art. 131).
Deber de proteccin recproca.
El artculo 131 prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos".
Derecho y deber a vivir en el hogar comn.
Esta situacin est tratada en el artculo 133. Dice esta disposicin: "Ambos
cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo".
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha
dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin importa la
aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la mora (artculo 1552).
Ramos dice que es evidente que esta sancin propia del derecho patrimonial, no se
ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del derecho de familia. Sin
embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta solucin. Tambin hay fallos en
contra.
El incumplimiento de este deber puede constituir una causal de divorcio. En
efecto el artculo 54 N 2 establece como causal de divorcio el abandono continuo o
reiterado del hogar comn.
Deber de cohabitacin.
Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de
tener relaciones sexuales entre s.
Auxilios y expensas para la litis.
Esta materia est tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges
sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o

88

defensas judiciales. El marido debe, adems, si est casado en sociedad conyugal,


proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene
los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la
primera parte, la obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del
marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su
mujer.
La segunda obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
a)
Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la
accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede
discutirse por la redaccin de la norma que slo confiere a la mujer expensas para la
litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los
trminos de la disposicin, Ramos piensa que la situacin procesal de demandante o
demandada, carece de relevancia, pues constituira una injusticia inadmisible que el
marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de recursos no pudiere
defenderse;
b)

Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal; y

c)
Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender por s
misma este gasto. Por ello si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren
los artculos 166 167, no puede demandar expensas, a menos que sean
insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario.

Potestad marital
Con anterioridad a la Ley 18.802, el Cdigo Civil estableca la denominada
potestad marital, que el artculo 132 defina como "el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La Ley 18.802
derog esta norma, con lo que desapareci esta institucin.
De la potestad marital derivaban importantes consecuencias:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147,
148, etc.);
Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43);
Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2);
Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiere ste trasladare su
residencia (art. 133 inc. 1);
La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art. 71);
Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado
trabajo o industria (art. 150).

89

Todos estos efectos desaparecieron con la supresin de la potestad marital.


Plena capacidad de la mujer casada.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley 18.802, la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal estaba contemplada en el
artculo 1447 al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de
administrar lo suyo. Esa ley cambi el texto del inciso 3 del artculo 1447 dejando
como relativamente incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores
en interdiccin.
Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que pas a tener la
mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto,
el artculo 1749 del Cdigo Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la
sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y, los de su mujer idea
que refuerza el artculo 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes
sociales..." y el artculo 1754 inciso final en cuanto establece: "La mujer, por su parte,
no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138
bis.
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley 18.802 adquiri la mujer no le
sirve de mucho desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de
los bienes sociales ni en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con la
administracin de aquellos bienes que ya antes administraba (150, 166, 167).
REGIMEN MATRIMONIAL

Definicin
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las
relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
Enumeracin de los regmenes matrimoniales
La generalidad de los autores nacionales distinguen entre los siguientes tipos
de regmenes:
1.
2.
3.
4.
5.

Rgimen
Rgimen
Rgimen
Rgimen
Rgimen

de comunidad;
de separacin de bienes;
sin comunidad;
dotal; y
de participacin en los gananciales.

Rgimen de comunidad de bienes

90

Se define como aquel en que todos


matrimonio (esto es los que tienen al
adquieren durante el matrimonio, pasan a
pertenece a ambos cnyuges y que se
comunidad.

los bienes que los cnyuges aportan al


momento de casarse) como los que
constituir una masa o fondo comn que
divide entre ellos una vez disuelta la

Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en


comunidad universal y comunidad restringida. Y esta ltima puede ser comunidad
restringida de bienes muebles y ganancias o restringida de ganancias nicamente.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al
momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin
alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al
momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe
un solo patrimonio que es el patrimonio comn.
En la comunidad restringida, slo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la
comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias integran el patrimonio
comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a
cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los
inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias
obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De manera, que
slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que
adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias nicamente, slo ingresan al
haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante
el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como
por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada
cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias
nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o
adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es
menos que confieren al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa
o crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de
comunidad restringida existente en Chile se denomina "Sociedad conyugal" y es
entre nosotros el rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla
cuando las partes nada dicen. As se desprende del artculo 135 inciso 1: Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges....
Rgimen de separacin de bienes
Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos
patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la
ms amplia libertad.

91

En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al de la


sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales.
Rgimen sin comunidad
Segn el decir de Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya
hemos analizado. En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge
conserva sus propios bienes, pero -y en esto se asemeja al rgimen de comunidadtodos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama
reservados, cuya administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los
adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan en las
Capitulaciones Matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer
con la condicin de que no los administre el marido.
Rgimen dotal
Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la
mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las
necesidades familiares; y los parafernales que la mujer conserva en su poder,
administrndolos y gozndolos. Tiene su origen en Roma.
Rgimen de participacin en los gananciales
En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales, admite dos
modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de
participacin con compensacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los
bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide
entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la
comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Claudia Schmidt seala que
"en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender,
nace una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser
liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del difunto".
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge
que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de
participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos
logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn
momento.
En Chile, la Ley N 19.335 de 1994 introdujo el rgimen de participacin en
los gananciales en esta segunda variante como alternativa a la sociedad conyugal

92

y a la separacin de bienes.
Rgimen matrimonial chileno
En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el que
consagraba y consagra el artculo 135: "por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los
de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad
conyugal" (inc. 1).
Sin embargo, con la dictacin del D.L. 328 de 28 de abril de 1925 -que
posteriormente fue reemplazado por la Ley N 5.521 del ao 1934- la situacin
cambi pues se permiti pactar separacin de bienes en las Capitulaciones
Matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued
nicamente como rgimen legal matrimonial es decir, pas a ser el rgimen
matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes.
Por una modificacin posterior establecida por la Ley 7.612 de 21 de octubre de
l943 se permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban
casado, por el rgimen de separacin total de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley N 19.335 de 1994, que
incorpor a nuestra realidad positiva, el rgimen de participacin en los
gananciales, en la variante crediticia.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el artculo 1715 inciso


1: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones
de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer el matrimonio o
en el acto de su celebracin. De manera que caracteriza a la capitulacin
matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o en el momento del matrimonio.
Por esa razn no constituyen capitulacin matrimonial los pactos que en
conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se
celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse tambin que el Cdigo la define como una convencin.
No dice que sea un contrato. El Cdigo emplea bien el lenguaje porque las
capitulaciones matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y obligaciones
para las partes. De modo que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si
realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser en caso
contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de
separacin de bienes, no es contrato sino una simple convencin. En cambio, ser
contrato si el esposo, en conformidad al art. 1720 inc. 2, se obliga a dar a la
esposa una determinada pensin peridica.

93

En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en


otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que convienen los esposos se
llaman contratos matrimoniales.
Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales
1.

Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral;

2.
Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con
ellos;
3.
Constituyen un acto jurdico dependiente; esto significa que es de la esencia
de esta institucin el que no van a llegar a existir si no existe el matrimonio.
Aparentemente podra pensarse que constituyen un acto jurdico condicional
suspensivo (as lo piensa Pablo Rodrguez), esto es, sujeto en su existencia al hecho
futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero la condicin es un elemento
accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la
capitulacin matrimonial;
4.
Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los
pactos del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716 inc. final) y del art. 1792-1 inc. 2, parte
final.

Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales


Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de
mandatarios. Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs
de un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente
incapaz, simplemente no puede casarse, y si es relativamente incapaz -menor
adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes-, las capitulaciones las
celebra el propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben
autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la capacidad para
celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero
si se es menor de edad requiere contar con la autorizacin de las mismas personas
que lo deben autorizar para contraer matrimonio. As lo establece el artculo 1721:
El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera
capaz si fuese mayor. Pero esta misma norma agrega que si el contrayente es
menor de edad, requiere de autorizacin judicial para celebrar las capitulaciones
que tengan por objeto: 1) renunciar los gananciales, 2) enajenar bienes races, o 3)
gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres.
El inciso 2 del artculo 1721 establece que: El que se halla bajo curadura
por otra causa que la de menor de edad, necesita de la autorizacin de su curador
para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas

94

reglas que el menor. Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del
interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordomudo, que no
pueda darse a entender por escrito o del impber, ninguno de ellos puede contraer
matrimonio.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La
solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del
matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es
triple:
1.

Escritura pblica;

2.

Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y

3.
Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716, inc. 1, primera parte).
Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad
frente a terceros, pues el artculo 1716 dice que slo valdrn entre las partes y
respecto de terceros. Ntese tambin que los 30 das son un plazo fatal y de das
corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 Cdigo Civil). El artculo
1716 se ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que
no se hallen inscritos en Chile, y nos dice que ser menester proceder
previamente a su inscripcin en el registro de la primera seccin de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial Civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos el plazo a que se refiere el
inciso anterior -los 30 das- se contar desde la fecha de la inscripcin del
matrimonio en Chile.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el
rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2), no requieren de las
mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del
matrimonio. As lo seala el artculo 1716 inciso 1, parte final, norma que agrega
que sin este requisito no tendrn valor alguno.
Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. Inmutabilidad.
Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden
modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades
de las originales (art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues, verificado ste, las capitulaciones no podrn
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723 (art. 1716, inc.

95

final). Esta regla se encuentra complementada por lo dispuesto en el art. 1792-1,


inc. 2.
Aplicando ambas normas se tiene que los cnyuges pueden introducir las
siguientes modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron:
1.
Si lo hicieron en sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de separacin
total de bienes (art. 1723, inc. 1);
2.
Si lo hicieron en sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de participacin
en los gananciales (art. 1723 inc. 1 y art. 1792-1 inc. 2);
3.
Si se casaron en rgimen de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por
el de participacin en los gananciales (art. 1723 inc. 1 parte final y art. 1792-1 inc.
2);
4.
Si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales, pueden pasar
al de separacin total de bienes (art. 1792-1 inc. 2 parte final).
Como se puede apreciar, si los cnyuges es casaron en rgimen de
participacin en los gananciales o separacin de bienes, no pueden sustituirlo por
el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus
lo sustituyeron por el de participacin en los gananciales o separacin de bienes,
tampoco les es permitido volver a la sociedad conyugal.
Situaciones distintas no resueltas en la ley, son las siguientes:

a)

Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y


posteriormente, usando el art. 1723, lo sustituyeron por el de separacin de bienes,
podran nuevamente y en virtud del art. 1723 celebrar un nuevo pacto en que
reemplazaran la separacin de bienes por el de participacin en los gananciales, y

b)

Si habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo sustituido por


el de participacin en los gananciales, podran celebrar un nuevo pacto en virtud
del cual reemplazaran la participacin en los gananciales por la separacin de
bienes.
Al estudiar el pacto del artculo 1723, se plantean las posibles soluciones.
Objeto de las capitulaciones matrimoniales
a)

Estipulaciones permitidas.

El objeto de las capitulaciones matrimoniales es distinto segn si se


celebraron antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.

96

Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo pueden


tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de participacin
en los gananciales, nada ms (art. 1715, inc. 2).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser
muy variado; as, por ejemplo, se podr acordar la separacin total o parcial de
bienes (art. 1720, inc. 1); estipular que la mujer dispondr libremente de una
determinada suma de dinero o de una determinada pensin peridica (art. 1720,
inc. 2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (arts. 1406 y
1786 y sgtes.); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes
muebles (art. 1725 N 4, inc 2); la mujer podr renunciar a los gananciales (arts.
1719 y 1721); destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien con
el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal sino que sea propio del
cnyuge respectivo (art. 1727 N 2), etc.
b)

Estipulaciones prohibidas.

El art. 1717 dice que las capitulaciones matrimoniales no contendrn


estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes ni sern en
detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge
respecto del otro o de los descendientes comunes. As, a modo de ejemplo, no se
podr convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal ser administrada
por la mujer; que la mujer no podr tener un patrimonio reservado; etc. Hay que
agregar que el propio Cdigo prohibe expresamente algunas estipulaciones, por
ejemplo, el artculo 153 seala que la mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le
dan derecho las leyes, la renuncia a la acciones de separacin judicial y de
divorcio (arts. 28 y 57 de la Ley de Matrimonio Civil, respectivamente), los pactos
sobre sucesin futura (art. 1463); el art. 1721 inciso final establece que no se
podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de
contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula, no podra
prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como bien familiar (art.
149).

Sociedad conyugal
Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes
que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se
obtiene del artculo 135 inciso 1. Es un rgimen que presenta como sus
caractersticas esenciales su calidad legal y supletorio de la voluntad de las
partes, si ellas nada dicen, por el solo ministerio de la ley se entienden casados
bajo el rgimen de sociedad conyugal.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin
en contrario es nula (arts. 135 inc. 1 y 1721 inc. final).
La sociedad conyugal termina en los casos, sealados en el art. 1764.

97

Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal


Se ha discutido acerca de cual es la naturaleza jurdica de la sociedad
conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de
sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que
demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad.
En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo,
circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal, no
hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la
esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad conyugal la
administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que
la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal
las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por mitades, siendo
diferente en el contrato de sociedad en que las utilidades se reparten en proporcin
a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo
determinado lo que s ocurre en el contrato de sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una
institucin muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la
sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales. El
artculo 1750 seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formarn un solo patrimonio. El artculo
1752 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (si bien
esta norma no ha sido modificada debemos entender hecha la referencia al artculo
138 y no al 145, pues la Ley 19.335 cambi la numeracin) .
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una
anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: "se ha descartado el
dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es
una ficcin que a nada conduce".
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace
precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta
comunidad que nace, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los
comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del
cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se
forma ser liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo Civil, en los
artculos 1765 y siguientes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la
sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al resolver que si una mujer
casada vende un bien social est vendiendo cosa ajena (T. 37, sec. 2, p.1). Otro
fallo resolvi que "carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida

98

precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la


mujer le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede
prohibrsele la celebracin de actos o contratos sobre derechos que no tiene, los
que s corresponden al marido, vigente que se halle la sealada sociedad" (T. 82
sec. 1, p. 42).
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona
jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el
marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea
sta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en
representacin de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal, no es sociedad, no es comunidad, no es
persona jurdica. Se trata de una institucin sui generis con caractersticas propias.
Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de
afectacin, esto es a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado
(satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un activo y un
pasivo propios.
HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Haber o activo de la sociedad conyugal son los bienes que lo integran. Para
hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto
y haber o activo relativo.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el
haber relativo o aparente, lo integran aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin. Ejemplo de cada
caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra un automvil. Ese bien
ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 5). En cambio si al
momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien
ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cnyuge que era
dueo (le llamaremos cnyuge aportante), adquiere un crdito, recompensa, que
har valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento
tendr derecho a que se le reembolse el valor del automvil, actualizado. De
manera que el automvil en este ltimo ejemplo, ingres al haber relativo de la
sociedad conyugal.
Es importante agregar que esta terminologa -haber absoluto y haber
relativo- no la hace la ley, pero surge del artculo 1725.
Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal
Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1, 1725
N 2, 1725 N 5, 1730 y 1731.
1.
Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,

99

devengados durante el matrimonio (art. 1725 N 1).


Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el
matrimonio, queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la
denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo
nico importante, es que "se devenguen" durante el matrimonio. As por ejemplo, si
al momento de casarse un abogado, tena una gestin terminada y le adeudaban
los honorarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al
haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng "durante el matrimonio" sino
antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se
comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se
encuentran casados. La doctrina soluciona el problema, distinguiendo si el trabajo
que motiv los honorarios es divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a
la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de la
sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra parte devengada mientras permaneca
soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los honorarios de abogados que
se van devengando segn sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una
persona la confeccin de una estatua, en ese caso el honorario se entender
devengado cuando la obra est terminada, pasando a ser los honorarios propios o
sociales segn corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725 N 1, es el que se
refiere a las donaciones remuneratorias. Segn el artculo 1433, se entiende por
donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneracin de
servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc. 1).
El artculo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias,
distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin
segn tales donaciones den o no den accin en contra de la persona servida. Si la
donacin es inmueble y corresponden a servicios que dan accin en contra de la
persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En
cambio si no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan accin en contra de la
persona servida, la donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si
no dan accin en contra de la persona servida, ingresan al haber relativo.
Si bien ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las
remuneraciones de cualquiera de los cnyuges devengadas durante la sociedad
conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el
ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser ella quien
administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en el artculo 150. Pero esta
circunstancia no le quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de
gananciales, a menos que la mujer los renunciare.

100

2.
Todos
naturaleza,
propios de
matrimonio

los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier


que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
(art. 1725 N 2)

De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al


activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que
produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere
parecer injusto que no se haga una distincin. Aparentemente, y de acuerdo al
principio de que las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas
producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que
las produce. Este principio se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos
producidos sea por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las
necesidades de la familia.
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta
que, segn el artculo 1740 N 4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las
cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". De
modo que la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las
reparaciones de los bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que
ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal.
El artculo 1725 N 2, habla de "frutos" sin formular ninguna distincin. Por
ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal, tanto los frutos civiles
como los naturales. Lo nico importante es que los frutos "se devenguen durante el
matrimonio" (con ms exactitud la norma debi haber dicho "se devenguen
durante la sociedad conyugal").
Recordemos que los frutos civiles se devengan da a da (art. 790, norma que
si bien est ubicada en el usufructo se estima, por la doctrina que es de aplicacin
general); en cambio los frutos naturales para saber a quien corresponden habr
que ver si estn pendientes o percibidos. As viene a resultar que si al momento de
casarse una persona es duea de un bien raz y se cas, por ejemplo el da 15 de
septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena no
ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al casarse
tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas
manzanas estn todava en el rbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber
absoluto. En cambio si, ya las tena cosechadas, ingresarn al haber relativo
(artculos 645, 781, 1772).
Cabe preguntarse, por qu modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos.
La respuesta va a depender segn se trate de los frutos producidos por los bienes
propios del cnyuge o por un bien social. En el caso del fruto producido por un
bien social, la sociedad conyugal, lo adquirir por el modo de adquirir accesin, de
acuerdo a lo que previenen los artculos 646 y 648. En cambio, si el fruto proviene
de un bien propio de uno de los cnyuges, la situacin vara, pues en ese caso no
puede hablarse de accesin (en cuya virtud el dueo de un bien se hace dueo de

101

lo que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley


-artculo 1725 N 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de
los bienes propios del cnyuge.
Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer
Lo que estamos viendo lleva a estudiar el derecho de usufructo del marido
sobre los bienes de su mujer y a determinar cul es su verdadera naturaleza
jurdica.
El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre
los bienes de su mujer, en los artculos 810 y 2466 inciso final. Tambin la Ley de
Quiebras, en el artculo 64 inciso 4.
Pues bien es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su
mujer? La respuesta dada por la doctrina es negativa (Somarriva; Gonzalo Barriga
Errzuriz; Arturo Alessandri). Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a
que el Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes:
a)
Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de
la mujer, estara enajenando nicamente la nuda propiedad y eso no es as;
b)
Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Cdigo Civil
slo se hablaba del usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de familia;
no se haca referencia a este otro usufructo que slo vino a ser establecido en el
Proyecto Definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.
Inembargabilidad del usufructo del marido
El artculo 2466 -ubicado en el ttulo De la prelacin de crditos- seala en su
inciso 3: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer....". Se ve una suerte de contradiccin entre esta norma y el
artculo 1725 N 2, pues la primera dice que es inembargable el usufructo del
marido sobre los bienes de la mujer en tanto que la ltima seala que tales frutos
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos pueden
ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias
soluciones para resolver la contradiccin:
Leopoldo Urrutia, es de opinin que la inembargabilidad de que habla el
artculo 2466 es excepcional, se producira, por ejemplo, en el caso de que la mujer
en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal
caso los frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del
matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no hay ninguna razn
para afirmar que el artculo 2466 establezca la inembargabilidad slo en casos
excepcionales
Carlos Aguirre Vargas, da otra explicacin. Distingue entre el usufructo en s

102

mismo -que es inembargable- de los frutos provenientes de los bienes de la mujer,


una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que seran embargables de
acuerdo a las reglas generales.
Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy parecida a la anterior la que
comparte don Manuel Somarriva. Segn l el usufructo es inembargable. Pero los
terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar al
marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinin recibi
apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo de Comercio, sustitudo despus, por el
artculo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el artculo 64 inciso 4 de la
actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administracin que
conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el
usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el
derecho del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos
lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas
legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del
fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la
cuanta de los bienes bajo intervencin".
3.
Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso (art. 1725 N 5).
De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la
vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al
haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el
bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos, el bien
ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo nico que interesa es que el
ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado vigente la
sociedad conyugal y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725
N 5).
Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien
forma parte de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas
contempladas en el artculo 150.
Casos de los artculos 1728 y 1729
El Cdigo Civil, en los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial,
para los casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 N 5.
Artculo 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los
cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga
comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a
menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que
el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces
la sociedad y el dicho cnyuge sern codueos del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporacin"

103

Esta disposicin establece en su primera parte, que cuando se adquiere


durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (ese es el alcance de
la expresin "que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio
de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad
conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del artculo 1725 N 5. Pero
agrega en seguida la situacin excepcional: "a menos que con l -el terreno que se
adquiere- y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el
terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la
sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporacin".
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal
modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima
conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que
pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al
tiempo de la incorporacin.
Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a
ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece la norma no se da si el nuevo
bien se adquiere a ttulo gratuito, situacin sta que se regir por las reglas
generales.
Artculo 1729: "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea
con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo
por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que
haya costado la adquisicin del resto".
Se trata en este caso, de que el cnyuge es comunero con otras personas en
un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso,
las cuotas que le faltan. En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el
cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de
la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del
resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se
extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a
contrario sensu en relacin con el art. 2312 N 1).
Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben concurrir los
siguientes requisitos:
a)
Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona;
b)
Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio; y
c)
Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
4.
Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal (art. 1730).

104

Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su


artculo 25. Segn esta disposicin los derechos adquiridos en virtud de un
pedimento o de una manifestacin mineros por las mujeres casadas en rgimen de
sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo
150 del Cdigo Civil.
5.
La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social (art. 1731).

Haber relativo de la sociedad conyugal


El haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o
adquirente, que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad.
Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 3, 1725
N 4, 1731, 1738 inc. 2 y 1736 inciso final.
1.
Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.
As lo dice el artculo 1725 N 3. Cuando se habla de dineros aportados al
matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena al momento de
casarse.
El numerando 3 del artculo 1725, demuestra que estos dineros ingresan al
haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente
recompensa.
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley 18.802,
la norma tena una redaccin diferente. Estableca que la sociedad se obligaba a la
restitucin de igual suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de
la Ley 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era la misma suma que
el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la recompensa no se pagaba
reajustada sino por su valor nominal lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda
importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la correspondiente
recompensa, y de acuerdo al artculo 1734, tambin con el texto dado por la Ley
18.802, tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en
lo posible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al
valorismo.
Si se observa la redaccin del artculo 1725 N 3, se ver que no est dicho
que para que los dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido
adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo
oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago
de remuneraciones (art. 1725 N 1), sea porque correspondan a rditos, pensiones

105

intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (art.


1725 N 2).
2.
Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por
cualquier cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal
Respecto de los bienes muebles aportados, al igual que en el nmero
anterior, se entiende por bien aportado, el que tena el cnyuge al momento del
matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no
dice el artculo 1725, que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles
tienen que haberse adquirido a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da
-despus de la modificacin de la Ley 18.802- en el inciso 2 del artculo 1726 y en
el inciso 2 del artculo 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido
(a ttulo de donacin, herencia o legado) es mueble, aumentar el haber de la
sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente
recompensa". Y el artculo 1732 inc. 2, confirma la misma idea: "Si las cosas
donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern
pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la
correspondiente recompensa".
Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4, habla de "especies
muebles" y no de "bienes muebles". Lo anterior es importante porque queda
perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se
hubiera hablado de "bienes muebles" slo habran quedado comprendidos, de
acuerdo con el artculo 574, los bienes muebles a que se refiere el artculo 567, es
decir los bienes muebles corporales por naturaleza.
Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la
correspondiente recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan
al haber relativo.
La Ley 18.802, modific la redaccin del artculo en lo relativo al pago de la
recompensa. En efecto, antes se deca: "quedando obligada la sociedad a restituir
su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin". Hoy la
norma prescribe: "quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa". El cambio es trascendente, porque la disposicin haba sido
entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma suma de dinero
que el bien vala al momento del aporte o de la adquisicin. Es decir, rega el
nominalismo. Con la nueva redaccin dada al artculo 1725 N 4, queda
perfectamente resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se
debe pagar la "correspondiente recompensa" y el artculo 1734, dice que las
recompensas se pagan en valor actualizado.
El artculo 1725 N 4, en su inciso 2, establece que "podrn los cnyuges
eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en
las capitulaciones matrimoniales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al
momento de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo de un

106

vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad


conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.
3.

Tesoro.

El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber
al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro,
que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar
al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del
terreno".
Para la acabada comprensin de esta situacin, hay que relacionar esta
norma con los artculos 625 y 626 del Cdigo Civil. El primero, en su inciso 2,
define lo que se entiende por tesoro, diciendo "se llama tesoro las monedas o
joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo". A su
turno el artculo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el
descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto. Seala la norma:
"El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo
del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento".
"Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el
descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del
dueo del terreno".
"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del
terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno".
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes
conclusiones:
a)
La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber
relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa
a dicho cnyuge descubridor;
b)
La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50%- seguir la
siguiente suerte:
Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del
dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que
deber recompensa al cnyuge dueo del terreno; y
Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno
ingresar al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley 18.802 no se pronunci a

107

quien perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando
ste se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor
significacin pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por
aplicacin del artculo 626.
4.
La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los
cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la
persona servida.
As est establecido en el artculo 1738 inciso 2. "Si la donacin
remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que
deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la
persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad".
5.
Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella.
As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su
inciso final.

HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE


La sociedad conyugal constituye un rgimen de comunidad restringida de
bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal. Forman
parte de este patrimonio propio:
1.

Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse;

2.
Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3.
Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de comunidad, en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N 4, inc. 2);
4.

Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge;

5.

Las recompensas; y

6.
Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.
1.

Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio


No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los bienes races de que un

108

cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin


embargo, ello resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social.
Puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de
la sociedad conyugal y que no obstante, no ingrese al activo social sino al haber
propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera
parte establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella
aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella". En seguida, la norma coloca diversos ejemplos.
Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues
en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna el inciso
final: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn
al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente
recompensa"

Casos del artculo 1736


1.
"No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea
a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las
haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella".
Este numeral contempla dos situaciones diversas:
Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los
cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para
ganarlo por prescripcin, lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cnyuge, pues la
causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. Ello es lgico por
cuanto, declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos de la
prescripcin operan retroactivamente al momento en que se comenz a poseer.
La segunda, dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin. La
transaccin en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo ttulo (art. 703, inc. final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz
disputado en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad
conyugal, ese bien no es social sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en
ese caso un ttulo declarativo.
2.
No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge "los bienes que se
posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante
ella por la ratificacin, o por otro remedio legal".
Este numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido
de soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es susceptible de anularse. Pues
bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por
extinguirse la accin de nulidad por prescripcin (que es el otro medio legal de

109

sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se


haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al
haber propio y no al de la sociedad.
3.
No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los
cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una
donacin".
Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr
respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando ya est
casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se trate, se anula o se resuelve,
volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la
nulidad o resolucin. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad
conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba celebrado el contrato que se
anul o resolvi.
Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge
haba donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. Si bien
la revocacin se realiza cuando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad
conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por
ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual que la nulidad o resolucin operan
retroactivamente, como se desprende de los artculos 1429 y 1432.
4.
No ingresan tampoco a la sociedad conyugal "los bienes litigiosos y de que
durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica".
Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero,
pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega
derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del
cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin,
pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo sino que es un simple ttulo
declarativo, segn lo seala el artculo 703 inc. penltimo.
5.
Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, "el derecho de usufructo que se
consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge".
El cnyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre un bien raz.
Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el dominio, por extinguirse el
usufructo.
6.
No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor "lo que se
paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cnyuges por
capitales de crditos constitudos antes del matrimonio... Lo mismo se aplicar a
los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados
despus".
7.

"Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la

110

sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido


con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico,
o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el
artculo l703".
En virtud de este nmero si una persona de soltero celebrare un contrato de
promesa de compra de un bien raz y el contrato definitivo se otorga cuando ya
estaba en vigencia la sociedad conyugal el bien raz ingresa al haber propio del
cnyuge.
Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es necesario que la
promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha
sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703.
Dos observaciones finales sobre el art. 1736:
En primer lugar la norma no es taxativa. As lo deja de manifiesto el
enunciado y la frase "por consiguiente", con que se inicia el inciso 2. De manera
que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no
pertenecer a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin,
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad.
Segundo, si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge,
ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del artculo
1736.
2.
Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo
gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber
propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas por
cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a
los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de
bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos
ttulos, no aumentar el haber social, sino el de cada cnyuge" (inc. 1). Y el
artculo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera
otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario
o asignatario y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de
un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro".
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, por lo que
es vlida la observacin de Somarriva en orden a que los dos artculos pudieron
constituir una sola y nica norma que contemplara las diversas modalidades de las
adquisiciones gratuitas.
3.

Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las

111

capitulaciones matrimoniales.
Las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N 4, inciso 1). Sin
embargo, el inciso 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos
bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del
interesado: "pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquier parte de
sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales".
4.

Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges.

El artculo 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no


entrarn a componer el haber social: 3 "Todos los aumentos materiales que
acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo
con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa". Luego, si no
ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del
cnyuge respectivo.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas
naturales -aluvin, por ejemplo- o debidos a la mano del hombre (edificin,
plantacin). Ambas situaciones estn comprendidas en el artculo 1727 N 3. En el
primer caso, nada deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el artculo 1771
inciso 2: "Por los aumentos que provengan de causas naturales e independientes
de la industria humana, nada se deber a la sociedad". En cambio, si el aumento
proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la sociedad
conyugal. As lo consigna el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por
las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en
cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos
que este valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el
importe de stas".

5.
Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la
sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin.
Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los
cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge
aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal
que har valer al momento de que sta se disuelva. Las recompensas pueden
surgir tambin por otras razones. Estas recompensas o crditos, constituyen un
bien que permanecen en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est
vigente la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cnyuge de que se
trata.
6.
Inmuebles subrogados
cnyuges o a valores.

un

inmueble

propio

de

uno

de

los

112

El artculo 1727 seala que "no obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no


entrarn a componer el haber social:
1
"El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de
alguno de los cnyuges";
2
"Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa
de matrimonio".
Estos dos numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los
cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no
obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debera ocurrir
atendido lo dispuesto en el artculo 1725 N 5. Cierto es que el N 2 habla de "cosas
compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa
fuere mueble, entrara al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4).
Luego esta institucin -subrogacin- constituye una excepcin a la regla
contenida en el artculo 1725 N 5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo
oneroso durante el matrimonio, ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal.
Clases de subrogacin
La subrogacin puede ser de dos clases:
1.
2.

Subrogacin de inmueble a inmueble; y


Subrogacion de inmueble a valores
A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos:

a)
b)

Subrogacin por permuta y


Subrogacin por compra.

Una cosa importante, es que cualquiera que sea la subrogacin de que se


trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble.

Subrogacin por permuta


Esta situacin la establece el artculo 1733 inciso 1: "Para que un inmueble
se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el
segundo se haya permutado por el primero...".

113

Requisitos:
1.
2.
3.
4.
5.

1.

Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio;


Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raz por otro;
Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar (art. 1733,
inc. 1, parte final);
Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art.
1733, inc. 6); y
Que si el bien raz que se subroga es de la mujer sta preste su autorizacin
(art. 1733, inc. final).

Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.

Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un


inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior.
Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la
salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga se requiere que
la mujer preste su autorizacin.
La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz
puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo
gratuito; o a ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o
dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
2.
Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro
bien inmueble.
3.

Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de subrogar.

Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que
el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en
virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena
el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social.
4.
Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que
se recibe.
Este requisito est establecido, en el artculo 1733 inciso 6: "Pero no se
entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer
entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge
por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste
el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".
Ejemplos:
-

El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $3.000.000 y se permuta por

114

otro que vale $5.000.000. Para saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente:
a)

El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $2.000.000;

b)
Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la
situacin planteada hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad
($2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe
($2.500.000).
El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $2.000.000. y se permuta por
otro que vale $6.000.000. En este caso no hay subrogacin porque el saldo en
contra de la sociedad ($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se
recibe ($3.000.000).
5.
Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la
mujer.
Subrogacin por compra
En este caso los requisitos son los siguientes:
1.

Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio;

2.
Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro
inmueble;
3.

Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar;

4.
Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se
vende y el del inmueble que se compra;
5.

Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.

Respecto del requisito signado con el N 2 el Cdigo trata de la situacin en


que primero se vende el bien raz propio, y en seguida, con los dineros
provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est
considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre
primero (por ejemplo usndose dineros obtenidos en prstamo) y, posteriormente,
se venda el primer bien. Esta situacin es lo que en doctrina se llama "subrogacin
por anticipacin" o "subrogacin por antelacin". Don Manuel Somarriva seala que
en el Derecho Francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en Chile
las opiniones estn divididas; l no ve inconvenientes en aceptarla. Ren Ramos
est con la tesis de don Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto
siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a sus normas
ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello, no obstante pensar que sera de
mucha utilidad prctica.

115

En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta y de compra se


exprese el nimo de subrogar, tal exigencia est contemplada en la parte final del
inciso primero del artculo 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se
exprese el nimo de subrogar".
Subrogacin de inmueble a valores
Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 N 2: "Las
cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio".
Se destaca la forma verbal "compradas", pues ello est demostrando que no
hay, en este caso, subrogacin por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que
por aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin" no habra inconvenientes en aceptar en este caso la subrogacin por
permuta. Ramos encuentra discutible tal solucin, por el carcter excepcional que
tiene la subrogacin que no admite interpretaciones por analoga.
Los requisitos son:
1.
Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges,
destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o, en una donacin por causa
de matrimonio;
2.
Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace
con el dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo
de subrogar;
3.
Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se
adquiere;
4.
Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer sta preste su
autorizacin.
En cuanto al primer requisito, hay dos oportunidades en que se puede dar a
los valores este destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio. Respecto de esta ltima puede ser hecha por un cnyuge al
otro o por un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que tambin esa
destinacin podra hacerse en un legado.
Sobre el segundo requisito, el artculo 1733 inciso 2 exige una doble
declaracin:
a)
que el inmueble se compra con el dinero proveniente de los valores
destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o
en un legado); y

116

b)
que la compra se realiza con el nimo de subrogar, vale decir de que el
inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, de que
integren el haber propio del cnyuge.
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores
del bien subrogado y subrogante son diferentes.
Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden
presentarse diversas situaciones:
1.
Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad contemplada
en el artculo 1733 inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo
absoluto de la sociedad conyugal (1725 N 5). Sin perjuicio de ello el cnyuge que
era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca
enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca
(art. 1733, inc. 6, parte final).
2.
Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor
que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales
bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733
incisos 3, 4 y 5);
3.
Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor
que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor
se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente
recompensa (art. 1733 incisos 3, 4 y 5).

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


Al igual que en el activo de la sociedad conyugal en el pasivo, tambin hay
que distinguir entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando sta
debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata empleando -otra terminologaque esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda
como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y
soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal,
cuando sta debe pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una
recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la
disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto
de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge
desde el punto de vista de la contribucin a la deuda pues, en definitiva l va a
soportar el pago, desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la

117

correspondiente recompensa.
La obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad
conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con los
cnyuges, con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al
momento de liquidar la sociedad conyugal.
Pasivo absoluto
Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista
de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal
est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1.
"Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad " (art. 1740 N
1).
2.
"Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o
la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aqul o sta" (1740 N 2, inc. 1).
3.
Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las
obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges
(art. 1740 N 2, inc. 2).
4.
"Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
cada cnyuge" (art. 1740 N 4).
5.
Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia
(art. 1740 N 5 ).
6.
Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las
capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que
el pago sera de cargo del marido (art. 1740 inciso final).

1.
Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad
Este caso lo establece el artculo 1740, N 1. Esta norma es la contrapartida
de la establecida en el artculo 1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos,
pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que
recprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra

118

cualquiera de los cnyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por
ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social,
ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la renta de arrendamiento que se
tiene que pagar, debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero, un
contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad
conyugal, los intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque
si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran
cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses
ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1725
N 2.
2.
Deudas contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer
con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren
personales de ste o de aqulla.
As lo consigna el artculo 1740 N 2.
Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones:
a)
b)
c)

deuda contrada por el marido;


deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido y
deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial.
Hay que agregar:

d)
e)
f)

a)

deuda contrada por la mujer con mandato del marido;


deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y
mujer y
deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de
bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia.

Deuda contrada por el marido.

Sin duda, ser esta la situacin normal, desde que el marido es quien
administra la sociedad conyugal.
b)

Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido.

A Ramos le parece que esta situacin, antes de la Ley 18.802, deba


relacionarse con el antiguo artculo l46, pues all se deca que "la mujer que
procede con autorizacin del marido, obliga al marido en sus bienes de la misma
manera que si el acto fuera del marido". Hoy, despus de la modificacin de la
Ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un
mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en relacin con el

119

artculo 146, que reglamentaba los efectos que produca el hecho de que la mujer
contratara autorizada por su marido, pero el artculo 4 de la Ley 18.802 derog el
artculo 146. Ramos cree que al redactarse la Ley 18.802, no se repar en esa
circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con autorizacin del
marido", en el numeral 2 del artculo 1740.
c)

Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial.

Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2, segn el
cual cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o
indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del
juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo 138, la
mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el
acto fuere del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.
d)

Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.

Esta situacin est tratada en el artculo 1751: "Toda deuda contrada por la
mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda
del marido y por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, primera parte). En esta
parte el artculo 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el artculo
1448 segn el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo".
Con la reforma de la Ley 18.802, se salv una situacin que no estaba
reglamentada en la ley y que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en
representacin del marido, sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible
atendido lo dispuesto en el artculo 2151. De acuerdo a esta disposicin cuando el
mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al
mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el
artculo 1751, la Ley 18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751, estableci un
inciso 2 que dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo
dispuesto en el artculo 2151". De consiguiente, en este caso, la deuda contrada
por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no
podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de acuerdo al artculo
137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o
en los bienes que administre de acuerdo al artculo 166 167.
e)
Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y
mujer.
Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos
celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de

120

la mujer" lo que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en


cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en
el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relacin con el
art. 1750 inciso 2)
f)
Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes
muebles destinados al consumo ordinario de la familia.
As lo establece el artculo 137 inciso 2. Para que nos encontremos frente a
esta situacin que es claramente excepcional -la regla es que los contratos
celebrados por la mujer, no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los
bienes que la mujer administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 (art.
137 inc. 1)- tendrn que concurrir copulativamente los requisitos que la norma
contempla: i) compra al fiado, ii) de bienes muebles; y iii) que esos bienes estn
destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.
3.

Pago de deudas generadas por contratos accesorios.


Esta situacin est establecida en el artculo 1740, N 2, inciso 2: "La
sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda
fianza, hipoteca o prenda constituda por el marido".
Pueden presentarse diversas situaciones:
a)
Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin
de la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de esta
deuda que tambin soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
b)
Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena.
Para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la
mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5). De
manera que si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por
este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa.
c)
Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo
accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es
decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
4.
Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cnyuge (art. 1740 N 4).
La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones
usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas que
establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de usufructo. All en el artculo 795
se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo". Y, en seguida, en el artculo 796 se agrega que "sern de
cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas

121

con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen..." (inc. 1); y que "corresponde asimismo al usufructuario
el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el
usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (inc. 2). Estas
reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores,
que en el decir del artculo 798, son las que ocurren por una vez o a intervalos
largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la
cosa fructuaria. Segn el art. 797 son de cargo del propietario. Ejemplos. El pago de
contribuciones de bienes races, es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad
conyugal est obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un
cnyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. Si se trata de
cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien es social,
lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el
bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a
recompensa (pasivo relativo, art. 1746).
Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el que sean de
cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de
un cnyuge. Sin embargo, nada ms equitativo desde que esta norma viene a ser
la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N 2, segn la cual, ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, rditos, pensiones,
intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges"
5.
Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia (art. 1740 N 5).
Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:
a)

Gastos de mantenimiento de los cnyuges.

Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto


de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1) resulta absolutamente razonable que el
mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal.
b)
Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes.
El artculo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artculo 230, en
cuanto dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y
establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas
que tratando de ella se dirn...
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento
comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc.
(Alessandri). Son de cargo de la sociedad conyugal puesto que, segn el artculo

122

224, toca de consuno a los padres "el cuidado personal de la crianza y educacin
de sus hijos".
Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la
enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El artculo 1744 distingue
entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente
comn. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo
tuviere bienes propios (arts. 231, 1740 N 5 y 1744). Slo se podran sacar de los
bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no
fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con
los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido
efectivamente tiles. Sern de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario
(art. 1744 inc. final).
"Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn, y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn a los
gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la
mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios" (art. 1744 inc. 1). Agrega la norma que "aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de
declaracin contraria".
En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes,
cabe sealar que tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o
colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que
demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o
particular, la instalacin de su oficina o taller, etc." (Alessandri). Estos gastos van a
ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios
(art. 231) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer
o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744
inc. 1).
c)

Gastos para atender otras cargas de familia.

El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn


como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado
a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges;
pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso
al haber del cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales
que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o
a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin
derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga
la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.

123

6.
Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe
hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inciso
final).
De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se
podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos
que seala el artculo 167".
En este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez
o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de
haberse convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido
(art. 1740, N 5 inciso final).
Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal
Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a
pagar pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge
respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga
pero que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse, que se trata de
deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero
personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As
lo dice el artculo 1740 N 3: "La sociedad es obligada al pago: 3 De las deudas
personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello". Lo destacado
demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma idea el
N 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las
deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer
con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aqul o sta, como lo seran y el inciso 2 del mismo N 2 "con
la misma limitacin".
El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un
cnyuge. No hay una definicin exacta pero la ley va indicando casos:
1.

Deudas anteriores al matrimonio.

2.
Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo
de uno de los cnyuges. Ej. las que se hacen para establecer a los hijos de un
matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740 N 2). El mismo principio lo
confirman otras disposiciones: art. 137 inc. 2; 138 inciso 3 y 138 bis inciso 3.
3.
Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748).
4.
Deudas hereditarias o testamentarias provenientes
adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745 inc., final).

de

una

herencia

124

Presuncin de deuda social


Algunos autores (Somarriva) sostienen que del artculo 1778 del Cdigo Civil,
se desprende una presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma "El
marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin
contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo
precedente".
LAS RECOMPENSAS
Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones
que van generando crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de
la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los
cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. As ocurre, por ejemplo,
cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al
activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito
en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando, el cnyuge adquiere durante
la vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra
parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas
personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa,
es decir, el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la
sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de
crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la
sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte
en definitiva las cargas que legalmente le corresponde" o, como el mismo dice,
"son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse
recprocamente".
Objetivos de las recompensas
Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:
1.
Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a
expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;
2.
Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus
respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse
donaciones revocables y la ley quieren que las hagan ostensiblemente para
asegurarse que tienen ese carcter;
3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres
patrimonios. La composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las
capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el
matrimonio; de ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar

125

a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente;


4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no
existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de
la mujer, enriquecerse a su costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la
mujer en su propio beneficio" (Alessandri).
En definitiva, el fundamento
enriquecimiento sin causa.

de

esta

institucin

est

en

evitar

el

Clasificacin de las recompensas


Pueden ser de tres clases:
1.
2.
3.

Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal;


Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y
Recompensas debidas entre cnyuges.
Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal

Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas


razones:
1.

Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740 N 3);

2. Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a


otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art.
1733 inc. 3);
3.
Porque durante la sociedad, se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien
propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se
construy una casa. En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el
artculo 1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase
que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas
expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de
stas";
4.
Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o
testamentarias (art. 1745);
5.
Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no
sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747);
6.
Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o
cuasidelito suyo (art. 1748);

126

7.

Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art.1748);

8.
Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9. Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un
bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el
precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con
bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final).
Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge
La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos
conceptos:
1.
Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que
durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 Ns. 3 y 4);
2. Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio
de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien
que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As
lo dice el artculo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad
deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuando dicho
precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro
negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior";
3.
Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a
inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado
(art. 1733 incisos 3, 4 y 5);
4.
Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios
de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 inc. 1).
Recompensas debidas por los cnyuges entre s
Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado
indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa, le ha causado perjuicios. Hay
varios ejemplos:
1.

Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro;

2.

Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en

127

un bien del otro;


3. Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del
otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
Prueba de las recompensas
El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda (art.
1698). Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley,
con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739 inciso 2 establece que:
"Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una
cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba,
aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una
consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma: "la confesin, no
obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte
del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo
que hubiere lugar".
Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado
Artculo 1734: "Toda las recompensas se pagarn en dinero, de manera que
la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa". "El partidor aplicar esta norma de acuerdo
a la equidad natural". Como se puede observar otorga amplias facultades al
partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para poder establecer la
reajustabilidad.
Las recompensas no son de orden pblico
Las recompensas no son de orden pblico. De ello se sigue:
1. Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. La renuncia se puede hacer en las
capitulaciones matrimoniales. De no hacerse all, no se podra, durante la vigencia
de la sociedad conyugal, hacerla en trminos generales, pues ello importara
alterar el rgimen matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa
determinada (Alessandri), y
2. Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As por ejemplo,
el artculo 1734, dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda
aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales en
materia de particin de bienes y de dacin en pago (Fernando Rozas).

ADMINISTRACN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


Para estudiar la administracin de la sociedad conyugal deben hacerse
algunas distinciones:

128

1.
2.

Administracin ordinaria;
Administracin extraordinaria.

La administracin ordinaria puede referirse a) a los bienes sociales o b) a los


bienes propios de la mujer.

ADMINISTRACIN ORDINARIA
La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido.
As se establece en el artculo 1749 y se reitera en los artculos 1752 y 1754 inciso
final. La primera de estas normas dice: "El marido es el jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto
empero, a ..." (inciso 1, primera parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer por s
sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo
en los casos del artculo 145" (la referencia al artculo 145, despus de la ley
19.335, debe entenderse hecha al artculo 138). Y reitera la idea, en relacin a los
bienes propios de la mujer, el artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no
podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138
bis"
No obstante que la Ley 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y
de los bienes propios de la mujer, en el marido.
Administracin de los bienes sociales
El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749,
norma que en su primera parte sienta el principio de que el marido es el jefe de la
sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por
las capitulaciones matrimoniales". Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1.
2.

Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y


Las impuestas por el titulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil.

Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las


capitulaciones matrimoniales
Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso

129

del derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 2 estipularen que la mujer
dispondr de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin
peridica. Estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande
que se llegare por esta va a privar al marido de la administracin de los bienes
sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto
ilcito atendido lo dispuesto en el artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo
(art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el art. 1717).
Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo
XXII del Libro IV
De acuerdo al artculo 1749 el marido necesita de la autorizacin de la
mujer, para realizar los siguientes actos jurdicos:
1.

Para enajenar voluntariamente bienes races sociales;

2.

Para gravar voluntariamente bienes races sociales;

3.

Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;

4.
Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios que correspondan a la mujer;
5.

Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales;

6.
Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por
ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
7.
Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera
otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al
marido, y si no la otorga se siguen las sanciones que ms adelante se dirn.
Caractersticas de la autorizacin de la mujer
De acuerdo al artculo 1749, inciso 7, esta autorizacin tiene las siguientes
caractersticas:
a)
Debe ser especfica;
b)
Es solemne;
c)
Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d)
Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo
motivo o estuviere impedida de prestarla; y
e)
Debe ser previa a la celebracin del acto.
La autorizacin debe ser especfica
El artculo 1749, inciso 7 seala en su primera parte: "La autorizacin de la
mujer deber ser especfica...".

130

La autorizacin de la mujer debe ser especfica y se entiende por tal la que


da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin
determinadas. Pablo Rodrguez expresa que especfica significa que debe referirse
precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser
genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se
ejecutar.
La autorizacin es solemne
Dice el artculo 1749 inciso 7 que "la autorizacin de la mujer deber ser
especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad". La solemnidad puede ser por escrito o por escritura pblica segn
lo sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo, si se da la
autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por escritura pblica;
en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa sobre un bien raz
social o para dar en arriendo un bien raz social, bastar con que se de por escrito,
porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica.
La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario
El inciso 7 del artculo 1749, en su parte final as lo dice: "Podr prestarse -la
autorizacin- en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pblica segn el caso".
Si se otorga el mandato para una autorizacin de las que deben darse por
escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si
se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con que el
mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso, el mandato tiene que ser
especial. As lo exige el artculo 1749.
Tambin se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene
"expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (acto). As lo dice el
artculo 1749 inc. 7. Se destaca la expresin "de cualquier modo", porque fue
agregada por la Ley 18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado que la
mujer puede comparecer como parte o de otra manera en el acto. As la mujer
podra limitarse a poner su firma al pie de la escritura de venta, hipoteca o
arrendamiento otorgada por el marido, pero sin comparecer en ella.
La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia
El inciso final del artculo 1749 permite la autorizacin judicial en dos casos:
1.
2.

En caso de negativa de la mujer; y


Si la mujer est impedida para otorgarla.

Autorizacin judicial dada por negativa de la mujer.

131

Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a que se
refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
ser citada la mujer, si esta la negar sin justo motivo" (redaccin de la Ley
19.968). La ley no quiere, que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin
razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la
justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la
mujer, porque quiere mantener el principio que quien administra es el marido, de
tal suerte que si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso
contrario estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del
derecho.
-

Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer.

El inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la
autorizacin de la mujer) por el juez en caso del algn impedimento de la mujer,
como el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De
manera que el marido tendr que probar que la mujer est impedida, y que de no
hacerse la operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se trata
es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin
de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder comparecer ante el tribunal
justamente por el impedimento que le afecta.
La autorizacin debe ser previa
Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser
anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su
celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin
expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe
autorizar la realizacion de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer
otorgada con posterioridad, constituira una ratificacin...".
Actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin al
marido.
1.

Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.

Dice el artculo 1749 inciso 3: "El marido no podr enajenar o gravar


voluntariamente... los bienes races sociales.
Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello
es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer

132

efectivos los crditos que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se


desvirtuara su derecho de prenda general.
La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Es
decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles,
cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorizacin de la mujer, por ejemplo,
vender un camin o un avin. Este es otro ejemplo de la tendencia constante del
Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes inmuebles que a los muebles.
Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones. As
por ejemplo se requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin
minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley 18.097) y al Cdigo de Minera
dichas concesiones son derechos reales inmuebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2
Cdigo de Minera).
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De
consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada
cnyuge. Dicho esto sin perjuicio de que tratndose de bienes races propios de la
mujer va a ser necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenacin de acuerdo
al artculo 1754.
Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer para la
enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que
entender que la autorizacin deber darse para la celebracin del respectivo ttulo
traslaticio que antecede a la tradicin. As lo seala don Arturo Alessandri: "La
autorizacin de la mujer se requiere, para el acto jurdico en virtud del cual se haga
la tradicin y no para sta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que,
para que valga la tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675). La
tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l, la forma de hacer el pago de
la obligacin contrada por el marido, y como todo contrato legalmente celebrado
es ley para las partes contratantes, celebrado el contrato, el marido no podra
eludir la tradicin de la cosa sobre que versa. Es pues, el contrato que tal efecto
produce el que debe celebrarse con autorizacin de la mujer".
2.

Gravamen voluntario de bienes races sociales.

El artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece: "el marido no podr enajenar


o gravar voluntariamente bienes races sociales...". La limitacin, lo mismo que en
el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales.
Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la
autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo
si se decreta un usufructo sobre un bien raz social como forma de pagar una
pensin alimenticia, de acuerdo a la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias.
3.

Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social.

133

Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto
del legislador por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era
necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su
autorizacin.
4.
Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer.
Dice el artculo 1749 que "el marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta" (inc. 3). Esta
limitacin fue introducida por la Ley 18.802. En relacin con ella, dice el profesor
Fernando Rozas que "en las actas de las sesiones conjuntas de las comisiones
legislativas se dej constancia de que la limitacin se extenda a todos los derechos
hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles".
5.

Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.


El artculo 1749, seala en su inciso 4 que "No podr tampoco (el marido),
sin dicha autorizacin (de la mujer) disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735...".
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin
autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del artculo 1735. Ntese que esta
limitacin si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles
como inmuebles, hay que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles
puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el
inciso 3.
6.
Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races sociales por
ms de 5 aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 si el predio es
rstico.
Esta limitacin est contemplada en el artculo 1749 inciso 4: "ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco
aos, ni los rsticos por ms de ocho, includas las prrrogas que hubiere pactado
el marido"
La norma se refiere a bienes inmuebles sociales.
La limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que
implique ceder la tenencia de esos bienes, por ejemplo, el contrato de comodato
sobre un inmueble social.
Deben computarse las prrrogas para el clculo de los 5 u 8 aos.
La sancin a la falta de la autorizacin de la mujer, no es la nulidad del
contrato de arriendo sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art.
1757, inciso 1).

134

7.
Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar
obligaciones de terceros.
Esta limitacin la introdujo la ley N 18.802, y est contenida en los incisos
5 y 6 del artculo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval
(debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra
caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes
propios" (inc. 5); "En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los
bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer" (inc. 6).
Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer
El artculo 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido
pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal
autorizacin es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el artculo
1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos
1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad relativa". Hacen excepcin a esta regla
las siguientes situaciones:
1.
Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel que cede
la tenencia de un inmueble social por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si
es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos
mximos sealados. As lo dice el artculo 1757, inciso 1, segunda parte: "En el
caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el
tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756".
2.
Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de
terceros. La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan
los bienes sociales (art. 1749, inc. 5).
Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para
interponerlas
El artculo 1757 seala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de
los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8 aos) anteriores podrn hacerlas
valer la mujer, sus herederos o cesionarios" (inc. 2). "El cuadrienio para impetrar
la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese
la incapacidad de la mujer o sus herederos" (inc. 3). "En ningn caso se podr
pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o
contrato" (inc. 4).
Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una
sociedad de personas
Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen
naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad
conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 N 4, ingresan al activo
relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su administracin va a
corresponder al marido (art. 1749). Como esta situacin puede no convenir a los

135

terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad
se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la
forma como los terceros pueden protegerse de la ingerencia de un tercero -el
marido- en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del
artculo 1749 inciso 2: "Como administrador de la sociedad conyugal, el marido
ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o
comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150".
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen
tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer, pues tal
representacin desapareci con la Ley 18.802, sino en su condicin de
administrador de la sociedad conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley
18.802, vino a reemplazar al inciso final del artculo 2106 que estableca que "el
marido como administrador de la sociedad conyugal, representar de la misma
manera a la mujer que siendo socia se casare".
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la
sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga matrimonio (Pablo
Rodrguez G.). A Ramos esto le parece absolutamente lgico, pues en ese caso se
deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del
matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley 18.802 hizo del N 8 del artculo
2163. La administracin de la sociedad no es un derecho que le corresponda a la
mujer como socia, pues podra tenerlo sin ser socia (artculo 385 del Cdigo de
Comercio).
El artculo 1749 inciso 2 seala que el marido como administrador de la
sociedad conyugal ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
150. Ramos dice que cuesta imaginarse en qu caso puede operar el artculo 150,
puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga
durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca
ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la mujer haba celebrado la
sociedad de soltera, es decir los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de
una actividad separada de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone
como un ejemplo de esta situacin, una sociedad de profesionales. Dice que en ese
caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales, sin solucin de continuidad,
en el ejercicio de su patrimonio reservado. Despus de disuelta la sociedad
conyugal se aplicarn a los derechos sociales las reglas que seala el artculo 150".
Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada
celebra un contrato de sociedad.
Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad,
pudiendo presentarse diversas hiptesis:
a)
Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un
contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda

136

regido ntegramente por el artculo 150.


b)
Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La
mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo. Debe entenderse que los artculos
349 del Cdigo de Comercio y 4 inciso 3 de la Ley sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada, que exigan autorizacin del marido, han quedado
derogados de acuerdo con el artculo 2 de la ley N 18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes
los administra el marido) no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los
aportes convenidos, a menos que el marido consienta. Si as ocurre, Ramos no ve
problemas, pero s lo ve en el caso de que el marido no acepte. En tal supuesto, le
parece, opera el artculo 2101, segn el cual "si cualquiera de los socios falta por su
hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha
obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por
disuelta".
Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de
aquellos que administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento
del marido o sin l". "Si lo hace con consentimiento del marido, creemos que en la
proporcin del valor de ese aporte, el marido es socio". A Ramos no le parece que
sea as. No puede ser socio el marido, porque los terceros no celebraron con l el
contrato de sociedad. Y en seguida, el bien que se aporta, tampoco es del marido,
sino de la mujer. No ve, entonces, en qu podra fundarse esta afirmacin de que el
marido pasara a ser socio.
c)
Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los
artculos 166 167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente
los bienes de tales patrimonios (art. 137, inc. 1). Ramos tampoco ve problemas si
la mujer casada celebra el contrato de sociedad y se obliga a aportar nicamente
su trabajo personal. La sociedad es vlida y ella est en condiciones de poder
cumplir con su obligacin de aportar lo convenido.
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la
administracin ordinaria de los bienes sociales y los obliga.
Hay algunas situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en la
administracin de bienes sociales y los obliga.
1.
Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137
inc. 2)
Por esta va la mujer est interviniendo en la administracin de los bienes
sociales, y los est comprometiendo;
2.
Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duracin
(porque si fuere de larga o indefinida duracin entran a jugar las reglas de la
administracin extraordinaria) y de la demora se siguiere perjuicio (art. 138 inciso

137

2).
La mujer puede actuar respecto de los bienes de la sociedad conyugal con
autorizacin judicial que deber darse con conocimiento de causa.
3.
Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido (art.
1751).
La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a
nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, est obligando nicamente
los bienes sociales y del marido (lo que no hace ms que confirmar la regla del
artculo 1448). Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto cedi en
su utilidad personal (art. 1751 inc. 1).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regir lo dispuesto en el
artculo 2151. As lo establece el artculo 1751 inciso 2. Ello significa que slo
obliga sus bienes propios.
Segn Ren Ramos con la modificacin que la ley N 18.802 introdujo al
artculo 1739, habra otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la
administracin de los bienes sociales. La ley 18.802 reemplaz el artculo 1739.
Dice el inciso 4: "Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo
oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin
que stos -los cnyuges- pudieran intentar fundada en que el bien es social o del
otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena
fe la entrega o tradicin del bien respectivo". Ejemplo: un tercero compra a una
mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la
correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por ende la mujer no poda
disponer de ellos. Por la misma razn, tales ventas son inoponibles a la sociedad
conyugal, y el marido podra reivindicarlos. Sin embargo, el Cdigo, con el claro
propsito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que "quedarn a cubierto de toda reclamacion que stos pudieren
intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarn a
cubierto de toda reclamacin" presume de derecho que el bien era de la mujer y
que por lo mismo poda venderlo.
Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los
siguientes requisitos que indica la norma: i) que se trate de bienes muebles; ii) que
el tercero est de buena fe, esto es que no sepa que el bien es social; iii) que se
haya efectuado la tradicin del bien; y iv) que no se trate de bienes sujetos a
rgimen de inscripcin, pues s as fuere y el bien est inscrito a nombre del
marido, desaparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la forma
de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso 5). Contrario sensu, si el
bien est inscrito a nombre de la mujer -situacin muy corriente en el caso de los
automviles- y la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda
reclamacin del marido. De manera que si la mujer vende, como propios, un
automvil o acciones de una sociedad annima -todos bienes sujetos a rgimen de

138

inscripcin- tal venta es inoponible a la sociedad y el marido podra reivindicarlos,


siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si estn
inscritos a nombre de la mujer, no cabe la accin reivindicatoria del marido.

Administracin de los bienes propios de la mujer


Dentro de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario
distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes
propios de la mujer.
De acuerdo al artculo 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que
haya contrado por las capitulaciones matrimoniales" (inc. 1). En seguida, al
reglamentar en el artculo 1754 la enajenacin de los bienes propios de la mujer, se
seala que "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis". Estas dos normas dejan
perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien administra los bienes
propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su marido en
ciertos casos.
Sancin para el caso que la mujer contraviniere la norma del artculo
1754 inciso final.
Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de
contravenirse por la mujer el inciso final del artculo 1754. As, para Fernando
Rozas, es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del artculo 1754 es una
disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer a travs de una
compraventa, sta es nula por disponerlo as el artculo 1810, que prohibe la
compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley; y ese es el caso
del inciso final del artculo 1754".
Pablo Rodrguez G., sostiene que para determinar que tipo de nulidad
corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o
ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse,
previamente, si el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma
prohibitiva o imperativa y agrega por una serie de razones que da que antes de la
reforma de la ley 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma
prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en imperativa y, por ende, la
nulidad absoluta ha sido sustituda por la nulidad relativa.
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta "la compraventa de
derechos hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada
en sociedad conyugal y hecha por sta, sin la intervencin del marido, adolece de

139

nulidad absoluta. El inciso final del artculo 1754 del C. Civil prohibe a la mujer
gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre
el marido y por lo mismo, tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce
la nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10,
1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece ms conforme con los principios
generales de la clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final, no
permite a la mujer enajenar por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto"
(Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol 14-94).
La misma sentencia agreg que "la mujer que interviene en el contrato nulo por
falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es casada y por
lo mismo est impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que celebr
en estas condiciones".
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez Aguila, quienes expresan que comparten la tesis
de la nulidad absoluta, por varias razones: a) la regla de la nulidad relativa del
artculo 1757 no cabe aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa
la falta de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el inciso final del
artculo 1754, no establece requisito alguno, "sino una enftica orden: la mujer no
puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes
races. Slo puede hacerlo en la hiptesis del artculo 145 (debe entenderse 138,
con el cambio de numeracin que introdujo la ley 19.335); b) el artculo 1754
contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el
negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego la
nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el
consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la
mujer; c) finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757, est establecida en
inters de la mujer y no de su marido, "a diferencia de lo que ocurra bajo el
imperio del antiguo artculo 1684 que entenda conferida la accin de nulidad
relativa, por incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella
y a sus herederos y cesionarios. Pues bien -contina el comentario de los
profesores Domnguez- si ahora la nulidad relativa del artculo 1757 se concede a la
mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes
sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el
vicio sera el titular de la accin...".
Fundamento de esta administracin
La razn de esta situacin no es, la incapacidad de la mujer, ya que sta,
desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El
fundamento segn Ren Ramos y Pablo Rodrguez debemos buscarlo en el hecho
de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal (art. 1725 N 2) y por ello son administrados por el marido, o en
otras palabras la mujer pierde la administracin de su bienes propios porque el
marido adquiere un derecho legal de goce respecto de todos esos bienes.
Facultades del marido en esta administracin

140

Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son


ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est
administrando bienes ajenos.

Limitaciones a las facultades del marido en esta administracin


Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con los
siguientes actos:
l.
2.
3.
4.
5.

Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado;


Aceptacin o repudiacin de una donacin;
Nombramiento de partidor en bienes que tiene inters la mujer.
Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
Enajenacin de los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda
estar obligado a restituir en especie.
6.
Arriendo o cesin de la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos,
segn se trate de predios urbanos o rsticos.
7.
Enajenacin o gravamen de los bienes races de la mujer.
1.
Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferida a la
mujer.
La ley 19.585 introdujo un inciso final al artculo 1225, que contiene esta
limitacin: El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a
ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del
artculo 1749.
La sancin para el caso que el marido omita esta exigencia es
indudablemente la nulidad relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de
la omisin de un requisito establecido en favor de la mujer.
2.

Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer.

Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en


el artculo 1411 inciso final: Las reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y
repudiacin de herencias o legados se extienden a las donaciones.
3.

Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.

Esta limitacin est contemplada en el artculo 1326. Dice el inciso 1: "Si


alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser
aprobado por ste". Y agrega en el inciso 2: "Se excepta de esta disposicin la
mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".

141

Si se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la omisin de


un requisito que dice relacin con el estado o calidad de las partes.
De acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien pide el
nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe hacerlo con el
consentimiento de sta. La pregunta que cabe formular es si la mujer puede por s
sola, solicitar el nombramiento de partidor. A juicio de Ramos ello es perfectamente
posible dado que desde que entr en vigencia de la ley N l8.802, es plenamente
capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designacin
de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin.
4.

Provocacin de la particin de bienes en que tiene inters la mujer.

De acuerdo al artculo 1322 quienes administran bienes ajenos por


disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los
bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial (inc 1). El
inciso 2 contempla la situacin especial de la mujer casada: "Pero el marido no
habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que
tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si esta fuera mayor
de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".
Debe tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin.
Por ello no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al
artculo 1325, pues en tal caso el marido no est "provocando" la particin.
Tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro comunero.
La sancin a la falta de consentimiento de la mujer es la nulidad relativa (art.
1682 inc. final en relacin con el art. 1348).
La mujer segn Ramos puede pedir por s sola la particin de los bienes en
que tenga inters. Llega a esta conclusin en atencin a las razones dadas para el
nombramiento de partidor.
5.
Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie.
Esta limitacin est contenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar
otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez
cuando la mujer estuviere imposibilidad de manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relacin con
lo que se dice en el artculo anterior, que est referido a los bienes inmuebles. De
consiguiente, est claro que estos "otros bienes" son muebles.
El artculo 1755, se refiere a dos situaciones diferentes: a) enajenacin de
bienes muebles que el marido est obligado a restituir en especie; y b) enajenacin

142

de bienes muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en especie.


a)
El marido est obligado a restituir en especie, los bienes muebles de la
mujer que fueron excludos de la sociedad conyugal en conformidad al artculo
1725 N 4 inciso 2.
b)
El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes
muebles que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio,
debidamente tasados para que el marido se los restituya en especie o en valor a
eleccin de la mujer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece
perfectamente lcita, de acuerdo al artculo 1717.
Si la mujer no prestare su consentimiento para la enajenacin de estos
bienes, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el artculo
1757. Y podra ser alegada por la mujer, sus herederos o cesionarios, en el plazo
que esa misma disposicin contempla.
6.
Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races de la mujer,
por ms de 5 u 8 aos segn se trate de predios urbanos o rsticos.
Esta situacin est tratada en el artculo 1756: "Sin autorizacin de la mujer,
el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de
ella por ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, includas las prrrogas
que hubiere pactado el marido".
Un buen ejemplo de acto que ceda la tenencia es el contrato de comodato.
El inciso 2 del artculo 1756, agrega que "es aplicable a este caso lo
dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749". La referencia al inciso 7
significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica, y por escrito y que se
entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en el
contrato. Quiere decir tambin, que la mujer puede dar su autorizacin
personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por
escrito. Y la referencia al inciso 8 implica que en caso de impedimento o de
imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin, opera la autorizacin judicial
subsidiaria. Algunos critican esto en orden a que no resulta lgica la autorizacin
supletoria de la justicia en el caso de negativa de la mujer desde que, despus de
todo, se trata de bienes races de ella. Ramos no comparte tal crtica pues es cierto
que se trata de bienes races de la mujer, pero de no arrendarse, el perjuicio es de
la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de
esa sociedad conyugal (art. 1725 N 2).
La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la
mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia,
en lo que excedan de los 5 u 8 aos. As lo dice el artculo 1757, inciso 1, parte
final. El inciso 2 agrega que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer,
herederos o cesionarios.

143

7.

Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer.

Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se podrn enajenar ni


gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad" (inc. 1).
El inciso 2 del artculo 1754 establece que: "la voluntad de la mujer deber
ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por
medio de mandato especial que conste de escritura pblica".
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del
artculo 1749 ya estudiada. Deber s tenerse presente que, en este caso, el
mandato deber constar siempre por escritura pblica.
El inciso 3 del artculo 1754 establece que: "Podr suplirse por el juez el
consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar
su voluntad". Se destaca "imposibilitada" para destacar que si la mujer se opone,
no cabe la autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla. Y
es lgico porque despus de todo, se trata de un bien de la mujer.
Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a
la enajenacin de un bien propio de la mujer
El art. 138 bis dice que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar
un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez
podr autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el
marido" (la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto).
De manera que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el marido
se opone, puede recurrir a la justicia, para que sta lo autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "slo
obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar el haber social ni los
bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad
o el marido hubieren reportado del acto" (art. 138 bis, inc. 2).
Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea
de larga o indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de
la administracin extraordinaria) la mujer puede solicitar autorizacin al juez, que
la dar con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este
caso, la mujer "obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera
que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2 y
3).
El marido es quien realiza la enajenacin

144

No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece


enajenando o gravando es el marido en su condicin de administrador de los
bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su consentimiento en los trminos que
seala el artculo 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse claramente
establecido que el marido comparece como administrador de los bienes de su
mujer. Sera errneo expresar que concurre en representacin legal de su mujer,
porque esa representacin ces con la ley N 18.802, ya que siendo la mujer
plenamente capaz no requiere de representante legal. Por ello, esa ley modific el
artculo 43 eliminando al marido como representante legal de su mujer.
Sancin a la falta de autorizacin de la mujer
La enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer, sin su
consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo establece el artculo 1757,
disposicin que agrega que la accin de nulidad compete a la mujer, sus herederos
o cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de
la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus
herederos; y que, en ningn caso, se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar
actos sobre sus bienes propios administrados por el marido.
Dice el art. 1754 inciso final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad
que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
Respecto de estas dos situaciones de excepcin vale lo dicho al estudiar la
enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer.

ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


El artculo 138, en su inciso 1 seala que "si por impedimento de larga o
indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo
dispuesto en el prrafo 4 del Ttulo De la Sociedad conyugal". Y el prrafo 4 del
Ttulo de la Sociedad Conyugal, trata "De la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal". Quiere decir entonces, que la administracin extraordinaria de
la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga
ausencia del marido ste no puede ejercerla.
Est tratada, en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV, artculos 1758 y
siguientes del Cdigo. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso
de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su

145

familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a
otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal".
La administracin extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la
mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de
ste, o un tercero en el mismo caso" (Arturo Alessandri).
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador
del marido o de sus bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal ser que
la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria.
Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria.
Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido lo que puede ocurrir
por alguna de las siguientes razones:
1.

Por ser menor de 18 aos;

2.
Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o
sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la
interdiccin); y
3.

Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo 473.

La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que


la confiera.
Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la curatela, (el
discernimiento supone que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el
inventario solemne: art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de
pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la
mujer.
Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que
puede darse respecto del marido:
1.

Demente (artculos 462 N 1, 463 y 1758);

2.

Sordomudo (art. 470 en relacin con artculos 462 N 1, 463 y 1758);

3.
Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser
curadora de su marido en este caso; y

146

4.

Ausente (artculo 475, en relacin con artculos 83, 462 N 1, 463 y 1758).

Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un


tercero.
La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea
designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes
supuestos:
1.
En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de
curadora de su marido (art. 1758 inciso 2);
2.
Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn
cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin
extraordinaria.
Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se
designe al marido. La ley ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer desde
que ser este tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que
administrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello, el artculo 1762, la
faculta para pedir en este caso, la separacin judicial de bienes.
Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal.
Para estudiar las facultades con que se realiza la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir si la administracin
la tiene un tercero; o la tiene la mujer.
Administracin extraordinaria por un tercero
Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se trata
simplemente de un curador que est administrando bienes ajenos y por ello, no la
ejerce de acuerdo con este prrafo 4 del ttulo XXII del Cdigo Civil sino en
conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el
ttulo XXI del Libro I, artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso
del marido ausente.
Administracin extraordinaria hecha por la mujer
Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos
visto la va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la
curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el Libro IV, ttulo XXII,

147

prrafo 4, artculos 1759, 1760 y 1761. De acuerdo a estas reglas es necesario


hacer una nueva distincin:
1.
2.
1.

Administracin de los bienes sociales; y


Administracin de los bienes propios del marido.
Administracin de los bienes sociales

La regla est contenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que
tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el
marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin, son las
siguientes:
1.
Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes
races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art.
1759 inciso 2).
2.
Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere de
autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese
que la limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan
comprendidos tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo, de
la autorizacin, para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social (art. 1759 inciso 3, parte final, en relacin con el artculo 1735).
3.
Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier
otra caucin respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con
conocimiento de causa (art. 1759 inciso 6).
4.
Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms
de cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos,
respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, previa informacin de
utilidad (art. 1761).
Sancin para el caso que la mujer realice algunos de los actos recin
sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial
En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin
al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la
nulidad desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo
demandarse la nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del
acto o contrato (art. 1759 inciso 4 y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en
beneficio de terceros, slo obliga sus bienes propios y los que administra en
conformidad a los artculos 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759

148

inciso 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de
la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin
autorizacin judicial, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de
esos contratos ms all de los plazos indicados (art. 1761 inciso 1, parte final).

Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal


El artculo 1760 seala que "todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se
mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la
sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y
contratos se hicieron en negocio personal de la mujer".
2.

Administracin de los bienes propios del marido

Respecto de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer los


administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo establece el
artculo 1759 inciso final.
La mujer debe rendir cuentas de su administracin
La mujer como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas
de su administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del
marido o de los bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al artculo 415 debe, igual
que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.
Trmino de la administracin extraordinaria
De acuerdo al artculo 1763: "cesando la causa de la administracin
extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus
facultades administrativas, previo decreto judicial".

149

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


La sociedad conyugal, se disuelve por las causales contempladas en el
artculo 1764. Las causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Por la muerte natural de uno de los cnyuges;


Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes
del cnyuge desaparecido;
Por la sentencia de separacin judicial;
Por la sentencia de separacin de bienes;
Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
Por la sentencia que declara el divorcio;
Por el pacto de participacin en los gananciales; y
Por el pacto de separacin total de bienes.
Clasificacin de las causales
Estas causales se pueden clasificar en dos grupos:

a)
Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia,
por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1, 5 y 6; y
b)

Aquellas otras en que la sociedad conyugal, se extingue por va principal, lo

150

que significa que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 7 y


8).
La distincin es importante, porque cuando se extingue por va principal, los
cnyuges continan casados en rgimen de separacin total de bienes.
1.

Muerte natural de uno de los cnyuges.


La muerte natural de uno de los cnyuges, constituye la forma normal de
disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.
Cuando el art. 1764 N 1 dice que la sociedad conyugal termina por la
disolucin del matrimonio hay que entender que se est refiriendo a la muerte
natural, pues la muerte presunta est en el numeral 2 y la nulidad est en el
numeral 4. Hoy con la ley 19.947 puede decirse que tambin en el nmero 1 se
incluye el divorcio.
2.
Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes
del cnyuge desaparecido.
Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero,
se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. Hay que distinguir tres etapas
en relacin con la suerte que siguen los bienes:
a)
Etapa del simple desaparecimiento, mera ausencia (5 aos contados desde
la fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de los nmeros 6, 7 y 8 del
artculo 81);
b)

Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido; y

c)

Etapa del decreto de posesin definitiva.

La sociedad conyugal se disuelve normalmente, con el decreto que concede


la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. As lo dice el artculo 84, en
su primera parte: "En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la
sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual
hubiere habido con el desaparecido...". Hemos dicho que esta es la situacin
normal y ello, porque, por excepcin, en algunos casos no se concede la posesin
provisoria sino directamente la posesin definitiva.
El matrimonio termina por la muerte presunta en los casos del art. 43 de la
nueva Ley de Matrimonio Civil.
3.

Sentencia de separacin judicial.

Esta causal est contemplada en el artculo 1764 N 3, en el texto dado por


la ley 19.947, y en el artculo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil: Por la
separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en

151

los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges.


El artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que la reanudacin de
la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni
la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo
rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil.
El artculo 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la ley 19.947, expresa
que A la separacin judicial se aplicar lo dispuesto en los artculos 160 y 165.
La referencia al artculo 165 significa que la separacin es irrevocable y no podr
quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
4.

Sentencia de separacin total de bienes.

Esta causal tambin est contemplada en el artculo 1764 N 3. Por su parte el


artculo 158 establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder a la
divisin de los gananciales y al pago de las recompensas...".
En conformidad al artculo 165 la separacin efectuada en virtud de decreto
judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial.
5.

Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.

Est establecida en el artculo 1764 N 4. Esta situacin se va a producir


nicamente cuando el matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso
contrario -matrimonio simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio de
la nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a
resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por
ello, mal podra disolverse.
6.

Sentencia de divorcio.

La sentencia firme de divorcio al poner trmino al matrimonio (art. 42 N 4


de la Ley de Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de disolucin de la sociedad
conyugal.
7.
Pacto de participacin en los gananciales, celebrado en conformidad
al Titulo XXII-A del Libro Cuarto.
Esta causal fue introducida por la ley 19.335.
En conformidad al artculo 1792-l inc. 2, los cnyuges pueden, con sujecin
a lo dispuesto en el artculo 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el
rgimen de participacin en los gananciales.
Con anterioridad a la ley 19.335, el objetivo nico del pacto del artculo

152

1723, era la substitucin del rgimen de sociedad conyugal por el de separacin


total de bienes. Hoy, sirve tambin para reemplazar el rgimen de sociedad
conyugal por el de participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo
que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y que
veremos en el nmero siguiente.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales,
los cnyuges pueden proceder a liquidar la sociedad conyugal o celebrar otros
pactos lcitos (art. 1723 inc. 3).
8.
Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al
artculo 1723.
Esta causal de disolucin est contemplada en el artculo 1764 N 5.

Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal


Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:
1.
Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido, un estado de indivisin;
2.

Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social;

3.
Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los
cnyuges;
4.

Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal; y

5.
La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales, puede hacerlo ahora.
Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
La sociedad conyugal no constituye una comunidad, entre otras razones,
porque la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin. Y en efecto
as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los
cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues
recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen
todos los bienes que eran sociales incluyendo los bienes reservados, los frutos de
las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que
hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales,
includas las deudas contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Sin
embargo, si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su

153

patrimonio reservado no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7).


El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con
amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin, esta situacin
cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son
administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artculos
2305 y 2081. De aqu el adagio tan conocido que el marido vive como dueo y
muere como socio.
Fijacin del activo y pasivo sociales.
Disuelta la sociedad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el
pasivo social.
El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento
de producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los
cnyuges pueda adquirir con posterioridad, no integran la comunidad sino que
pertenecen al que lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la
disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume -presuncin
simplemente legal- que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el
cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta
situacin fue establecida por la Ley 18.802, que agreg dos incisos finales al
artculo 1739 que dicen lo siguiente: "Se presume que todo bien adquirido a ttulo
oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y
antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El cnyuge
deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal" (inc. 7).
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo
integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado
la mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las
deudas que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas y slo
podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes.
Por ello, si por una deuda de este tipo, se embargaren bienes comunes, el otro
cnyuge (o sus herederos) podr plantear la correspondiente tercera de dominio,
para que se restringa el embargo a la cuota que corresponda (R.D.J., T. 23, Sec. 1,
p. 517).
Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes
propios de cada cnyuge.
Vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto, los frutos de los
bienes propios de cada cnyuge (artculo 1725 N 2). Sin embargo, ello cambia con
la disolucin. Dice el artculo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo de la
restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern

154

al dueo de las respectivas especies" (inc. 1). Esta disposicin sigue el mismo
criterio adoptado en el usufructo, artculo 781. La norma del artculo 1772, slo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es
el artculo 790, que si bien est establecida en el usufructo es de aplicacin
general: "Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da por da". Por ello, si la
sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un
bien raz propio de uno de los cnyuges, se reparte de la forma siguiente: la
correspondiente a los primeros quince das, ingresa la masa comn; la proveniente
de los ltimos 15 das, incrementa el haber del cnyuge dueo.
Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin.
La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la
indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada
comunero para pedir la particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317.
Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto
de evitar confusiones de carcter patrimonial. Recurdese que hoy da, con la
modificacin de la Ley 18.802, se presume -artculo 1739 inciso 6- que los bienes
adquiridos por cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la
liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable
liquidar a la mayor brevedad.
Concepto de liquidacin
Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad "es el conjunto de
operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso
afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que
la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal".
La liquidacin comprende las siguientes operaciones:
1.
2.
3.
4.
5.

Inventario y tasacin de los bienes;


Formacin del acervo comn o bruto;
Formacin del acervo lquido;
Particin de los gananciales; y
Divisin del pasivo.

1.

Inventario y tasacin de los bienes.


Faccin de inventario

El artculo 1765 seala que "disuelta la sociedad, se proceder


inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes
que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para
la sucesin por causa de muerte".

155

La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser
objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en
perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros.
Plazo para practicar el inventario.
El artculo 1765, no fija un plazo para proceder a la confeccin del inventario.
Sin embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la confeccin de un
inventario", est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el
menor tiempo posible.
Bienes que deben inventariarse.
El artculo 1765 establece que el inventario debe comprender "todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que
deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge
(porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la
mujer o sus herederos renuncien a los ganaciales), y todos los bienes que a la
disolucin de la sociedad se encontrare en poder del marido o de la mujer, ya que
de acuerdo al artculo 1739 inciso 1 se presumen sociales. Adems el inventario
debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado
de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan
comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y
167, pero s los frutos de esos bienes que siguen la misma suerte que los bienes
reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el 150).
Forma de practicar el inventario.
El artculo 1765, seala que el inventario debe hacerse en el trmino y
forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". En otras palabras, se est
remitiendo al artculo 1253 que, a su turno, se remite a las normas establecidas
para los tutores y curadores, vale decir a los artculos 382 y siguientes. Dice el
artculo 382: "El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la
persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando
colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador". El artculo 384 agrega que: "Debe
comprender el inventario an las cosas que no fueren propias de la persona cuya
hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad
del tutor o curador se extender a las unas como a las otras". El hecho de sealar
bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. As lo consigna el
artculo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confeccin del inventario
aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383) .
Clases de inventario.
El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El

156

inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente, previa


resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley. As lo establece el
artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventario que no reuna estos
requisitos ser simple o privado.
Obligacin de hacer inventario solemne.
Deber practicarse inventario solemne cuando entre los participes de
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la
administracin de sus bienes. As lo establece el artculo 1766 inciso 2. En los
dems casos bastar el inventario privado a menos que alguno de los interesados
pida inventario solemne (art. 1765 en relacin con el art. 1284).
Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace
privado.
La sancin consiste en que la persona responsable de esta omisin debe
responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor
tiempo, a regularizar esta situacin. As est establecido en el artculo 1766. Son
responsables de esta omisin, todos los partcipes de los gananciales, salvo
naturalmente los propios incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y
responden solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisin del inventario solemne no invalida la
liquidacin de la sociedad conyugal. As ha sido fallado reiteradamente.
Conveniencia de practicar inventario solemne.
Si bien slo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, en los
dems casos no da lo mismo realizar uno u otro puesto que el inciso 1 del artculo
1766 seala que "El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad
judicial, no tendr valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los
acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el
inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado
(Ramos dice que existe variada y reciente jurisprudencia, que han desechado
terceras de dominio interpuestas por la mujer, cuando la tercera se funda en
adjudicaciones hechas en una liquidacin practicada sin inventario solemne).
Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento, contemplado en
el inciso 1 del artculo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la
sociedad sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el
exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos
autnticos. As pues, para ella es fundamental contar con un inventario solemne.
Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social.
El artculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente
ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos perder su porcin en

157

la misma cosa y obligndolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aqul de los


cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna
cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a
restituirla doblada".
Ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile. La sancin sera
que dicho cnyuge pierde su derecho a las acciones y est obligado a restituirlas
dobladas.
Ocultar implica esconder la cosa y distraer aproprsela y disponer de
ella.
Alessandri estima que la accin que tiene el cnyuge inocente en el caso del
art. 1768 prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir esa disposicin la
regla general. En cambio, Somarriva, piensa que por tratarse de un hecho ilcito
debe aplicarse el plazo de prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo 2332.
A Ramos le parece ms jurdica esta ltima posicin.
Tasacin de bienes.
El artculo 1765 establece que "disuelta la sociedad se proceder
inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes...".
De manera que no basta con que se inventaren los bienes sino que adems es
necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han
sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a
propsito del inventario. El artculo 1765 se remite en esta materia, a las reglas de
la sucesin por causa de muerte; es decir al artculo 1335. Segn esta norma la
tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan legtima
y unnimamente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los
casos previstos por la ley".
Para hacer la tasacin en forma privada se requiere, segn el artculo 1766
inc. 2, que todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Cdigo de
Procedimiento Civil, ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artculo
1335, al establecer en el artculo 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes
comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria" (inc. 1).
"Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por
acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, an cuando haya entre
aqullas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un
mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos" (inc. 2).
Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se
requiere de tasacin solemne aun cuando entre los interesados haya personas
incapaces, en los siguientes casos:

158

a.-

Si slo se trata de liquidar bienes muebles;

b.Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin


hecha por las partes (es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de
liquidacin, en que adjudican bienes races se seale, para justificar el valor que
ellos asignan al bien, el avalo fiscal, insertando al efecto un certificado de avalo
o el ltimo recibo de contribuciones); y
c.Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con
admisin de postores extraos.
La fuerza probatoria del inventario y tasacin simples, no es la misma que la
del inventario y tasacin solemnes, pues el artculo 1766 seala que "el inventario
y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en
juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren
debidamente aprobado y firmado". El Cdigo de Procedimiento Civil, en los
artculos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma de hacer la tasacin solemne
y si debiendo hacerse tasacin solemne se hiciere simple, la sancin es la misma
estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables respondern
solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la situacin en el menor
tiempo (art. 1766).
2.

Formacin del acervo comn o bruto.

Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que lo
integran todos los bienes sociales, reservados de la mujer y propios de cada
cnyuge que usufructuaba la sociedad conyugal. Se debe formar tambin un
cuerpo comn de frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recin
indicados y tambin los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo
a los artculos 166 y 167.
3.

