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ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DELITO

I.

EL CONCEPTO DOGMATICO DE DELITO

Como ya sabemos, el delito es una entidad que admite diferentes enfoques, segn la
perspectiva disciplinaria desde la cual se lo estudie. Entre tales enfoques, el derecho penal se
ocupa del delito desde una punto de vista estrictamente jurdico o normativo, es decir, lo
estudia a partir de la forma en que ste aparece concebido y regulado en el ordenamiento
positivo, tomando como base, fundamentalmente, el material preceptivo que en torno a l
ofrecen la Constitucin y el Cdigo Penal. Cabe, en consecuencia, hablar de un concepto
"dogmtico" de delito, que es el que logra estructurar el derecho penal a partir de una
sistematizacin esas normas
Todos los elementos de la nocin de delito, en el fondo, constituyen un estatuto de
garantas para el inculpado, en el sentido de que no ser condenado a menos que se compruebe
la concurrencia de una serie de elementos que aseguren la legitimidad del ejercicio de la
potestad penal en cada caso concreto. En el mbito del derecho continental europeo y en
Iberoamrica, existe (a nivel doctrinal) un alto grado de consenso acerca de cules son esas
garantas. Y como tambin existe (a nivel legislativo) bastante uniformidad acerca de la forma
que asume su consagracin positiva, as se explica que, en la totalidad de los pases que
integran ese mbito geogrfico y cultural, la doctrina trabaje sobre la base de un mismo
concepto de delito, estructurado sobre la base de elementos anlogos.
II.

RESEA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

En trminos generales, la doctrina reconoce que los elementos que integran el


concepto de delito son cuatro: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
1.

La conducta

Es el elemento substancial del delito, porque ste es, en esencia, una conducta humana.
Dicho elemento, como ya lo hemos estudiado, se expresa en las hiptesis delictivas a travs de
un verbo, el cual puede denotar tanto una actuacin positiva, es decir, una accin; como un
comportamiento de inactividad, es decir, una omisin. Accin y omisin son, entonces, las dos
formas que puede asumir la conducta en tanto que elemento substancial del delito.
2.

La tipicidad

Es entendida como la circunstancia de que una conducta concreta encuadre


exactamente en alguna de las descripciones de hiptesis abstractas que contempla la ley. De
acuerdo, con una terminologa que es muy propia del derecho penal, cada una de esas
descripciones abstractas recibe el nombre de tipo; de ah que se denomine tipicidad al hecho
de que exista una total concordancia entre lo que el legislador ha descrito y lo que ocurre en el
mundo real. Cada tipo contiene no slo la descripcin de una conducta, sino que formula un
conjunto de exigencias anexas, algunas de ndole subjetiva y otras de ndole objetiva: las
primeras relacionadas con hechos que ocurren en la mente del autor; las segundas relacionadas
con hechos que ocurren en el mundo que circunda al autor. Por tal motivo, para que se d el
elemento tipicidad no basta con que aqul haya ejecutado la conducta mencionada en la
hiptesis respectiva, sino que se precisa, adems, que concurran todos los elementos objetivos
y subjetivos que cada tipo contempla.
3.

La antijuridicidad

Como su nombre lo indica, la antijuridicidad se traduce en una exigencia de que la


conducta tpica sea contraria al derecho. Si bien, en la inmensa mayora de los casos, las
conductas tpicas son tambin antijurdicas, hay situaciones en las cuales el propio
ordenamiento positivo autoriza a los ciudadanos para ejecutar lcitamente conductas

tipificadas como delitos. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando alguien mata a otro en
legtima defensa, en cumplimiento de una condena a muerte o en el curso de una guerra. En
todos esos casos, el sujeto habr ejecutado una conducta "tpica" de homicidio, pero sta no
ser antijurdica -sino, lcita- porque hay en el ordenamiento disposiciones que lo autorizan
para actuar en esa forma.
4.

La culpabilidad

Es el cuarto elemento del delito y se refiere especficamente a las circunstancias