Formacin del acervo lquido.

Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes deducciones, para llegar al


acervo lquido partible:
a)
Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan a cada cnyuge
(art. 1770).
Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto, sus
bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay
adjudicacin porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este
caso, pues se trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que
ahora los retira.

159

Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al


cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos
debidos a la mano del hombre otorgan a la sociedad una recompensa en contra
del cnyuge, que se rige por el artculo 1746) y sufriendo sus deterioros, salvo que
se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste
resarcirlos (art. 1771).
Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la
restitucin y tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (art.
1772 inciso 1).
La ley no fija un plazo para la restitucin. El artculo 1770, inciso 2, primera
parte, slo expresa que "La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber
hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y
avalo".
b)
Retiro de los precios, saldos y recompensas que corresponden a cada
cnyuge (art. 1770).
Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges
o stos a la sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el
cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras no se haga esta
liquidacin no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que hacer
efectivo en la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn, mientras
no se practique esta operacin, los acreedores de un cnyuge no podran embargar
el crdito que este tiene contra la sociedad. Tampoco podra, el cnyuge exigir el
pago de la recompensa mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el
cnyuge, har la respectiva deduccin. Si resulta un saldo deudor, quiere decir que
l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente -vale decir en valor- de acuerdo al artculo 1769.
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:
Las hace efectiva, pagndose directamente con bienes sociales,
respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles y a falta de stos bienes
inmuebles. As lo dice el artculo 1773: "y las que consistan en dinero, sea que
pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la
sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma".
Los cnyuges hacen estas deduccciones a ttulo de acreedores-comuneros,
no a ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello,
estos retiros constituyen una adjudicacin (ya que el pago se ejecuta con bienes
que pertenecen en condominio a ambos cnyuges). Y esto es importante para
varios efectos: a) porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la nulidad de

160

estas adjudicaciones; b) porque como toda adjudicacin, sta es declarativa, no


traslaticia de dominio.
Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del
inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art.
1770 inc. 2).
Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios
especiales: a) Le permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773
inc. 1); b) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efectivo su
crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o, a falta
de acuerdo, por el partidor (art 1773 inc. 2). En este caso, no hay adjudicacin
sino una dacin en pago (ttulo traslaticio); y c) La mujer es respecto de su marido
una acreedora que goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N 3).
c)

Deduccin del pasivo social.

Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. Se "podr"


deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes,
pudiendo si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo. El artculo
1774 seala que "establecidas las antedichas deducciones -y entre estas no est el
pasivo- el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges". Si al momento de la
liquidacin no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales podrn de todas formas
hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin,
resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge.
4.

Reparto de los gananciales.

Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por
mitad entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1774.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los
gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:
1.
Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la
sociedad, caso en que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la
misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768).
2.
Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se repartan en otra proporcin o si la mujer y el marido han convenido
de consuno una distribucin distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la
sociedad conyugal. En estos dos supuestos la pregunta es si el art. 1774 es o no de
orden pblico (vase Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad del 50%
para la divisin de gananciales". Fernando Fueyo, Revista Derecho Universidad de
Concepcin, N 119, p. 3).

161

3.
Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los herederos de la
mujer renunci a su cuota en los gananciales, la porcin del que renuncia acrece a
la porcin del marido (art. 1785).
5.

Divisin del pasivo social.

Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779. Es necesario
distinguir entre: a) la obligacin a las deudas y b) la contribucin a las deudas.
a)

Obligacin a las deudas.

Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como


administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder
por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido gananciales
(arts. 1749, 1750, 1751). El artculo 1778, en su primera parte, as lo establece: "El
marido es responsable del total de las deudas de la sociedad...". Esta situacin no
cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede
dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.
La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales. El artculo 1777 inciso
1 dice que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por
una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento y
defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo
que recibi a ttulo de gananciales.
b)

Contribucin a las deudas.

El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu


medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el artculo
1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su
accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el
artculo precedente". De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la
deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo (art. 1778).
Beneficio de emolumento
Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir del provecho o emolumento que
obtuvieron en ella" (Alessandri). Est contemplado en el artculo 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el
exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2 del art. 1777, esto es

162

"sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba
slo puede consistir en instrumentos pblicos -ese es el significado de documentos
autnticos segn el art. 1699- de manera que no es admisible ni la prueba de
testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero slo respecto del
acreedor que lo aprob y firm (art. 1766).
La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, est
en que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido.
Es una proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del
marido.
El beneficio de emolumento no produce una separacin de patrimonios. Por
ello, los acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la
mujer, no slo en los que haya recibido a ttulo de gananciales.
A quin se opone el beneficio de emolumento?
La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor
personal suyo), cuando se la demanda por una deuda social; y tambin lo puede
oponer a su marido. Respecto de este ltimo por va de accin o como excepcin.
Lo primero ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a
su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el
beneficio por va de excepcin, cuando el marido haya pagado una deuda social y
demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que
nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra
excede a lo que percibi a ttulo de gananciales.
Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento.
La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este
beneficio (art. 1717) pues como dice Alessandri ello importara facultar al marido
para obligar los bienes propios de la mujer por las obligaciones de la sociedad. Sin
embargo, nada le impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal.
Los cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en una
proporcin diferente.
Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos
en su integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para los herederos,
normas que se aplican al caso de la liquidacin de la sociedad conyugal de acuerdo
al artculo 1776. Este acuerdo de los cnyuges no obliga a los acreedores segn los
mismos artculos citados.
Pago de una deuda personal.
Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene

163

un derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma,


soporte en definitiva el pago total (art. 1740 N 3).
Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una
caucin real constituida sobre un bien adjudicado.
Esta situacin est tratada en el artculo 1779: "Aqul de los cnyuges que,
por el efecto de una hipoteca o prenda constituda sobre una especie que le ha
cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr
accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y
pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de
todo lo que pagare".
La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De
consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien
se le ha adjudicado la cosa hipotecada o empeada (arts. 1526 N 1, 2405, 2408).
Tendr entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse
en contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tena que
soportar de la deuda.

RENUNCIA DE LOS GANANCIALES


El artculo 1719, en su inciso 1, establece que "La mujer, no obstante la
sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administracin del marido, con tal que haga este renuncia antes del matrimonio o
despus de la disolucin de la sociedad". Y el artculo 1781 agrega que "Disuelta la
sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar
los gananciales a que tuvieren derecho...".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos)
que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas
sociales, que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de
reintegro. Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la
mujer para defenderla de la mala administracin del marido.
Momento en que se pueden renunciar los gananciales
La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:
a)
En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts.
1719, 1721); y
b)

Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781).


Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales
Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones

164

matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de


edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721 inc. 1).
Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad
El artculo 1781 seala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos
mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho".
Y agrega "No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobacin judicial. Como se ve hay perfecta concordancia
entre la norma del artculo 1721 con la recin transcrita, pues en ambos casos se
permite a las menores de edad renunciar, pero sujeta a la autorizacin o
aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que
se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al
patrimonio de la mujer. As lo dice el artculo 1782 inciso 1. Ello se explica porque
el hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de los
gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden renunciar.
Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de
separacin de bienes establecido en el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en
la misma escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes.
Caractersticas de la renuncia de gananciales.
La renuncia a los gananciales presenta las siguientes caractersticas:
1.
Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que slo requiere de la
voluntad de la mujer o de sus herederos;
2.
La renuncia que se hace despus de disuelta la sociedad conyugal es
consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. La que se
hace antes del matrimonio en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne
que requiere de escritura pblica (art. 1716);
3.
Es un acto puro y simple. Ello se deprende aplicando por analoga el artculo
1227 relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias.
4.
Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782 inciso 2: "Hecha una
vez la renuncia, no podr rescindirse..." Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos
que entender que lo que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por
excepcin, se puede dejar sin efecto:
a)
Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar
por engao. Es un caso de nulidad relativa por existir dolo;
b)

Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un

165

justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso
de nulidad relativa por error;
c)
Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este
caso no est especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas
generales, contenidas en los artculos 1456 y 1457;
En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados
desde la disolucin de la sociedad (art. 1782 inc. final).
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 aos
contados desde que la fuerza cesa.
Forma de renunciar los gananciales.
Segn Ramos la ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como
deben renunciarse los gananciales. Por ello entiende que la voluntad de la mujer se
puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma
expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse
inequvocamente de hechos realizados por la mujer. Pone como ejemplo de esta
situacin, el que la mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un
bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la
disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola,
con esa conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los
gananciales lo que implica renunciarlos.
En cambio Pablo Rodrguez dice que la renuncia debe ser expresa, puesto
que ella nunca se presume. Tratndose de un acto abdicativo, es necesario que
concurra la voluntad del renunciante, la cual en caso de discusin, deber
acreditarse conforme las reglas generales del derecho.
Efectos de la renuncia de los gananciales.
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas
va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras, los frutos de los
bienes propios de la mujer, ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las
cargas de familia (art. 1753). En lo dems, los efectos sern los normales de toda
renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o despus
de su disolucin- son los siguientes:
1.
Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los
cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las siguientes consecuencias:
a)
A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay
comunidad que liquidar;

166

b)
c)

La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y


La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;

2.
Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella
exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150 inc. 7). La misma suerte
corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo
a los artculos 166 y 167; y
3.
La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e
indemnizaciones (art. 1784).
Aceptacin de los gananciales.
El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los
gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en
forma expresa o en forma tcita. Ser expresa cuando la hace en trminos
explicitos, v. gr. en escritura pblica; ser tcita, cuando de hechos suyos pueda
desprenderse inequvocamente su voluntad de aceptar los gananciales. Ramos cree
que debe aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias
por el artculo 1241 del Cdigo Civil.
Pablo Rodrguez seala que la aceptacin ser tcita por ejemplo si la mujer
solicita la liquidacin de la comunidad.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.
As fluye del artculo 1785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido.

LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn
tratados en el artculo 150.
Caractersticas de los bienes reservados
1.

Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios;

2.
Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes
sociales. El hecho de que los administre la mujer no le quita el carcter de sociales.
Son sociales porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1).
Y la mayor prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos
renuncien a los gananciales;

167

3.
Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego
son privativos de la mujer;
4.
Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los
cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un
trabajo separado del marido, es decir, no se requiere resolucin judicial alguna;
5.
Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin
que las partes puedan modificarla. El artculo 150 inciso 2, emplea la expresin
no obstante cualquier estipulacin en contrario". Por la misma razn, la mujer no
podra en las capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio
reservado (art. 1717).
Requisitos de los bienes reservados
El artculo 150 inciso 2 establece que: "La mujer casada, que desempee
algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su
marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulacin en contrario...". De aqu se desprende que los requisitos para que nos
encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados, son los siguientes:
1.
2.
3.
4.

Trabajo de la mujer;
Que el trabajo sea remunerado;
Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y
Que se trate de un trabajo separado del marido.

1.

Trabajo de la mujer.
La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes
que la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este
patrimonio, quedando sometidos al derecho comn.
2.

Trabajo remunerado.
Este requisito es lgico, por cuanto, el artculo 150 inciso 2, la considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o
industria "y de lo que en ellos obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que
producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que haga en
el hogar o los servicios de beneficencia que realice, no van a generar bienes
reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial,
agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de
bienes reservados.
3.
El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes

168

no formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les
corresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera compr
un inmueble, ste ser bien propio; en cambio, si tiene un automvil o acciones de
un banco, tales bienes ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art.
1725 N 4).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que
se prest el servicio. As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron
cuando ya estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la
inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad
est disuelta, tal bien es reservado.
Es corriente, que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en
seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no
hace que desaparezca el patrimonio reservado. As lo demuestra el inciso 4 del
artculo 150, parte final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido".
4.

Trabajo separado de su marido.

De la historia fidedigna del establecimiento de la ley -dice Alesssandri- se


desprende que "hay trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no
trabajen en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn. Y explica que
en el Senado, a indicacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, se
sustituy la palabra "distintos", que figuraba en el proyecto de la Cmara de
Diputados, por "separados", a fin de expresar mejor la idea manifestada en el
primer informe de esa Comisin, segn la cual por trabajo separado de la mujer
"debe entenderse no solamente aqul que se desempea por la mujer en una
reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin, el que sta sirva en el
mismo negocio, industria o reparticin en que trabaje el marido, siempre que, en
este ltimo caso, no haya entre ambos una relacin directa, personal y
privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente
contratacin de servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea ste el
propio marido o un extrao".
Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios de Alessandri:
"Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los
cnyuges reciben una remuneracin separada o nica: la forma de remuneracin
es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero de actividades ni a si
trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino
exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa, personal y
privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber
de asistencia que le impone el artculo 131 del C.C., prestndole cooperacin en las
labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende
el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando ste no
puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o
trabaja en colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra en

169

comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar
el artculo 150: los bienes que adquiere quedarn sometidos a la administracin del
marido, de acuerdo con el derecho comn (artculos 1725 N 1, y 1749). Lo mismo
suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la industria, comercio o
profesin de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa,
hay trabajo separado y bienes reservados...".
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en
cada caso por los tribunales.
Activo de los bienes reservados
Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como
ocurre en todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Integran el activo de este patrimonio, los siguientes bienes:
1.
Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo;
2.
Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo; y
3.
Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya
adquirido con ese producto.
1.

Bienes provenientes del trabajo de la mujer.

Todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado,


ingresan a los bienes reservados. Quedan includos los sueldos, honorarios
desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin,
las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera.
2.

Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.

Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, tambin pasa a


formar parte del patrimonio reservado.
As por ejemplo, si con su trabajo, la mujer compra un departamento, ese
departamento es un bien reservado.
3.

Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.

Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen


tambin un bien reservado. Ejemplo: si los dineros provenientes de su trabajo, los
presta a inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas de
arrendamiento de un bien reservado.
Pasivo de los bienes reservados
Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas
se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad

170

conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:


1.
Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de
este patrimonio (art. 150 inciso 5).
2.
Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte
fuera de los bienes reservados. Esto fluye del artculo 137 inciso 1: "Los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes
que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167". De manera que, si
por ejemplo, la mujer compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo,
quien se lo vende puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados,
aunque la mujer no haya comprado el automvil con el producto de su trabajo.
3.
Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer
respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido. El
inciso 2 del art. 138 bis prescribe que "en tal caso, la mujer slo obligar sus
bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los
artculos 150, 166 y 167...".
4.
Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. l50, inciso
6).
Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de
deudas provenientes de ese patrimonio.
Ello puede ocurrir en dos situaciones:
1.
2.

Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la
mujer en su patrimonio reservado; y
Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.

1.
Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su
patrimonio reservado.
El inciso 5 del artculo 150 establece que: "Los actos y contratos celebrados
por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos
en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y
167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161".
Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido no responden
por las obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. La
excepcin, es que el marido responda con sus bienes, con arreglo al artculo 161,
esto es:
a)

Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo, a las

171

obligaciones contradas por la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo",
significa conjunta o solidariamente.
b)
Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones
contradas por la mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn,
en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En
este caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del
marido o de la familia comn.
2.
Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los
artculos 166 y 167.
El inciso 5 del art. 150 permite que las obligaciones contradas por la mujer
en su patrimonio reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que
separadamente administra de acuerdo a los artculos 166 y 167.
El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje.
Con la modificacin que la ley N 18.802 introdujo al artculo 150,
desapareci la facultad del marido de oponerse a que su mujer pudiera dedicarse al
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
El inciso 1 del artculo 150, pas a tener el siguiente tenor: "La mujer
casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria". As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad
separada de su marido pas a ser un derecho absoluto.
Administracin de los bienes reservados.
La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias
facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. As lo
establece el artculo 150, inciso 2: "La mujer casada, que desempee algn
empleo o ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga...".
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor
de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa,
para gravar y enajenar los bienes races". En esta parte la ley es absolutamente
lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una
capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en
este caso).
Con la ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que
algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes
familiares", caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos
voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido

172

o de la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y 144).


Administracin de los bienes reservados hecha por el marido.
Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el
marido:
1.
La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este
caso, se siguen las reglas del mandato. As lo dice el artculo 162: "Si la mujer
separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los
suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario".
2.
En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez el marido
puede ser designado su curador y en ese carcter administrar el patrimonio
reservado de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la
mujer es menor de edad la solucin es distinta, pues el artculo 150 inciso 1,
establece que en ese supuesto la mujer administra su patrimonio. Si la mujer fuere
declarada en interdiccin por disipacin, el marido no podra ser su curador, en
conformidad al artculo 450.
Es importante tener presente que en la situacin que estamos estudiando,
no rige para el marido la incapacidad del artculo 503, que impide a un cnyuge ser
curador del otro cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, porque la
prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que no es el caso del
artculo 150, en que slo hay separacin parcial de bienes.
Prueba de los bienes reservados.
Este es un aspecto de la mayor trascendencia.
Por ser los bienes reservados una institucin excepcional, quien alege la
existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado
bien es reservado deber probarlo.
La prueba puede referirse a dos aspectos:
1.
2.

Existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese patrimonio;


Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.

1.
Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu
dentro del mismo.
Esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias.
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los
terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el

173

cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin, tendr que


probarlo pues, en caso contrario, sera el marido como administrador de la
sociedad conyugal, quien debera accionar; al marido, si un tercero lo demanda por
una obligacin contrada por la mujer, para excepcionarse alegando que tal deuda
la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado por lo que no se pueden
dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la mujer tienen
un inters evidente en poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio
reservado cuando pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de ese
patrimonio.
Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150.
La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros pues, en caso
contrario, ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del
marido, con lo que se desnaturalizara la institucin. Con esta finalidad estableci
en su favor una presuncin de derecho, en el inciso 4: "Los terceros que
contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo,
siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755,
se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los
que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido".
Caractersticas de la presuncin.
1.
Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la frase contenida en la
primera parte del inciso 4 "quedarn a cubierto de toda reclamacin". De
consiguiente, cumplindose los requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no
admite que se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba
ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesin o industria separado de su
marido;
2.
Es una presuncin establecida en favor de los terceros. As lo dice el inciso
4: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin...". La mujer no se favorece con la presuncin por lo que si a ella
interesa la prueba, tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba
legales, incluso la prueba de testigos por cuanto se trata de probar hechos. Podr
probar su patrimonio reservado con el pago de una patente profesional, comercial o
industrial, con un decreto de nombramiento, etc.;
3.
La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio
reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega
la nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro
vicio del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la presuncin para
probar que un determinado bien es reservado.
Requisitos para que rija la presuncin del inciso 4 del artculo 150.

174

Para que opere esta presuncin debern cumplirse los siguientes requisitos:
1.
Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es
el alcance de la referencia a los artculos 1754 y 1755;
2.
Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce
o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido.
Pueden tratarse de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que
prueben por s solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente
profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un decreto de
nombramiento, etc.
Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla
en plural de "instrumentos pblicos o privados". No pensamos que se deba dar a la
norma tal alcance. No tendra ningn sentido desde que con un slo instrumento se
puede probar el trabajo separado de la mujer. Por lo dems, hay un antecedente de
historia fidedigna que demuestra que un solo instrumento basta. Se trata del propio
Mensaje con que el Ejecutivo envi la ley al Parlamento. All se dice lo siguiente: "La
exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque siempre la mujer
que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria, podr procurarse un
instrumento que acredite su ejercicio. Si es empleada pblica, exhibir el decreto
de nombramiento, si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de su
empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica en que trabaje; si es
industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna profesin, el respectivo ttulo
profesional".
3.
Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que
se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".
4.
Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado
que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o
profesin separados de su marido. El inciso 4 slo habla de hacer referencia.
Parece prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est
otorgando.
Por ello cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por
ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar en
la escritura de venta algunos de los documentos que prueben el trabajo separado.
No basta con que se diga que la mujer actu dentro de su patrimonio reservado. Y
no basta porque al no insertarse el instrumento, no opera la presuncin.
2.
Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio
reservado.
Esta situacin, est tratada en el artculo 150 inciso 3: "Incumbe a la mujer
acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los

175

bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como
de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los
gananciales y pretende quedarse con el bien. Y le interesar probar, respecto de un
tercero, el carcter de reservado de un determinado bien, cuando el tercero
pretenda hacer efectivo en l una deuda social.
Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios
de prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la
confesin, atendido lo dicho en el inciso 2 del artculo 1739: "ni la declaracin de
uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del
otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento".
Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad
conyugal.
Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de
la sociedad conyugal, es necesario hacer una distincin:
1.
2.

Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o


Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.

1.

La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.

En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos


gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas de la liquidacin de la sociedad
conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad, podrn hacer
efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible.
Beneficio de emolumento en favor del marido.
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales el artculo 150 contiene
un verdadero beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que slo
responder por las obligaciones contraidas por la mujer en su administracin
separada hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes (reservados) que
existan al disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de
contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777 (art. 150 inciso final).
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los
terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los
bienes reservados con que se ha beneficiado; como a la mujer, cuando sta pagare
una deuda contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la
mitad de lo pagado, podra ste defenderse alegando que lo que se le est
pidiendo reembolsar excede al beneficio que l obtuvo con los bienes reservados.

176

2.

La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.


En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:

a)
Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos
se hacen definitivamente dueos de los mismos. (Ramos estima que si se trata de
bienes races, que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su
nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al
margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los terceros tendrn
conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal
bien).
b)
El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada (art. 150 inciso 7).
Alcance de la derogacin del inciso final del artculo 150, hecha por
la ley N 18.802.
Hasta la entrada en vigencia de la ley N 18.802, el artculo 150 tena un
inciso final que deca del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntar qu se quiso
por el legislador con esta derogacin.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer puesto que impide que una vez
que se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos
por las obligaciones contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta
situacin?. Como en todas las cosas depende de como se mire el problema. Podra
decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo de
las obligaciones que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero
tambin se puede decir que la norma es justa, pues quienes contrataron con la
mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contratar que ella
esta respondiendo de esas obligaciones nicamente con los bienes que integraban
el patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por qu esta
situacin tuviera que cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse
disuelto la sociedad conyugal.
Por otra parte, segn Ramos la eliminacin de este inciso es perfectamente
concordante con la supresin del antiguo inciso 6 que estableca que las
obligaciones personales de la mujer podan perseguirse tambin sobre los bienes
comprendidos en el patrimonio reservado. Y dice que es concordante porque, en
definitiva, la supresin de ambos conduce a que se produzca una absoluta
separacin entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer,
hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados responden
nicamente de las deudas contradas en ese patrimonio; los bienes propios de la
mujer, slo responden de sus deudas personales.
SEPARACIN DE BIENES

177

Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de


decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las
partes (art. 152).
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge
tiene su propio patrimonio que administra con absoluta libertad.
Efectos
1.
Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el
uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren
durante ste, a cualquier ttulo (art. 159).
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo
VI del Libro Primero de este Cdigo (inc. 2). La referencia a este parrfo 2 del
Ttulo VI , se entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere sealar
que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes
familiares.
2.
En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades (arts. 160 y 134).
El juez en caso necesario reglar la contribucin.
3.
Los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos:
Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la
mujer (cuando el art. 161, inc. 2, dice o de otro modo, se est refiriendo a que el
marido se obliga conjunta o solidariamente), y
Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del
marido o de la familia comn, en la parte que de derecho l haya debido proveer a
las necesidades de sta (art. 161).

4.
Los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no
sobre los de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de

178

excepcin recin indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio


exclusivo de la mujer o familia comn).
A esto se refiere el art. 161, inc. 4, cuando dice: Rigen iguales
disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que
contraiga el marido.
5.
Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de
alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple
mandatario (art. 162).
6.
Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la
administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran
de curador para administrarlos (art. 163). Ver art. 503.
7.

La separacin de bienes es irrevocable.

Al respecto dice el art. 165: La separacin de bienes efectuada en virtud de


decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin
efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40
de la Ley de Matrimonio Civil (reanudacin de la vida en comn luego de decretada
la separacin judicial de los cnyuges), los cnyuges podrn pactar por una sola
vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto
en al artculo 1723.

Clases de separacin de bienes


1.
Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As se desprende del
art. 152;
2.

Atendiendo a su extensin: total y parcial.

La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En


cambio, la separacin judicial es siempre total.

SEPARACIN LEGAL DE BIENES


Puede ser total o parcial.
1. Separacin legal total.
La ley contempla dos casos de separacin legal total:
1.1
1.2

La separacin judicial de los cnyuges, y


Cuando los cnyuges se casan en el extranjero.

179

1.1

Separacin judicial de los cnyuges.

Ntese que la separacin judicial constituye un caso de separacin legal y no


judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado
sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si sta se produce es porque
la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764 N 3 y 34 de la Ley de Matrimonio
Civil), y como por otra parte, el vnculo matrimonial subsiste (arts. 32, inc. 2, y 33
de la Ley de Matrimonio Civil), tiene que existir un rgimen matrimonial, que no
puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad,
participacin en los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone: Por la separacin judicial
termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre los cnyuges.
Por su parte el art. 173 del Cdigo Civil expresa que: Los cnyuges
separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del
otro, en los trminos del artculo 159.
Si se produce reconciliacin entre los cnyuges, el art. 40 de la Ley de
Matrimonio Civil dice: La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin
judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero
los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo
1723 del Cdigo Civil. En concordancia el art. 165 inc. 2 del Cdigo Civil seala:
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la
Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de
participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo
1723.
1.2

Personas casadas en el extranjero.

El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el artculo


135 inciso 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile
como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de
la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar
constancia en dicha inscripcin.
De modo que las personas que se casan en el extranjero se entienden
separadas de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da oportunidad de pactar
sociedad de bienes o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir
los siguientes requisitos:
Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago (Recoleta), y

180

Que en el acto de inscribir su matrimonio -slo en ese momento- pacten


sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello
en dicha inscripcin matrimonial.
Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad
conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo
establecido en el artculo 1721 inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su
matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron
en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos encontramos frente a una
sociedad conyugal convenida.
2.

Separacin legal parcial.


Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil:

2.1
2.2

El artculo 150, bienes reservados de la mujer casada, y


El artculo 166.

2.2

Separacin legal parcial del artculo 166.

Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer
por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin
precisa de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se
considera separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes:
1.

Se aplican los arts. 159-163 (art. 166 N 1).

2.
Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a
menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia
comn en la parte que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas
necesidades (art. 166 N 2);
3.
Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera
pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que
adquiri con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie,
caso en que se har definitivamente duea de ellos (art. 166 N 3, en relacin con
el 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las
obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el
monto de la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas
con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del artculo
150 (art. 166 N 3), que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento.
4.
Si hay sociedad conyugal, estos bienes responden en el caso de que la mujer
hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio,
autorizada por la justicia, por negativa del marido (art. 138 bis). Igualmente estos

181

bienes responden respecto de los actos celebrados por la mujer en el ejercicio de


su patrimonio reservado (art. 150, inc. 5).

SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES


La separacin judicial slo puede demandarla la mujer por las causales
especficamente establecidas en la ley. Es un beneficio que la ley contempla
exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido.
Caractersticas de la separacin judicial
1.
Slo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada por
el marido, en caso de que el rgimen que regule a los cnyuges sea la participacin
en los gananciales (art. 158);
2.
La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e
imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artculo 153: La mujer no podr
renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de
bienes a que le dan derecho las leyes;
3.
4.
5.

Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley;


La separacin judicial es siempre total, y
Es irrevocable (art. 165).
Capacidad para demandar la separacin

Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder


pedir la separacin judicial de bienes (art. 154).
Causales de separacin judicial.
Slo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales
taxativamente sealadas en la ley:
1.

2.

3.
4.
5.
6.
7.

Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad


conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar la
separacin judicial de bienes (art. 1762);
Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias a favor del otro o
en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces (art. 19 N
1 de la Ley 14.908);
Insolvencia del marido (art. 155 inc.1):
Administracin fraudulenta del marido (art. 155 inc.1):
Mal estado de los negocios del marido (art. 155 inc. final);
Si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los
artculos 131 y 134 (art. 155, inc. 2, primera parte);
Si el marido incurre en alguna causal de separacin judicial (art. 155, inc. 2,
segunda parte);

182

8.
9.

Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3,


primera parte);
Separacin de hecho, sin mediar ausencia, por ms de un ao (art. 155, inc.
3, segunda parte).
Anlisis de estas causales.

1.
Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal ni someterse a un curador.
As est establecido en el artculo 1762 al tratar de la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal.
2.
Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias en favor del otro o
en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces.
Esta causal est contemplada en el artculo 19 N 1 de la Ley 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que el marido hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de
alimentos en favor de la mujer o en el de sus hijos comunes;
Que se hubiere decretado dos veces apremios, en la forma dispuesta en el
artculo 14 de la referida ley, esto es, con arrestos.
3.

Insolvencia del marido.

El artculo 155 establece en su inciso primero que el juez decretar la


separacin de bienes en el caso de insolvencia... del marido.
Sobre esta causal existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que para
decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido
haya sido declarada por fallo judicial (Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932,
Gaceta de los Tribunales, ao 1932, 2 semestre, N 111, p. 413). Otra sentencia ha
definido la insolvencia estableciendo que se produce cuando un individuo se halla
incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por
comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades (t. 45, sec. 1, pg. 623.
En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. 1, p. 149).
En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia
de que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de
bienes invocando la insolvencia del ltimo (Claro Solar, Barros Errzuriz). Opinin
contraria se encuentra en la memoria Separacin de Bienes, de Bernardo del Ro
Aldunate, quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la

183

prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el


pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesin del
marido no hace prueba. Aplica la norma del artculo 157 a este caso, no obstante
que l est referido al mal estado de los negocios del marido. Dice: Si nos
atenemos a la letra de la ley, es evidente que en estos juicios se aceptara la
confesin del marido, ya que el artculo 157 slo la elimina en el caso del mal
estado de los negocios. Pero el origen de la disposicin -ella fue tomada de Pothier,
quien se refera a ambos casos-, el principio segn el cual donde hay una misma
razn debe existir una misma disposicin; el hecho de que la insolvencia supone
mal estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia del fraude el
marido no tendra inconveniente en confesar su insolvencia, lo que conducira a
aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de peso para estimar
que el legislador al referirse en el artculo 157 al mal estado de los negocios
tambin se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible
concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesin del marido.
4.

Administracin fraudulenta del marido.

Esta causal est contemplada en el artculo 155 inciso 1 parte final: El juez
decretar la separacin de bienes en el caso de.... administracin fraudulenta del
marido.
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere
esta causal son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer.
En este sentido, Somarriva, Claro Solar, Barros Errzuriz, Del Ro Aldunate. La
administracin fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un
pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de
bienes. En ese sentido los autores recin citados, salvo Somarriva que no toca el
punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal.
As, se ha fallado que se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el
marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que
se disminuye el haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un
solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes
(C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, ao 1913, 1er. semestre, N 24, p. 78). En
otro fallo se afirma que la administracin fraudulenta del marido es la que se
ejerce con fraude o dolo o sea con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad
de la mujer. Tal punto debe probarlo ella estableciendo los actos o hechos positivos
del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o
hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo no se presume sino en
los casos especialmente previstos por la ley (t. 31, sec. 2, p. 1).
5.

Mal estado de los negocios del marido.

184

Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren
en mal estado. Es necesario, adems, que este mal estado provenga de
especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada (art.
155, inc. 4).
Se ha fallado que el hecho de afirmarse que el marido haya posedo en
poca anterior una fortuna muy superior a la actual, no constituye mal estado de
los negocios. El mal estado de los negocios que no es sinnimo de pobreza debe
buscarse en la relatividad actual del pasivo con el activo liquidable y la mayor o
menor facilidad de realizacin (t. 35, sec. 1, p. 248). Tambin se ha resuelto que
no es necesario que sean mltiples los actos que acusan descuido en la
administracin de los bienes de la mujer para que proceda la separacin; basta con
que se advierta el peligro que puede resultar a aquellos intereses de una
administracin errnea o descuidada (t. 33, sec. 1, p. 324).
No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de
ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y
Que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba (art. 157). Esta
norma tiene por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el
marido y la mujer coludirse en desmedro de los intereses de aquellos.
6.
Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los
artculos 131 134.
Esta causal se contiene en el artculo 155 inciso 2: Tambin la decretar (la
separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones
que imponen los artculos 131 y 134 ....
El artculo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda
mutua, proteccin y respeto; y el artculo 134 establece el deber de proveer a las
necesidades de la familia comn (deber de socorro).
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de
separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su
mujer o a la familia comn.
Para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben
reunirse los siguientes requisitos:
Incumplimiento de alguno de estos deberes;
Que quien incumpla sea el marido, y

185

Que el incumplimiento sea culpable.

7.

Caso del marido que incurre en alguna causal de separacin judicial


Artculo 155 inciso 2 parte final.

Las causales de separacin judicial estn sealadas en los artculos 26 y 27


de la nueva Ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que
haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia).
Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda
pedir la separacin de bienes. No es necesario que exista sentencia de separacin
judicial o que sta se haya demandado.
8.

Ausencia injustificada del marido por ms de un ao.


Artculo 155 inciso 3.

9.

Separacin de hecho, sin mediar ausencia, por ms de un ao.


Artculo 155 inciso 3 parte final.
Ren Ramos llama la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal:

Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los
requisitos que segn el artculo 473 el Cdigo Civil, configuran la ausencia, esto es,
no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con
los suyos.
-

Carecen de relevancia los motivos de la separacin; y

No tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la


separacin. Por ello aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a
demandarla.
No sin razn podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa
de la mujer (fue ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de
su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera
invocando una causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde otro
ngulo, parece adecuado que si los cnyuges no estn haciendo vida comn, cese
una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administracin de sus bienes
propios.
En relacin con esta causal la Corte de Concepcin en sentencia del 24 de
mayo de 1999, resolvi que el tribunal carece de facultades para entrar a
pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la familia,

186

el que se acoja la demanda por este motivo. Slo le compete verificar si se ha


producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es decir, si existi o no
la separacin de hecho por el lapso indicado en la ley. (Considerando 9). La
misma sentencia, agreg en otro de sus fundamentos que en estrados se ha
hecho cuestin por la parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad
en la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejado la casa familiar habra
sido la mujer. Sin desconocer el fundamento que una alegacin de este tipo pudiera
tener, si se tiene presente que en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial
viene a ser una sancin al marido que por diversas razones tiene una conducta
inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la mujer, en el caso
de autos, no se puede entrar a considerar tal alegacin, por no haber sido
planteada como excepcin al contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco
haber sido objeto de prueba (Considerando l3). De esta parte de la sentencia
parece fluir que si se hubiere planteado oportunamente la excepcin de la culpa de
la mujer en la separacin, los falladores pudieran haber considerado tal excepcin
(Causa rol N 1145-98 del Ingreso de la Corte: Bancalari con Zattera). En el
mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de enero de 2005, causa rol 4514-2003.
Medidas precautorias en favor de la mujer.
El artculo 156 establece que demandada la separacin de bienes podr el
juez a peticin de la mujer tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio. La norma es de la
mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar sern todas
las que la prudencia del tribunal estime aconsejables sin que se puedan entender
limitadas a las establecidas en los ttulos IV y V del libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil (Somarriva).
El art. 156 inc. 2 permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por
ausencia del marido o separacin de hecho sin mediar ausencia, pedir al juez en
cualquier tiempo -antes de demandar la separacin de bienes- las providencias que
estime conducentes a la seguridad de sus intereses.
Efectos de la separacin judicial de bienes
Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia
el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al
margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4 en relacin con el artculo 8 de
la Ley 4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia son los siguientes:
Produce la disolucin de la sociedad conyugal y trmino del rgimen de
participacin en los gananciales (arts. 1764 N 3, 1792-27 N 5);
Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los
gananciales y al pago de recompensas o al calculo del crdito de participacin en

187

los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino (art. 158, inc.
2);
-

Se aplican los arts. 159-163.

Decretada la separacin de bienes, sta es irrevocable (art. 165). De manera


que ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal.

SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES


Oportunidad en que se puede pactar
La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:
1.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio,
pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1).
2.
En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, en
que slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2), y
3.
Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren
casados en rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales,
pueden convenir la separacin total de bienes (arts. 1723 y 1792-1, inc. 2, parte
final).
Efectos de la separacin convencional de bienes
Arts. 159-163.
Clases de separacin convencional
1.

Separacin convencional parcial


Tiene lugar en dos casos:

Si en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre


separadamente alguna parte de sus bienes (art. 167) y
Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondr
libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica (art. 1720, inc. 2).
En ambos casos la mujer se mirar como separada de bienes y esa
separacin parcial se regir por el art. 166.

188

2.

Separacin convencional total


Es el pacto de separacin total de bienes del art. 1723

Este pacto de separacin total es causal de disolucin de la sociedad


conyugal y de trmino del rgimen de participacin en los gananciales (arts. 1764
N 5 y 1792-27 N 6, respectivamente).
Objeto del pacto del art. 1723
Con la dictacin de la Ley N 19.335, el objeto del pacto de que trata el art.
1723 ha sido considerablemente ampliado. En sntesis, en virtud de este pacto hoy
da se puede:
pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
Capacidad
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de edad
(arts. 1723 y 1792-1 inc. 2).
Si un cnyuge menor de edad celebra este pacto, la sancin sera la nulidad
absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley
(art. 1723, en relacin con los artculos 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que
la nulidad es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el
valor del acto en consideracin a su naturaleza y no en atencin al estado o calidad
de quien lo ejecuta o celebra. Pablo Rodrguez piensa que la sancin ser la nulidad
relativa del pacto, en consideracin a que dicho requisito est establecido en
atencin a la calidad o estado de las partes.

Caractersticas del pacto


1.
2.
3.
4.

Es solemne.
No puede perjudicar los derechos de terceros;
Es irrevocable, y
No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

1.

El pacto es solemne.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 1723, inciso 2, las solemnidades


son las siguientes:

189

Debe otorgarse por escritura pblica;

La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin


matrimonial, y
La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados
desde la fecha de la escritura.
Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al margen
de la respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723 es muy claro en el sentido
de que el pacto no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial. La frase entre las partes demuestra que la subinscripcin es una
solemnidad y no un simple requisito de oponibilidad a los terceros.
En cuanto al plazo para practicar la inscripcin es importante tener presente:
-

Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin;

Que el plazo es fatal (la norma dice que slo podr practicarse dentro del
plazo de 30 das);
Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados, por
aplicacin de la regla del artculo 50 del Cdigo Civil;
Que si bien en la misma escritura pblica en que se pacte la separacin de
bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos (art. 1723
inc. 3), el plazo dice relacin exclusivamente con la separacin, no con los otros
actos jurdicos. Por ello, no habra ningn inconveniente, por ejemplo, para
modificar la liquidacin de la sociedad practicada en esta escritura, despus de los
30 das.
2.
El pacto de separacin de bienes no puede perjudicar el inters de
los terceros
El artculo 1723 inciso 2 sienta este principio en los siguientes trminos: El
pacto no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer....
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas pues no est
claro qu significa exactamente la frase no perjudicara en caso alguno, los
derechos vlidamente adquiridos por terceros. Ha habido sobre el particular
opiniones diversas. As para Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la
ley porque con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin de los
acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la misma que
tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.

190

Para don Manuel Somarriva, la frase consagra una forma de inoponibilidad, de


tal manera que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los
bienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran hecho si no se
hubiere producido la separacin. Cita el profesor Somarriva la sentencia publicada
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 46, sec. 2, pg. 23, que sienta la
doctrina que los bienes adjudicados a la mujer en compensacin de sus aportes en
la liquidacin de la sociedad conyugal subsecuente a la separacin convencional,
responden de las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia de la
sociedad conyugal; en consecuencia, desech la peticin de exclusin del embargo
de estos bienes deducida por la mujer en el juicio seguido contra el marido, por
estar acreditado que la deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan
este mismo carcter. Como se puede ver, esta sentencia acepta la inoponibilidad
de pleno derecho. En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: Si los
cnyuges se hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la
separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban
parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores como si la
separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el
nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de bienes en l pactado para liberarse de
la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos
reales que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de terceros.
La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996, ha dicho que
el sentido muy claro del aludido artculo 1723, hecho suyo por la doctrina y la
jurisprudencia, es que la referencia a los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer alude a los acreedores de uno u otro
cnyuge. Slo estos tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Y tener
derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor, vale decir, de tener un derecho
personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges (R.D.J., t. 93,
sec. 1, p. 167; Fallos del Mes N 457, sentencia l2, p. 2611). En otro fallo, de 26 de
marzo de 1997, el ms alto tribunal resolvi que como lo que persigue el
legislador es proteger a los terceros que detentan un crdito, que pueden hacer
efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal; obviamente la calidad de
acreedores la deben tener a la poca en que los cnyuges modifican el rgimen
patrimonial de la sociedad conyugal y no despus de aqul acto; ya que, en ese
caso, los acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situacin real y
jurdica de su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes de los
Conservadores de Bienes Races.... (Fallos del Mes N 459, sentencia 6, p. 27).
Vase tambin R.D.J., t. 9l, sec. 4, p. 166.
3.

El pacto es irrevocable.

Esta caracterstica la consigna el art. 1723 en su inciso 2, parte final: ... y,


una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges.
4.

El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

191

El art. 1723 inc. final contempla este principio en forma expresa.

En la misma escritura en que se pacta la separacin total de bienes


o participacin en los gananaciales, se puede liquidar la sociedad
conyugal o determinar el crdito de participacin y acordar otros pactos
lcitos.
As lo establece el artculo 1723 inciso 3: En la escritura pblica de
separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales,
segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra
cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso precedente.
Un ejemplo sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que
en esta oportunidad podra hacer la mujer.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se
pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn
celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos distintos. Esta distincin
es importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al
margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de
liquidacin.

PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.335, 24 de diciembre de 1994,


slo podan darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad conyugal o
separacin total de bienes. Esta ley incorpor una tercera posibilidad: que los
esposos o cnyuges puedan convenir el rgimen de participacin en los
gananciales.
El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula
eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia

192

dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que


implica la vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada
cnyuge.
El D.F.L. N 2 del 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial el
26 de diciembre de 1996, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Cdigo Civil, incorporando a este Cdigo un ttulo nuevo -Ttulo XXII A- destinado a
regular este rgimen, lo que hace en los artculos 1792-1 al 1792-27.
En qu momento se puede convenir este rgimen
Se puede establecer en tres oportunidades:
1.
En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del
matrimonio (art. 1792-1, inc. 1),
2.
En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715,
inc. 2), y
3.
Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artculo 1723 (art.
1792-1, inc. 2).
El rgimen puede estipularse originariamente
sustitucin de alguno de los otros regmenes.

mediante

la

Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales


celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se hubieren casado
en rgimen de sociedad conyugal o de separacin de bienes, pueden sustituir esos
regmenes por el participacin en los gananciales. As, lo establece el art. 1792-1,
inc. 2: Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de
ese mismo Cdigo -se refiere al Cdigo Civil-, sustituir el rgimen de sociedad
conyugal o el de separacin por el rgimen de participacin que esta ley
contempla...
Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y
posteriormente hubieren hecho separacin de bienes, podran sustituir esa
separacin por el rgimen de participacin en los gananciales?. Hay dos soluciones
posibles al problema:
Una primera, segn la cual ello no es posible, en razn de que el artculo
1723, inc. 2, parte final, prescribe que este pacto no podr dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cnyuges. Abona esta tesis el principio de la
inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado en el art. 1716, inciso final. Esta
opinin la sustenta Hernn Corral T.
Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para la
recta interpretacin de la frase final del inc. 2 del art. 1723 no podr dejarse sin

193

efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges, debe tenerse en cuenta que
ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la Ley N 19335, siendo
entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban
sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les
estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos
ocupa el problema es distinto: los cnyuges se casaron en rgimen de sociedad
conyugal hicieron uso del artculo 1723 y sustituyeron ese rgimen por el de
separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados en separacin de bienes,
desean reemplazarlo por el de participacin en los gananciales. Como se ve, no se
trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad
conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para
sustituir el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los
gananciales. Adems, esta situacin no est prohibida por la ley, de hecho esta
contemplada en el inc. 1 parte final del art. 1723.
Esta ltima interpretacin, dice Francisco Merino Scheihing, posee la
ventaja que hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los gananciales a
los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen de
separacin total como consecuencia de haber ya optado por l luego de haberse
casado en sociedad de bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges un alcance
ms amplio que el sealado. El mismo profesor asegura que esta interpretacin
presenta como contrapartida que atentara contra el principio de la estabilidad,
conveniente en todo rgimen patrimonial, en cuya virtud se debe propender
otorgar al sistema adoptado por los cnyuges la mayor fijeza posible, en atencin a
los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que trascienden a los particulares
del marido y de la mujer.
Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen
En el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este
rgimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el artculo
135, inc. 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de
ello en dicha inscripcin.
Variantes del rgimen de participacin en los gananciales
En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales, admite dos
modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de
participacin con compensacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los

194

bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide
entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la
comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Claudia Schmidt seala que
"en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender,
nace una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser
liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del difunto".
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge
que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de
participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos
logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn
momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13 de junio de 1929 y ha sido
establecido como rgimen supletorio en los cdigos alemn y francs.
Sistema adoptado en Chile
La ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su
vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o
del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados.
Luego a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al
cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que
obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El
inciso 3 del artculo 1792-19 es categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido
gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y
aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le
pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.
El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro
legislador adolece de tres defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas,
ya que para mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad
conyugal, era preferible establecer un rgimen de comunidad y no de
compensacin y de crdito de gananciales, como se establece en la ley que
analizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento de
terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos no tendrn ningn derecho real
sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o
de crdito, que, a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que tener un derecho
real; y c) Adems el rgimen de comunidad final parece ms acorde con lo que es
el matrimonio que constituye una comunidad espiritual y slo por consecuencia,
una comunidad patrimonial...".
Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma que "desde el
punto de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como
los personales estn igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos
constitucionalmente en conformidad al artculo 19 N 24, inciso 1 de la
Constitucin y en virtud del antiguo artculo 583 del Cdigo Civil". Y agrega que los

195

acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales,


exceptundose, solamente los no embargables. Por igual razn, uno y otro tipo de
derechos estn sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva a
concluir que "desde el punto de vista de los cnyuges, y enfrente de terceros, la
situacin de comunero o acreedor resulta exactamente la misma". El profesor Pea
tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin comunitaria
fuertemente arraigada, tradicin que, a su juicio, es inexistente.
Ren Ramos se pronuncia por la variante crediticia. Cree que si los cnyuges
adoptaron el rgimen de participacin en los gananciales y no el de sociedad
conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su
dominio exclusivo y ello, en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa
de la comunidad diferida.
Caractersticas del sistema chileno
Las principales caractersticas del sistema chileno son las siguientes:
1.
Es un rgimen econmico matrimonial de carcter legal o regulacin
predeterminada: sus normas estn establecidas por la ley, y no pueden ser
alteradas por la voluntad de los cnyuges.
2.
Se trata de un rgimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separacin
total de bienes.
3.

Rgimen convencional pues requiere pacto expreso de ambos cnyuges.

4.
6).

Mutabilidad prevista por la ley (arts. 1792-1, inc. 2, parte final y 1792-27, N

5.
Rgimen de participacin restringida de ganancias y adquisiciones: por regla
general, slo son considerados como gananciales los bienes muebles o inmuebles
adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio.
6.
Modalidad crediticia: al finalizar no se forma una comunidad de bienes, sino
que la participacin se traduce en el nacimiento de un crdito que compensa e
iguala los beneficios.
Funcionamiento durante la vigencia del rgimen
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que
administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a)
Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3).

196

Se trata de cauciones personales: fianza, aval, solidaridad pasiva, clusula


penal, etc. (art. 43), y no es aplicable la limitacin a las cauciones reales.
La obligacin caucionada debe ser necesariamente de un tercero y no propia
del cnyuge caucionante.
El otorgamiento de cauciones, supone excluir la autorizacin del otro
cnyuge para la realizacin de actos jurdicos que indirecta y eventualmente
pueden dar lugar a una responsabilidad solidaria (v. gr. la celebracin de una
sociedad colectiva comercial o el endoso en dominio de una letra de cambio o
pagar).
El consentimiento del otro cnyuge debe prestarse conforme a las reglas que
se establecen para la autorizacin de los actos sobre bienes familiares (arts. 142,
inc. 2 y 144).
Los actos ejecutados en contravencin a lo dispuesto adolecern de nulidad
relativa. Y en este caso el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el
da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto (norma que
modifica los principios generales contenidos en el Cdigo Civil), pero no podr
perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato
(art. 1792-4). Su titular es el cnyuge llamado a consentir en la caucin, sus
herederos o cesionarios (art. 1684). La suspensin y el saneamiento se rige por las
reglas generales (arts. 1692 y 1693).
b)
Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no podr
enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la
autorizacin del otro cnyuge, o del juez si la negativa de aqul no se funda en el
inters de la familia o se encuentra imposibilitado de dar dicha autorizacin (arts.
142 y 144).
Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen
Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a)
Gananciales; b) Patrimonio originario, y c) Patrimonio final.
Gananciales
En conformidad al artculo 1792-6, se entiende por gananciales la diferencia
del valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge.
La comparacin ha de hacerse en valor neto, es decir, se deben descontar los
pasivos constituidos por deudas. Por ello, para calcular los gananciales es necesario
realizar una operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio
originario y el patrimonio final.
Patrimonio originario

197

Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al


momento de optar por el rgimen que establece este Ttulo... (art. 1792-6, inc. 2).
Si la participacin se ha convenido en capitulaciones matrimoniales
anteriores al matrimonio, el patrimonio originario ser aquel que exista a la fecha
del matrimonio (art. 1716).
El patrimonio originario se determinar aplicando las reglas de los artculos
1792-7 y siguientes. Ello significa que se procede del modo siguiente:
a)
Se deducen del valor de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen
las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. La ley habla de
obligaciones de que sea deudor el cnyuge, sin precisin de los caracteres que
deben reunir esas obligaciones. Hernn Corral estima que se debe tratar de
obligaciones lquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero, pues de otra
manera no podra practicarse la deduccin, sin perjuicio de que una obligacin
ilquida o sujeta a condicin suspensiva, pueda ser deducida con posterioridad con
efecto retroactivo. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimar carente de valor (art. 1792-7). La norma parece
criticable, si se piensa que un patrimonio negativo que con el tiempo disminuye sus
pasivos, importa una efectiva ganancia para su titular.
b)
Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito
efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que
estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2).
c)
Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo
oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la
adquisicin es anterior al inicio del rgimen. As, lo dice el artculo 1792-8, que
despus de enunciar en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente
algunos casos en que tal situacin se produce. Se trata de una norma muy
semejante al art. 1736.
El art. 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa.
1.
Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes,
aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o
se
haya
convenido
durante
la
vigencia
del
rgimen
de
bienes;
2.
Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por
la ratificacin o por otro medio legal;
3.
Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o la resolucin
de un contrato, o por haberse revocado una donacin;

198

4.
Los bienes litigiosos cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen;
5.
El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cnyuge;
6.
Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses
devengados antes y pagados despus;
7.
La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por
los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Aqu no se tom la
precaucin -que s tom el art. 1736 N 7- de que las promesas tuvieran que
constar en un instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros.
Corral dice que ello debe entenderse implcito por aplicacin de las reglas
generales (arts. 1554 N 1 y 1703).
No integran el patrimonio originario
No integran el patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de
los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la
persona servida. As lo establece el artculo 1792-9.
Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario?
Simplemente, que van a integrar los gananciales contribuyendo a aumentar el
valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al
no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia
con el patrimonio final es ms amplia y los gananciales estn determinados por
esta diferencia (art. 1792-6).
Adquisiciones de bienes hechas en comn por ambos cnyuges
Esta situacin est reglada por el artculo 1792-10: Los cnyuges son
comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a
ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los
derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin
que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al
respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la
cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de
ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no
ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte
de sus respectivos patrimonios originarios.
Prueba del patrimonio originario. Obligacin de practicar inventario

199

El artculo 1792-11 establece que Los cnyuges o esposos, al momento de


pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario. Corral seala que aunque la ley no lo dispone
debemos entender que cada inventario ser suscrito por ambos cnyuges, como
tambin que puede tratarse de un solo instrumento para ambos.
La falta de inventario no produce nulidad del rgimen. El inciso 2 seala que
a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros
instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito, y el inciso final
agrega: Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que,
atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de
procurarse un instrumento.
De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar el inventario;
a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita
que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de
procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio,
pues la ley no establece ninguna limitacin al respecto.
La limitacin probatoria no parece aplicable a los terceros, que podrn
acreditar el patrimonio originario conforme a las reglas generales.
La confesin de los cnyuges o esposos parece admisible, la ley no ha
excluido expresamente este modo probatorio (criterio diverso al de la sociedad
conyugal, art. 1739, inc. 2), con la limitacin del art. 2485 que, en cuanto, al
privilegio de cuarta clase reconocido al crdito de gananciales (art. 2481, N 3),
seala que la confesin de alguno de los cnyuges no har prueba por s sola,
contra los acreedores. As Corral y Frigerio.
En cuanto al pasivo del patrimonio originario la ley no exige que el inventario
contemple la enumeracin o valoracin de las deudas, como s lo hace respecto del
inventario del patrimonio final (art. 1792-16). Por ello, pareciera que las deudas
debern acreditarse mediante prueba escrita, o en caso de imposibilidad de
procurarla por otros medios probatorios admisibles segn las reglas generales.
Valorizacin del activo originario
Interesa destacar dos aspectos:
a)
b)

Forma como se valorizan los bienes, y


Quin practica la valoracin.

Respecto al primer punto, el artculo 1792-13, inciso 1, expresa que Los


bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento
de la entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por

200

consiguiente su precio al momento de la incorporacin en el patrimonio ser


prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen.
En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2 establece que la valoracin
podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio,
por el juez.
El inciso final del artculo 1792-13 agrega que las reglas anteriores rigen
tambin para la valoracin del pasivo. Ello quiere decir que tanto el activo como el
pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los
valores que corresponda.
Patrimonio final
Segn el art. 1792-6, inc. 2, se entiende por patrimonio final el que exista
al trmino de dicho rgimen. Para calcularlo se deben practicar las siguientes
operaciones:
Forma de calcularlo
1.
Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al
momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en
esa misma fecha (art. 1792-14);
2.
En conformidad al artculo 1792-15, se deben agregar imaginariamente los
montos de las disminuciones de su activo, que sean consecuencia de los siguientes
actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los
gananciales:
Donaciones
irrevocables
que
no
correspondan
al
cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la
persona del donatario;
Cualquier especie de actos fraudulentos o dilapidacin en perjuicio del otro
cnyuge;
Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una
renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero
no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido
en el Decreto Ley N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la
cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario,
los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artculo.
Para que
presupuestos:

proceda

la

agregacin

imaginaria

deben

darse

algunos

201

a)
Que se produzca una disminucin del activo del patrimonial final de uno de
los cnyuges como consecuencia de algunos de los actos expresamente previstos
en la ley y que se han analizado (art. 1792-15, inc. 1).
b)
Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen de
participacin en los gananciales (art. 1792-15, inc. 1)
c)

El acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge (art. 1792-15, inc. final).

La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro


cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-15, N 1), fraude
(art. 1792-15, N 2) o que persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (art.
1792-15, N 3). Y por la misma razn, no se siguen estas reglas si el otro cnyuge
los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cnyuge, ya
que se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que
conduce a que sean ms altos los gananciales y como consecuencia, ms elevado
el crdito de participacin.
Valor acumulable
No hay determinacin precisa del valor acumulable. Se habla de que se
agregarn imaginariamente los montos de las disminuciones del activo del
patrimonio final que sean consecuencia de los actos mencionados (art. 1792-15,
inc. 1). La misma norma en su inc. 2 dispone que las agregaciones se harn
considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. Por
otra parte, el art. 1792-17, inc. 2, dice que los bienes referidos se apreciarn
segn el valor que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes.
Conclusin: el importe acumulable ser el valor en dinero que tendran las
cosas al momento del trmino del rgimen, pero considerado su estado en la poca
en que fueron enajenados.
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final
El artculo 1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al
trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar
obligado a proporcionar un inventario valorado de los bienes y las obligaciones que
comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y
hasta por igual trmino.
Este inventario ser, normalmente, simple, y si est firmado por el cnyuge
declarante, har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio
final. Sin embargo, este ltimo podr objetar el inventario, alegando que no es
fidedigno, caso en que podr usar todos los medios de prueba para demostrar su

202

composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16, inc.
2).
Finalmente, el artculo 1792-16 prescribe que cualquiera de los cnyuges
podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.

Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final.


El artculo 1792-17 prescribe: Los bienes que componen el activo final se
valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes (inc.
1). Las mismas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17, inc.
final).
La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un
tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3).
Sancin
obligaciones

al

cnyuge

que

oculta

distrae

bienes

simula

En conformidad al artculo 1792-18, Si alguno de los cnyuges, a fin de


disminuir los gananciales, 1) oculta o 2) distrae bienes o 3) simula obligaciones, se
sumarn a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas.
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o
distrados o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar y, con
ello los gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro
cnyuge.
Esta norma es similar a la establecida para la sociedad conyugal por el art.
1768.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro
cnyuge, desde que estn destinados a disminuir los gananciales para achicar el
crdito de participacin que deber pagar este ltimo. Ello explica la sancin. La
conducta dolosa deber probarla el cnyuge que la alegue (arts. 1459 y 1698 inc.
1).
La accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, segn Ren Ramos, en
conformidad a lo establecido en el artculo 2332, por tratarse de un hecho ilcito.
Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio
originario y el patrimonio final

203

Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio


originario con el patrimonio final. De este cotejo pueden resultar distintas
situaciones:
a)
Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este
caso, dice el artculo 1792-19, slo l soportar la prdida (inciso 1). La regla es
justa, pues debe soportar las consecuencias de su mala administracin. En caso
que ambos cnyuges presenten prdidas, stas no se comparten;
b)
Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el
otro participar de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2);
c)
Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales
se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de
participacin, la mitad del excedente (art. 1992-19, inc. 3). Esta compensacin
opera por el solo ministerio de la ley.
El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros
crditos y obligaciones entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1792-19,
inciso final.
Del crdito de participacin en los gananciales
La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los
gananciales. Para Ramos, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del
rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por monto
inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo, le pague, en dinero
efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso.
Caractersticas del crdito de participacin
1.

Se origina al trmino del rgimen de bienes.

As lo dice el artculo 1792-20. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito


se va a originar a ese momento, su determinacin va a resultar slo una vez que se
liquiden los gananciales.
2.

Es una obligacin que tiene como fuente la ley (art. 1437).

3.

Durante la vigencia del rgimen, es eventual.


As lo consigna el artculo 1792-20, inciso 2.

4.

Es incomerciable e irrenunciable.

204

En efecto Se prohibe cualquier convencin o contrato respecto de este


eventual crdito, as como su renuncia, antes del trmino de rgimen de
participacin en los gananciales (art. 1792-20, inciso 2). Ntese que se trata de
una disposicin prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta
(arts. 10, 1466, 1682). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan
mientras est vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene carcter
eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide que
pueda ser enajenado, transmitido, renunciado. Y ello es as aun antes de que se
liquiden los gananciales.
Leslie Tomasello seala que el mencionado crdito, antes del trmino del
rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el
rgimen mismo desaparecera..., y agrega que nada impide la renuncia una vez
terminado el rgimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los gananciales se
har innecesaria.
5.

Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1).

Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo que supone que
se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de
inmediato. Sin embargo, en el inciso 2 del artculo 1792-21 se establece una
excepcin: Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a
los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder una ao
para el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. El
plazo no se conceder si no se asegura por el propio deudor o un tercero, que el
cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne.
6.
Se paga en dinero (art. 1792-21, inc. 1, parte final).
Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los
cnyuges acuerden lo contrario. El artculo 1792-22, inciso 1, establece que los
cnyuges o sus herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el
crdito de participacin en los gananciales.
La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en
pago es evicta: renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo
precedente -renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato-, si
la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado
sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo.
7.

Goza de una preferencia de cuarta clase.

As lo establece el artculo 2481, N 3: La cuarta clase de crditos


comprende: 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso -es el caso del rgimen
de participacin- los que tuvieren los cnyuges por gananciales.

205

Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio slo
cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con
posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los
crditos cuya causa sea anterior a dicho momento..., pues, en conformidad al art.
1792-25, estos crditos, entre los que debemos comprender a los comunes o
valistas, prefieren al de participacin.
8.
Es un derecho transmisible mortis causa, y lo es an cuando sea la muerte
del titular la que produzca la disolucin del rgimen.
No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del art. 1792-22, que
dispone que los cnyuges o sus herederos pueden convenir daciones en pago.
9.
El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta para los
efectos de la Ley de Impuesto a la Renta.
Art. 17 N 30 de la Ley de la Renta.
Liquidacin del crdito
Por acuerdo de los cnyuges. Si se pone fin a la participacin por pacto de
separacin total de bienes se faculta a los cnyuges para determinar el crdito en
la misma escritura en que se pacte la separacin total (art. 1723, inc. 3).
Si no hay acuerdo, se efectuar judicialmente, mediante procedimiento
sumario (art. 1792-26 en relacin con el art. 680 CPC). Es competente el juez del
domicilio del demandado (art. 134 COT). Terminado el rgimen, cualquiera de los
cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de ellos)
tendr que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los gananciales
determinndose a cunto asciende su crdito de participacin.
La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el
plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende
entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26).
Puede ser sometido a arbitraje? No es arbitraje forzoso (art. 227 COT), ni
tampoco prohibido (art. 230 COT).
Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de
participacin.
El artculo 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los
gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no
ha dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del
crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas
generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos
que se cuentan desde que la obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515).

206

En este sentido Hernn Corral. Agrega este profesor que el plazo se contar, en el
caso de liquidacin judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el
crdito, o desde el vencimiento del plazo que haya sido fijado para su pago, es
decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (art. 2414, inc. 2) y por tratarse
de una prescripcin ordinaria de largo plazo, admitir suspensin de acuerdo con
las reglas generales (arts. 2509 y 2520).

Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de


participacin
Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el
cumplimiento forzado. Y, en este caso, la ley establece un orden respecto de los
bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el artculo 179224: El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del
deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los
inmuebles.
Insuficiencia de bienes del cnyuge deudor
Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el
pago del crdito de participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los
bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus
derechos (art. 1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge
perjudicado:
a)
Una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los
donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms
recientes, y
b)
La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude
de los derechos del cnyuge acreedor.
La primera accin prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha
del acto (donacin).
En el caso de la accin pauliana, prescribir, en concepto de Ren Ramos,
conforme a las reglas generales, en un ao contado desde la fecha del acto o
contrato fraudulento (art. 2468, N 3). Hernn Corral tiene una opinin distinta.
Sostiene que la accin del art. 1796-24 slo es una accin revocatoria especial, que
presenta semejanzas con la accin revocatoria del artculo 2468 (en la enajenacin
fraudulenta) y con la de inoficiosa donacin del artculo 1187 (respecto de las
donaciones). Y afirma que la prescripcin de que trata la parte final del inciso 2 es
siempre de 4 aos contados desde la fecha del acto que se pretende revocar.

207

Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen,


prefieren al crdito de participacin
As lo establece el artculo 1792-25: Los crditos contra un cnyuge cuya
causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de
participacin en los gananciales.
Esta norma guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 1792-14, que
obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que
el cnyuge tenga al trmino del rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los
acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante
la vigencia del rgimen.
Relacin entre el rgimen de participacin en los gananciales y los
bienes familiares
La institucin de los bienes familiares puede operar cualquiera sea el
rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran casados. Para el caso
de que lo estn en el de participacin en los gananciales, el artculo 1792-23
establece que Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas
prudencialmente por el juez.
En conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil, el juez puede constituir sobre
un bien familiar, de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo, uso
o habitacin en favor del otro. Pues bien, en tal caso esos derechos tendrn que ser
valorados para determinar el crdito de participacin, y tal valoracin la har el
juez. Esa es la explicacin de lo dispuesto en el artculo 1792-23.
Extincin del rgimen de participacin en los gananciales
El artculo 1792-27 prescribe que el rgimen de participacin en los
gananciales termina:
1)
2)

3)
4)
5)
6)

Por la muerte de uno de los cnyuges.


Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges segn lo prevenido en el
Ttulo II, Del principio y fin de la existencia de las personas, del Libro I del
Cdigo Civil.
Por la declaracin de nulidad de matrimonio o sentencia de divorcio.
Por la separacin judicial de los cnyuges.
Por la sentencia que declare la separacin de bienes.
Por el pacto de separacin de bienes.

Esta disposicin es equivalente al artculo 1764, que establece las causales


de extincin de la sociedad conyugal. Es necesario, sin embargo, precisar lo
siguiente:

208

En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de


posesin provisoria. As lo establece el artculo. Naturalmente que en aquellas
situaciones en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se
producir con el decreto de posesin definitiva.
En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar la extincin del rgimen
cuando el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido
matrimonio y por lo mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del
efecto retroactivo de la declaracin de nulidad, artculo 1687.
En el caso de la separacin judicial de los cnyuges, el artculo 34 de la Ley
de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extincin del rgimen de
participacin en los gananciales. Por otra parte, como el matrimonio se mantiene,
lo que hace necesario un rgimen matrimonial, el art. 173 del Cdigo Civil seala
que en tal situacin los cnyuges se considerarn separados de bienes.
En el caso de la sentencia que declare la separacin de bienes cualquiera de
los cnyuges puede pedir la separacin judicial de bienes, por las mismas causas
que rigen para la sociedad conyugal (art. 158 inc. 1).
Efectos del trmino del rgimen
La disolucin del
consecuencias jurdicas:
1.

rgimen

de

participacin

produce

las

siguientes

Continuacin de la separacin patrimonial.

Los patrimonios de los cnyuges o sus herederos permanecen separados, sin


que se forme comunidad de gananciales: "A la disolucin del rgimen de
participacin en los gananciales los patrimonios de los cnyuges permanecern
separados, conservando stos o sus causahabientes plenas facultades de
administracin y disposicin de sus bienes" (art. 1792-5).
2.

Comunidad sobre bienes muebles.

No obstante lo anterior, al trmino del rgimen de participacin se presumen


comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los que son de uso
personal de los cnyuges (art. 1792-12). La presuncin de comunidad se aplica a
los bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la vigencia del rgimen y
que existan al momento de su terminacin en poder de cualquiera de los cnyuges.
Como la ley no distingue, ha de estimarse que la presuncin resulta aplicable
tanto a los bienes corporales como a los incorporales. La presuncin no se aplica,
sin embargo, a los bienes muebles "de uso personal", quedando esta calificacin
entregada a la prudencia de los tribunales, que decidirn caso por caso.

209

Corral entiende que la presuncin de comunidad se aplica tanto entre los


cnyuges como respecto de terceros, pero en todo caso ella rige slo una vez
terminado el rgimen de participacin y no durante su vigencia.
Se trata de una presuncin simplemente legal, pero la prueba en contrario
debe fundarse en antecedentes escritos (art. 1792-12), por lo que no bastar ni la
prueba testimonial ni la confesin. La prueba contraria debe ser producida por el
cnyuge (o sus causahabientes) que alegue dominio exclusivo, o por los terceros
que invoquen derechos sobre dichos bienes derivados de actos del cnyuge que
suponan propietario. Es criticable que la presuncin se aplique a los terceros, sin
que existan normas protectoras a la buena fe, como la que expresamente contiene
el art. 1739 inc. 4 para la sociedad conyugal.
Si la presuncin no es destruida, se formar un cuasicontrato de comunidad,
que ser necesario liquidar de acuerdo con las reglas generales (arts. 2313 y 1317
y ss.). De esta forma, el rgimen de participacin que establece la ley no es
puramente de crdito, sino que puede contemplar tambin la comunidad de
bienes.
3.

Fijacin de los gananciales de cada cnyuge.


A la fecha de la disolucin, "se determinarn los gananciales obtenidos
durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales" (art. 1792-5,
inc. 2). Los bienes que componen el patrimonio de los cnyuges a esa fecha,
deducidas las deudas existentes, constituyen el patrimonio final que se comparar
con el existente al comenzar el rgimen, para determinar entonces el monto de los
gananciales.
Los bienes adquiridos por los cnyuges, como tambin las obligaciones
contradas con posterioridad a esa fecha no se tomarn en cuenta para la
determinacin de dichos gananciales.
4.

Compensacin del valor de los gananciales.


Si ambos cnyuges han obtenido ganancias, al finalizar el rgimen se
compensan esos gananciales hasta el monto de los de menor valor, y sobre el
excedente, tienen derecho a participar por mitades. As lo establece la ley: "Al
finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales
obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el
excedente" (art. 1792-2, inc. 1, parte final).
5.

Crdito de participacin.
El derecho a participar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un
crdito a favor del cnyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascender a
la mitad del excedente ya referido. Se trata de un derecho personal, que surge
solamente una vez que se ha disuelto el rgimen de participacin y siempre que
existan diferencias de gananciales entre los cnyuges. Dispone la ley que "El
crdito de participacin en los gananciales se originar al trmino del rgimen de
bienes" (art. 1792-20, inc. 1).

210

Esta opcin por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes


hacen ver que habra sido ms conforme con nuestra tradicin jurdica el que el
rgimen de participacin diera lugar a una comunidad diferida. A ello se suma el
hecho de que habra una mayor proteccin efectiva si el cnyuge fuera
copropietario de los bienes finales y no un mero acreedor.
El crdito de participacin se encuentra exento del pago de
impuesto a la renta
El artculo 17 N 30 de la Ley de Impuesto a la Renta establece que no
constituyen rentas: la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus
herederos, o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios,
como consecuencia del trmino del rgimen patrimonial de participacin en los
gananciales.

LOS BIENES FAMILIARES


La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la ley N 19.335,
mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que
pas a ser el prrafo 2, al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto de 9
artculos, 141 al 149 inclusive.
Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil
espaol, despus de la reforma introducida en 1981, y en el Cdigo de Quebec.
En el primero, el artculo 1320 establece que "para disponer de los derechos
sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque
tales derechos pertenezcan a uno slo de los cnyuges, se requerir el
consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial" (inc. 1). La
semejanza de esta norma, con los bienes familiares creados por la ley 19.335 es
manifiesta.
Por su parte el artculo 449 del Cdigo de Quebec dispone que la vivienda
familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de
ambos cnyuges. A falta de acuerdo, la autorizacin debe darla la justicia. Como
podr observarse lo mismo ocurre en Chile.
Est claro que la ley N 19.335, se inspir en estos ordenamientos
positivos extranjeros.
Fundamento de la Institucin.
Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico
estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun
despus de disuelto el matrimonio. Como seala un autor la introduccin del
patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado
de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y

211

para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cnyuge


sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la asignacin preferencial
incorporada por la ley l9.585, al agregar un nuevo nmero al artculo 1337
(normas dadas al partidor para cumplir su cometido).
La institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales
entre los cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge,
concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una
garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil
(Enrique Barros Bourie).
Ambito de Aplicacin.
Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial
a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la
parte final del inciso 1 del artculo 141. Por lo dems, si nada se hubiere dicho,
de todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo -"De los
Bienes Familiares"- del Ttulo VI del Cdigo Civil "Obligaciones y Derechos entre
los cnyuges".
Bienes que pueden ser declarados familiares.
En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146, la declaracin
de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes:

1.
El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva
de residencia principal a la familia (art. 141).
Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer.
Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga
que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno
solo; y que no quedan comprendidos en el concepto, las casas de veraneo o de
descanso.
2.

Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).

En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el


artculo 574 del Cdigo Civil que forman el ajuar de una casa.
3.
Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades
propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art.
146).
Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los
siguientes requisitos: 1) que la familia tenga su residencia principal en un

212

inmueble que sea de propiedad de una sociedad; y 2) que uno o ambos


cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
Forma de constituir un bien como familiar.
En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer
una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad
de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges
tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del artculo 141; y
en el segundo, la del artculo 146.

1.
Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno
de los cnyuges.
El inc. 2 del art. 141, con la redaccin de la ley 19.968, dice: El juez
citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin,
el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de
juicio.
El proyecto original estableca que la declaracin de bien familiar poda
hacerla cualquiera de los cnyuges, mediante escritura pblica, anotada al
margen de la inscripcin de dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la
forma actual, por cuanto el Senado consider que "por razones de prudencia era
conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin de un rgano
jurisdiccional..." y as fue finalmente aprobado.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artculo 141. En
efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente
para obtener la declaracin a que se refiere este artculo -entindase de bien
familiar- deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin
penal que pudiere corresponderle". Tal precepto tena sentido en el proyecto
original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la
haca la justicia, pues al ocurrir as, mal puede hablarse de declaracin
fraudulenta de un cnyuge.
Constitucin Provisoria.
Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la
hace la justicia, el inciso 3 del artculo 141, dispone que "con todo, la sola
interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de
que se trate". Despus contina la norma sealando que "en su primera
resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva
la precedente circunstancia" y termina expresando que "el Conservador
practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le
notificar el tribunal".

213

De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que


provisoriamente quede transformado el bien en familiar. Este aspecto de la ley,
ha sido el ms controvertido. El profesor Hernn Corral dice: "el artculo 141 del
Cdigo Civil dispone, para asombro de todos quienes tienen algn grado de
conocimiento jurdico, que "la sola presentacin de la demanda transformar
provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Esto, lisa y llanamente,
quiere decir que con slo dejar una demanda en el mesn del tribunal, y sin que
siquiera se haya provedo o notificado al cnyuge propietario, los bienes pasan a
la categora de familiares -y como resultado- cualquier enajenacin, gravamen,
hipoteca e incluso arrendamiento o simples prstamos de uso (comodatos), son
anulables si no cuenta con el consentimiento tambin del cnyuge no propietario
demandante". De esta forma los terceros se veran afectados y adems entre los
cnyuges se rompe el principio de la bilateralidad de la audiencia.
Carlos Pea afirma que la interpretacin anterior es equivocada, si bien
admite que el art. 141 no qued redactado adecuadamente. Su posicin es que
la inscripcin en el Conervador tiene por objeto justamente hacer oponible al
tercero la declaracin de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal
inscripcin no se practique, el tercero no se puede ver afectado. Sostiene que
con la interpretacin de Corral dejara de tener sentido la obligacin de practicar
la inscripcin.
Ramos concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc. 3 ha
querido decir es que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que
exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carcter respecto del
cnyuge propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal; y respecto de
los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripcin en el
Conservador.
El inc. 3 dispone que en su primera resolucin el juez dispondr que se
anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. La ley
no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo
ser la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al
margen de esa inscripcin deber practicarse la anotacin.
Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen el
hogar.
La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar recaiga
exclusivamente, sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. A Ramos le
parece obvio que en tal supuesto, la declaracin tendr que hacerse por la
justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no
procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la
misma disposicin. As lo entiende tambin Leslie Tomasello.
Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien
como familiar.

214

La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo


compete al cnyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares
de ella aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de
los arts. 141 inciso final, artculos 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges. En
este sentido Eduardo Court y Claudia Schmidt.
2.
Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del
cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la
residencia principal la familia.

En conformidad al artculo 146 inc. 3 "la afectacin de derechos (o


acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en
escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al
margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de
sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas".
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la
solemnidad la escritura pblica.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al rgimen de
inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin.
Por eso el artculo 146 emplea la frase "si la hubiere".
Efectos de la declaracin de bien familiar.
La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable,
por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin
de su propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o
gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga al
cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de excusin, con el
objeto de que si el bien familiar es embargado por un tercero, pueda exigir que
antes de procederse en contra de dicho bien se persiga el crdito en otros bienes
del deudor.
1.

Limitacin a la facultad de disposicin.

Esta limitacin ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea
el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles
que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos que los
cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de
residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1:
"No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos
cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan

215

derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar" (arrendamiento,


comodato). Agrega el inciso 2 que La autorizacin a que se refiere este artculo
deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto
exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podr prestarse en todo aso por medio de mandato especial
que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
En el segundo caso, el efecto est indicado en el artculo 146 inc. 2:
"Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la
voluntad de ambos
cnyuges para realizar cualquier acto como socio o
accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar" (la
expresin bien familiar en este inciso, es impropia, desde que el bien no es de
ninguno de los cnyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios).
Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin:
1. no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con
autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio (art. 142); y, 2. requiere
de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer como
socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.
Autorizacin judicial subsidiaria.
El artculo 144 establece que "En los casos del artculo 142, la voluntad del
cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso
de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez
resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa
de ste" (redaccin de la Ley 19.968).
Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso del artculo 146?
El problema se presenta porque el artculo 144 slo establece tal autorizacin
"en los casos del artculo 142". A juicio de Ramos, al no estar expresamente
establecida para el caso que nos ocupa, la autorizacin judicial, ella no es
procedente. Al parecer, tiene una opinin contraria Tomasello, ya que al tratar el
artculo 146, expresa que "en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad del
cnyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los
artculos 142 y 144 y, en cuanto a la sancin, el artculo 143".
Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin la
autorizacin del cnyuge no propietario.
La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al
cnyuge no propietario As lo dice el artculo 143 inciso 1. En el caso del artculo
146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo
143 (que slo hace referencia al artculo anterior), sino de las reglas generales,
por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de
las partes.
No seala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la

216

nulidad relativa. Ramos piensa que debe comenzar a correr desde la celebracin
del acto o contrato. En ese sentido Claudia Schmidt. Court, en cambio, es de
opinin que en esta materia, debera seguirse la misma frmula que el artculo
1792-4 seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se
cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento
del acto. Ello siempre, que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos, que
ese artculo contempla.
Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un
bien familiar.
El artculo 143 en su inciso 2 establece que "Los adquirentes de derechos
sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine".
Es una presuncin de derecho y rige nicamente para la enajenacin de
bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro.
Para ellos mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del
artculo 707.
2.
Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la
declaracin de bien familiar.
La constitucin de un bien, como familiar, no le da el carcter de
inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado
con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda
"exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito
en otros bienes del deudor" (art. 148). Este beneficio se debe hacer valer como
excepcin dilatoria (art. 303 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se
aplicarn al ejercicio de la excusin, en cuanto corresponda.
Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de
ejecucin.
El artculo 148 en su inciso 2 establece que "Cada vez que en virtud de
una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo
de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se
notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no
propietario sobre dichos bienes".
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario, pueda
plantear el beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin (art.
464 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente
sobre un bien familiar.

217

El artculo 147 inciso 1, prescribe que "durante el matrimonio, el juez


podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares". Agrega que "en la
constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el
juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y
las fuerzas patrimoniales de los cnyuges" y termina sealando que "el tribunal
podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere
equitativo".
En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es importante tener
en cuenta los siguientes aspectos:
a)
El ttulo de estos derechos reales, lo constituye la resolucin judicial. As lo
consigna el inciso 2 del artculo 147: "La declaracin judicial a que se refiere el
inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia
deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, respectivo
(artculos 32 inciso 2 y 52 N 1 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races).
b)
La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el
plazo de trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo se
extinguen (arts. 804 y 812).
c)
Estos gravmenes no podr afectar los derechos de los acreedores que el
cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (art. 147, inc. 3).
d)
No aprovechan a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en
cualquier momento (art. 147, inc. 3).
Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos.
A partir del 1 de octubre de 2005, en que entran en vigencia los
Tribunales de Familia, esta materia ser de competencia de esos tribunales
-artculo 8 N 15 letra c) de la ley 19.968- que conocer de ella en el
procedimiento establecido en los artculos 55 y siguientes de la misma ley.
Si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de participacin
en los gananciales, la constitucin de estos gravmenes deber
considerarse al fijarse el crdito de participacin.
As lo seala el artculo l792-23: "Para determinar los crditos de
participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad al artculo 147 del
Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez".
La norma resulta absolutamente justificada pues, en caso contrario, el
cnyuge beneficiado con estos derechos reales, estara recibiendo un doble
beneficio.

218

Desafectacin de un bien familiar.


Regla esta materia el artculo 145, estableciendo tres formas de
desafectacin:
a)
Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un
inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la
inscripcin respectiva (art. 145 inc. 1).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso
de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene
residencia principal la familia. Claudia Schmidt, considera que deber cumplirse
con las mismas formalidades.
b)
Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario
en contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines
que indica el artculo 141, esto es que no sirve de residencia principal a la familia
si se trata de un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar
comn, lo que deber probar.
c)
Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha
terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el
propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular
al juez la peticin correspondiente (art. l45 inciso final). Luego, la simple
extincin del matrimonio, no produce de pleno derecho la desafectacin del bien,
pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin.

219

220

LA FILIACIN
(act. Ley N20.030)
Concepto. Es la relacin de descendencia que existe entre dos personas,
una de las cuales es padre o madre de la otra. Es semejante al concepto
elaborado por Planiol y Ripert, al indicar que la filiacin es la relacin que existe
entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra.
Tambin se la define como el vinculo jurdico que une a un hijo con su
padre y con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida
por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente.
El legislador se preocupa de las dos grandes facetas de la filiacin:
primero, en relacin con el modo como se la establece, y segundo, las
consecuencias jurdicas que de ella derivan.
Desde la dictacin del Cdigo Civil y hasta finales del siglo XX se
distingua entre la filiacin legtima, ilegitima, y dentro de sta, la natural. Sin
embargo, el anacronismo que esta clasificacin ofreca a la sociedad moderna,
como la evidente discriminacin que enfrentaban los que carecan del carcter
de legtimos y la necesidad de fortalecer la proteccin de la familia, basada en el
concepto moderno de que la fuente de la filiacin es la procreacin y no el
matrimonio,
terminaron por imponerse al punto que suprimi el rgimen
existente reemplazndose por el actual, en virtud de la Ley N 19.585, publicada
en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
Motivos para dictar la Ley de Filiacin.
a) Sostenido aumento de la ilegitimidad. En el terreno fctico, era un
fenmeno incuestionable el sostenido aumento de la ilegitimidad. Las
estadsticas sealan que en 1995 el 41% de los 275 mil nacimientos fueron hijos
ilegtimos; en 1996 esa realidad toc al 42% de los 268 mil nacimientos; en 1997
lo fue el 44% de los 261 mil nacimientos y en 1998 el porcentaje se empin al
46% de los 256 mil nacimientos.
b) Cumplimiento de tratados internacionales suscritos por Chile Los
tratados internacionales suscritos por Chile, y que han sido incorporados, sea
como legislacin positiva, sea como principios de derecho, a nuestro
ordenamiento jurdico, en virtud del inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, ampliamente conocido, y que seala que "El ejercicio de
la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana" siendo deber de los rganos del Estado el
"respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes".

221

Precisamente relacionados con el tema de la proteccin familiar, existen


una serie de instrumentos internacionales, tales como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, de 1966, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, del mismo ao, y especialmente, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa
Rica, de 1969, cuyo articulo 17, titulado Proteccin a la familia, seala en su
nmero 50 que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".
c) Inconstitucionalidad de las normas. Se estimaba en amplios sectores
que el mantenimiento de la legislacin reformada implicaba una infraccin a lo
sealado en el articulo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
consagra la igualdad ante la ley, en trminos tales que "ni la ley ni autoridad
alguna podrn establecer diferencias arbitrarias".
d) Rechazo social a las normas discriminatorias. Fuertemente ligado con
lo anterior, exista la sensacin social de que las normas actuales eran
intrnsecamente injustas, en la medida que la diferenciacin entre hijos era
hacerlos acreedores a un castigo por una conducta de los que en definitiva no
eran responsables. La nomenclatura de esta "sancin" tambin se arrastraba al
rechazo social que generaba la participacin menor de los ilegtimos y naturales
en la sucesin del causante.
e) Fortalecimiento del principio de igualdad. Por sobre la concepcin de
proteger la unidad familiar y su patrimonio, evitando su disgregacin entre los
miembros, en la actualidad se alza como principio en esta materia el
fortalecimiento del principio de igualdad. En virtud de ste se suprimen las
discriminaciones de nomenclatura, corno asimismo todas las referidas a materia
sucesoria, ya que, actualmente, se consideran irrelevantes en materia jurdica.
f) Fortalecimiento del principio de privilegiar el inters superior del menor.
Principio claramente inspirador de las leyes de adopcin y de filiacin.
g) Consagracin del derecho de toda persona a conocer su filiacin. El
Cdigo Civil, fuertemente restrictivo en este punto, sufri los embates de las
nuevas tendencias, ms permisivas en este punto. Adems, en la actualidad, se
estima que muchas veces el deseo de investigar la filiacin obedece a motivos
menos mezquinos que el mero inters pecuniario, aunque en este punto la
realidad muchas veces contradice lo sealado.
La filiacin antes de la ley N 19.585. Hasta antes de la reforma de la Ley
N 19.585, se distingua entre la filiacin legitima, ilegitima y la adoptiva.
La filiacin legtima era aquella que tenia como elemento distintivo la
procreacin biolgica y el matrimonio de los padres. Dentro de esta categora se
encontraban tanto los hijos legtimos propiamente tales, cuales eran los
concebidos dentro del matrimonio de sus padres, como asimismo los legitimados
por matrimonio posterior.

222

La filiacin ilegtima era aquella que careca de matrimonio de los padres.


Se distingua entre filiacin natural, que supone el reconocimiento forzado o
voluntario de la paternidad o maternidad naturales, o de uno y otro, en los casos
sealados por ley. La filiacin simplemente ilegitima, que careca de tal
reconocimiento, slo daba derecho a exigir alimentos.
La filiacin adoptiva, aquella que emana de un vnculo artificial entre el
adoptante y adoptado, y no contemplado originalmente en el Cdigo Civil, se
encontraba contemplada en las Leyes N 7.613 (1943), que regulaba la adopcin
ordinaria o clsica, y la N 18.703 (1988) que regulaba la adopcin simple y
plena de menores.
Caractersticas de la filiacin.
a) Es un hecho jurdico. Su fundamento se encuentra en el hecho biolgico
de la procreacin, con la excepcin de la filiacin adoptiva.
b) Constituye un estado civil.
c) Es fuente de efectos jurdicos.
d) Con el objeto de determinarla, se puede investigar libremente la
maternidad o paternidad por los amplios medios de prueba que concede la ley.
Clasificacin. La filiacin admite diversas clasificaciones:
a) Filiacin determinada y filiacin no determinada. Esta situacin puede
presentarse respecto de las personas que desconocen quin es su padre o
madre, o bien uno y otro. En tales casos los efectos que derivan de la filiacin no
pueden llevarse a cabo, ya que no hay respecto a quin cumplirlos o exigirlos.
Esto no implica que, una vez determinada la filiacin por los mecanismos que
franquea la ley, o bien efectuada la adopcin, aquella se restablezca y pase a
tener alguna de las calidades sealadas.
No es correcto afirmar que cuando la filiacin no se encuentra
determinada, se carezca de estado civil y por ende de un atributo de la
personalidad, con lo que siguiendo en el razonamiento no sera persona. Esta
crtica no resiste anlisis, pues es elemental que el estado civil no es nico en
cuanto a sus fuentes, y por lo que no podra aseverarse que carece de ella.
b) Filiacin natural (biolgica) o adoptiva y filiacin asistida. La primera es
aquella que deriva del hecho natural de la procreacin o del jurdico de la
adopcin, y la cual se rige por una ley especial, la N 19.620, publicada en el
Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. La segunda es aquella derivada de la
aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida, y que se rige por el
artculo 182.
c) Filiacin matrimonial o no matrimonial. La filiacin matrimonial es
aquella que deriva del hecho del matrimonio de los padres, existiendo ste al
tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo, o bien con posterioridad a l,
siempre que se renan los requisitos que la ley seala para cada caso. La
filiacin no matrimonial es aquella que deriva de una procreacin que no rene
los requisitos sealados para que sea matrimonial.

223

No es correcto hablar de filiacin "extramatrimonial", pues durante la


tramitacin del proyecto, la Cmara de Diputados cambi expresamente esta
ltima expresin por la de "no matrimonial", por la connotacin negativa que
pudiera tener aqulla.
a) La filiacin por naturaleza puede ser:
* filiacin matrimonial, la que a su vez puede ser: matrimonio propiamente tal, o
bien por matrimonio posterior de los padres.
- filiacin no matrimonial.
b) La filiacin por adopcin.
Importancia de la distincin entre filiacin matrimonial o no matrimonial. Hay
quienes han sealado que las discriminaciones subsisten en la nueva
nomenclatura usada por la ley. Sin embargo, hay que tener presente que la
diferencia que establece se basa en el distinto sistema de presunciones y
acciones que se genera como lgica consecuencia de si existe o no un
matrimonio de por medio. En todo lo dems, esto es sus consecuencias, no hay
diferencias.
Efectos en relacin a las uniones de hecho. Segn el artculo 210, "el
concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha
podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una
presuncin judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el
perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar
la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aqul"
De este modo, el solo hecho de la concepcin o nacimiento dentro del
concubinato no deja acreditada por se la filiacin del hijo, pero sirve de base
para una presuncin judicial de la paternidad. A esta presuncin habr que
aadir los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la
paternidad como la maternidad en el juicio de filiacin.
Filiacin matrimonial
Concepto. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres
al momento de la concepcin o al tiempo del nacimiento del hijo.
Sin embargo, pueden darse otros casos de filiacin matrimonial cuando,
respecto del hijo nacido con posterioridad al matrimonio de sus padres, se
plantea alguna de las siguientes circunstancias: 1) matrimonio de los padres
pero en que la paternidad y la maternidad estn previamente determinadas por
los medios que la ley seala; y 2) cuando se determina por sentencia
ejecutoriada dictada en juicio de filiacin, la cual se subinscribir al margen de la
inscripcin del nacimiento del hijo.

224

Determinacin de la filiacin matrimonial. Como ya sealamos, la filiacin


matrimonial puede determinarse de varias maneras:
a) por la concepcin o el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres;
b) por la celebracin del matrimonio posterior de los padres respecto del
hijo nacido antes del matrimonio de sus padres, siempre que la paternidad y la
maternidad hayan sido establecidas en conformidad a la ley; y
c) por sentencia judicial dictada en juicio de filiacin.
Estos mecanismos destinados a obtener la determinacin de la filiacin
matrimonial nos permite distinguir entre filiacin matrimonial propiamente tal y
filiacin matrimonial por matrimonio posterior de los padres.
La parte final del inciso 2 del artculo 180 dispone que esta filiacin
matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido".

CAPITULO II.
LA FILIACIN MATRIMONIAL PROPIAMENTE TAL.
Definicin. Segn el artculo 180, "la filiacin es matrimonial cuando existe
matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del
hijo".
El nuevo artculo 180 ha ampliado la presuncin de la paternidad del
antiguo artculo del mismo nmero. De conformidad al antiguo sistema, el hijo
que naca dentro de los 180 das subsiguientes al matrimonio se reputaba
concebido en l, y tenia por padre al marido; hoy, en cambio, basta la existencia
del matrimonio en el momento de ser concebido o de haber nacido el hijo.
Elementos. Son los siguientes: 1) matrimonio de los padres; 2) concepcin o
nacimiento del hijo dentro del matrimonio; 3) maternidad de la cnyuge; y 4)
paternidad del cnyuge.
a) Primer elemento. Matrimonio de los padres. Comprende tanto el
matrimonio plenamente vlido como el putativo, e incluso el simplemente nulo.
a.1) Respecto del matrimonio vlido. No merece mayores comentarios,
pues es la situacin normal.
a.2) Respecto del matrimonio putativo.

225

a.3), Respecto del matrimonio simplemente nulo. Este matrimonio, as


como el anterior, se reglamenta en artculo 51 de la Ley de Matrimonio civil que
establece .... con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los
hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cnyuges

b) Segundo elemento. Concepcin o nacimiento del hijo dentro del matrimonio.


1) Hijo concebido dentro del matrimonio. Procede la aplicacin de la regla
del articulo 76, que seala la forma en que se infiere la fecha de la concepcin
de la poca del nacimiento, y en virtud de la cual se presume de derecho que la
concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das
cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche
en que principie el da del nacimiento.
Del mismo modo, el artculo 184 establece que se presumen hijos del
marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los
cnyuges. Esta norma carece de la presuncin de ciento ochenta das que seala
el artculo 76, en la medida que ahora basta un solo da de matrimonio para que
el hijo tenga la calidad de matrimonial.
2) Hijo nacido dentro del matrimonio. Esto es independiente de la poca
de la concepcin, como sealamos ms arriba.
c) Tercer elemento. Maternidad de la cnyuge. El hijo ser matrimonial
cuando haya sido concebido y parido por la cnyuge. Al respecto dispone el
artculo 183: "la maternidad queda determinada legalmente por el parto,
cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan en las partidas del Registro Civil"
Siendo un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la
ley permite siempre que se acredite falso parto o suplantacin del hijo ( articulo
217).
d) Cuarto elemento Paternidad del cnyuge.- A diferencia de la
maternidad, la paternidad es un hecho incierto que "slo a medias puede ser
establecido" Ante esto, la ley no ha tenido otra solucin que operar con
presunciones. Al respecto el articulo 184 dispone que "se presumen hijos del
marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o la separacin judicial de los
cnyuges".
Esta presuncin rige por excepcin "respecto del nacido trescientos das
despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de
nacimiento del hijo" (artculo 184 inciso 3).

226

Siendo una presuncin simplemente legal, el articulo 184 inciso final


dispone que "la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada
o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el
Titulo VIII".
Sin embargo, existen lmites a la aplicacin de esta presuncin. Dispone al
efecto el inciso 2 del artculo en comento que "no se aplicar esta presuncin
respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse
y desconoce judicialmente su paternidad. La accin se ejercer en el plazo y
forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes. Con todo, el marido no
podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido".
En resumen y en relacin a la paternidad del cnyuge;
1) Hijo nacido dentro de los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio. No gozar de la presuncin de paternidad, si el marido no tuvo
conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce> judicialmente su
paternidad (articulo 184 inciso 2).
2) Hijo nacido despus de los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio y durante el resto del matrimonio. Goza plenamente de la
presuncin de ser hijo del marido (artculo 184 inciso 1).
3) Hijo nacido dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del
matrimonio o a la separacin judicial de los cnyuges. Goza de la presuncin de
ser hijo del marido (articulo 184 inciso 1).
.4) Hijo nacido despus de los trescientos das siguientes de decretada la
separa in Judicial de los cnyuges. En principio no goza de la misma presuncin.
Por excepcin s, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido,
a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
De las acciones que nacen de esta filiacin.
Las acciones de filiacin son comunes a la filiacin matrimonial como a la
filiacin no matrimonial. Por razones pedaggicas y evitar repeticiones intiles
veremos primeramente los aspectos comunes a todas las acciones de filiacin,
para pasar a ver inmediatamente en forma particular las acciones que nacen de
la filiacin matrimonial. Las correspondientes a la filiacin no matrimonial se
vern en su momento.
Las acciones propiamente tales. Son las acciones que tienen por objeto obtener
el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre determinando la
filiacin correspondiente (accin de reclamacin), o la de desvirtuar un estado de
hijo y su correlativo de padre o madre desplazando a las personas que
detentaban una filiacin que no era la suya (accin de impugnacin de filiacin).

227

Enumeracin de las acciones. 1) Accin de nulidad de reconocimiento; 2) accin


de impugnacin de la paternidad (tanto por el padre como por el hijo) como de la
maternidad 3) accin de reclamacin; y 4) accin de repudiacin.
Caracteres comunes a las acciones de filiacin.
Puede verse desde tres aspectos.
a) En relacin a su titularidad.
1) Pertenecen al mbito de los derechos extrapatrimoniales de la persona.
2) Por ende son personalsimas.
De estos aspectos dimanan los dems que veremos a continuacin, los
cuales no son ms que consecuencia de aqullas.
b) En relacin a su ejercicio.
1) Son imprescriptibles por regla general; slo por excepcin prescriben.
Dichos casos y plazos de excepcin son la accin de negacin de paternidad, la
accin de impugnacin, y la accin de nulidad de reconocimiento por vicio de la
voluntad, segn las reglas que veremos en cada caso.
2) Deben intentarse en vida del respectivo padre o madre.
3) Para su tramitacin como accin, no requiere de un examen de
admisibilidad previo artculo 196, modificado por Ley 20.030.
c) En relacin a su disposicin por actos y contratos.
1) Son de orden pblico, y de lo cual se derivan todas las dems
caractersticas.
2) No pueden cederse.
3) Son irrenunciables, aunque aqu hay que distinguir: las acciones
propiamente tales son intransigibles, pero, en cambio, los efectos patrimoniales
que se derivan de las acciones de filiacin son prescriptibles y renunciables.
4) No pueden ser objeto de transaccin.
5) No pueden sujetarse a compromiso.
Aspectos procesales en general.
a) Procedimiento aplicable. Al carecer de procedimiento especial, se aplica
el procedimiento ordinario regulado por el Prrafo cuarto del Titulo III de la Ley
de Tribunales de Familia.
b) Tribunal competente. De conformidad al articula 8, N 9 de la
mencionada ley, "las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin
con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas, incluyendo la
citacin a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artculo 188 del
Cdigo Civil" sern de conocimiento de los Tribunales de Familia.

228

Aspectos procesales en especial. Admisibilidad de la demanda a


tramitacin. Seala el articulo 196 que "el juez slo dar curso a la demanda si
con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos
en que se funda, actualmente modificado por ley 20.030 que deroga este
artculo y en consecuencia ha desaparecido este requisito de admisibilidad".
Emplazamiento en caso de incapacidad.
a) Cuando el hijo demanda. Debe hacerlo l personalmente, cuando
alcance la plena capacidad (artculo 206); por excepcin, la accin podr ser o
ejercida por los herederos (caso del artculo 207), y por el representante legal del
menor (caso del articulo 214).
b) Cuando el hijo es demandado. Debe demandarse al padre o madre que
ejerza la patria potestad. Articulo 243.
Restricciones y sanciones.
En el caso que la persona que ejerza una accin de filiacin lo haga de
mala fe, o bien con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada,
ser obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado (inciso 2 del
artculo 197).
Carcter secreto del proceso. El inciso lo del artculo 197 dispone que "el proceso
tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, y slo
tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales", lo cual es acorde con
el principio de proteccin de la intimidad, establecido en el articulo 15 de la Ley
de Tribunales de Familia.
Alimentos provisionales. El articulo 209 dispone que desde que sea reclamada
judicialmente la filiacin, el juez deber decretar alimentos provisionales, lo que
de conformidad al articulo 327, al cual se remite, procedern desde que en la
secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la
restitucin si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria. Ello
no obsta a que no proceda este derecho a restitucin si el que haya intentado la
demanda haya obrado de buena fe y con algn fundamento plausible.
De la prueba en general. En principio se aplican las reglas generales respecto a
los medios de prueba procedentes, su valoracin y fuerza probatoria, pudiendo
disponerse de oficio o a peticin de parte. Segn el artculo 198 "en los juicios
sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn
establecerse mediante toda clase de pruebas. En el caso de la confesin, la ley
nada seala respecto a ella, por lo que procede y tiene valor pleno, aunque la
confesin de paternidad o maternidad involucren en verdad un reconocimiento.
Sin embargo, hay ciertas reglas especiales:

229

a) Prueba testimonial. Segn el inciso 2 del artculo 198, en esta clase de


juicios ser insuficiente por s sola la prueba testimonial. De este modo, para que
opere como prueba completa, deber ir acompaada de otros antecedentes.
b) Presunciones judiciales. Segn expreso mandato del mismo inciso 2
del artculo 198, las presunciones judiciales debern reunir los requisitos del
artculo 1712 del Cdigo Civil, esto es, ser graves, precisas y concordantes.
c) Posesin notoria. Definida en el inciso 2 del articulo 200 (y que
consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y
presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal),
y segn lo dispone su inciso 1, la posesin notoria de la calidad de hijo respecto
de determinada persona servir para que el juez tenga por suficientemente
acreditada la filiacin, siempre que haya durado a lo menos cinco aos
continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
d) Informes periciales. Pruebas biolgicas. Por la importancia y novedad
de esta prueba le dedicaremos un prrafo aparte.
*De Las Pruebas Biolgicas.
a) Procedencia. Con el fin de obtener el cumplimiento del fin propuesto por
el artculo 195, cual es la investigacin de la paternidad o maternidad, la ley
franquea los medios y la forma en que se lograr dicha investigacin. Una de
ellas son estas pruebas periciales de carcter biolgico, que segn el artculo
199, se practicarn por el Servicio Mdico Legal o bien por laboratorios idneos
que sern designados por el juez. Procedern por orden del juez, de oficio o a
peticin de parte; y las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a
solicitar un nuevo informe pericial biolgico (inciso l del artculo 199).
b) Valor probatorio. Hay una regla general y dos especiales.
b. 1) La regla general seala que siendo un informe pericial, los tribunales
apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las
reglas de la sana crtica (artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil).
2) Una primera regla especial se da cuando se presenta negativa injustificada de
una de las partes a someterse a peritaje biolgico, caso en el que har presumir
legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn
corresponda Ej. Padre que solicita examen de otro para desvirtuar su
paternidad reclamada.- articulo 199 reformado ley 20.030.

230

b.3) Una segunda regla especial dice relacin con el conflicto que puede
suscitarse entre este medio probatorio y otros. El juez podr dar a estas pruebas
periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la
maternidad, o para excluirla. Art. 199. Existe igualmente que hay tambin una
regla especial para el caso en que el conflicto se produzca entre las pruebas
biolgicas y la posesin notoria.
c) Lmites a la prueba biolgica Caso de conflicto con la posesin notoria.
La regla general en este punto es que la posesin notoria debidamente
acreditada, en caso de conflicto con las pruebas biolgicas, preferir a stas
(artculo 201). Sin embargo, y como excepcin, en caso de que hubiere graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla
anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.

Tipos de Pruebas Biolgicas.


a) Sistema de grupos sanguneos. Aunque son un mtodo difundido y de
relativa facilidad de empleo, no se la utiliza para el fin que nos interesa, por
cuanto su poder de discriminacin resulta bajo. Por eso se la prefiere usar como
complemento.
b) Antignos HLA Corresponden a una serie de protenas presentes en las
membranas celulares, y en cuya virtud el sistema inmunolgico puede reconocer
los tejidos propios y distinguirlo de los ajenos. Tiene alto empleo en lo relativo al
trasplante de rganos, a fin de evaluar la compatibilidad entre donante y
receptor, pero poco en el tema que nos incumbe por su alto costo.
c) Examen de ADN. Este mtodo es muy empleado en procedimientos
judiciales, tanto en criminalstica como en juicios de paternidad.
Los estudios de paternidad de ADN se efectan en Chile a travs de dos
tcnicas alternativas.
1) Tcnica PCR Esta es la ms moderna, "y consiste en amplificar el ADN
mediante una enzima altamente estable a la alta temperatura requerida, la cual,
por lo mismo, se aisl de un giser. Esta tecnologa permite obtener hasta 268
millones o ms copias de los trozos de ADN que se evalan en distintos sitios de
los cromosomas humanos. El objetivo es simple: detectar mejor esos segmentos
de inters. Para ello, se analizan zonas con unidades repetitivas del cdigo
gentico que no cumplen ninguna funcin, pero que son hereditarios y altamente
variables respecto a su nmero de una persona a otra. Por tanto, son esas
regiones las que se amplifican para luego comparar todos los trozos de ADN que
coinciden entre la madre, el hijo y el presunto padre".

231

Esta es la tecnologa ptima, siempre que se encuentre acoplada a un


analizador gentico automtico, que slo poseen a la fecha el Servicio Mdico
Legal e Inspectorate Griffith. Asimismo, "en contraste a la RFLP, carece de
posibles errores de manipulacin manual y facilita llegar a una mayor
probabilidad de paternidad. Adems, puede emitir un resultado en menos de 48
horas y con una menor cantidad de volumen de muestra (sangre, mucosa bucal
o raz con pelo)".
2) Tcnica RFLP. "La otra tcnica, conocida como RFLP, se vale de enzimas
que cortan, como tijeras, determinadas secuencias del genoma humano que se
repiten en distintas partes, generando trozos de distintos tamaos. En las tres
muestras se analizan estos trozos de ADN y se observan las coincidencias que
hay en longitud para el tro Los que si calzan, como un cdigo de barra,
delatarn al padre en sospecha.
Acciones que nacen de esta primera forma de determinar la filiacin
matrimonial
Las acciones tienen un doble objeto: 1) impugnar una filiacin que se
goza en forma aparente, oposicin que puede apuntar tanto a la paternidad
como a la maternidad; o bien, 2) reclamar una filiacin de la que no se goza, y
que segn el reclamante le corresponde.
Con esto tenemos tres acciones que nacen de la filiacin matrimonial: la
accin de impugnacin de la paternidad, la accin de impugnacin de la
maternidad, y la accin de reclamacin de estado.
Accin de impugnacin de la paternidad. Procedencia. Puede ser
impugnacin de la paternidad tanto por el padre como por el hijo.
Primer caso de impugnacin de la paternidad. Impugnacin por el padre. Sus
causales son las siguientes:
a) Negativa de la paternidad del hijo de que se trata, desconociendo por
ende la filiacin.
b) Desconocimiento de la preez al tiempo de casarse, en el caso del hijo
que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio.
c) Confusin de la paternidad cuando la madre ha pasado a segundas
nupcias. Artculo 130.
Titulares de la accin. Como claramente se deduce, corresponde al que se
reconoce como padre, calidad que l niega y cuyo deseo de obtener que se
desvirte dicha calidad constituir el fundamento de su accin. Esto de
conformidad al articulo 317, que en su parte pertinente seala "legtimo
contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo".
Plazo para impugnar. Se necesita distinguir, utilizando para ello el ver si el
marido se encontraba o no separado de hecho de la mujer.

232

a) El marido no se encontraba separado de hecho de la mujer. El marido


podr impugnar la paternidad dentro de los 180 das siguientes al da que tuvo
conocimiento del parto.
b) El marido se encontraba separado de hecho de la mujer. El marido
podr impugnar la paternidad dentro de un ao, plazo que se contar desde la
fecha en que tuvo conocimiento del parto.
Conocimiento del parto por el marido. Este concepto requiere algunas
precisiones, pues hay casos en que la ley entiende que el marido tuvo
conocimiento del parto (articulo 212):
a) un primer caso ser cuando el marido tenga su residencia en el lugar
del nacimiento del hijo. Como la ley no precisa qu debe entenderse por "lugar
del nacimiento del hijo, corresponder a la jurisprudencia y a los autores
precisarlo;246
b) un segundo caso se plantear cuando el marido ausente vuelve a
residencia de la mujer, caso en el que se entiende que ha conocido el nacimiento
del hijo en ese momento.
Caso del fallecimiento del titular de la accin.
Como ya se habr percibido, la suerte que corre la accin de impugnacin
de la paternidad por el marido correr diversa suerte dependiendo de las
circunstancias que existan al momento de su fallecimiento. Segn el artculo
213 habr que distinguir:
a) el marido fallece sin conocer del parto La accin pasa a los herederos,
y asimismo corresponder a toda persona a quien la pretendida paternidad
irrogare perjuicio actual;
b) el marido fallece conociendo del parto. Se necesita subdistinguir: 1) si
ya ha vencido el plazo para impugnar, el derecho ya se habla extinguido al
momento de su fallecimiento, as que nada transmite; 2) si an no ha vencido el
plazo para impugnar, la accin pasa a los herederos y, en general, corresponder
a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por el
tiempo que faltare para completar el plazo.
Hay que dejar claro que el nico titular de la accin va a ser el marido, y
que la intervencin de los terceros y herederos slo se produce en el caso que el
marido haya fallecido.
Caso en que no se puede impugnar. Segn el artculo 213 inciso 2 el derecho
que tiene el marido de impugnar la paternidad cesar si hubiere reconocido
como suyo al hijo, sea en su testamento, como en otro instrumento pblico. El
fundamento de esto es que el padre no puede ir en contra de sus propios actos,
e impugnar una situacin que, adems, ya estara consolidada.

233

Segundo caso de impugnacin de la paternidad. Impugnacin por el hijo u otras


personas. La posibilidad de impugnacin se dar en los dos casos de paternidad,
esto es, cuando dicha paternidad fue determinada por: 1) reconocimiento del
padre, como asimismo, 2) por matrimonio posterior de los padres.
Titulares de la accin. Sern:
a) el hijo;
b) su representante legal en caso que sea incapaz; o bien
c) toda persona que pruebe un inters actual en la impugnacin. El
inters puede ser moral o pecuniario.
Plazo para impugnar. Depender del titular:
a) impugnacin por el hijo. Se necesitar distinguir si es capaz o no:
a. 1) El hijo es capaz. Tiene el plazo de dos aos para hacerlo, y que se
cuentan desde que supo del reconocimiento. Artculo 216 inciso 1.
a.2) El hijo es incapaz. Podr efectuar la impugnacin por medio de su
representante legal, pero en el caso que desee hacerla por si mismo, se
suspende por el tiempo que le falta para llegar a la mayora de edad, y, una vez
alcanzada la plena capacidad, tendr el plazo de un ao. Articulo 214 inciso 2.
b) Impugnacin por el representante legal. Esto da por sentado que el hijo
es incapaz; en tal caso, el representante legal tendr que impugnar la
paternidad, en inters del incapaz, durante el ao siguiente al nacimiento.
Artculo 214 inciso 1.
c) Impugnacin por el tercero. La impugnacin de este tercero, que es
toda persona que demuestre un inters actual en ello, deber hacerse en el
plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.
Artculo 216 inciso final.
Caso del fallecimiento del hijo. En el caso que el hijo muera antes de vencido el
plazo para impugnar la paternidad, o bien desconociendo del acto de
reconocimiento, la accin pasar a los herederos (articulo 216 inciso 3 Par,
efectos de plazo, hay que distinguir si:
a) el hijo falleci desconociendo el reconocimiento. Los herederos en tal
caso tendrn el mismo plazo que el hijo para impugnar;
b) el hijo falleci antes de vencer el plazo para impugnar. A los herederos
les corresponder el plazo que le faltaba para completarlo.

234

Accin de impugnacin de la maternidad. La maternidad es un hecho cierto y de


fcil constatacin por terceros (as lo es el fenmeno del parto) y a esto se le
agrega la constancia del hecho en el Registro Civil. El artculo 183 seala que "la
maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y
las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas
del Registro Civil".
Por esto impugnar la maternidad requerir de fundamentos lo
suficientemente poderosos como para desvirtuar la solidez y efectividad de
hechos tan notorios como los sealados. Esos argumentos son los que
conforman las causales de impugnacin.
Causales de impugnacin.
a) Falso parto Esto es, la inscripcin se efectu a nombre de una madre
que no era tal, en la medida que no ha dado a luz, juntamente con un hijo que
obviamente no era suyo, 0 que no corresponde a ella. Esto es, hubo una ficcin
de parto.
b) Suposicin del hijo al verdadero. En este caso existe un cambio en la
identidad del hijo, que se da cuando el hijo nacido de la mujer se ha cambiado
por otro, a cuyo nombre se efecta la inscripcin. Esto es, hubo una suplantacin
del hijo.
Limitaciones a la impugnacin. Segn lo establece el artculo 220, no proceder
la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme.
Titulares.
a) El marido de la supuesta madre;
b) la misma madre supuesta;
c) los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de otra
persona;
d) el verdadero hijo;
e) el hijo que pasa por verdadero; y
f) toda otra persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesin. El menoscabo tiene que ser: a) actual, y b) referirse
a sus derechos sobre la sucesin testamentaria, o bien derechos abintestato de
los supuestos padre o madre, ello siempre que no exista posesin notoria del
estado civil.

*PLAZO PARA IMPUGNAR.


Reglas Generales.

235

a) El marido de la supuesta madre. Tiene derecho a impugnar la


maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento. Artculo 217 inciso 2.
b) La misma madre supuesta. Tambin tiene el derecho a impugnar la
maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento. Artculo 217 inciso 2
c) Los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de otra persona.
Habr que distinguir si la impugnacin se entabla junto con la accin que
reclama la determinacin de la autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto:
a) la accin de impugnacin se entabla junto con la de reclamacin.
Podrn hacerlo en cualquier tiempo. Articulo 217 inciso 3;
b) La accin de impugnacin no se entabla junto con la de reclamacin.
Deber ejercerse dentro del ao contado desde que el hijo alcance su plena
capacidad. Articulo 217 inciso 3.
d) El verdadero hijo. Lo har en las mismas condiciones que los sealados
en el nmero anterior, esto es, se requiere hacer las mismas distinciones
sealadas:
1) la accin de impugnacin se entabla junto con la de reclamacin. Podr
hacerlo en cualquier tiempo. Articulo 217 inciso 3;
.2) la accin de impugnacin no se entabla junto con la de reclamacin.
Deber ejercerse dentro del ao contado desde que el hijo alcance su plena
capacidad. Artculo 217 inciso 3.
e) El hijo que pasa por verdadero. Requiere hacer las mismas distinciones
sealadas:
1) la accin de impugnacin se entabla junto con la de reclamacin. Podr
hacerlo en cualquier tiempo. Artculo 217 inciso 3;
.2) la accin de impugnacin no se entabla junto con la de reclamacin.
Deber ejercerse dentro del ao contado desde que el hijo alcance su plena
capacidad. Articulo 217 inciso 3.
Toda otra persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesin. La accin en este caso expirar dentro de un ao
contado desde el fallecimiento
Plazo para impugnar.

236

Excepcin. Prcticamente todos los casos sealados prescriben en cierto


momento.
De este modo, por regla general no puede ejercerse la accin en forma
extempornea. Sin embargo, el artculo 217 inciso 4 contempla la excepcin, en
virtud de la cual pese a haber expirado los plazos establecidos, en caso de salir
inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa,
podr subsistir o revivir la accin respectiva, por un ao contado desde la
revelacin justificada del hecho.
Sanciones. La existencia de un falso parto o de una suposicin del hijo al que lo
es verdaderamente implican la existencia de un fraude cuyo resultado
precisamente la accin de impugnacin trata de desvirtuar. Para eso el inciso 1
del articulo 219 establece que "a ninguno de los que hayan tenido parte en el
fraude de falso parto o de suplantacin, aprovechar en manera alguna el
descubrimiento del fraude", lo que se extiende aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber: 1) declarar
expresamente esta privacin de derechos, y 2) subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo 219 inciso 2.
Publicidad de la sentencia.
Con el fin de dar publicidad y otorgar proteccin a los derechos de terceros, el
artculo 221 seala que "la sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o
de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripcin".

II. A) ACCIN DE RECLAMACIN DE ESTADO DE HIJO MATRIMONIAL.


Es aquella por la cual un hijo que no est en posesin de su estado de hijo
matrimonial, reclama su verdadero estado civil.
Titulares de la accin. Segn el artculo 204, "la accin de reclamacin de la
filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre".
Ahora bien, podemos precisar an ms a los titulares:
a) Regla general Corresponde su ejercicio al padre, madre o al hijo.b) Excepcin. Corresponde su ejercicio a los herederos, o bien corresponde
ejercerla en contra de ellos.

237

1) Por los herederos del hijo en el caso que ste hubiere fallecido. Si
hubiere fallecido siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos,
dentro del plazo de tres aos contado desde su muerte; en cambio, si el hijo
falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad,
la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para
completar dicho plazo. En caso de que los herederos sean incapaces, el plazo o
su residuo empezar a correr desde que alcancen la plena capacidad (artculo
207).
2) En contra de los herederos del padre o madre fallecidos. Esto se dar en
el caso que el hijo sea pstumo o bien alguno de los padres haya fallecido dentro
de los 180 das siguientes al parto, caso en el que la accin podr dirigirse en
contra de los herederos del padre o madre fallecidos, dentro del plazo de tres
aos, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya
alcanzado la plena capacidad. Artculo 206.
Condiciones y modo de ejercera.
a) Si la accin es ejercida por el hijo. La accin deber entablarse
conjuntamente contra ambos padres. Inciso 2 del artculo.
b) Si la accin es ejercida por el padre o la madre. El otro progenitor
deber intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de nulidad. Inciso final del
artculo 204.
c) Si la accin es ejercida por los herederos. Las limitaciones estarn
dadas por los plazos de prescripcin, ya sealados ms arriba.
Procedencia de normas generales. Hay que tener presente de todos modos que
son procedentes en lo que corresponda, las reglas generales comunes a las
acciones de filiacin, cuales son las relativas a procedimiento aplicable y tribunal
competente, as como los aspectos procesales en especial y general, tales como
la sancin a la mala fe, las pruebas biolgicas, incapacidades, alimentos
provisorios, carcter secreto del proceso, etc., que analizamos.
Prescripcin de la accin. De todos modos la accin de reclamacin es
imprescriptible, con la excepcin sealada ms arriba para los herederos del hijo.
Efectos de la sentencia que acoge la accin de reclamacin.
a) Respecto a la filiacin propiamente tal. queda determinada la filiacin
matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiacin. En caso de que la filiacin haya
sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, stos
quedan privados del ejercicio de ciertos derechos, mientras, en cambio,
subsisten otros:

238

1) Prdida de la patria potestad. El padre o madre quedan privados de la


patria potestad, y por ende de todos los derechos que se le confieren respecto
de la persona y bienes del hijo o sus descendientes, por el solo ministerio de la
ley. El juez as lo declarar en su sentencia y de ello quedar constancia en la
subinscripcin correspondiente. Artculo 203 inciso 1.
2) Conservacin de obligaciones legales: El padre o madre conservar
todas las obligaciones legales cuyo cumplimento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes. 141 Inciso 2 del articulo 203.
3) Prdida de la calidad de legitimario. Esta calidad se pierde segn lo
dispone el articulo 1182: "no sern legitimarios los ascendientes del causante si
la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco,
ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o
madre, salvo el caso del inciso final del articulo 203"
4) Imposibilidad de ejercer curadura del hijo. El articulo 448 dispone en
su N 1 que se deferir la curadura "a los ascendientes", pero "el padre o
madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer este cargo
c) Respecto a la poca en que se producen estos efectos. Sus efectos se
retrotraen a la poca de la concepcin del hijo, subsistiendo no obstante los
derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin,
pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo lo
anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las
acciones, que tendr lugar conforme a las reglas generales. Artculo 181.
d) Oponibilidad de los efectos de la sentencia. Segn lo dispone el artculo
315, el fallo judicial pronunciado sobre la accin de reclamacin y que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no solamente vale
respecto de las personas que intervinieron en el juicio, sino que respecto de
todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
En el caso de litigarse con los herederos de los sujetos activos o pasivos
de la accin, "el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no
comparecieron" (artculo 318).
Respecto a la subinscripcin, dispone el articulo 221 que "la sentencia
que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos
de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin".
Posibilidad de restablecimiento de los derechos perdidos. Segn lo permite el
inciso final del artculo 203, se restituirn al padre o madre todos los derechos de
los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.

239

Para ver desde qu momento esta manifestacin produce efectos, se


requiere distinguir la clase de instrumento en la que se contiene: 1) el
restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin
al margen de la inscripcin de nacimiento, y ser irrevocable; y 2) el
restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del
causante.
II. B) FILIACIN MATRIMONIAL POR MATRIMONIO POSTERIOR DE LOS PADRES
Concepto.
Hasta ahora hemos visto una de las formas por las que existe filiacin
matrimonial, cual es cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo (articulo 180 inciso 1). Ahora veremos la
segunda manera por la cual puede existir filiacin matrimonial, y que est
contemplada en el inciso 2 del articulo 180 mencionado.
Es as que tambin es filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen
matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la
maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el
Cdigo Civil establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto de matrimonio o durante su vigencia, en la forma
prescrita por la ley.
Clases. No basta el solo hecho del matrimonio para que se establezca, como
consecuencia, la filiacin matrimonial, ya que existen requisitos, de carcter
copulativo, que establece la ley para que opere esta forma de determinacin de
la filiacin.
De este modo tenemos que se requiere reunir los siguientes requisitos:
a) que el hijo haya sido concebido y nacido fuera del matrimonio de sus
padres;
b) que los padres hayan contrado matrimonio con posterioridad a ese
nacimiento;
c) que la maternidad y la paternidad deban estar ya determinadas o bien
determinarse en el momento del matrimonio o con posterioridad:
1) paternidad y maternidad ya determinadas con anterioridad al
matrimonio Para ello debe haberlo sido en las formas que establece el Cdigo
Civil;
2) paternidad y maternidad determinadas al momento del matrimonio. Se
requiere en tal caso de reconocimiento de ambos padres, y que har en la forma
sealada en el artculo 187 No 1, la nica compatible con esta forma, y que
consistir en una declaracin formulada con ese determinado objeto por ambos
padres, en el acto de su matrimonio;
3) paternidad y maternidad determinadas durante la vigencia del
matrimonio. Se podr hacer de los otros modos sealados en el artculo 187.

240

El artculo 187 dispone que el reconocimiento del hijo tendr lugar


mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos, segn los casos:
1) ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento
del hijo (N1);
2) ante Oficial del Registro Civil, en el acto del matrimonio de los padres
(N 1);
3) en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del
Registro Civil (N 2);
4) en escritura pblica (N 3);
5) en acto testamentario (N' 4`).
En caso que sea uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado
a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. Por otra parte, el
reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser
subinscrito a su margen.
De lo sealado se deduce que no basta el matrimonio de los padres para
que se le otorgue la filiacin matrimonial al hijo, pues se requiere, adems, de la
determinacin de la paternidad y maternidad en las formas ya sealadas. En tal
caso el hijo ser de filiacin no matrimonial, en virtud de lo dispuesto en el
inciso final del artculo 180: "en los dems casos, la filiacin es no matrimonial".
Un anlisis ms detallado lo haremos al estudiar el reconocimiento
voluntario de la filiacin no matrimonial, el cual se remite a este artculo.
La aceptacin del reconocimiento.
Hasta ahora hemos visto slo una cara del reconocimiento, cual es el actuar
positivo de los padres en orden a otorgar el reconocimiento de filiacin
matrimonial al hijo. Ahora bien, el hijo puede aceptar o repudiar dicho
reconocimiento. Si acepta, dicha aceptacin puede ser expresa o tcita. Ser
expresa cuando se toma el titulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en
acto de tramitacin judicial; ser tcita cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sin ese
carcter (articulo 192).
La importancia de la aceptacin radica en un solo aspecto, cual es que el
hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en alguna
de las formas sealadas, no podr repudiar (inciso lo del artculo 192).
La repudiacin del reconocimiento. Cuando el hijo no desee adquirir la calidad de
hijo de filiacin matrimonial, podr repudiar, siempre que no haya aceptado, ni
expresa ni tcitamente. Para ello dispondr de la accin de repudiacin de
reconocimiento.II. C) ACCIN DE REPUDIACIN DE RECONOCIMIENTO.

241

La repudiacin de reconocimiento en el caso de la filiacin matrimonial tiene


reglas comunes con la de la filiacin no matrimonial, a las que nos remitimos en
lo pertinente.
Concepto de accin de repudiacin de reconocimiento. La repudiacin del
reconocimiento es el acto jurdico por el cual el hijo reconocido rechaza el
reconocimiento de su padre, de su madre, o de ambos.
Su fundamento se encuentra en dos aspectos: 1) que nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad, mxime cuando el reconocimiento puede ocasionar
responsabilidades graves; y 2) que todos los derechos conferidos por las leyes
son renunciables, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y
que no est prohibida su renuncia (artculo 12).
Condiciones de la repudiacin de reconocimiento. Requisitos. Son dos: 1) una
positiva, cual es ser titular (tener la calidad de hijo reconocido), y 2) una
negativa, cual es no incurrir en la causal que indica el artculo 192, que seala
que "no podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tcita".
Aunque se renan los requisitos para repudiar, no basta para que ste
opere, pues deben practicarse las formalidades que la ley seala para que
aqulla se haga efectiva.
Titulares De La Accin De Repudiacin.
Corresponde al hijo, y por excepcin a los herederos.
a) El hijo. Ahora bien, la forma en que podr efectuar la repudiacin
depender de varias circunstancias (articulo 191), que son:
1) Caso del hijo menor de edad. Slo l puede repudiar, no pudiendo
hacerlo su representante legal.
2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar por s mismo.
3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por demencia,
sordera o sordomudez. Requiere de autorizacin judicial para poder repudiar.
4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por disipacin. No
necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia para poder
repudiar.
b) Los herederos. Articulo 193. Tendrn el derecho a repudiar en los
siguientes casos:
Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto;
Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere antes
de llegar a la mayora de edad;
Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad, pero ste
fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar.

242

Plazo para repudiar. La regla es que sea en el plazo de un ao, el cual se contar
de distinta forma, segn su titular;
a) El hijo (artculo 191):
1) Caso del hijo menor de edad. Su repudiacin deber efectuarse en el
trmino de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento.
2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar dentro del trmino de un ao,
contado desde que conoci el reconocimiento.
3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por demencia,
sordera o sordomudez. Debe esperarse a que llegue a la mayora de edad, pues
antes de eso nadie puede repudiar por l; luego, cuando haya llegado a la
mayora de edad, su curador requerir de autorizacin judicial para poder
repudiar.
4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por disipacin. Puede
repudiar dentro del trmino de un ao, contado desde que conoci el
reconocimiento. De todos modos no necesitar autorizacin de su representante
legal ni de la justicia para poder repudiar.
b) Los herederos (artculo 193):
1) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto. Los
herederos pueden repudiar dentro del ao siguiente al reconocimiento.
2) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que
falleciere antes de llegar a la mayora de edad. Los herederos pueden repudiar
dentro del ao siguiente a la muerte del reconocido.
3) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad,
pero ste fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar. Los herederos
pueden repudiar durante todo el tiempo que al reconocido le haya faltado para
completar dicho plazo.
Forma de efectuar la repudiacin. Deber hacerse reuniendo los siguientes
requisitos:
escritura pblica;
dentro del plazo que corresponda; y
procediendo a la subinscripcin al margen de la inscripcin del nacimiento del
hijo (artculo 191 inciso 4).
Efectos De La Repudiacin.

243

a) Es irrevocable. Articulo 191 inciso final.


b) Se impide la determinacin legal de la filiacin matrimonial en los
casos de los nacidos antes del matrimonio. Establece el articulo 194 que la
repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere
otorgada en conformidad con las reglas anteriores, impedir que se determine
dicha filiacin.
c) Se priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes. Sin embargo, no alterar
los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar los actos o
contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripcin correspondiente. Inciso 5 del artculo 191.