subjetivas en que ha actuado el autor de una conducta tpica y antijurdica. El requerimiento
de culpabilidad se traduce en la posibilidad de reprochar al sujeto la realizacin de un
comportamiento prohibido por la ley; y este juicio de reproche se funda, bsicamente, en la
aptitud del sujeto para conocer la ilicitud de sus actuaciones (imputabilidad), en su posicin
anmica respecto del hecho ejecutado (dolo, culpa), y en el margen de libertad con que contaba
para decidir entre ejecutar la conducta ilcita o actuar en una forma distinta (exigibilidad de
una conducta diversa).
Sobre la base de estos cuatro elementos, el delito puede definirse como una conducta
tpica, antijurdica y culpable; o, para ser ms exactos, como una conducta tpica y antijurdica,
culpablemente ejecutada.
Tomando en consideracin que la conducta es el elemento substancial del delito (es
decir, aquello en lo que el delito consiste), las restantes categoras no constituyen sino
caracteres de aqulla. En otras palabras, el delito es una conducta que se caracteriza por ser
tpica, antijurdica y culpable.
Se acostumbra a decir que el examen acerca de si concurren los elementos del delito
en cada caso concreto importa un doble juicio de desvalor: un primer juicio de desvalor que
recae sobre el hecho ejecutado (es decir, sobre la conducta, su tipicidad y su antijuridicidad) y
un segundo juicio de desvalor que recae sobre el autor de la conducta. Se habla as de un
juicio de injusto y de un juicio de culpabilidad. De ah que se utilice la expresin injusto o
bien injusto tpico para designar al objeto sobre el cual recae el primer juicio (relativo de la
ilicitud de lo ejecutado).
III.

LOS ELEMENTOS DEL DELITO Y SU AUSENCIA

Para que el delito se configure, es decir, para que exista en un plano concreto y para
que produzca consecuencias jurdicas, es necesario que se den los cuatro elementos que ya
conocemos. Puede suceder, sin embargo, que en un caso concreto falte alguno de ellos, y en
tal evento, como es obvio, no se produce la configuracin del delito. El Cdigo Penal
denomina circunstancias eximentes de responsabilidad a los hechos o situaciones cuya
concurrencia determina la eliminacin de alguno de los elementos del delito y, como
consecuencia, que ste en definitiva no se configure. Hay, por tanto, eximentes que excluyen
la conducta; eximentes que excluyen la tipicidad; eximentes que excluyen la antijuridicidad y
eximentes que excluyen la culpabilidad.
Los elementos del delito, sin embargo, tienen un carcter secuencial, de modo que el
examen acerca de si concurren en un caso de concreto ha de ser efectuado siguiendo el mismo
orden en que aqu los hemos nombrado: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
As, por ejemplo, si determinamos que concurre una eximente que elimina la antijuridicidad,
estaremos liberados de indagar si se da o no la culpabilidad.
Con todo, a pesar de que el efecto comn de las eximentes es siempre el mismo
(impedir que el delito se configure), siempre es importante determinar cul es el primer
elemento, dentro de aquella secuencia, que resulta excluido. Porque, hay otros efectos (ms
especficos que aqul) que sern distintos segn si el delito resulta excluido por falta de
tipicidad, de antijuridicidad o de culpabilidad.

IV.

EL CONCEPTO LEGAL DE DELITO

El artculo 1 del Cdigo Penal define el delito como una accin u omisin voluntaria
penada por la ley. En general se sostiene que existe una concordancia entre los elementos que
expresa esta definicin y aquellos que integran el concepto dogmtico de delito.
El primer elemento del delito -la conducta- aparece, desde luego sealado a travs de
las expresiones "accin u omisin", que son las dos modalidades que puede revestir el
comportamiento humano que sirve de base al delito.
La frmula "penada por la ley", atendida su amplitud, permite incluir tanto el
requerimiento de tipicidad como el de antijuridicidad. Porque, en el fondo, lo que ella denota
es la idea de contrariedad con el ordenamiento jurdico, lo cual depende, por una parte, de que
el hecho concuerde con alguna de las descripciones abstractas que formula la ley, y, por otra,
de que no exista una norma que autorice la realizacin de la conducta respectiva.
La expresin "voluntaria", finalmente, permite dar cabida a todos los requerimientos
de orden subjetivo que son inherentes a la idea de delito: tanto a aquellos que integran el tipo,
como a aquellos que subyacen en la nocin de culpabilidad.
Por su parte, el artculo 10 del Cdigo Penal, que contempla las eximentes de
responsabilidad, constituye tambin un reconocimiento legislativo de las nociones de
antijuridicidad y culpabilidad, porque en la medida en que seala que bajo determinados
supuestos queda exento de pena quien incurre en comportamientos lcitos o inculpables,
implcitamente reconoce que la antijuridicidad (o ilicitud) y la culpabilidad son elementos
necesarios para que se configure el delito.
TEORIA DE LA ACCION (primer elemento)
I.

DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR.