CAPITULO III.
LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.
Conjuntamente con la filiacin matrimonial, existe la filiacin no matrimonial,
que incluye, como seala el inciso final del articulo 180, "los dems casos en
que la filiacin no rene los requisitos para que sea filiacin matrimonial
Por esto se puede definir a la filiacin no matrimonial como aquella que se
produce cuando al tiempo de la concepcin y del nacimiento del hijo sus padres
no estn unidos en matrimonio, y ha operado el reconocimiento de la paternidad
o maternidad por alguna de las maneras contempladas en la ley
Formas de determinar la filiacin no matrimonial. Segn lo dispone el artculo
186, "la filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de
Filiacin".
Conjugando los mecanismos para obtener la filiacin no matrimonial,
podemos distinguir:
a) Formas voluntarias (reconocimiento voluntario), el cual a su vez puede
ser:
1) Espontneo: a) Espontneo expreso (articulo 187), o b) Espontneo
tcito (artculo 188 inciso 1).
2) Provocado (artculo 199 bis inciso 2).
b) Formas forzadas.
1) Por sentencia judicial.
2) Por posesin notoria de la calidad de hijo (artculo 200).
1. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
a) Reconocimiento voluntario espontneo

244

Forma en que se efecta. El reconocimiento voluntario espontneo se puede


realizar de dos formas: en forma expresa o tcita.
Forma expresa. Se realizar conforme el artculo 187, ya mencionado.
"el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos:
1 Ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo
o en el acto del matrimonio de los padres;
2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro
Civil;
3 En escritura pblica, o
4 En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar
la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo,
ser subinscrito a su margen".
Recordemos que no debe mediar matrimonio, pues si ste se contrae, se
renen los requisitos necesarios para que opere la filiacin matrimonial. Por
ende, excluye la segunda hiptesis del N 1 del artculo en comento.
Caractersticas del reconocimiento en forma expresa.
a) Es un acto jurdico unilateral, sea del padre, de la madre, o de ambos.
Que sea acto Jurdico unilateral implica que no requiere aceptacin del
reconocido para que tenga eficacia, lo cual no dice relacin con el derecho del
reconocido para poder impugnarla: este ltimo es un acto aparte y que no obsta
a la eficacia del reconocimiento.
b) Es solemne.
c) Puede hacerse personalmente o por medio de mandatario (articulo
190), esto ltimo en el caso del reconocimiento por acto entre vivos, en que el
mandato deber constituirse por escritura pblica y especialmente facultado con
este preciso objeto, es decir, debe ser especfico .
d) Es irrevocable (articulo 189 inciso 2). Esto aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior.
e) Es puro y simple. El artculo 189 inciso 2 seala que el reconocimiento
no es susceptible de modalidades.
f) Es especfico. La declaracin que se haga debe hacerse con el preciso
objeto del reconocimiento.
g) Produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la poca de la
concepcin del hijo (artculos 181 y 189). Sin embargo, esta retroactividad tiene
lmites. De este modo:
1) subsistirn las obligaciones contradas antes de su determinacin;
2) el hijo concurrir, cuando sea llamado en su calidad de tal, a las
sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin; y

245

3) el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe


que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin del
reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo 189
inciso final.
Capacidad para el reconocimiento voluntario La ley nada seala respecto a la
capacidad necesaria para poder efectuar el reconocimiento, siendo la regla
general la capacidad. Sin embargo, hay casos especiales que merecen atencin:
a) Caso del menor adulto. No necesita de la autorizacin de sus padres
para reconocer hijos, segn lo dispone el artculo 262. Esta regla no estaba
expresamente consagrada en la legislacin anterior a la reforma, pero la doctrina
haba llegado a igual solucin en virtud del hecho que el menor adulto poda
otorgar testamento y en l reconocer hijos.
b) Caso del disipador sujeto a interdiccin. Como no hay norma expresa
que resuelva el caso del disipador sujeto a interdiccin, se requerir aplicar las
reglas generales, las cuales no le impiden testar ni le imponen requisitos para
que lo haga. Siendo as, seria plenamente capaz de otorgas testamento y
reconocer en l a tos hijos.
c) Caso del impber, el demente, y el sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente. No pueden reconocer hijos.
Forma tcita. Segn el artculo 188 inciso 1, el hecho de consignarse el nombre
del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiacin.
La declaracin as hecha no busca expresamente el reconocimiento, pero
la ley infiere la existencia de una voluntad presunta en orden a otorgarlo.
b) Reconocimiento voluntario provocado
El reconocimiento opera aqu en virtud de una confesin judicial, prestada bajo
juramento por el supuesto padre o madre cuando ste o sta fueren citados a la
presencia judicial en el juicio de reclamacin de filiacin (artculo 199 bis inciso
2).
Este artculo incluido por la ley N 20.030, establece que entablada la
accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada efecta el
reconocimiento judicial de la paternidad o la maternidad se reducir a acta que
se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo para lo cual el
Tribunal remitir copia autntica del acta al Registro Civil.
Si el demandado no comparece a la audiencia o negar o manifestare
dudas acerca del reconocimiento, el Juez ordenar de inmediato la prctica de la
prueba pericial biolgica. 199 bis inciso 1.

246

De esta manera la Ley 20.030, termina con el proceso de citacin judicial


para obtener el reconocimiento voluntario provocado y con el rgimen de
citaciones a que daban origen las diversas actitudes del citado, que se
establecan en los incisos 2 y siguientes del derogado artculo 188, es un
avance que agiliza la determinacin de la filiacin.
Aspectos procesales. Tribunal competente. Tribunales de Familia.Efectos del reconocimiento.
a) Queda determinada la filiacin no matrimonial.
b) Es irrevocable, "aunque se contenga en un testamento revocado por
otro acto testamentario posterior (artculo 189 inciso 2).
c) No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiacin distinta. Esto es sin perjuicio del derecho que reconoce
el artculo 208, en orden a que si estuviese determinada la filiacin de una
persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente
las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la
nueva filiacin.
d) No perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con
anterioridad a la subinscripcin de dicho reconocimiento al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
e) Produce efectos retroactivos.
Nulidad del reconocimiento. El reconocimiento, como declaracin de voluntad
que es, est sujeto a las mismas reglas y vicios propios de todo acto jurdico. De
este modo puede perfectamente plantearse un reconocimiento que adolezca de
error, fuerza o dolo.
Caractersticas de esta nulidad. Es una nulidad relativa, en caso que provenga de
una voluntad viciada o bien provenga de un incapaz relativo, o bien ser una
nulidad absoluta, si el vicio proviene de la falta de un instrumento idneo o
bien quien efecta el reconocimiento es un incapaz absoluto (artculos 1681 y
1682).
Titulares de la nulidad. Rigen en este punto las reglas generales. De este modo:
a) Si se trata de una nulidad absoluta, y segn lo dispone el artculo 1683,
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que
tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y puede asimismo
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la
ley.

247

b) Si se trata de una nulidad relativa, y segn lo dispone el artculo 1684,


sta no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni
puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
por sus herederos o cesionarios.
Por ende, en este ltimo caso corresponder al padre o la madre que
prestaron el reconocimiento, y a los herederos de este padre o madre,
ejercindose la accin en contra del que fue beneficiado con el reconocimiento,
aunque no sea autor ni partcipe en haber efectuado o fraguado la fuerza o el
dolo, pues basta que provengan de cualquier persona.
Plazos de prescripcin. Al respecto se aplican las reglas generales. Sin embargo,
hay reglas especiales, ya que segn lo dispone el artculo 202, en el caso de
error o dolo, prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha del
otorgamiento del reconocimiento; en el caso de fuerza, prescribe en el plazo de
un ao contado desde el da en que sta hubiera cesado.
De todos modos se suspende a favor de los herederos menores, en caso
que la accin pase a stos.
2.- RECONOCIMIENTO FORZADO
Reconocimiento forzado por sentencia judicial. Una de las alternativas que
contempla el artculo 186 para la determinacin legal
de la filiacin no
matrimonial consiste en la "sentencia firme en juicio de filiacin".
De este modo, planteado un juicio de filiacin por haber fracasado las
gestiones de confesin, y que habran llevado a un reconocimiento voluntario
provocado, o bien porque directamente se ejerce un juicio destinado a la
determinacin de la filiacin, la sentencia definitiva puede condenar al padre o
madre a un reconocimiento que en este caso ser forzado.-relacionar con 199
bis.
Para llegar a ese grado de convencimiento, la nueva legislacin
consagrada por la Ley N19.585 abre una puerta ms ancha. Ya no se restringe a
un instrumento pblico o privado emanado del supuesto padre o madre y que
contenga una declaracin formulada con ese determinado objeto (antiguo
artculo 271 N1). Ahora se pueden utilizar otros medios de prueba, entre los
que se incluyen los ms novedosos, cuales son los de carcter biolgico, cuya
procedencia y alcances se ha explicado.

248

Tribunal competente. Quien conoce de este asunto es el tribunal de Familia, de


conformidad al articulo 80 N 90 de la ley respectiva. Se aplica la regla especial
del artculo 147 inciso final del Cdigo Orgnico de Tribunales segn la cual es
juez competente para conocer de una demanda civil el del domicilio del
demandado o demandante a eleccin de ste ltimo, regla establecida por la Ley
20.030.Reconocimiento forzado por posesin notoria. Procedencia. Aqu estamos en un
caso distinto del anterior. As como una sentencia judicial puede determinar la
filiacin no matrimonial, asimismo lo puede hacer la notoria posesin de estado,
situacin que el juez debe limitarse a constatar. Para que as sea, se requiere que
se renan los requisitos que la ley establece.
Requisitos. Dispone el artculo 200 que "la posesin notoria de la calidad de hijo
respecto de determinada persona servir tambin para que el juez tenga por
suficientemente acreditada la filiacin", para lo cual tiene que reunir los
siguientes requisitos:
a) que haya durado a lo menos cinco aos continuos; y
b) que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
ACCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.
Como su nombre lo indica, busca la determinacin, por parte del hijo no
matrimonial, de su filiacin. Para ello accionar en contra de su padre, de su
madre, o de ambos.
En esta materia nos remitimos a los aspectos comunes con la accin de
reclamacin de la filiacin matrimonial ya vistas, y veremos a continuacin las
normas especiales que se establecen a propsito de la filiacin no matrimonial.
Ejercicio simultneo de acciones. Hay que tener presente lo dispuesto en el
articulo 208, en virtud del cual si estuviese determinada la filiacin de una
persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente
las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la
nueva filiacin.
Titulares. Artculos 205 y 207.
a) El hijo. Le corresponder slo al hijo contra su padre o su madre.
1) Si el hijo es capaz, le corresponder ejercerla a l.
2) Si el hijo es incapaz, le corresponder ejercerla a su representante
legal. En caso que fallezca siendo incapaz corresponde aplicar la hiptesis
siguiente.

249

b) Los herederos del hijo. Como sealamos, les corresponder a ellos en el


caso que el hijo haya muerto siendo incapaz.
c) El padre o la madre. Le corresponder a cualquiera de stos cuando el
hijo tenga determinada una filiacin diferente.
Plazos para ejercer la accin.
a) Caso del hijo. Es imprescriptible. Articulo 208.
b) Caso de los herederos del hijo. Fallecido el hijo siendo incapaz, la accin
podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contados
desde la muerte. Pero en el caso que el hijo falleciere antes de transcurrir tres
aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Respecto a
los herederos incapaces, el plazo o su residuo, segn corresponda, empezar a
correr desde que stos alcanzaren la plena capacidad (artculo 207).
c) Caso del padre o la madre. Siguiendo la regla del artculo 205, en
relacin con el artculo 208, es imprescriptible.
Contra quin se dirige.
a) Regla general. Se entabla contra el padre o madre, o bien stos contra
el hijo cuando tenga determinada una filiacin diferente.
b) Excepciones. Hay casos de excepcin en los que la accin puede
dirigirse contra los herederos del padre o de la madre fallecidos. Estos son:
1) el caso del hijo pstumo ( nacido despus del fallecimiento del padre o
madre);y 2) el caso en que alguno de los padres fallece dentro de los 180 das
siguientes al parto.
En tales casos de excepcin, el plazo para dirigirse en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos ser de tres aos, contados desde
la muerte, o bien, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena
capacidad (articulo 206).
Condiciones y modo de ejercerla. Como ya sabemos, se aplican las reglas
generales comunes a las acciones de filiacin, cuales son las relativas a
procedimiento aplicable, Tribunal competente, as como los aspectos procesales
en y en especial, tales como la sancin a la mala fe, procedencia de las pruebas
biolgicas, incapacidades, alimentos Provisorios, carcter secreto del proceso,
etc., y que ya vimos anteriormente.
De igual modo la accin de reclamacin es imprescriptible, con la
excepcin sealada ms arriba para los herederos del hijo, caso en el cual
prescribe.

250

Efectos de la sentencia que acoge la accin de reclamacin. Son los mismos que
los sealados a propsito de la accin de reclamacin de estado de hijo
matrimonial, esto es:
a) Determinacin de la filiacin propiamente tal, en este caso la no
matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiacin Tendrn las mismas limitaciones
que en el caso que la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, pues en tal caso quedan privados del ejercicio de
ciertos derechos, tales como la patria potestad, los derechos sucesorios -prdida
de la calidad de legitimario y la imposibilidad de ejercer curaduria del hijo,
subsistiendo sin embargo otros, como es el caso de las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
c) Respecto a la poca en que se producen estos efectos. Del mismo
modo, sus efectos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo,
subsistiendo, de todos modos, los derechos adquiridos y las obligaciones
contradas con anterioridad a su determinacin. Igualmente el hijo concurrir en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin,
cuando sea llamado en su calidad de tal, todo lo anterior entendindose
igualmente sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que
tendr lugar conforme a las reglas generales (artculo 18l).
De igual modo procede el restablecimiento de estos derechos por parte
del hijo plenamente capaz (artculo 203).

1.- ACCIN DE REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO.


Como sealamos en su oportunidad, al estudiar la repudiacin del
reconocimiento de la filiacin matrimonial, la existencia de reglas comunes hace
innecesaria la repeticin detallada de todas las que le son aplicables, pero que
igualmente enunciaremos.
Condiciones de la repudiacin de reconocimiento. Rigen las mismas reglas
sealadas en los artculos 191 y 193, esto es, sern titulares los hijos y los
herederos, y con las mismas distinciones que se hicieron a propsito de ese
artculo en cuanto al ejercicio y plazo para accionar.
Formas de la repudiacin. Tambin deber hacerse por medio de escritura
pblica, la cual deber subinscribirse al margen de la inscripcin del nacimiento
del hijo (artculo 191 inciso 4).
Efectos de la repudiacin. Son los mismos, en cuanto a que: 1) es irrevocable; 2)
a que se impide la determinacin legal de la filiacin matrimonial en los casos de
los nacidos antes del matrimonio; y 3) se priva retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusiva- al hijo y sus
descendientes.

251

2.- ACCIN DE IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO.


De conformidad al artculo 186, la filiacin no matrimonial queda determinada
legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia
firme en juicio de filiacin.
Estas formas de obtener la determinacin de la filiacin no matrimonial
pueden perfectamente ser impugnadas; sin embargo, la ley pone aqu una
cortapisa, sealada en el articulo 220: "no proceder la impugnacin de una
filiacin determinada por sentencia firme", lo cual es sin perjuicio del ejercicio de
la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial cuando sea procedente.
Con esto tenemos ya delimitado el mbito en que podrn ejercerse las
impugnaciones. Y ello ser slo en los casos que el reconocimiento sea
voluntario, o sea, cuando haya habido un reconocimiento del padre, la madre o
ambos. La impugnacin puede ser, por ende, tanto de la paternidad como de la
maternidad no matrimonial.
Primer caso: IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL.
a) Ttulares de la accin de impugnacin de la paternidad:
1) El hijo.
2) El representante legal del hijo.
3) Los herederos del hijo. La accin pasar a los herederos si el hijo muere
desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar.
4) Toda persona que demuestre un inters actual en ello.
b) Plazo para impugnar:
1) El hijo: i) El hijo es capaz. Tendr para ello el plazo de dos aos
contados desde que tuvo conocimiento del reconocimiento; ii) El hijo era
incapaz, pero llega a ser capaz. S la interpone por s, tiene el plazo de un ao
contado desde que alcance la plena capacidad; iii) El hijo es incapaz. Deber
ejercerla el representante legal.
2) El representante legal del hijo. Deber impugnar dentro del ao
siguiente al nacimiento del hijo.
3) Los herederos del hijo. A ellos les corresponde, como sealamos en el
caso que el hijo muera desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el
plazo para impugnar, caso en el cual la accin les corresponder a ellos por el
mismo plazo o tiempo que faltare para completarlo, contado todo ello desde la
muerte del hijo.
4) Toda persona que demuestre un inters actual en ello. Tiene el plazo de
un ao que se cuenta desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer sus
derechos.

252

c) Personas contra las cuales se ejerce la accin: Segn el artculo 317,


sern legtimos contradictores en la cuestin de paternidad:
1) el padre contra el hijo;
2) el hijo contra el padre;
3) los herederos del padre o madre fallecidos, en contra de quien el hijo
podr dirigir o continuar la accin; y
4) los herederos del hijo fallecido, cuando stos se hagan cargo de la
accin iniciada por aqul o decidan entablarla.
Segundo caso: IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD NO MATRIMONIAL. Como ya
hemos venido sealando, las reglas de impugnacin son comunes a la filiacin
matrimonial como a la no matrimonial, con la salvedad que aqu no existe
marido. Siempre, en caso de que la sentencia d lugar a la impugnacin de la
maternidad no matrimonial, procede la subinscripcin al margen de la inscripcin
de nacimiento, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan
sido adquiridos con anterioridad (artculo 22 l).
a) Causales de impugnacin:
- Falso parto.
- Suposicin del hijo al verdadero.
b) Titulares y plazo para impugnar. Se aplican las reglas generales, ya
vistas.
FILIACIN POR TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
Filiacin en el caso de la reproduccin asistida. Dispone el artculo 182 que el
padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta.
Caractersticas.
1) No se exige que la pareja est casada; si debe tratarse de una pareja
heterosexual;
2) se impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar o bien reclamar
la filiacin que resulte;
3) el hombre y la mujer que se sometieron a estas tcnicas son considerados
padre y madre respectivamente.
De todo lo sealado se excluye categricamente la posibilidad que un
tercero donante reclame paternidad o una tercera pretenda maternidad. Sin
embargo, se ha criticado esta solucin legal al prohibirle al menor el derecho a
conocer su origen biolgico, es decir, se le negara su derecho a la identidad.

253

Tcnicas Que Incluye.


a) Tcnicas homlogas y heterlogas. Esto dependiendo de si la utilizacin
de clulas sexuales es de ambos padres (siendo esta alternativa la que produce
menos conflictos morales y jurdicos) o bien de extraos. Entre estas tcnicas se
encuentran las siguientes modalidades: 1) inseminacin artificial de la mujer con
semen del marido o de su compaero en la relacin de pareja (vivo o muerto); 2)
inseminacin artificial de la mujer con semen dado por un tercero; y 3)
concepcin extracorporal, cual es la conocida como fecundacin nvitro.
b) Arrendamiento de tero. Implica la gestacin en el cuerpo de otra
mujer, la que ser portadora o gestante del menor, la que lo entregar una vez
nacido a quien o quienes contrataron sus servicios.
c) Otras tcnicas. Aunque en ningn caso excluyente con las anteriores,
se puede por ejemplo conservar espermatozoides congelados (cro preservacin
en fro), los que se pueden implantar luego en la matriz de la madre o de una
extraa.
Tcnica que se excluye. Excluye por ende la clonacin, por cuanto
intrnsecamente supone un ser ya concebido.
Estado civil autnomo? Por lo estudiado anteriormente, la respuesta es
afirmativa.
CAPITULO IV.
EFECTOS DE LA FILIACIN
Los efectos que derivan de la filiacin esto es, el conjunto de derechos y deberes
que nacen de ella, admiten una clasificacin dependiendo si dicen relacin a la
persona de los hijos y las relaciones de ndole moral, se denomina autoridad
paterna en cambio, si se refieren a los bienes y su administracin, se denomina
Patria Potestad.
DEBERES Y DERECHOS ENTRE PADRES E HIJOS.
LA AUTORIDAD PATERNA
Concepto. Es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres e
hijos, principalmente relativos a la persona del hijo, y dotados de un fuerte
contenido moral.
Deberes de los hijos.
a) Primero. Deber de respeto y obediencia. Segn el articulo 222, "los
hijos deben respeto y obediencia a sus padre?.

254

La ley no exige sumisin, por lo que la obediencia debe realizarse en el


marco del sentido comn y velando por el inters superior del menor.
b) Segundo. Deber de cuidado y socorro. El artculo 223 dispone que
aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en
que necesitaren sus auxilio.
La forma de manifestarse este deber ser principalmente por los
alimentos, que en virtud del artculo 321 se deben "a los ascendiente? (N 3). Del
mismo modo, la infraccin de este deber implica una causal de indignidad para
suceder (artculo 968 N 3) y causal de desheredamiento (artculo 1208 N 2).
Igual derecho de socorro tienen los dems ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (artculo 223
inciso 2).
c) Limitante. Lo recin indicado tiene una restriccin si tiene aplicacin la
sancin del artculo 203, en cuya virtud el artculo 324 inciso final seala que
quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que
le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.
Deberes de los padres. LA AUTORIDAD PATERNA.
a) El inters superior del hijo. El deber fundamental de los padres es el
inters superior del hijo. As lo seala el nuevo inciso 2 del artculo 222. A
continuacin detalla que para ello, procuraran su mayor realizacin espiritual y
material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus
facultades".
La amplitud de los trminos enunciados en este inciso prcticamente
engloba los dems deberes que estudiaremos a continuacin.
b) Primero. Deber de crianza. La ley entra a regular con ms detalle el
deber del cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Para ello
necesitamos realizar una serie de distinciones que veremos a propsito de la
tuicin (por regla general corresponde de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente, y con una serie de modalidades) donde veremos el tema
con ms detalle.

255

c) Segundo. Deber de educacin. Aunque en verdad constituye una faceta


del deber de crianza (generalmente se estudian en forma conjunta), nos
remitimos a lo ya sealado. Slo nos queda hacer un alcance, y que se refiere
especficamente al deber de educacin, cual es la que tienen los padres de
proporcionarles la educacin primaria obligatoria (D.F.L. 5.29 1, artculos 17 y
18). Su infraccin los hace incurrir en la falta del artculo 494 N1 15 del Cdigo
Penal.
Segn los artculos 236 y 237, los padres tendrn el derecho y el deber de
educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas
de su vida, el cual cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a
otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma
no lo fuere.
Segn el artculo 238, "los derechos concedidos a los padres en los
artculos anteriores no podrn reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado",
incurriendo en la misma privacin de derechos los padres que por su inhabilidad
moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, a
menos que es haya sido despus revocada (artculo 239).
Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por
otra persona, y quisieran sus padres sacarle del poder de ella, debern ser
autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos
de su crianza y educacin, tasados por el juez. El juez slo conceder la
autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo
(artculo 240).
d) Tercero. Deber de establecimiento. El establecimiento dice relacin con
procurarle al hijo una profesin u oficio, con el fin que pueda subsistir por si
mismo. Cabe englobarlo en el deber de crianza y educacin, aunque en la
prctica no siempre los padres tienen los medios para procurar el
establecimiento de sus hijos en los trminos que aquellos desean.
Derechos de los padres.
a) Primero. Derecho de guarda o tuicin. Este derecho dice relacin con el
cuidado personal del menor. Correlativo al deber de crianza -el que tiene derecho
a la guarda o tuicin. tiene los deberes de crianza, educacin y establecimiento,
su extensin es la misma que la ya sealada a propsito del deber de crianza.
Hay una situacin especial en el caso del hijo no nacido en el matrimonio
de la pareja. Segn el artculo 228, "la persona casada a quien corresponda el
cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr
tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge".

256

El derecho de tuicin (actualmente cuidado personal) lo desarrollaremos


en un capitulo aparte.
b) Segundo. Derecho de educara los hijos. Ya hemos visto todo lo
pertinente con respecto a los titulares del derecho de crianza, educacin y
establecimiento, que correlativamente tienen la obligacin de proporcionarlas.
Ahora slo nos queda precisar lo relativo a los gastos de crianza y educacin.
La regla general es que corresponda sufragarlos a los padres. En caso que
no se pueda aplicar esta regla, habr que ver si el hijo carece de bienes "o para
ver quin corre con los gastos.
b. 1) Caso en que corresponde a los padres. Hay que examinar el rgimen
en que estn casados. De todos modos, en caso que haya fallecido uno de los
padres, dichos gastos corresponden al sobreviviente (artculo 230 inciso 2): 1)
sociedad conyugal. Se aplicarn "las reglas que tratando de ella se di- (artculo
230 inciso 1). Esta remisin debe entenderse hecha a los artculos 1740 N 1 Y
1744, ya vistos; 2) separacin de bienes. Debern contribuir a estos gastos en
proporcin a sus respectivas facultades econmicas (articulo 230 inciso 1); 3)
participacin en los gananciales. Procede igual regla anterior.
b.2) Caso en que corresponde a los abuelos. La obligacin de alimentar y
educar al hijo que careciere de bienes, que ser la situacin ms comn, pasa,
por falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra lnea,
conjuntamente. Artculo 232.

b.3) Caso en que corresponde al hijo. Si el hijo tuviere bienes propios, los
gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin,
podrn sacarse de ellos, con la limitacin de conservar ntegros los capitales en
cuanto sea posible. Artculo 23 1.
Segn el artculo 233, en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta
ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que
podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que
sobrevengan.
c) Tercero. Derecho de comunicacin (visita). Este derecho se plantear
respecto del padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, y se
ejercer conforme lo establece el artculo 229, a propsito del deber de crianza.
Este derecho deber, lo veremos ms adelante.

257

d) Cuarto. Facultad de correccin y castigo. Es el articulo 234 quien


reconoce a los padres la facultad de corregir a los hijos, debiendo cuidar que ello
no implique menoscabo en su salud fsica ni en su desarrollo personal.
No es un derecho, sino que una facultad.
En caso que se produjese tal menoscabo o se temiere fundadamente que
ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar medidas
en resguardo del hijo. Ello sin perjuicio de las sanciones que correspondiere
aplicar por la infraccin por violencia intrafamiliar o lesiones.
El mismo articulo 234 concluye sealando que cuando sea necesario para
el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre
la vida futura de aqul por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no
podr exceder del plazo que le falte al menor para cumplir los 18 aos. Las
resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los
padres.
Las disposiciones sealadas se extienden, en ausencia, inhabilidad o
muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el
cuidado personal del hijo (artculo 235).
Situacin del hijo menor ausente de la casa paterna. Si el hijo menor de edad
ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido
por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin
de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona,
en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social.
El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre lo
ms pronto que fuere posible; toda omisin voluntaria en este punto har cesar
la responsabilidad.
Lo dicho del padre o la madre se extiende al caso de la persona a quien,
por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (articulo
241).
Situacin del hijo abandonado por sus padres. Si el hijo abandonado por sus
padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres
sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y
previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por
el juez, el cual slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que
es de conveniencia para el hijo. (artculo 240).

258

Revocabilidad de las resoluciones judiciales. Segn lo dispone el artculo 242, las


resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se
revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn
tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo
justo, y se cumple con los requisitos legales.
En todo caso seala la ley para adoptar sus resoluciones el juez atender,
como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente
en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez.
LA PATRIA POTESTAD
Concepto. Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a
la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, como sobre los derechos
eventuales del hijo que est por nacer (artculo 243).
La patria potestad se extiende tanto al hijo matrimonial como al hijo no
matrimonial, y comprende no slo derechos, sino que tambin deberes, como lo
es la obligacin de los padres, a su trmino, de poner en conocimiento de sus
hijos de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes. Por otro lado ya
la palabra "potestad" nos da una connotacin de cuidado, de proteccin, que
escapa a las reglas generales del Derecho Civil.
Caractersticas.
a) Es un conjunto de derechos que les corresponde a los padres.
b) Impone ciertos deberes a los padres.
c) Sus reglas no obstan al rgimen de bienes que pudiese existir en el
matrimonio de los padres (artculo 247).
Contenido de la Patria Potestad, ste recae:
a) sobre los bienes de los hijos no emancipados, y
b) sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer, cual es la
criatura que se encuentra en el seno materno, y a la cual se le defieren los
derechos que quedan en suspenso hasta que el nacimiento se efecte y viviese
Sujetos activos de la patria potestad. Artculos 244 y 245.
a) El padre.
b) La madre.
c) Ambos conjuntamente.
Quin ejerce la patria potestad. Respecto a quin ejercer el derecho, ello
depender de mltiples aspectos, los que en resumen sern por acuerdo de las
partes o bien por disposicin de la ley o el juez:

259

a) S hay acuerdo entre los padres. El acuerdo deber ser ,suscrito por escritura
pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, la cual debe
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento.
b) Si no hay acuerdo entre los padres. Toca al padre el ejercicio de la patria
potestad.
c) En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes correspondern al otro de los padres.
d) S los padres viven separados. En tal caso, la patria potestad ser ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al
artculo 225.
e) En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de
uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre
o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren
conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo
plazo ya sealado.
f) S la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre. En tal
caso se nombra un tutor o curador al hijo.
Para efectos de proteccin a terceros, el artculo 246 dispone que mientras
una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.
Sujetos pasivos de la patria potestad.
a) Los hijos no emancipados de filiacin matrimonial.
b) Los hijos no emancipados de filiacin no matrimonial.
c) El adoptado. El adoptado se asimila para todos los efectos a un hijo ms
(artculo 37 de la Ley N 19.620).
d) El hijo que est por nacer. Segn los artculos 485 y 486, se le puede designar
un curador de bienes para la custodia de los derechos eventuales de este hijo,
nombramiento que puede ser por testamento del padre, o de un curador
nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las
personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo.
La persona designada por testamento del padre para la tutela del hijo, se
presumir designada asimismo para la curadura de los derechos eventuales de
este hijo si antes de su nacimiento fallece el padre. De todos modos, todo lo
sealado no tendr lugar cuando corresponda a la madre la patria potestad.
Casos de nombramiento de curador al hijo. Cuando la patria potestad no puede
ser ejercida por el padre ni por la madre procede que se le nombre un tutor o
curador al hijo. Tales casos sern los siguientes:

260

a) cuando la paternidad o maternidad han sido determinadas judicialmente


contra la oposicin del padre y de la madre (artculos 203 y 248); b) cuando los
padres no tengan derecho respecto del hijo a ejercer la patria potestad (articulo
248); c) cuando la filiacin de los hijos no est determinada legalmente en
relacin con ambos padres (articulo 248).
Fin de la guarda. Segn el artculo 249, la determinacin legal de la paternidad o
maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el menor de edad y da al
padre o la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.
Contenido de la patria potestad. Enumeracin.
Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
Administracin de los bienes del hijo.
3) Representacin del hijo.
1 El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
a) Definicin. Seala el inciso lo del artculo 252: el derecho legal de goce
es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del
hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos
bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad
y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles"
De todos modos, el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin
de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo Adems, en
cuanto convenga a su naturaleza se regir supletoriamente por las normas del
Titulo IX del Libro II esto es, las correspondientes al derecho de usufructo (inciso
final).
b) Caractersticas
1) Es un derecho legal de goce. As lo deja claramente establecido el articulo
252. De todos modos, dicha denominacin igual sigue siendo correcta, en virtud
del inciso final del artculo 252.
2) Otorga la administracin sobre los bienes del hijo. Del mismo modo, el que se
encuentre privado del derecho legal de goce queda tambin privado de la
administracin (inciso lo del articulo 253).
3) Es personalsimo. Implica que no puede transmitirse ni cederse.
4) Es divisible. Articulo 252 inciso 40.
5) No da derecho de persecucin contra terceros.
6) Es un derecho temporal. Dura hasta la emancipacin del hijo (artculos 250 y
269).
7) Es inembargable.

261

c) Forma en que opera el derecho legal de goce. Artculo 252.


1) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, el
derecho legal de goce se dividir entre ellos por partes iguales. Esto salvo que se
haya acordado otra manera de ejercerla.
2) El padre o la madre no estn obligados a rendir fianza o caucin de
conservacin o de restitucin.
3) Tampoco estn obligados a hacer inventario solemne. Pero si no se hace
inventario solemne, debern llevar una descripcin circunstanciada de los bienes
desde que el padre o la madre entre a gozar de ellos. El inciso 2 del articulo 252
dispone al efecto que "el padre o madre no es obligado, en razn de su derecho
legal de goce, a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin, ni
tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo
124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.
El artculo 124, a propsito de las segundas nupcias, seala que el que
teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduria, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario
solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos
de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad
conyugal, sta se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su
ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del
artculo 150.
d) Bienes que involucra. Segn la regla general del artculo 250, la patria
potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con
las excepciones que all menciona.
El goce sobre las minas del hijo se limitar para ste a la mitad de los
productos debiendo responder el padre que ejerza la patria potestad al hijo por
la otra mitad (inciso final del artculo 250).
e) Bienes que excluye. Las excepciones sealadas en el artculo 250 son:
1) Bienes del peculio profesional o industrial. Esto es, los bienes adquiridos
por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Para la
administracin y goce de este peculio, el hijo se mirar como mayor de edad, sin
perjuicio de que no se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
races del hijo, aun pertenecientes a este peculio profesional o industrial , sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa (artculo 250 N' 1 en relacin
con artculos 251 y 254).

262

2) Bienes adquiridos a titulo gratuito. Incluye los bienes adquiridos por el


hijo a titulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha
estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria
potestad, ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o bien ha
dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (articulo 250
N' 2`).
3) Bienes adquiridos por derecho de representacin, Las herencias o
legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (artculos 250
N' Y y 984 inciso 20).
4) Caso de las minas. En el caso del derecho legal de goce sobre las minas
se limitar a la mitad de los productos; el padre que ejerza la patria potestad
responder al hijo de la otra mitad (artculo 250 inciso final).
f) Gestin y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce.
1) Actos de administracin y disposicin. No se podr hacer donacin de ninguna
parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones
impuestas a los tutores y curadores (artculo 255, en relacin con los artculos
397, 402 y 407).
2) Culpa de que se responde. El padre o madre es responsable, en la
administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve (inciso lo del artculo
256). De este modo, perdern la administracin: 1) en caso que el padre o la
madre, o bien ambos, se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual, y as se establezca por sentencia judicial (que deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo); y 2) cuando se suspende la
patria potestad.
3) Bienes a los que se extiende la responsabilidad.
Se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene
la administracin, pero no el goce y;
se limita a la propiedad cuando el padre o madre ejercen ambas facultades
sobre los bienes del hijo. Inciso 2 del articulo 256.
4) Caso de impedimento. Depender: 1) cuando uno de los padres es privado de
la administracin, la tendr el otro; y 2) si ninguno de ellos la tuviese, la
propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la
administracin. Inciso 2 del artculo 258.
5) Rendicin de cuentas. Situacin prevista en el artculo 259, obliga a los
padres, al trmino de la patria potestad, a poner en conocimiento de sus hijos la
administracin que hayan ejercido sobre sus bienes.

263

g) Extincin del derecho legal de goce.


1) Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro padre (inciso final
del artculo 244).
2) Por suspenderse la patria potestad (inciso 2 del artculo 257 e inciso 2 del
artculo 267).
3) Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la administracin de los
bienes del hijo por ser culpable de dolo o de grave negligencia habitual
(artculos 253, 257 y 258).
De todas maneras hay que recordar que, al trmino de la patria potestad,
los padres debern rendir cuentas de la administracin que hayan ejercido sobre
los bienes de los hijos.
2.-La administracin de los bienes del hijo. El que ejerza el derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo tendr su administracin; correlativamente, el que se
encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul (artculo 253).
a) Bienes comprendidos y excluidos de la administracin. Son los mismos
sealados a propsito del derecho legal de goce.
b) Facultades de la administracin. Son las mismas vistas a propsito del
derecho legal de goce.
Sin embargo, debemos sealar algunos aspectos de inters respecto a la
administracin de los bienes del hijo:
Enajenacin y gravamen de bienes:
Enajenacin de Bienes Races. No se podr enajenar ni gravar en caso alguno
los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, ni aun sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa. Artculo 254;
Enajenacin de bienes muebles. No hay limitaciones en este sentido, por lo que
el padre o la madre que tengan la patria potestad pueden enajenar libremente
los bienes muebles.
Donaciones de los bienes,:
Donaciones de bienes races. No se podr hacer donacin de ninguna parte de
los bienes del hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores
y curadores. Articulo 255. Al respecto el inciso 1 del artculo 402 seala que es
prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de
juez';

264

Donaciones de bienes muebles o dinero. Las limitaciones en este sentido son las
impuestas a los tutores y curadores, por lo que pueden donarse, siempre que se
obtenga autorizacin judicial, no pudiendo el juez conferirla sino por razones
graves, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pblica y otras semejantes, y con tal que la donacin sea
proporcionada a los bienes del hijo y no produzca un menoscabo notable en sus
capitales productivos. Artculo 255 relacionado con el inciso 2 del artculo 402.
Arrendamiento de los bienes:
Arrendamiento de bienes races. No se podrn dar en arriendo por largo tiempo,
sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Articulo 255. El artculo 407 seala al respecto que el tutor o curador no podr
dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho
aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los
que falten al pupilo para llegar a los 18. La infraccin a esta disposicin es la
inoponibilidad para el pupilo en el exceso;
Arrendamiento de bienes muebles. Las limitaciones en este sentido son las
mismas que las impuestas a los tutores y curadores.
Herencias:
Aceptacin de herencias. No se podr aceptar una herencia deferida al hijo sino
en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, cual es la
de aceptarla con beneficio de inventario. Artculo 255, relacionado con los
artculos 397 y 1250;
Repudiacin de herencias. Sujeta a la misma forma y las mismas limitaciones
impuestas a los tutores y curadores, se requiere de autoriza- judicial con
conocimiento de causa para que el tutor o curador (en este caso el padre o
madre que ejerza la patria potestad) repudie la herencia. Artculo 255,
relacionado con los artculos 397 y 1236;
Cesin de derechos hereditarios. No se podrn enajenar en caso alguno sus
derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento d causa.
Articulo 254.
Particiones:
Nombramiento de partidor. El padre o madre que ejerza la patria potestad
deber someter a la aprobacin de la justicia el nombramiento de partidor que
se haga para que divida las herencias en que tiene inters el hijo. Artculo 1326;
Particiones propiamente tales. Segn el articulo 1322, los tutores y curadores, y
en general toda persona que administre bienes ajenos por disposicin de la ley
(que es el caso en estudio), no podrn proceder a la particin de las herencias o
de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.

265

c) Gestin y responsabilidad del padre o madre en la administracin. Son


las mismas vistas en el derecho legal de goce.
d) Trmino de la administracin sobre los bienes del hijo. Son las mismas
vistas a propsito del derecho legal de goce.
3.-LA REPRESENTACIN DEL HIJO. El padre o madre, dentro de los derechos que
le otorga la patria potestad, tiene la facultad de representar al hijo, sea ste
matrimonial o no matrimonial.
a) Regla general. Siendo el hijo incapaz, deber por ende actuar
representado o autorizado por el respectivo padre o madre que ejerza la patria
potestad. Si el hijo es absolutamente incapaz, requerir de representacin; si es
relativamente incapaz, puede operar, adems, la autorizacin.
b) Caso de los actos realizados por el hijo sin autorizacin.
1) Primer caso. El hijo es absolutamente incapaz. El acto adolece de
nulidad absoluta (artculos 1681 y 1682 inciso 2).
2) Segundo caso. El hijo es relativamente incapaz, y tiene peculio
profesional. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre
que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le
obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial (inciso l del
articulo 260). Pero el hijo no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado
excepto en el giro ordinario de dicho peculio, sin autorizacin escrita de las
personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (inciso 2 del
mismo articulo).
3) Tercer caso. El hijo es relativamente incapaz. Pero no tiene peculio
profesional. La regla anterior resulta inaplicable, y el acto adolecer de nulidad
relativa.
4) Cuarto caso. Caso de autorizacin, ratificacin o representacin. Ahora
bien: para determinar quin de los padres resulta obligado en el especfico caso
de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el hijo fuera de su peculio
profesional o industrial y que hayan sido autorizados o ratificados por el padre o
madre que ejerza la patria potestad, o bien en representacin del hijo, se
requiere distinguir el rgimen matrimonial que exista entre los padres (artculo
261):

266

1) Existe sociedad conyugal. En tal caso los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre que ejerce la
patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en
representacin del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad
a las disposiciones de ese rgimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o
contratos; 2) No existe sociedad conyugal. Si no hubiere sociedad conyugal, esos
actos y contratos slo obligan en la forma sealada anteriormente, al padre o
madre que haya intervenido. Esto no obsta a que pueda repetir contra el otro
padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del
hijo.
c) Casos en los que el hijo puede actuar vlidamente por s solo:
1) Actos judiciales o extrajudiciales relacionados con su peculio profesional o
industrial. Esto con la limitacin antedicha, cual es que no podr enajenar ni
gravar en caso alguno los bienes races, aun pertenecientes a este peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez
con conocimiento de causa (artculo 254).
2) Actos de disposicin de sus bienes por acto testamentario que haya de
tener efecto despus de su muerte (articulo 262).
3) Reconocer hijos (artculo 262).
4) Contraer matrimonio.
d) Representacin judicial. Se requiere distinguir:
Acciones civiles:
Litigios del hijo contra el padre. Le ser necesario obtener al hijo la venia del
juez, y al otorgrsele, se le dar un curador ad litem. El padre o la madre
demandados le proveer de expensas para el juicio, que regular
incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia
de lo debatido y la capacidad econmica de las partes (artculo 263);
Litigios del padre contra el hijo. Si es el padre o la madre quien litiga contra el
hijo, debe proveerle de expensas para la litis (articulo 263);
Litigios del hijo contra un tercero. El hijo debe ser autorizado o representado por
el padre o la madre que ejerza la patria potestad, o. por ambos, si la ejercen de
manera conjunta. Si hay negativa o inhabilidad del padre o madre para la accin
civil que quiera intentar el hijo, podr el juez suplir la autorizacin, en cuyo caso
dar al hijo un curador ad litem (articulo 264);
Litigios de un tercero contra el hijo. El actor deber dirigir sus acciones en contra
del padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente
al hijo en la litis. Si la patria potestad es ejercida en conjunto por los padres,
bastar que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o la madre no pudiere
o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla,
dando al hijo un-curador para la litis (artculo 265).

267

Acciones penales:
Acciones penales del hijo contra un tercero. Se aplica la misma hiptesis
sealada para el caso que sean acciones civiles entabladas contra un tercero
(articulo 264):
Acciones penales de un tercero contra el hijo. No se requiere de autorizacin
paterna para proceder criminalmente en contra del hijo. Sin embargo, el padre o
madre que ejerza la patria potestad estar obligado a suministrarle los auxilios
que necesite para su defensa (artculo 266).
e) Representacin extrajudical. Valga todo lo sealado, en orden a que el
padre o madre que ejerzan la patria potestad deben representar al hijo para
ejecutar toda clase de actos extrajudiciales, con las correspondientes sanciones
por inobservancia, responsabilidades directa y subsidiarias, etc.
LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. Como su nombre lo indica,
implica slo su suspensin (no su extincin) por las causales sealadas en el
articulo 267.
Causales.
a) Demencia del padre o madre que la ejerce;
b) menor edad del padre o madre;
c) por estar el padre o madre en entredicho (interdiccin) de administrar
sus propios bienes;
d) larga ausencia del padre o madre;
e) por otro impedimento fsico.
De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del
hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.
Forma de efectuarse. Articulo 268.
a) Regla general. Debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de
causa y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de
menores.
b) Excepcin. Cuando la causal invocada es la menor edad del padre o
madre, la suspensin se producir de pleno derecho.
Efectos de la suspensin. Articulo 267 inciso final. Depender:
a) Si se suspende respecto de uno. la patria potestad la ejercer el otro
padre, respecto de quien se suspender por las mismas causales.
b) Si se suspende respecto de ambos. En tal caso el hijo quedar sujeto a
guarda.

268

Cese de la suspensin. El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o
la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv
la suspensin. La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Inciso fin del
artculo 268.

LA EMANCIPACIN
Concepto La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Artculo 269.
Clases de emancipacin. Puede ser legal o judicial segn lo dispone el articulo
269.
Emancipacin legal. La emancipacin legal se efecta:
por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria
potestad al otro;
por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso,
de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro
ejercitar la patria potestad;
por el matrimonio del hijo;
por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.
Emancipacin judicial. Es la que se produce por decreto del juez en los siguientes
casos:
a) cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda ejercer la patria potestad al otro;
b) cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de
excepcin sealado ms arriba:
c) cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre
la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no
existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad;
d) en caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le
corresponde al otro ejercer la patria potestad.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (inciso final del artculo 271).
Efectos de la emancipacin.

269

a) Por regla general irrevocable. Articulo 272 inciso 1. Por excepcin no,
y ser: 1) en caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la
existencia del padre o madre que ejerca la patria potestad, y 2) en caso de
sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, cuando se
acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad. En tales casos la
revocacin de la emancipacin se producir por una sola vez y a peticin del
respectivo padre o madre, y siempre que conste que la recuperacin de la patria
potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la
revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo. Articulo 272.
b) En caso que el hijo sea menor, queda sujeto aguarda. Artculo 273.
LA TUICIN
Legislacin aplicable. Vimos recin someramente la tuicin dentro de los
derechos que tienen los padres respecto de los hijos; sin embargo, este derecho
esencial y de gran aplicacin prctica en los tribunales no tiene un marco
regulador especifico, sino que se encuentra disperso en diferentes cuerpos
legales, entre los que se cuentan el Cdigo Civil, la Ley N 16.618 y la Ley N
19.620.
Concepto. Se puede sealar que es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a ciertas personas sealadas en la ley o por el juez, respecto al
cuidado personal, crianza y educacin de los hijos.
Cuando la ley habla de "cuidado personal del menor" se refiere precisamente a
la tuicin. En las visitas pasa algo similar, ya que se usa el trmino de relacin
directa y regular" que mantenga con los hijos.
Fundamento. El fundamento de la tuicin ha sido discutido entre los autores, y
es de suma importancia conocerlo, pues adoptar un sentido u otro determinar
en forma radical la extensin y alcance de la tuicin.
a) Para algunos se fundamenta en el matrimonio, pues los derechos y deberes
que constituyen la tuicin. son los mismos que tienen los padres respecto de los
hijos, lo cual lleva a la lgica deduccin que slo la tienen los hijos
matrimoniales.
b) Para otros se fundamenta en la filiacin lo cual permitira corregir el caso
anterior, con lo que podra reclamarse la tuicin de un hijo no matrimonial.
c) Nosotros consideramos que sin perjuicio de lo sealado, su sustento est en el
inters superior del menor, lo que se concilia con la existencia de que la tuicin
sea concedida a terceros extraos, sean parientes o no del menor, incluyendo en
esta hiptesis los centros o institucin de menores.
Caractersticas.

270

a) Tiene su origen en el vnculo de filiacin que une a los padres con el


menor de edad.
b) Por regla general es ejercida de consuno por ambos padres, o por el
padre o madre sobreviviente, y por excepcin por terceros, sean personas
parientes o extraas, o bien terceros institucionales.
c) Comprende el cuidado personal, crianza y educacin de los hijos. d)
Puede ser reclamada tanto por el padre como por la madre.
e) Se puede ejercer respecto de hijos de filiacin matrimonial como no
matrimonial.
Facultades y derechos que otorga la tuicin. Nos remitimos en este sentido a lo
indicado respecto de los deberes y derechos entre padre hijos.
Tuicin y tutela. Con frecuencia se tienden a confundir ambas figuras, incluso al
punto que en ocasiones algunos incurren en el error de solicitar una cuando en
verdad se quera la otra.
La verdad es que ambas instituciones hasta cierto punto se superponen y
sus diferencias son sutiles.
La tutela se enmarca dentro de la institucin de las guardas donde junto a
aqulla se contempla la curaduria. Ambas se relacionan estrechamente, ya que
una implica hasta cierto punto la continuacin de la otra pues el limite est
dado por la edad del pupilo. Mientras en la curaduria apunta ms bien al
patrimonio, en la tutela, dada la edad del pupilo, se acenta ms el carcter
personal.
La tuicin en cambio tiene una connotacin directamente asistencial y de
socorro. Est ligada por esencia a los padres, lo cual no obsta que
excepcionalmente en ciertas ocasiones terceros asuman dicha funcin. Nada
obsta solicitar una u otra, aunque en la prctica, por ejemplo, los abuelos
prefieran la tuicin por su carcter ms amplio, y el vinculo de sangre que los
une con el menor.
Personas a quienes les corresponde la tuicin.
a) Regla general. Corresponde de consuno a los padres el cuidado
personal, crianza y educacin de los hijos (articulo 224). Esto es lo normal y
deseable, salvo las hiptesis de excepcin que veremos de inmediato.
b) Primer caso de excepcin. Caso en que uno de los padres fallece.
Segn el ya mencionado artculo 224, toca al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos, en caso que los padres
no puedan ejercerla de consuno.

271

c) Segundo caso de excepcin. Caso especial del hijo no matrimonial. Por


su parte, el inciso 2 del artculo 224 dispone que "el cuidado personal del hijo
no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido". Pero si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, corresponder al juez determinar la
persona que tendr a su cuidado al menor.
d) Tercer caso de excepcin. Caso en que los padres viven separados. 1)
En principio: la madre. En tal caso, toca a la madre el cuidado personal de los
hijos (inciso lo del artculo 225); 2) Por excepcin: acuerdo que le otorgue la
tuicin al padre o a la madre (en el caso que la tenga el padre). Por excepcin
puede determinarse que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al
padre, lo cual requerir de un acuerdo en tal sentido que lo explicite. Este
acuerdo, que ser revocable con las mismas solemnidades que para su
constitucin, se efectuar por escritura pblica, o acta extendida ante cualquier
oficial de Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo, dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, y en la que ambos
padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal
de uno o ms hijos corresponda al padre (inciso 2 del articulo 225). Estas
actuaciones deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo, ya que "mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a
terceros" (inciso final del articulo 225).
e) Cuarto caso de excepcin. Caso de intervencin judicial. 1) Cuando el
inters del hijo lo haga indispensable. Pese a todo lo sealado, en todo caso, el
juez puede entregar el cuidado personal del hijo al otro de los padres, lo que
proceder cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada. Pero hay un lmite: no podr confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (artculo 225
inciso 30). La antigua redaccin del articulo 223 del Cdigo Civil estableca que
no se confiara el cuidado de los hijos menores a la madre "cuando por su
depravacin sea de temer que se perviertan", esto es, demostrar una actitud
de grave desorden constante en la conducta de una persona de modo tal que
resultare pernicioso su contacto con otras personas honestas, especialmente con
aquellas menores de edad, que son por naturaleza altamente influenciables"; 2)
Cuando ambos padres tienen inhabilidad. Segn el artculo 226, "podr el juez,
en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms
prximos, y sobre todo, a los ascendiente?. En tal caso, corresponder a los
abuelos, y secundariamente, a los centros o instituciones de menores, el
ejercicio de la tuicin del menor.
Respecto del juicio de tuicin el artculo 227 seala que el juez oir a los
hijos y a los parientes.

272

Las resoluciones que se dicten, se subinscribirn en la forma y plazo que


establece el artculo 225", esto es, al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo y dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento.
Derecho comunicacional o de visita. De todos modos, el padre o la madre que no
tengan el cuidado personal del hijo no sern privados (ni quedarn exentos del
deber) del derecho de visita, que implica mantener con l una relacin directa y
regular, la que se ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o, en su defecto, con la que el juez estimare conveniente para
el hijo, suspendindose o bien restringindose el ejercicio de este derecho
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente (artculo 229).
Para tal efecto, el tribunal comprobar el hecho mediante informe de
asistente social, sin perjuicio de los dems medios estime pertinente. La
resolucin que la reconozca deber inscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del menor a fin que produzca sus efectos respecto de terceros.
Causales para declarar la tuicin a una u otra persona por regla general. Como
sealamos, por regla general corresponde a los padres ejercer la tuicin salvo
acuerdo en contrario y las hiptesis de excepcin que vimos. Ahora bien, los
motivos que pueden llevar a celebrar un acuerdo de este tipo pueden ser
mltiples, pero fundamentalmente son econmicos: uno de los padres puede
tener mejor situacin patrimonial y puede darle un mejor pasar a los hijos.
La tuicin declaratoria. Sabemos que si los padres se separan de hecho la
tuicin le corresponde en principio a la madre. Pero, no habiendo celebrado
ningn pacto respecto de la tuicin o cuidado personal del hijo, la madre puede
tener dificultades para acreditar los derechos que la ley le otorga, por lo que
puede concurrir al tribunal solicitando se reconozca su derecho a la tuicin del
hijo y por consiguiente su patria potestad.
Tuicin y salida de nios, nias o adolescentes extranjero. Puede darse que un
padre o madre desee la tuicin de un menor para llevarlo al extranjero.
Independientemente de las circunstancias de hecho que dependen de cada caso,
y que son en definitiva los que pueden llevar a resolver el caso en uno u otro
sentido, nuestros tribunales han considera do que no resulta apropiado alterar
el desarrollo del menor entregndolo a la madre, que vive en el extranjero,
donde el nio no tiene un ambiente adecuado, carece de amistades y se
encontrara en un medio de vida diferente del que se ha formado".'" En este
caso vemos cmo entra en juego el hoy explcito principio del inters superior
del menor. Y este mismo principio el que puede considerar que es mejor para el
menor la salida al extranjero, o incluso su adopcin, si de darse las condiciones
va a tener un futuro personal y afectivo superior que el que haya tenido en Chile.
Salida al extranjero de nio, nia o adolescente.

273

La regulacin normativa de la salida de menores al extranjero


contemplada en el artculo 49 de la Ley N 16.618, de la cual conocer el juez de
familia conforme lo dispone el articulo 8 N 11 de la Ley de Tribunales de
Familia.
a) Personas de quien se requiere la autorizacin. Si el juez entreg la
tuicin del hijo a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con
la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado.
En caso contrario, cuando no le corresponde a ninguno de los padres ni a
un tercero, el menor requerir para poder salir de la autorizacin de ambos
padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso.
Decretadas visitas, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre
que enga derecho a visitar al hijo.
b) Forma de prestar el permiso. Por regla general deber prestarse por
escritura pblica o por escritura privada autorizada por un Notario Pblico. Por
excepcin no ser necesario dicho permiso si el menor sale del pas en compaa
de la persona o personas que deben prestarlo.
c) Caso de negativa. En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo
plausible se negare la autorizacin por uno de aquellos que debe prestarla,
podr ser otorgada por el juez de familia del lugar en que tenga su residencia el
menor.
El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomar en
consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo por el que
concede la autorizacin.
d) Caso de no retorno dentro de plazo. Si el menor, sin justificacin, no
vuelve al pas expirado el plazo, podr el juez decretar la suspensin de las
pensiones alimenticias que se hubieren decretado.
e) Norma general. En los dems casos para que un menor se ausente del
pas requerir la autorizacin del juez de familia de su residencia.
Convvencia y tuicin Estimamos que la convivencia del padre o madre con otra
persona diferente, no los inhabilita en principio para ejercer la tuicin.
Considerarla de por s como reprochable no se aviene a la situacin de nuestra
actual sociedad, en que el concepto de familia, como vimos al principio de
nuestros estudios de derecho de familia, es mutable y no es la resultante del
monopolio de matrimonios. En ocasiones se da un fenmeno a primera vista
curioso: el fracaso matrimonial
lleva a sus miembros a ser mucho ms
cuidadosos en la eleccin de una nueva pareja, por lo que esta nueva relacin no
matrimonial en muchas ocasiones tiene ms proyeccin, madurez y estabilidad
que la primera matrimonial.

274

Por ende, corresponde ver el caso concreto, y siempre considerando


el inters superior del menor, para resolver en uno u otro sentido. Para tal efecto
consideramos que hay una conducta reprochable cuando las relaciones del
respectivo padre o madre son espordicas e inestables (lo que no puede
generar el ambiente de tranquilidad y afecto necesarios), involucran a sujetos de
dudosa moral (como por ejemplo narcotraficantes, proxenetas o gente sin oficio
o labor conocida o exponen al menor a personas no familiares (por ejemplo,
allegados extraos o parientes lejanos, que eventualmente pueden cometer
abusos sexuales), etc.
Las inhabilidades. Seala el artculo 226 que "podr el juez, en el caso de
inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms
prximos, y sobre todo, a los ascendiente?.
Segn el artculo 42 de la Ley N 16.618, que fija el texto definitivo de la
Ley de Menores, "para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender
que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral:
1 cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 cuando padecieren de
alcoholismo crnico; 3 cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o
educacin del hijo; 4 cuando consistieren en que el hijo se entregue en la va o
en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o
a pretexto de profesin u oficio; 5 cuando hubieren sido condenados por
secuestro o abandono de menores; 6 cuando maltrataren o dieren malos
ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad; 7 cuando cualesquiera otras causas coloquen al
menor en peligro moral o material".
El artculo 74 de la Ley N 19.968, de Tribunales de Familia, seala bajo el
epgrafe Medida de separacin del nio, nia o adolescente de sus padres que
"slo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del
nio, nia o adolescente y siempre que no exista otra ms adecuada, se podr
adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las
personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferir a sus
parientes consangunea o a otras personas con las que aqul tenga una relacin
de confianza y, slo en defecto de los anteriores, lo confiar a un
establecimiento de proteccin. La resolucin que disponga la medida deber ser
fundada".
Aplicacin de las causales. La verdad que ninguna de estas causales se
encuentra en estado puro. La complejidad de la dinmica familiar y la realidad
hace que en ocasiones se manifiesten en forma conjunta.
Causales de inhabilidad.

275

a) Primera causal. Descuido. El artculo 42 de la Ley N 16.618 seala en


su N Y que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o
moral cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo".
Ciertamente que el descuido es uno de los modos que adquiere la
violencia hacia el menor, ya que, como veremos en el captulo pertinente, sta
no slo se manifiesta por signos positivos, sino que por negativos, tales como el
descuido, que nos atae en este momento. El descuido es una forma de
abandono, entendida esta ltima como aquella falta de dedicacin de los padres
en proveer de los elementos indispensables que permitan a los menores tener
un desarrollo normal, tanto fisco como psicolgico, pero ambas quedan
comprendidas e esta causal.
Se ha afirmado que los elementos sealados son copulativos lo que
derivara como lgica conclusin en que se debiera incurrir en infraccin de
todos ellos para que pro ceda la causal. Esta opinin la consideramos errnea, ya
que la ley no utiliza la conjuncin "y'. Adems, el que descuide uno de los
aspectos indicados podra bastar para quitar tuicin del menor si se entiende
dentro de un contexto m: amplio, segn los antecedentes que se alleguen a la
causa.
Una forma de descuido es la sealada en el N 4 di artculo 42, que por
estar contemplado especficamente e dicha norma se aplica con preferencia a
esta causal.
Entre los efectos del abandono del hijo, por su parte, cuenta que es causal
de emancipacin judicial (artculo 27 N 2) Por otro lado, en su aspecto penal,
cuando los padres o los que legalmente hagan de tales abandonen sus hijos y r
le procuren la educacin que permiten y requieren su clase facultades, incurrirn
en falta sancionable con multa (artculo 494 N 15 del Cdigo Penal).
b) Segunda causal. Maltrato. El artculo 234 del Cdigo Civil permite a los
padres la facultad (no creemos que sea 1 derecho) de aplicar un castigo
moderado a sus hijos, esto con un fin correctivo, de disciplina. Ahora bien, el
ejercicio abusivo de esta facultad puede derivar en maltrato al menor, lo cu nos
lleva de lleno al marco de la violencia intrafamiliar, e incluso al derecho penal,
ya fuera de los lmites del Derecho de Familia.
El N 6 se refiere cuando uno o ambos padres "maltrataren o dieren malos
ejemplos al menor o cuando la permanencia ste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad
El maltrato es un concepto amplio, que engloba el castigo fsico y psicolgico,
as como el abandono y el descuido. Sin embargo, para efectos legales se
distinguieron las diferentes hiptesis sealadas, regulndolas especficamente
en otros numerales.
c) Tercera causal. Incapacidad.

276

1) El artculo sealado indica en su N1 que uno o ambos padres se


encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral cuando estuvieren
incapacitados mentalmente'. Para tal evento, la alteracin mental o trastorno
psquico de que se trate debe ser de tal magnitud que afecte la capacidad del
respectivo padre o madre para ejercer responsablemente la tuicin. En tal
sentido, se ha fallado que "la circunstancia de que la madre necesita apoyo
psicoteraputico no implica que se encuentre incapacitada para sustentar la
tuicin de sus hija.
Cabe hacer notar la susceptibilidad de algunos cnyuges que magnifican
cualquier rasgo de carcter de su respectiva pareja y la exageran al punto de
considerarla inhbil, lo que obviamente no encuadra dentro del supuesto legal.
2) El N2 se refiere cuando padecieren de alcoholismo crnico. El alcoholismo
crnico es una enfermedad con un nocivo efecto multiplicador dentro de la
familia, ya que los efectos del alcoholismo no se radican solamente en quien la
padece: es generadora de violencia intrafamiliar perpetuacin del ciclo de la
pobreza, y se erige como una va de escape a conflictos conyugales que de este
modo son perpetuados hasta la crisis del ncleo familiar. Asimismo, los hijos de
padres alcohlicos tienen ms posibilidades de adquirir la enfermedad, as como
presentar trastornos del desarrollo, cognitivos y sociales.
d) Cuarta causal. Falta de idoneidad. Por falta de idoneidad nos referimos
a la incapacidad del padre o madre de ejercer su rol de tal, como cuando seala
la ley "consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos
a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de
profesin u oficio" (N 4 del articulo 42).
En la causal en examen, a la manifiesta falta de capacidad del respectivo
progenitor de mantener bajo su custodia a su hijo, se agrega el efecto pernicioso
que tiene sobre la formacin del menor el que ste frecuente o permanezca en
lugares pblicos, donde es presa fcil de vicios, malas compaas, y muchas
veces testigo del inicio de una carrera delictual, todos elementos slo
enmendables con posterioridad a un tremendo costo social. Adems, el menor es
vulnerado en su derecho humano de realizar las actividades propias de su edad,
tales como jugar, educarse y criarse dentro de un ambiente seguro que le
proporcione proteccin.
Por vagancia debemos entender el deambular del menor sin actividad ni
trabajo fijo (esto ltimo ms bien dependiendo de su edad); no obsta que el
menor vuelva a su hogar en forma diaria. Por mendicidad entendemos la
actividad del menor en orden a obtener su sustento, sea el suyo propio o
tambin el de su familia, apelando a la caridad de las personas.
Indicamos recin que el menor puede no tener trabajo, dedicndose a la
mendicidad o a la vagancia. Pues bien, el que desempee un trabajo no implica
automticamente que el menor se encuentre exento de riesgo social. Esto
porque el trabajo del menor puede encubrir dichas actividades (como dice la ley,
"ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio"). Adems, estn en
juego las normas laborales que exigen la autorizacin de los representantes
legales y el cumplimiento de ciertos requisitos para que el menor trabaje.

277

Recordemos que en materia laboral, la regla general es que se


considerarn mayores de edad los mayores de dieciocho aos, pudiendo por
ende contratar libremente la prestacin de sus servicios. Por excepcin el Cdigo
del Trabajo seala diversas hiptesis relativas al menor de edad: 1) los menores
de 18 aos y mayores de 16 pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con
autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o
materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que
hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del
inspector del trabajo respectivo (articulo 13 inciso 2 del Cdigo del Trabajo): 2)
los menores de 16 aos y mayores de 15 aos pueden contratar la prestacin de
sus servicios, siempre que cuenten con la autorizacin indicada anteriormente,
hayan cumplido con la obligacin escolar, y slo realicen trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su
participacin en programas educativos o de formacin (articulo 13 inciso 30 en
del Cdigo del Trabajo); 3) los menores de 15 aos pueden celebrar contrato de
trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin,
circo u otras actividades similares, en casos debidamente calificados, y con la
autorizacin de su representante legal o del juez de menores (artculo 16 del
Cdigo del Trabajo). Todo lo sealado es sin perjuicio de una serie de
prohibiciones y restricciones que no viene al caso revisar, pues se vern en la
ctedra respectiva.
El N 5 del articulo en estudio se refiere cuando uno o ambos padres
"hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores".
Don Germn Ulriksen seala que "al aplicar esta causal estamos
suponiendo que los padres sean culpables del delito por el que se les condena,
sin embargo, creemos que un padre que cometa cualquier delito que merezca
pena aflictiva, debiera ser motivo suficiente para sacar al menor de su
cuidado".
Estimamos esta ltima opinin como errnea, y por dos razones. En
primer lugar porque consideramos que la causal en cuestin implica en cierto
modo la aplicacin de una sancin (aunque en estricto rigor lo que est en juego
es el inters del menor, y no el del padre o madre), y stas siempre deben
entenderse y aplicarse en forma estricta, por lo que extenderla a la comisin de
otros delitos implicara una interpretacin analgica que repugna a la lgica
jurdica. Para tal efecto, consideramos que la comisin de un delito que merezca
pena aflictiva distinta de las de secuestro o abandono de menores debe
encuadrarse dentro de otro numeral. En segundo trmino, creemos que no
cualquier delito acarrea consigo un juicio de reproche de tal magnitud que
justifique quitar la tuicin. En tal sentido pueden encontrarse los delitos contra la
propiedad: el hurto o robo cometidos pueden haber sido cometidos precisamente
para mantener a la familia que carece de recursos.

278

Sin embargo, s es reprochable el caso de los delitos contra personas, pues


nada obsta que stos se verifiquen con posterioridad contra los propios
miembros de la familia, como pueden ser las lesiones, o peor an, los delitos
sexuales.
e) Quinta causal. Otras causas. El N' 7 agrega, como norma abierta,
cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material". Esto da pbulo para que 'el respectivo magistrado califique
situaciones que a su juicio, y :de los antecedentes allegados, le lleven a la
conviccin de que el menor se encuentra en peligro moral o material.
Ciertamente la amplitud de las circunstancias contempladas en los dems
numerales es bastante como para dejar esta causal sin mayor aplicacin
prctica.
Juez competente. Les corresponde el conocimiento de los asuntos de tuicin a
los Juzgados de Familia, conforme a lo dispuesto en el artculo 8, N 1 de la Ley
N 19.968.
Procedimiento Aplicable. En atencin a la Ley 19. 968 a los Tribunales de
Familia.EL DERECHO DE COMUNICACIN (VISITAS)
Fundamento legal y denominacin. Es de la esencia de toda relacin familiar el
permanecer junto a los parientes y mantener una relacin constante con ellos.
En este sentido, la relacin de los padres con sus hijos es fundamental si se
quiere lograr un desarrollo armnico de stos, la estabilidad de la familia, y la
perpetuacin de las tradiciones y el fomento de buenos hbitos. El artculo 229
lo consagra indirectamente al indicar que "el padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del
deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que
ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en
su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo".
Sin embargo, pese a la redaccin de la mencionada norma, que dara la
impresin de consagrar un derecho a favor de los padres, en verdad es tambin
un derecho del hijo, considerado como un sujeto de derecho en las relaciones
familiares.
Si bien la denominacin "derecho de visita est siendo suprimida de
nuestro sistema jurdico y la doctrina, no se aprecia la razn para seguir
utilizndola por parte de los tribunales y autores.
Sujetos activo y pasivo. El sujeto pasivo ser el menor de edad; el sujeto activo,
el padre o madre que carece de la tuicin del menor, as como los ascendientes
o hermanos del menor.
Procedencia.

279

a) Por resolucin judicial a solicitud de parte. El inciso 1 del artculo 48


de la Ley No 16.618 seala que en caso de que los padres del menor vivan
separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre que no
tuviere el cuidado personal del hijo mantendr con l una relacin directa y
regular, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de familia que la regule.
b) Por resolucin judicial de oficio. Si los padres someten a decisin
judicial la determinacin de la persona a quien corresponder ejercer el cuidado
personal del menor, y no se debatiere la forma en la que ste se relacionar con
el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin se
pronunciar de oficio sobre este punto, con el mrito de los antecedentes que
consten en el proceso.
c) Por acuerdo de los padres por avenimiento o transaccin. Puede darse
que los padres lleguen a un acuerdo en el rgimen de visitas. Tal acuerdo, que
puede tener el carcter de transaccin o de un avenimiento -si es dentro de un
juicio pondr trmino al litigio pendiente, y tendr los mismos efectos que una
sentencia definitiva, previa homologacin o autorizacin por el tribunal.
d) Por acuerdo de los padres en la separacin de hecho. Recordemos que
el articulo 21 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que si los cnyuges se
separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular una serie de aspectos
relacionados con sus relaciones mutuas, "especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio". Sin
embargo, cuando hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
menos "la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de tos
padres que no los tuviere bajo su cuidado" (artculo 21, inciso 2 de la ley
indicada).
Limitaciones. Segn el mismo artculo 229, se suspender o restringir el
ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente".
En ninguna parte de la ley se indica que el derecho de visitas se
restringir o perder en caso que el padre no efecte o retarde el pago de las
pensiones alimenticias decretadas por el tribunal. Ambos son derechos distintos
y en ningn caso puede subordinarse un derecho a otro.
Forma de cumplir las visita. Las visitas se efectuarn en la forma, lugar y
periodicidad que seale el tribunal. Para tal efecto se considerar la edad del
menor, el entorno social en el cual vive y la relacin del sujeto activo de la visita
con el menor. as como los dems que el tribunal estime conveniente.

280

a) En cuanto a las fechas. Pueden ser: 1) uno o ms das de la


semana, determinndose la hora de comienzo y trmino de la visita. Este
rgimen puede otorgarse todas las semanas o semana por medio; 2) vacaciones
de invierno del menor (todos los das de este periodo o slo unos das); 3)
vacaciones de verano del menor (todos los das que dure este perodo o slo
algunos das); 4) el da de Navidad o el anterior a ste; 5) el da de ao nuevo o
el siguiente a ste; y 6) en algunas oportunidades a peticin de parte se confiere
da de visita el de cumpleaos del menor o el del padre o madre.
b) En cuanto al lugar. Nada obsta a realizar las visitas dentro del recinto
del tribunal, en dependencias especialmente habilitadas para ello, aunque
muchas veces es desaconsejable dada la fuerte carga emocional que involucran
estos sitios.
Modificaciones a las visitas. Segn el ya indicado articulo 48 de la Ley N 16.618,
cualquiera de los padres podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que
se haya establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere
perjudicial para el bienestar del menor.
Caso de incumplimiento del derecho de visitas.
a) Recuperacin del tiempo no utilizado. Esto es perfectamente posible,
atendido lo dispuesto en el articulo 48 inciso 30 de la Ley No 16.618, lo cual el
tribunal dispondr "prudencialmente".
b) Apercibimientos. El artculo 66 de la Ley No 16.618 seala que si se
infringieren las resoluciones que determinan el rgimen de visitas, el infractor
ser apremiado en la forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de
Procedimiento Civil, incurriendo en igual apremio el que retuviese especies del
menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.
El apremio que seala el mencionado articulo 543 puede consistir en
arresto por quince das o bien una multa proporcional. En la prctica, una vez
que la parte respectiva pone en conocimiento del tribunal el incumplimiento del
rgimen de visitas, el juez cita al infractor a una audiencia con el objeto de que
exponga los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento a la sentencia y
segn lo que se desprenda de la declaracin decretar el apercibimiento o
derechamente el apremio que corresponda
Salida Menor al extranjero. Regulado el derecho comunicacional o de visitas por
sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin
la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci (artculo 49 inciso
40 de la Ley N 16.618).

281

Visitas y alimentos. Uno de los objetivos de la judicatura de familia es examinar y


resolver el conjunto de los conflictos de carcter familiar que involucren a los
afectados. Lo sealado se manifiesta explcitamente en el artculo 48 ter de la
Ley No 16.618, en cuya virtud aunque no se haya planteado el tema de las
visitas en el marco de una demanda de alimentos, nada obsta para que
cualquiera de las partes pueda solicitar al tribunal que emita en la sentencia un
pronunciamiento conjunto, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda
respectiva o deducidas por va reconvencional.
Procedimiento en materia de visitas. Nos remitimos al procedimiento ordinario
bajo el sistema de los Tribunales de Familia.DERECHO DE ALIMENTOS1
Concepto. Es una obligacin legal impuesta a ciertas personas para que
efecten, respecto de otras, las prestaciones necesarias con el fin de satisfacer
las necesidades de existencia de stas.
De este modo, el vocablo alimentos es mucho ms amplio que en su
sentido vulgar. Un autor las define como las asistencias que por ley, contrato o
testamento se dan a algunas personas para su manutencin y subsistencia; esto
es, para comida, bebida, vestido, habitacin y recuperacin de la salud, adems
de la educacin e instruccin cuando el alimentado un menor de edad.
Caractersticas. Son varias, comprendiendo tanto al derecho como a la
prestacin alimenticia en s:
a) Atendiendo a sus prohibiciones: 1) no es susceptible de ser
compensado; 4) es inembargable; 5) es imprescriptible; 6) no puede ser objeto
de compromiso.
El articulo 334 seala expresamente que "el derecho de pedir alimentos
no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse". Por su parte, el articulo 335 completa la idea sealando
que "el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo
que el demandante le deba a l".

Actualizado bajo el imperio de la ley 20.152.

282

Que sea imprescriptible apunta a que estando el derecho fuera del


comercio humano, no puede ganarse ni perderse por prescripcin. Distinto es el
caso de las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las cuales, al estar
en el comercio humano, no slo pueden prescribir si no son cobradas, sino que
tambin pueden ser objeto de contratos, tales como una transaccin. Al efecto el
artculo 336 seala "no obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes
[ya citados ms arriba], las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse
o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte,
venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudo?.
Respecto a la inembargabilidad, lo disponen expresamente los artculos
1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Respecto del compromiso, el artculo 229 del Cdigo Orgnico de
Tribunales seala a la letra que "no podrn ser sometidas a la resolucin de
rbitros las cuestiones que versen sobre alimentos".
b) Atendiendo a sus restricciones: 1) la transaccin est sujeta a ciertas
limitaciones; 2) los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos o contratos,
mas no as los alimentos devengados.
Las restricciones de la transaccin las seala el artculo 1: "la transaccin
sobre alimentos futuros de las personas quienes se deban por ley, no valdr sin
aprobacin judicial; podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo disto en
los artculos 334 y 335". que recin vimos, y que implica que la transaccin ser
vlida siempre que ella no significa enajenacin, venta, compensacin o
renuncia de los alimentos futuros, que como dijimos, no estn en el comercio
humano, a diferencia de las pensiones devengadas.
Por otra parte, la obligacin de prestar alimentos es transmisible, lo que
implica que la obligacin de prestarlos se transmite y lo deben los herederos en
conjunto, mientras permanezcan en indivisin: "los alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el
testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin"
(articulo 1168).
Clasificacin de los alimentos.
a) Primera clasificacin.
1) Alimentos legales. Son los establecidos y reglamentados por la ley.
2) Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la voluntad del testador
o del donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

283

La importancia de esta clasificacin apunta al rgimen legal al que se


sujetarn los alimentos. De este modo, cuando son legales, se les aplica el Ttulo
XVIII del Libro I cuyo ttulo es precisamente "De los alimentos que se deben por
ley a ciertas persona?. Pero en el caso de los voluntarios, el articulo 337 dice
explcitamente: las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin
entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o
donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo".
b) Segunda clasificacin.
1) Alimentos provisionales. Los alimentos provisionales o provisorios son
los que se otorgan durante la tramitacin del juicio respectivo, siempre que se
ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitucin, si la persona a
quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, a menos que se haya
intentado la demanda de buena fe y con algn fundamento plausible (artculo
327 y artculo 50 de la Ley N 14.908).
2) Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan en la sentencia
definitiva, y hacen cesar los alimentos provisorios.
En caso que los alimentos definitivos sean inferiores a los provisorios o lisa y
llanamente no se concedan, se genera a favor del alimentante un crdito
imputable a las pensiones futuras, si fuere pertinente.
c) Tercera clasificacin.
1) Pensiones alimenticias devengadas (atrasadas).
2) Pensiones alimenticias futuras.
Ms que clasificacin de los alimentos, es una distincin entre las
pensiones y el momento en que se devengan. Tiene gran importancia respecto a
los actos y contratos que pueden disponer de ellas, pues, como ya sealamos,
las pensiones futuras no estn en el comercio humano, a diferencia de las
atrasadas, lo que implica consecuencias jurdicas diametralmente opuestas.
d) Cuarta clasificacin. (actualmente derogada por ley 20.152)
1) Alimentos congruos, deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social" (segn
estableca el articulo 323 inciso 1) y que constituan la regla general;
2) Alimentos necesarios, eran los que daban al alimento lo que bastaba
para sustentar la vida, como era el caso del hijo simplemente ilegtimo.
Requisitos para solicitar alimentos. Son cuatro:
necesidad del alimentario;

284

capacidad del alimentante;


texto legal que imponga la prestacin, y
ausencia de prohibicin
a) Primer requisito. Necesidad del alimentarlo. Se deduce de lo dispuesto
en el artculo 330 modificado, ya que los alimentos no se deben sino en la parte
en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir
de un modo correspondiente a su posicin social", lo que indica claramente que
la necesidad del alimentario debe ser efectiva, pero hasta el monto que le
permita suplir sus carencias.
b) Segundo requisito. Capacidad del alimentante. Articulo 329: "en la
tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las
facultades del deudor y sus circunstancias domsticas'
Esto se complementa con lo sealado en el inciso 1 del artculo 10 de la
Ley N 14.908, que dispone que "el tribunal no podr fijar como monto de la
pensin una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las
rentas del alimentante" Una norma similar seala el artculo 90 de la Ley N'
18.834, Estatuto Administrativo, al sealar que "las remuneraciones son
embargables hasta en un cincuenta por ciento, por resolucin judicial
ejecutoriada dictada en juicio de alimentos ".
El articulo 3 de la Ley N' 14.908, seala que "para los efectos de decretar
los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir
que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. En virtud de esta
presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de
un menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso
mnimo remuneraconal que corresponda segn la edad del alimentante.
Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por
cada uno de ellos".
Tratndose de una presuncin legal, puede ser desvirtuada por los medios
que franquea la ley.
c) Tercer requisito. Texto legal que imponga la prestacin. Es el articulo
321 quien seala las personas a quienes se deben alimentos.
d) Cuarto requisito. Ausencia de prohibicin. Segn el inciso final del
artculo 324, "quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o
la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido
ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.
Respecto del divorcio, el artculo 174 del Cdigo Civil dispone que el
cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro
cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales, lo cual constituye
una manifestacin de la proteccin de la buena fe que detenta.

285

Sabemos que los menores de 18 aos y mayores de 16 estarn obligados


a obtener el consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio
(artculos 106 y siguientes). Cabe precisar en este punto que el matrimonio
contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho
de alimentos (artculo 115 inciso 2).
Titulares del derecho de alimentos, Se deben alimentos
articulo 321:

de conformidad al

1 al cnyuge;
2 a los descendientes;
3 a los ascendientes;
4 a los hermanos y
Y al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
El orden de prelacin para demandar alimentos.
Puede darse el caso que el acreedor de alimentos rena ms de un ttulo para
demandarlos, tal como seria el caso, por ejemplo, de una mujer casada, que
tiene derecho a demandar de alimentos a su marido (articulo 321 N 1) a su
padre, siendo hija (articulo 321 N" 3), a sus hijos (artculo 321 N' 2) y si hizo una
donacin cuantiosa, al donatario artculo 321 N 5.
La solucin la plantea el articulo 326: "el que para pedir alimentos rena
varios ttulos de los enumerados en e artculo 321, slo podr hacer uso de uno
de ellos, en el siguiente orden'.
Este orden se dispone del siguiente modo:
1 el que tenga segn el nmero 50, esto es, el que hizo una donacin cuantiosa,
si no hubiere sido rescindida o revocada;
2.' el que tenga segn el nmero 1 esto es, como cnyuge;
3 el que tenga segn el nmero 2 esto es, como descendiente;
4 el que tenga segn el nmero Y, esto es, como ascendiente; y
5 el que tenga segn el nmero 4 esto es, como hermano, el cual no tendr
lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado
ms prximo. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados
por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus
facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos. Slo en
caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr
recurrirse a otro.
Cunto dura y qu comprende la obligacin

286

a) Regla. Segn el articulo 332 inciso 1 los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que la demanda". Incluye el proporcionar la enseanza bsica y
media, y la de alguna profesin u oficio, cuando el tenga respecto del el deber
de educa- y el de establecimiento.
b) Excepcin. El articulo 332 inciso 2 seala: "Con todo, los alimentos
concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que
cumplan veintin aos
c) Contraexcepcin. Esta ltima regla tiene excepciones, y que se darn
cuando los all mencionados: a) estn estudiando una profesin u oficio, caso en
el cual cesarn a los veintiocho aos; b) les afecte una incapacidad fsica o
mental que les impida subsistir por s mismos; o bien c) por circunstancias
calificadas, el juez lo considere indispensables para su subsistencia.
De esta manera, luego de estas reglas, excepciones y contraexcepciones,
se puede afirmar que los alimentos proceden siempre que se necesiten, se
justifiquen, y se pueda pagarlos.
Aspectos procesales de los alimentos. En atencin a la reforma de la Ley de
Tribunales de Familia, nos remitimos a su procedimiento.
Formas de cumplir las pensiones alimenticias.
a) Prestaciones. Es la forma ms genrica de alimentos, y el ms amplio,
pues precisamente su concepto, como ya sealamos, es mucho ms abarcador
que aquel que emana de su tenor literal.
b) Suma o porcentaje de las rentas. La forma corriente de prestarse los
alimentos ser dinero, pudiendo disponer el juez al efecto que "se conviertan en
los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros
o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos
luego que cese la obligacin' (articulo 333).
c) Derecho de usufructo, uso o habitacin. El juez podr tambin fijar o
aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho
de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez (artculo 9' Ley No 14.908).

Garantas para proteger y obtener el cumplimiento de las pensiones alimenticias.


La Ley N 14.908 seala diversos mecanismos para obtener la proteccin y
efectivo pago de la prestacin alimenticia:

287

a) Arresto. En caso que el obligado a efectuar prestaciones alimenticias no


cumpla con dichas prestaciones la Ley N' 14.908 permite su apremio personal.
As lo seala el artculo 14: "si decretados los alimentos por resolucin que cause
ejecutoria en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el
alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o
hubiere dejado de pagar una o ms cuotas, el tribunal que dict la resolucin
deber, a peticin de parte o de oficio y sin ms trmite, imponer al deudor
como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada
da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El juez podr
repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin'. Esta
modificacin tiene por objeto evitar la paradoja de tener a un alimentante
arrestado por no cumplir sus obligaciones y por de imposibilitado de trabajar y
dar cumplimiento a aqullas. En caso que el alimentante infringiere el arresto
nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia Despus
de dos periodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta
por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el
arresto hasta por 30 das. En todo caso si el alimentante justificare ante el
tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligaalimenticia, podr suspenderse el apremio. En caso de imposibilidad o de
circunstancias extraordinarias que mpideren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave, igual medida podr tomar tanto el
tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera de Chile.
b) Multa. Si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin a
que se refiere el artculo 8 desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrir
en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada
retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del
alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda. Articulo 13.
c) Retencin. Es la forma ms aplicada de obtener el cumplimiento de la
prestacin de alimentos, y que consiste en la retencin por parte del empleador
del porcentaje que se haya establecido por sentencia ejecutoriada o que cause
ejecutoria de las rentas del alimentante, para enterarlas a los alimentarios.
d) Caucin. Lo seala el artculo 10: "el juez podr tambin ordenar que el
deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o
prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caucin". El juez
ordenar dicha medida "especialmente si hubiere motivo fundado para estimar
que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda la caucin ordenada,
que deber considerar el periodo estimado de ausencia, el juez decretar el
arraigo del alimentante, el que quedar sin efecto por la constitucin de la
caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma
autoridad policial a quien imparti la orden, sin ms trmite".
e) Separacin de bienes. Seala el artculo 19 que si constare en el
proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de
los apremios sealados en el articulo 14, proceder en su caso, ante el tribunal
que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, amn de
otras medidas, decretar la separacin de bienes de los cnyuges.

288

f) Arraigo. En las situaciones contempladas en el artculo 14, el juez


dictar tambin orden de arraigo en contra de alimentante, la que permanecer
vigente hasta que se efecta el pago de lo adeudado. Igualmente como en el
caso del arresto, procede su suspensin en el caso de las circunstancias sea
ladas en el artculo 14.
g) Solidaridad. El artculo 18 seala que sern solidariamente
responsables del pago de la obligacin alimenticia a) quien viviere en
concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante; y b) los que, sin
derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento
de dicha obligacin.
h) Otras Sanciones. La ley 20.152 agreg la posibilidad de aplicar otras medidas
coercitivas, tales como: a) la suspensin dela licencia de conducir en los casos y
condiciones que la norma prescribe; y b) la retencin de la devolucin de
impuesto que el alimentante deba percibir conforme al Decreto Ley N824,
oficiando para ello al Servicio de Tesorera respectivo.
La capacidad econmica del alimentante es independiente de la capacidad
de la concubina, y esta responsabilidad solidaria slo apunta a obtener el
cumplimiento de las prestaciones, ya que en ningn caso la concubina es la
obligada a prestar alimentos.
Cabe recalcar que para que surta pleno efecto esta responsabilidad debe
demandarse a la concubina, no procediendo ampliar la demanda con
posterioridad.
Disminucin de la obligacin alimentaria. Hasta antes de la reforma de la Ley N'
19.585, proceda la reduccin de la obligacin alimenticia cuando el alimentario
se hubiera hecho reo de injuria grave contra de la persona que le deba
alimentos (inciso 1 del antiguo artculo 324). Dicha causal fue derogada,
subsistiendo solamente la de injuria atroz, que produce la extincin de la
obligacin.
Obviamente se producir la disminucin cuando las necesidades o fortuna
del alimentario cambien. En tal caso ser el alimentante quien deber acreditarlo
en el proceso respectivo o iniciar uno nuevo.
Suspensin de la obligacin alimenticia. El artculo 49 inciso 7 de la Ley N'
16.618 contempla la posibilidad de que el juez que hubiera otorgado la
autorizacin para que un menor saliera del pas, decretara la suspensin del
pago de las pensiones alimenticias que se hubieran decretado a favor del menor,
en caso que ste no vuelva al pas sin causa justificada.
Extincin de la obligacin alimentaria.

289

a) Injuria atroz (artculo 324 inciso 1), esto es, la procedencia de alguna
de las causales de indignidad para suceder, que implican un atentado o
ingratitud de magnitud a la persona del causante (artculo 968). Con la reforma
de la Ley N 19.585 se zanj la discusin respecto a qu conductas configuraban
la causal en cuestin, aunque haba uniformidad en considerar como tal las
causales del articulo 968: ahora slo proceden las que contempla ese articulo.
Del mismo modo, hasta antes de la Ley N" 19.585 la causal de injuria atroz haca
cesar completamente la obligacin de prestar alimentos (antiguo inciso final del
artculo 324); ahora, en virtud de la reforma, el juez puede moderar el rigor de
esta disposicin si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante.
b) Cese de las necesidades del alimentario Segn el artculo 332, los
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". La
excepcin a este principio est en el inciso 2 del mismo articulo, que ya
estudiamos ms arriba.
c) Muerte del alimentario. El derecho a pedirlos es intransmisible. Sin
embargo, las asignaciones alimenticias forzosas ya devengadas generan un
crdito que se har efectivo sobre la masa hereditaria como baja general del
acervo que el difunto haya dejado (N 40 del articulo 959, en relacin con el
artculo 1168, segn el cual los alimentos que el difunto ha debido por ley a
ciertas personas, "gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya
impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin")
d) Divorcio. Desapareciendo el vinculo que los une, y por ende el ttulo, no
se deben alimentos las personas que tuvieron entre si la calidad de cnyuges
(articulo 60 de la Ley de Matrimonio Civil). Para tal efecto proceder la
compensacin econmica.

DERECHO SUCESORIO

En derecho sucesorio la expresin sucesin designa la transmisin de todo


o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas,
sealadas por el difunto o la ley.

290

La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el


dominio:
La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el
dominio que seala el artculo 588.
a) La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir
derivativo, porque el derecho del sucesor emana o procede del que tena su
antecesor.
Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los
que pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse
habet.
Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no
tena el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles.
En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no
modifica el contenido ni la extensin del derecho; ste no sufre alteraciones ni en
su naturaleza ni en sus efectos.
b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un
beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el
gravamen de una contraprestacin.
Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte:
La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos
reales como los derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor
los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles.

Derechos Intransmisibles:
Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se
transmiten ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se
extinguen por la muerte de su titular.
a) No es transmisible el derecho de usufructo (artculo 773, inc. 2); se
extingue con la muerte del usufructuario (artculo 806).
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos
que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
b) No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son
susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c)
Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando
fallece antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato
(art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario
condicional, que fallece pendiente la condicin suspensiva (artculos 1078 y 1492).
d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El artculo 334 dispone: El
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Con todo, la regla no es tan
absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (artculo 336).
e) No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones
por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el
hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella

291

(artculo 1430).
En tales casos, la accin revocatoria se transmitir a los
herederos.
f)
Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar
de la cosa prestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio
particular que no puede suspenderse o diferirse (artculo 2180 N 1 y 2186).
g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado
como trmino la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta
vitalicios (artculos 2264 y 2279).
h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de
sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos
que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (artculo
2103). Se transmiten los derechos que tena el causante segn el estado de los
negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte
alguna en las ganancias y en las prdidas posteriores sino cuando provengan de
operaciones pendientes (artculo 2105).
i)
El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario
(artculo 2163 N 5). Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de
la muerte del mandante (artculo 2169).

Obligaciones Intransmisibles:
Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos
estn obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace
para s y para sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a
satisfacerla.
Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles:
a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes
especiales del deudor.
Por esto, el artculo 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal
que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario; no lo ser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por
idntico motivo terminan los contratos para la construccin de una obra por la
muerte del artfice o empresario (artculo 2005).
b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los
miembros de una corporacin, en el caso previsto en el artculo 549. Los
miembros de una corporacin pueden obligarse juntamente con ella, pero la
responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la
corporacin los hayan obligado expresamente.
c)
No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son
obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente slo
responder e aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria
(artculo 1523).
Sucesin testamentaria e intestada:
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por
causa de muerte requiere un ttulo.

292

El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, si se sucede en


virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la
ley, intestada o abintestato (artculo 952).
Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La
sucesin testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento;
la sucesin abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las
personas llamadas a suceder al difunto.
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo
cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una
voluntad que no lleg a expresarse.

Sucesin parte testada y parte intestada:


El artculo 952 inc. 2, establece que la sucesin en los bienes de una
persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada.
Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes
quiera que el resto pertenezca a sus herederos abintestato.

Asignaciones por causa de Muerte:


Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso,
reciben la denominacin genrica de asignaciones.
Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes (artculo 953).
El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por
causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2).
La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario (art. 953,
inc. 3).
Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin;
tambin se le llama de cuius que deriva de la frase cuius successione agitur.

Sucesin a ttulo universal o singular:


El art. 951 prescribe que se sucede a una persona difunta a ttulo universal
o a ttulo singular.
La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin
individualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal
caso, es a ttulo universal.
El art. 951, inc. 2 establece: El ttulo es universal cuando se sucede al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados
especfica o genricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.

293

El inc. 3 del art. 951 dispone: El ttulo es singular cuando se sucede en


una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

Asignaciones a ttulo universal o singular:


Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman
herencias; las asignaciones a ttulo singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del
causante o una cuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos
ciertos o cosas determinadas genricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular.
Las asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo universal.

Asignaciones a ttulo universal o singular:


El asignatario de herencia o a ttulo universal se denomina heredero; el
asignatario de legado o a ttulo singular, se llama legatario.
Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende
exclusivamente al contenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de la
denominacin que el testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no
instituye legados, no existen legatarios abintestato.

Diferencias entre el Heredero y el Legatario:


a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les
corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por
todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies
o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero;
b) El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se
identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de
inventario o de separacin; el legatario no representa al difundo, no se confunden
sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante;
c)
El heredero como representante del difunto, es responsable de las
deudas que ste tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del
testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra
vieres hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los
bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto
expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias,
en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto
del legado;

294

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El


legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de
especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la
muerte del testador un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se
hace dueo cuando se efecta la entrega de los bienes legados;
e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesin legal de la
herencia, desde el momento en que se le difiere, aunque ignore que le ha sido
deferida (arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el
hecho de la muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin
contina radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega
del legado, cuando rene los elementos de la posesin, esto es, el corpus y el
animus;
f)
La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se
concede al legatario, y
g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los
legatarios, slo por testamento.
APERTURA DE LA SUCESIN Y DELACIN DE LAS ASIGNACIONES

La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte


de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

Causas de la apertura de la sucesin:


La sucesin se abre con la muerte.
Por muerte se entiende, en primer trmino, la muerte natural.
Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una
persona que ha desaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones
que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo
hubiere (art. 84). Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan
derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).

Momento de la apertura de la sucesin:


El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte.
Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como
requisito esencial, la fecha del fallecimiento (art. 50 de la Ley N 4.808).

Importancia del momento de la apertura de la sucesin:

295

El momento de la muerte o de apertura de la sucesin es de suma


importancia por diversos motivos:
a) El momento de la apertura de la sucesin determina las personas
hbiles para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser
capaces y dignos y tener, en suma, vocacin para suceder.
As el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir al
tiempo de abrirse la sucesin;
b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse
que sern, lgicamente, los que el causante tena al tiempo de su fallecimiento;
c)
Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos
declarativos del acto de particin se remontarn a dicho momento. Los actos de
los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesin y la particin, se
validarn si las cosas sobre que recaen le son ms tarde adjudicadas;
d) Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin de una herencia o
legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delacin, que
ser regularmente aquel en que la sucesin se abre (art. 1239);
e) La sucesin se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes


vigentes al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes
anteriores a su muerte prevalecern las que reglan las incapacidades,
indignidades, desheredamientos, legtimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18
de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Si el testamento contena disposiciones ineficaces, segn las leyes que
regan cuando se otorg, tendrn pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes
al tiempo de morir el testador (art. 19 de la misma ley).

Lugar de la apertura de la sucesin:


El art. 955 establece que la sucesin de una persona se abre en el momento
de su muerte, en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados.
El trmino domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la
residencia acompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (art.
59). La mera residencia har las veces de domicilio para las personas que
carecen de domicilio en otra parte (art. 68).
Regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De
este modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o
curadura ser el de su padre, madre o guardador (art. 72).
La sucesin no se abre en el ltimo domicilio del causante en los casos
expresamente exceptuados.
La nica excepcin que existe se refiere a la apertura de la sucesin del
desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la
sucesin en el ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.

296

Importancia del lugar de la apertura de la sucesin:


a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben
intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del
ltimo domicilio del testador (art. 1009).
El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre
formacin de inventarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia,
desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del
Cdigo Orgnico de Tribunales).
Esta regla tiene importante excepcin. Cuando una sucesin abierta en el
extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia
deber pedirse ante el juez del ltimo domicilio del causante en el territorio
chileno o en el domicilio del solicitante si aqul no hubiere tenido domicilio en el
pas (art. 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales), y,
b) El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la ley que rige,
como se ver en seguida.

Ley que rige la sucesin:


El inc. 2 del art. 955 prescribe: La sucesin se regla por la ley del domicilio
en que se abre; salvas las excepciones legales.
El Cdigo ha estimado conveniente apartarse de la regla del art. 16 que
establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habra aplicado, respecto
de los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en
pas extranjero. No sucede as y nuestra ley, salvas algunas excepciones,
reconoce imperio en Chile a las leyes extranjeras que rigen la sucesin. Esto
ocurrir si el difunto tuvo su ltimo domicilio en el pas en que regan esas leyes
o, en otras palabras, cuando la sucesin se ha abierto en el extranjero.
Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica,
evitando los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones.

Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio:


Advierte el art. 955 que la ley del ltimo domicilio rige la sucesin, salvas
las excepciones legales.
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los
arts. 15 y 998 del Cdigo. Se pueden agregar, adems, el caso a que da lugar la
muerte presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes
en Chile.

Regla del N 2 del art. 15:

297

El art. 15 N 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes


patrias, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo tocante a
las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Como una de las ms importantes consecuencias del parentesco o relacin
de familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las
leyes sucesorias de este pas.
La excepcin se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera,
la sucesin del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regir por
completo por la ley extranjera. En otros trminos, se aplicar la regla general del
art. 955, inc. 2.
Naturalmente que la aplicacin prctica de esta norma est subordinada a
la existencia de bienes en Chile. Si los bienes estn situados en el extranjero, por
la fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N 2 del art. 15, nada
probablemente podrn reclamar los parientes chilenos.

Regla del art. 988:


El sistema legal habra quedado incompleto si el legislador no hubiera
previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el art. 988 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1:
En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, o de
alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan
sobre la sucesin intestada de un chileno.
La disposicin es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de
fallecimiento del extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para
determinar las leyes que rigen la sucesin. Importa el domicilio que el extranjero
tena al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece dentro o fuera
del territorio nacional, puesto que si la sucesin se abre dentro de Chile no
puede caber la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.
La disposicin, en suma, debi referirse, simplemente, al extranjero cuya
sucesin se abre fuera del territorio de la Repblica.
La regla es aplicable nicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A
los chilenos, y no a los parientes extranjeros, correspondern los derechos que
les cabran en la sucesin de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesin se
hubiera abierto en Chile.
El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado
bienes en Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas
les acuerdan en la sucesin abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos

298

podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero (art. 998, inc. 2).
Ntese que la disposicin otorga a los chilenos lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero. De este modo, el derecho no se calcula sobre los
bienes situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el
extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la
sucesin en el extranjero, sus parientes chilenos tendrn los derechos que la ley
chilena les acuerda, como si la sucesin se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 3 previene: Esto mismo se aplicar en caso necesario a la
sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.

Otras excepciones legales:


Las dems excepciones legales son de menor importancia:
a) En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la ley del
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N 1);
b) Aunque la sucesin se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en
consecuencia, se aplique una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin
efectiva de la herencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se
pagar tomando en consideracin estos bienes (art. 27 de la Ley N 16.271).

La Delacin:
Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las
asignaciones que define el art. 956, inc. 1: la delacin de una asignacin es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para
ellos la opcin de aceptar o repudiar.
El art. 1225 en concordancia agrega que todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente.

La delacin opera normalmente al momento de la muerte del


causante:
La delacin de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura
de la sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.
Pero esta coincidencia slo tiene lugar si la asignacin no es condicional,
sujeta a una condicin suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2 dispone: La
herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado

299

condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento


es condicional.
Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto,
la excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin
testamentaria.

Condicin negativa y meramente potestativa del asignatario:


La excepcin no tiene lugar si la condicin es negativa y meramente
potestativa del asignatario, esto es, de no hacer algo que dependa de la sola
voluntad del asignatario (art. 956, inc. 3).
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar
un hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal
caso, dar por cumplida la condicin; pero como siempre resta una posibilidad de
que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de
que devolver lo que haya recibido.
El art. 956, inc. 3 previene que en este caso la asignacin se defiere en el
momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenirse a la condicin.
Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto
que mientras penda la condicin negativa pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada.
Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25
aos, la asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo
caucin; pero si aade que, mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la
delacin se producir para Pedro cuando se cumpla la condicin.

EL DER EC HO DE HER ENC IA :


Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es
evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona
pase a ser su titular y contine la personalidad del difunto.
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones
jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurdica universitas- que comprende
derechos y deudas, elementos activos y pasivos.

La herencia es un derecho real:


La calidad de derecho real del
derecho de herencia, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra
legislacin positiva, porque el Cdigo lo menciona expresamente en el art. 577.
Es un derecho absoluto y como tal genera una accin oponible erga omnes:
la accin de peticin herencia.

300

Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte:


En el Derecho romano el heredero adquira la herencia en virtud de su
aceptacin o adicin. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes
estaba vedado repudiar; para ellos la adquisicin se produca de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario
francs: la adquisicin se verificaba por el solo ministerio de la ley. Adoptado por
el Cdigo francs, nuestro Cdigo sigue este ltimo sistema.
En un sistema en que la adquisicin se produce ipso jure no debiera
hablarse de aceptacin, sino slo de repudiacin de la herencia.
Qu alcance tiene la aceptacin que el Cdigo reglamenta?
El heredero que acepta expresa su intencin de permanecer heredero.
Como dice un autor, la aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar. En
otros trminos, la aceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio
de la ley y la hace definitiva e irrevocable.
La Posesin de la Herencia:
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la
herencia, de los bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de
la herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesin legal, lo
que podramos denominar posesin real y la posesin efectiva de la herencia.
Posesin Legal de la Herencia:
El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia.
El art. 722 dispone: La posesin de la herencia se adquiere desde el momento
en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia
una herencia se entiende no haberla posedo jams. Y el art. 688, inc. 1,
aade: En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal.
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo
la concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la
posesin, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus,
y el elemento intelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado
simplemente nimus.
Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero
no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido,
carezca de nimus.
Posesin Real o Material:
Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del
legislador. Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere de

301

corpus y nimus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero


como en uno falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal
en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la
posesin terica del heredero, exista un falso heredero que posea materialmente
la herencia con nimo de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como
verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la
herencia por prescripcin.
Posesin efectiva de la Herencia:
Dice Abeliuk que la posesin efectiva es una institucin de carcter
netamente procesal y original de nuestra legislacin. Para l es aquella que se
otorga por resolucin judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de
heredero. Difiere de la posesin legal, fundamentalmente, en que no se adquiere
como sta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de
sucesin testada) o resolucin de la Direccin Regional respectiva del Servicio de
Registro Civil e Identificacin.
El decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva es
una resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.
Adquisicin de la herencia por otros medios:
El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y
por la prescripcin.
a) La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin
presupone el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la
sucesin. El derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos
sobre sucesin futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art.
1463);
b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin.
La herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de diez aos
de posesin (art. 2512, N 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido
la posesin efectiva de la herencia, la adquiere en cinco aos (art. 1269). El
decreto que le concede la posesin efectiva le sirve de justo ttulo.

I N C A PA C I D A D E S E I N D I G N I D A D E S PA R A S U C E D E R
Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad
y dignidad.
El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o
abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.

302

Incapacidades para suceder:


La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la
habilidad para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las
personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental
de que es capaz de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado
incapaz.
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las
excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.
La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce:
La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al
incapaz le est vedado adquirir por sucesin por causa de muerte.
Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de
aptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o
legatario.
INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA:
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de
suceder a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder
a determinado causante.
Incapacidades absolutas:
1. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse
la sucesin:
El art. 962 dispone que para ser capaz de suceder es necesario existir al
tiempo de abrirse la sucesin.
Toda asignacin lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al
tiempo del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se
produce (art. 955).
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han
dejado de existir o no existen aun cuando la sucesin se abre.
La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al
abrirse la sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.
Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste
fallece con anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz
y ni l ni sus sucesores heredarn (a menos que tenga lugar el derecho de
representacin).

303

La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir


cuando falleci el causante.
Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan.
nicamente sucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y
nada recibirn los que nazcan con posterioridad.
La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o
aparentes. Dichas excepciones dicen relacin con:
a)
b)
c)
d)
e)

Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin;


Las personas cuya existencia se espera;
Las asignaciones en premio de servicios importantes;
Las asignaciones condicionales, y
El derecho de transmisin.

a) Personas concebidas al abrirse la sucesin:


La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse
la criatura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la
sucesin puede suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese
permanecern en suspenso hasta que el nacimiento se efecte (art. 77).
Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recin nacido
entrar en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se
le defirieron.
Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia,
bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece
antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la
separacin, se considerar como si la criatura no hubiese jams existido (art.
77).
El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual,
dependiente de que se efecte el nacimiento, de que su existencia natural se
convierta en existencia legal.
Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin.
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al
nacimiento no menos de 180 das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principia el da del nacimiento.
De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus
del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar
concebido al tiempo de abrirse la sucesin.
b) Personas cuya existencia se espera:
Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al
tiempo de abrirse la sucesin pero se espera que existan (art. 962, inc. 3).
La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el
asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin

304

dao, el art. 962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir
antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de
Juan y Mara y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo
de 10 aos.
c) Asignaciones en premio de servicios importantes:
El art. 962, inc. 4, previene que valdrn con la misma limitacin las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.
El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque
persiguen un evidente propsito de bien comn.
La expresin la misma limitacin alude al plazo de 10 aos a que se haba
referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de
prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de
abrirse la sucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de
prestarlo.
La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del
servicio determina la persona del asignatario.
Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e
incierto de que se preste el servicio sealado por el testador.
d) Asignaciones condicionales:
Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no
es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesin;
ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin (art. 962,
inc. 2).
Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; no confiere la
asignacin ningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, no transmite
derecho alguno (art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn de que nada haba
adquirido.
e) Sucesores por derecho de transmisin:
Seala el art. 962 una ltima excepcin que verdaderamente no es tal- en
el caso de que se suceda por derecho de transmisin, pues entonces bastar
existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o
legado (art. 962, inc. 1).
La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones,
diversas: del primer causante al transmitente y de ste al transmitido

305

Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer


causante; pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer
causante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del
transmitente.
En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin,
constituya una aplicacin fiel de los principios generales.
2. Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas:
Dispone el art. 963 que son incapaces de toda herencia o legado las
cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurdicas.
Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia
ante el derecho. El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicacin del art. 962.
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de
suceder. La incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de
su condicin de tales, sino de la falta de personalidad jurdica.
Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse:
Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la
creacin de una nueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: Pero
si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la
asignacin.
El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la
sucesin; pero como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva
persona jurdica, autorizada su existencia a posteriori, la asignacin ser vlida.
La regla del inc. 2 del art. 963 permite instituir asignatario a una persona
jurdica que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de un asignatario modal.

Incapacidades relativas:
Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes
personas:
1. Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;
2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.
1. Condenado por crimen de daado ayuntamiento:
El art. 964 dispone: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido

306

condenado judicialmente por crimen de daado ayuntamiento con dicha persona


y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a
la persona con quien delinqui y no a otra persona;
Comprende
testamentaria.

la

incapacidad

tanto

la

sucesin

abintestato

como

la

No ha definido el Cdigo Civil el delito de daado ayuntamiento,


nomenclatura que no contempla el Cdigo Penal.
El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba
hijos de daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrlegos.
La ley se refiere a los delitos de adulterio (hoy slo civil) e incesto que
castiga el Cdigo Penal. El sacrilegio no constituye delito.

2. Incapacidad del Confesor:


El art. 965 dispone que, por testamento otorgado durante la ltima
enfermedad, es incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al
difunto durante la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos
anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni
de sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la
libre expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para
arrancar de su penitente una disposicin testamentaria en su favor.
Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el
legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, as como la orden,
convento o cofrada a que pertenezca.
Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del
testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una
presin ilegtima del confesor.
La incapacidad del confesor impide nicamente suceder por testamento; es
inaplicable a la sucesin abintestato.
La expresin por testamento otorgado durante la ltima enfermedad pone
suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesin testada. A mayor
abundamiento, el art. 965, inc. 2, aade que la incapacidad no recae sobre la
porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado
abintestato, sino hubiese habido testamento.
Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del
ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con
el causante.

307

La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que


pertenezca el confesor, pero no comprender a la iglesia parroquial del
testador (art. 965).
Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus
disposiciones a la parroquia de que es feligrs.
Valdr la asignacin en favor de la parroquia del testador aunque sea su
prroco el eclesistico confesor.
3. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y
parientes suyos:
Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan,
su cnyuge, sus ascendientes y descendientes, hermanos, cuados y empleados
o asalariados (art. 1061, inc. 1).
Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2).
INDIGNIDADES PARA SUCEDER:

La indignidad es la falta de mrito para suceder. Dicho en otros trminos,


es una sancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario, como
consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el
difunto o un serio olvido de sus deberes para con ste.
La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las
causales coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado
el sucesor de la asignacin por la ejecucin de actos que significan un atentado
contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto.
Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el
desheredamiento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una
indignidad testamentaria.
Causas de Indignidad:
El legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que
acarrean la indignidad.
Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a
972. A estas causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones
repartidas en el Cdigo, como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y
1329.
1. Homicidio del causante:

308

Es indigno para suceder el que ha cometido el crimen de homicidio en la


persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej
perecer pudiendo salvarla (art. 968, N 1).
2. Atentado grave contra el causante y parientes:
Tambin es indigno de suceder el que cometi atentado grave contra la
vida, el honor o los bienes de la persona cuya sucesin se trata, o de su cnyuge,
o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado
se pruebe por sentencia ejecutoriada (art. 968, N 2).
Tiene que tratarse de un atentado grave.
La gravedad del atentado deber juzgarla el juez civil que conozca del juicio
de indignidad.
El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado,
lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa).
Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge,
sus ascendientes o descendientes.
3. Incumplimiento del deber de socorro:
Es igualmente indigno de suceder el consanguneo dentro del sexto grado
inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya
sucesin se trata, no la socorri pudiendo (art. 968, N 3).
No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se
encontraba en estado de demencia o indigencia.
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son
llamados a suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar
alimentos se extiende slo hasta los hermanos.
4. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se
otorgue testamento:
Es indigno de suceder el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar (art. 968, N 4).
La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha
adoptado para garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de
nulidad (ver art. 1007).
5. Detencin u ocultacin del testamento:
Asimismo, es indigno de suceder el que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la
detencin u ocultacin (art. 968, N 5).

309

La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir


que se cumpla la voluntad del difunto y el legislador sanciona con la indignidad.
La disposicin tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla
general (art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente
frustrar la expresin de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el
testamento.
6. Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante:
Es igualmente indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere
acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible (art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario que contribuyere con su silencio a la
impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cmplice.
No obstante lo dicho, no incurrir en indignidad el heredero o legatario en
los casos siguientes:
a) Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso (art. 969, inc.
2), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente
juicio criminal;
b) Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del homicidio,
ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
7. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente
o sordomudo:
Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no
pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador,
y permaneci en esta omisin un ao entero (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el
nombramiento de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y
bienes.
El causante debe ser un impber, un demente, sordo o sordomudo que no
pueda darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no
solicita el nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o prdigo.
La obligacin de solicitar la designacin de un guardador so pena de
indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el
ao, recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la
sucesin intestada (art. 970, inc. 3).
La indignidad opera siempre que el asignatario que no inst por el
nombramiento de tutor o curador no le haya sido imposible hacerlo por si o por
procurador (art. 970, inc. 1).

310

Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el


nombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la
omisin, los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curadura (art.
970, inc. 4).
Cuando fueren muchos los llamados a suceder la diligencia de uno de ellos
aprovechar a los dems (art. 970, inc. 2).
Cesa la indignidad desde que el impber llega a la pubertad, o el demente
o sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes (art. 970, inc. 5).

8. Excusa sin causa del tutor o albacea:


Tambin son indignos de suceder el tutor o curador que nombrado por el
testador se excusare sin causa legtima (art. 971, inc. 1) y el albacea que
nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave (art. 971,
inc. 2).
La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo
justificado, un cargo de confianza que el testador le discierne.
La indignidad no se extiende a los asignatarios forzosos en la cuanta que
lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo
(art. 971, inc. 3).
De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los
asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia
de su excusa, comenzaron a desempear el cargo.
9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz:
Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, a sabiendas de las
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos,
bajo cualquier forma, a una persona incapaz (art. 972).
La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la
asignacin hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art.
966).
Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz,
aunque no llegue a cumplirse.
Por excepcin, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc.
2 aade: Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona
de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la
promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa.
El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.
Otras causas de indignidad:

311

Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo, sealan aun otras causales


de indignidad para suceder:
a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder
abintestato a dicho ascendiente: no tendr el descendiente ms que la mitad de
la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto (art.
114);
b)El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, tutela o curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes
sujetos a su administracin, si se propone contraer nuevo matrimonio.
En caso de que por su negligencia se ha omitido hacer oportunamente el
inventario, perder el derecho de suceder como legitimario o heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de
suplantacin de un pretendido hijo al verdadero, podr aprovechar del
descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219);
d)El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo se har
indigno de tener en la sucesin parte alguna (art. 1300);
e) Tambin es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que
no acepta el cargo (art. 1327);
f) Por ltimo, el partidor condenado por el delito de prevaricacin se
constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas
voluntades en el art. 1300 (art. 1329).
Caracteres y efectos de la incapacidad:
La incapacidad es de orden pblico:
Las incapacidades para suceder son de orden pblico.
Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede
sanearse, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.
La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande
judicialmente y sea declarada por sentencia firme.
Sancin de la incapacidad:
El art. 966 establece perentoriamente: ser nula la disposicin a favor de
un incapaz.
Importa la incapacidad una prohibicin para adquirir por causa de muerte.
El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud
en el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).
La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.
La experiencia demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin
es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso
o hacerla por interpuesta persona.

312

La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula


aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de
persona (art. 966).
El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las
exterioridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz
una suma de dinero que recibi en prstamo y encarga a sus herederos el pago
de la deuda fingida.
En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de
la liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo
secreto de hacer llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el
testamento es un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al
incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha visto, adems de ser nula la
asignacin, el art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.
Forma como adquiere el incapaz la asignacin:
La incapacidad es la negacin absoluta del derecho de suceder, como se
dijo, es una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesin
por causa de muerte.
Pero el incapaz podr adquirir la herencia o legado por prescripcin,
poseyndolos en la forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de
incapacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la
asignacin).
El art. 967 dice: El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no
prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan
inters en ello.
Se trata de una prescripcin adquisitiva. El verdadero dueo no pierde su
derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripcin,
conforme a la regla del art. 2517.
La incapacidad pasa contra terceros:
La incapacidad pasa contra terceros porque no pueden adquirir ms
derechos que el incapaz y ste no tena ninguno.
Por otra parte, la nulidad de la asignacin, judicialmente declarada, da
accin reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).

Caracteres y efectos de la Indignidad:


La indignidad no opera de pleno derecho.
No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de
encontrarse una persona en alguno de los casos sealados por la ley.

313

Por el contrario, requiere una declaracin judicial. El art. 974, inc. 1,


dispone: la indignidad no produce efecto alguno, sino es declarada en juicio, a
instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o
legatario indigno.
Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal
declaracin no se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado
heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de
la sucesin, perder la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla
despus que se ha declarado la indignidad.
Quines pueden pedir la declaracin de Indignidad:
La declaracin de indignidad puede pronunciarse a instancia de cualquiera
de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno (art. 974, inc.
1).
En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que
como consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a recoger la
asignacin o a incrementar la suya.
Tal ser el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando
llegue a faltar el heredero primeramente llamado.
Evidente inters tienen los coherederos del indigno,
conjuntamente con l, porque dividirn la herencia excluyndole.

llamados

Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para


eximirse del pago de esta deuda testamentaria.
Tambin, los acreedores de un heredero o legatario podrn instar por la
declaracin de indignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su
deudor.

La Indignidad pasa a los herederos:


Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido
en la causal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos
pasa que stos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 previene que a los
herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero
con el mismo vicio de indignidad de su autor.
Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero
stos, al igual que su autor, no pueden conservarla.

La Indignidad no pasa contra terceros de buena fe:

314

El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad;


mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad
lo han sido por quien legtimamente podra ejecutarlos. Qu suerte han de
correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se declara?.
El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos
(ver arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el inters de los terceros, a
condicin de que estn de buena fe.
El art. 976 dispone: La accin de indignidad no pasa contra terceros de
buena fe.
Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de
indignidad, si los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que
contrataron con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaracin de
indignidad y caducarn las enajenaciones y gravmenes constituidos en su favor.
Restitucin de la herencia o legado:
Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la
asignacin. Si hubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber
restituirlos.
El art. 974, inc. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, es
obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y
frutos.
Extincin de la Indignidad:
La indignidad se extingue por dos causas:
1. Por el perdn del ofendido, y
2. Por la prescripcin.
1. Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido:
La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado.
El
causante puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido vctima y,
de este modo, el indigno quedar rehabilitado.
El art. 973 dispone: Las causas de indignidad mencionadas en los artculos
precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores
a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no
tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.
2. Extincin de la indignidad por prescripcin:
La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: La
indignidad se purga en cinco aos de posesin de la herencia o legado.

315

La ley supone que el indigno ha estado en posesin de la herencia o legado.


Al cabo de cinco aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr
rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio.
Y si el indigno no ha entrado en posesin?. La ley no ha sealado un plazo
de prescripcin para la accin encaminada a que se declare la indignidad.
Prescribir, en consecuencia, conforme a las reglas generales.
Reglas comunes a la incapacidad e Indignidad:
La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que
sealan los arts. 978 y 979.
La excepcin de incapacidad y de indignidad:
El art. 978 dispone: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn
oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad.
Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios los que el
causante tena en vida- no pueden excusarse de pagar sus deudas,
excepcionndose en la indignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le
habilita para cobrar sus deudas hereditarias y poner a los deudores en la
necesidad de pagarlas.
Anloga observacin puede hacerse respecto de las deudas testamentarias,
o sea, las que tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto
de que el legatario es indigno, oponiendo la excepcin de indignidad. Para
liberarse deber entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare.
En cambio, no se justifica en lo absoluto que los deudores no puedan oponer
al demandante la excepcin de incapacidad, puesto que ella opera de pleno
derecho y no se requiere de una declaracin judicial.
El incapaz, segn esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria,
obtendra el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podra obviarse, sin embargo, mediante una
reconvencin contra el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).
La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos
El artculo 979 estipula: la incapacidad o indignidad no priva al heredero o
legatario excluido de los alimentos que la ley seale; pero en los casos del
artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos.
La referencia hecha del artculo 979 a la indignidad para suceder se justifica
plenamente. No se justifica en cambio, la referencia a la incapacidad.
Por qu habra de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de
haber sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que
prev el artculo 965, mxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces
de suceder abintestato?

316

Paralelo entre la incapacidad y la indignidad


a) La incapacidad impide adquirir un derecho hereditario; la indignidad
impide solamente conservarlo.
El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delacin. El
indigno es capaz, adquiere la asignacin, pero con el vicio de indignidad que le
impide conservarla, una vez que ha sido judicialmente declarada;
b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre
relativa y se refiere a una determinada sucesin;
c)
La incapacidad se funda en consideraciones de orden pblico,
constituye una prohibicin de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en
cambio, mira al inters particular, est establecida en consideracin a las
personas y debe ser declarada judicialmente;
d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella
a sus herederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la
indignidad;
e) La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La
indignidad no pasa contra terceros de buena fe;
f)
La incapacidad se purga por la prescripcin adquisitiva extraordinaria
porque el incapaz no tiene ningn ttulo para poseer la herencia o legado. La
indignidad se purga en cinco aos de posesin de la asignacin.
EL DERECHO DE TRANSMISIN

Deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o


repudiarla; la delacin es justamente el llamamiento que hace la ley con tal
objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la
asignacin y luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el
asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la
asignacin.
En el primer caso, el asignatario transmite la asignacin que, en virtud de la
aceptacin, ingreso definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hiptesis, nada transmite el asignatario porque, como
consecuencia de la repudiacin, se supone que nunca ha tenido derecho alguno
(art. 1239).
En el ltimo caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de
aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisin.
Concepto del derecho de transmisin:

317

El artculo 957 dispone Si el heredero o legatario cuyos derechos a la


sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la
herencia o legado que se ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se
le ha deferido.
De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como la facultad
que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o
legado que se defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.

El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales


El derecho de transmisin no constituye sino una aplicacin de los principios
generales que gobiernan la sucesin por causa de muerte.
El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que
se le defiri. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles y, entre ellos, el derecho que tena el causante de aceptar o
repudiar.
En otros trminos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado,
incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los
dems bienes que integran la herencia.

Personas que intervienen en el derecho de transmisin:


Intervienen en el derecho de transmisin tres personas:
a)
repudi;

El primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o

b) El transmitente o transmisor que, despus de deferida la herencia o


legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y
c)
El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente,
adquiere el derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer
causante.
Requisitos del derecho de transmisin:
Para que tenga lugar el derecho de transmisin es menester que concurran
los siguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo
fuere, no se habra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado, el
llamamiento para aceptar o repudiar la asignacin. Privado de esta facultad de
aceptar o repudiar, el transmitido no la habra encontrado en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De
otro modo no adquirira la herencia, no investira la calidad de heredero, no

318

recogera el patrimonio del transmitente en el que se comprende la facultad de


aceptar o repudiar;
c)
El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante
(dice el artculo 957 si el heredero o legatario...), pero el transmitido debe ser
necesariamente heredero del transmitente (el mismo artculo seala transmite a
sus herederos...);
d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El artculo
957, inciso 2, previene: No se puede ejercer este derecho el de transmisinsin aceptar la herencia de la persona que lo transmite, y
e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no
hayan prescrito. Por la prescripcin habra perdido su derecho y nada podra
transmitir.

T E O R A D E LO S A C E R VO S
Acervo bruto o cuerpo comn de bienes
Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de
bienes.
Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o
mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas.
El muerto era casado, supongamos, bajo el rgimen de sociedad conyugal;
con motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad
conyugal y los bienes del fallecido se encontraran confundidos con los del
cnyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto
con su fallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de
los consocios que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se
denomina acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes.
Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer el patrimonio
del difunto, ser menester separarlo de otros patrimonios.
El artculo 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido
con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o
gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas,
u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de
patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes.
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que
existi entre el difunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y
que se disolvi por su muerte, etc.
Acervo ilquido
Operada la separacin de patrimonios, queda formado el acervo ilquido. De

319

este acervo debern hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales.


El acervo ilquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros
bienes con que se encontraba confundido y al que an no se le han deducido las
bajas generales.
Acervo lquido
Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se
denomina acervo lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del
difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales.
El artculo 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa
que el resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo lquido. El
inciso 1 del mismo artculo 959 insiste que en toda sucesin por causa de
muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley debern
practicarse las deducciones que a continuacin seala.
Bajas generales
El artculo 959 seala cules son las deducciones que es menester practicar
para determinar los bienes de que dispone el causante por testamento o ley
abintestato.
Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los
asignatarios y son las siguientes:
1) Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las
dems anexas a la apertura de la sucesin;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.
Orden o prelacin de las bajas:
Las bajas generales que seala el artculo 959 deben efectuarse en el orden
en que las enumera el Cdigo.
Es lgico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la
sucesin, que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las
obligaciones que tena en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden aplicarse
racionalmente sino una vez pagados los gastos causados en inters general y
satisfechos los acreedores del difunto.
Descontados los gastos, deudas e impuestos, llegar el momento de
satisfacer las asignaciones privilegiadas de alimentos.
Primera baja: los gasto de apertura de la sucesin:

320

El artculo 959 seala como primera baja las costas de la publicacin del
testamento, si lo hubiere, y las dems anexas la apertura de la sucesin.
Entre estos gastos se contarn por ejemplo:
a) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;
b) Los gastos para poner por escrito el testamento verbal;
c) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesin (art.
1285);
d) Los gastos de posesin efectiva de la herencia;
e) Los gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la faccin de
inventarios. El artculo 1224 dispone que el costo de la guarda y aposicin de
sellos y de los inventarios gravar los bienes todos de la sucesin. 49
Segunda baja: las deudas hereditarias:
La segunda baja general est constituida por las deudas hereditarias,
entendindose por tales las que el causante tena en vida.
Toda sucesin debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el
testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los
acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada
recibirn los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay
deudas no hay herencia.
Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas
hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.
Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la
obligacin de dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin (art. 1285) y de
exigir que en la particin se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las
deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o
hijuela, aunque no sea requerido para ello por los herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias:
primero la obligacin y despus la devocin. El artculo 1374 establece, como
norma general, que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los
legados.
Tercera baja: impuestos que graven toda la masa:
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y
debe deducirse, por consiguiente, como baja general.
La ley N 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada
una de las asignaciones en particular. El artculo 2 dispone que el impuesto se
aplicar sobre el valor lquido de cada asignacin o donacin. Cada asignatario
podr pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52).
Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas

321

Seala el artculo 959 como cuarta baja las asignaciones alimenticias


forzosas.
Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos
ltimos se denominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamento asignacin de una pensin
alimenticia a personas a quienes deba alimentos por mandato de la ley. Las
asignaciones alimenticias forzosas o de alimentos forzosos, son aquellas que
recaen sobre alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas (art.
1168).
Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes
salvedades:
a) Cuando el testador haya impuesto
determinados partcipes (art. 1168), y

la

obligacin

de

pagarlas

b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del


causante, caso en que el exceso se extraer del acervo lquido, imputndose a la
parte de bienes que pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2).
Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen a
personas que por ley no tengan derecho a alimentos, no son una baja general y
se imputan a la parte de libre disposicin (art. 1171, inc. 1).
Como la asignacin de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador
omite hacerla en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La
determinacin de la cuanta de los alimentos, para establecer la baja general,
habr de hacerse de acuerdo entre el asignatario y los llamados a cumplirla o por
resolucin judicial.
Acervo imaginario
No siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo
asignaciones forzosas, que el testador est obligado a hacer y que se suplen
cuando no las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas.
El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas
asignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo
imaginario que reglamentan los artculos 1185 y 1186.
El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de
liberalidades hecha en vida a legitimarios o extraos. Por medio de la formacin
del acervo imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el
patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades.
El acervo que prev el artculo 1185, denominado comnmente primer
acervo imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo lquido,
todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legtimas o

322

mejoras.
El acervo previsto en los artculos 1186 y 1187, llamado segundo acervo
imaginario, se forma cuando el que tena a la sazn legitimarios ha hecho
donaciones entre vivos a extraos y el valor total de stas excede de la cuarta
parte de la suma de ellas y del acervo lquido o primer acervo imaginario si ste
ltimo se ha formado. El exceso deber acumularse.
L A S U C E S I N I N T E S TA D A

El artculo 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la


sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin intestada es la transmisin que hace la ley de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Fiel a la tradicin romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los
herederos del difunto, interpretando una voluntad que no lleg a manifestarse.
Las reglas de la sucesin intestada, en resumen, constituyen el testamento
tcito o presunto del causante.
Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad
expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.
Personas llamadas a suceder:
La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por
vnculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artculo 983 prescribe que son llamados a la sucesin intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto
es, por la Ley N 19.620.
La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes
No toma en consideracin la ley, para regular la sucesin intestada ni el
origen de los bienes, ni el sexo ni la edad de los sucesores.
Previene el artculo 981: La ley no atiende al origen de los bienes para
reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas.
El artculo 982, por su parte, establece: En la sucesin intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura.
Los herederos del mismo grado, como consecuencia, , tienen iguales
derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad.
Cuando tiene lugar la sucesin intestada:
El artculo 980 prescribe: Las leyes reglan la sucesin en los bienes que el

323

difunto i) no ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o iii) no


han tenido efecto sus disposiciones.

1. Caso en que el testador no dispuso:


Este primer caso comprende numerosas hiptesis diversas. El difunto no habr
dispuesto cuando:
a) Cuando falleci sin hacer testamento o revoc el que haba otorgado;
b) Cuando otorg testamento pero no regul la suerte de los bienes,
limitndose a formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un
hijo, el nombramiento de partidor o albacea, etc.;
c) Cuando constituy herederos de cuotas que no completan la unidad; la
cuota que falte corresponder a los herederos abintestato;

d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a ttulo singular, la


determinacin de los herederos se har conforme a las reglas de la sucesin
intestada;
e) Cuando el testador instituy un usufructo sin expresar a quien
corresponder la nuda propiedad; los nudo propietarios sern los herederos
abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el
fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condicin; la persona
del fiduciario quedar sealada por las reglas de la sucesin abintestato (art.
748).
2. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho:
Esta vez el difunto hizo testamento; pero la disposicin de sus bienes se ha
frustrado porque no se ajust a derecho.
As ocurrir:
a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;
b) Cuando es nula alguna de sus clusulas, por ejemplo, porque contiene
disposiciones a favor de incapaces;
c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por
medio de la accin de reforma.
3. Caso en que no tienen efecto sus disposiciones:
Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, puede no llegar atener efecto
sus disposiciones.
Tal cosa sucede:
a) Cuando la asignacin es condicional, fallo la condicin suspensiva o se

324

cumpli la condicin resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;
b) Cuando el asignatario designado repudio la asignacin o se hizo indigno o
incapaz, como ocurrir cuando fallece antes que el testador, y
c) Cuando se otorg un testamento privilegiado y ste caduc por alguna de
las causas que seala la ley.

E L D E R E C H O D E R E P R E S E N TA C I N

Formas de suceder abintestato.


Se puede suceder abintestato de dos maneras: ya por derecho personal, ya
por derecho de representacin (art. 984, inc. 1).
Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, propio
nomine, directamente, como consecuencia de la situacin que realmente se
ocupa dentro de la familia del difunto.
Suceder por representacin significa suceder en lugar de otra persona,
ocupando su sitio, constituyndola en virtud de la autorizacin de la ley.
Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha
muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los
parientes de grado ms prximo excluyan a los de grado ms remoto. El hijo
excluir al nieto.
No podra el nieto suceder al abuelo a travs de su padre porque ste
falleci antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1).
Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el
lugar de su padre, vacante por la muerte de ste; as podr compartir la herencia
con su to. Tal es el derecho de representacin.
Definicin:
Define la representacin el artculo 984: La representacin es una ficcin
legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si
ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
Es una ficcin porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa
un lugar y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde.
Tiene lugar la representacin si el padre o la madre no pueden o no quieren
suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Cdigo: se puede

325

representar a una persona viva.


Personas que intervienen en la representacin:
Intervienen en la representacin tres personas:
a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;
b) El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y
cuyo lugar queda, por este motivo, vacante, y
c) El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el
lugar de ste para suceder al causante.
Requisitos de derecho de representacin:
El derecho de representacin tiene lugar a condicin de reunirse los
siguientes requisitos:
1. Que
2. Que
3. Que
4. Que
la ley, y,
5. Que

se trate de una sucesin intestada;


falte el representado;
el representante sea descendiente del representado;
el representado sea pariente del causante, en los grados que seala
el representante sea capaz y digno de suceder al causante.

1. Debe tratarse de una sucesin intestada.


En principio, el derecho de representacin tiene lugar solamente en la
sucesin abintestato.
Esta conclusin fluye de la ubicacin del artculo 984 entre las reglas de la
sucesin intestada y se confirma con el texto de la disposicin.
En la sucesin testada, si falta el asignatario, no ocuparan su lugar sus
descendientes; recogern la asignacin los herederos abintestato del causante.
El artculo 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del
testador, los descendientes del asignatario no por eso se entendern
sustituidos a ste, salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria.
Excepcion