La expresin "derecho penal de acto" alude a la fisonoma que presenta este sector del
ordenamiento jurdico, en cuanto concibe la conducta humana como eje de toda la estructura
del delito y como requisito indispensable para que el Estado ejerza cualquier reaccin punitiva
en contra del individuo.
Se habla, pues, de derecho penal de acto en contraposicin a derecho penal de autor,
es decir, a cualquier pretensin de fundar la reaccin estatal, no en la ejecucin de un acto
voluntario y externamente apreciable, sino en las situaciones personales del individuo, en sus
cualidades o en sus procesos internos que no transcienden al mundo que lo rodea.
La distincin entre derecho penal de acto y derecho penal de autor no es slo una
cuestin de ndole sistemtica (con connotaciones nicamente jurdicas), sino que es un asunto
con una clara dimensin poltica e ideolgica. Porque slo el derecho penal que se funda en
una conducta materializada en actos externos, susceptibles de ser probados en un proceso
penal, puede ser limitado y controlado conforme a los principios legitimadores de la reaccin
estatal. Un derecho penal de autor, en cambio, en la medida en que no da cabida a tales
lmites, conduce necesariamente a una concepcin totalitaria de la reaccin punitiva.
Una concepcin del derecho penal que privilegia el rol protagnico del "acto" exige
que los tipos se estructuren sobre la base de frmulas verbales concretas, como matar o robar;
no bastando una simple referencia al sujeto como el hecho de ser homicida o ladrn.
Proscribe, asimismo, la posibilidad de castigar los pensamientos, las emociones, las ideas y
an la resolucin de delinquir, si tales procesos internos no se traducen en actos externamente
apreciables. Impide, finalmente, conceder efectos penales a los sucesos puramente causales, en
que el hombre interviene como objeto y no como ser dotado de inteligencia y voluntad.

II.

LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE ACCION.

El derecho penal debe tomar como base la estructura de los actos humanos, tal como
ellos ocurren en la realidad. Desde esta perspectiva, toda actuacin del hombre tiene una
dimensin interna y otra externa. La actuacin del individuo se proyecta en el mundo exterior,
bsicamente a travs de movimientos corporales; pero lo hace guiado por su voluntad,
imprimiendo una direccin final a sus actos. Porque toda actuacin humana tiene un sentido,
que se traduce en el objetivo que se pretende alcanzar.
Este esquema, que es aplicable a todos los actos del hombre, rige tambin en el campo
de las actuaciones delictivas, porque es una situacin que el derecho no puede desconocer.
Tomando como base la doble dimensin (interna y externa) del acto humano, la accin, en
tanto que elemento sustancial del delito, puede definirse como cualquier comportamiento de la
persona, materializado en un movimiento corporal externamente apreciable, dirigido
consciente y voluntariamente a un fin.
1.

El aspecto interno de la accin.

Como ya lo sealamos, toda actuacin humana aparece presidida por una voluntad
final (tambin llamada "finalidad") que se forma en la esfera del pensamiento del sujeto.
Presupone un proceso bastante complejo que incluye la representacin anticipada (o
"previsin") del objetivo; la seleccin de los medios ms adecuados para conseguirlo; la
seleccin de los aspectos circunstanciales (como el tiempo o el lugar) que resulten ms
apropiados; la consideracin de los efectos concomitantes que van unidos a la consecucin
del objetivo o al empleo de los medios; la ponderacin de los riesgos, como as tambin de las
ventajas o desventajas que puede tener consigo la actuacin, etc.
Una vez concluido ese proceso se forma en el individuo la resolucin o voluntad de
obtener el fin, que es lo que da vida al aspecto interno de cualquier conducta, en general; y de
la conducta delictiva, en particular.
La voluntad final no debe ser confundida con la motivacin. Esta ltima est
representada por la satisfaccin que el individuo pretende obtener con su actuacin y que es,
en definitiva, lo que lo impulsa a actuar. La motivacin, por tanto, puede existir en forma
previa a la resolucin de delinquir y, por este motivo, no forma parte de la estructura del
concepto de accin. Aunque puede tener relevancia a nivel de la tipicidad o de la culpabilidad,
la motivacin no es un elemento indispensable para determinar si existe o no accin en cada
caso concreto.
2.

El aspecto externo de la accin.

Est representado por un movimiento corporal externamente apreciable, es decir,


susceptible de ser captado por los sentidos. Consiste, por tanto, en la ejecucin del plan que
va implcito en la resolucin de delinquir.
El aspecto externo de la accin suele consistir en una multiplicidad de actuaciones
(desde la compra del arma hasta su utilizacin en contra de la vctima), todas las cuales
admiten, sobre la base de la finalidad que las preside y en funcin de un tipo concreto, ser
reunidas e identificadas como manifestacin externa de una misma conducta.
La exigencia de ser externamente apreciable la accin, se cumple, como ya dijimos,
por su susceptibilidad para ser captada por los sentidos. De ah que no slo es accin lo que el
hombre hace, sino tambin lo que ste dice. La expresin del lenguaje, sea oral o escrita,
tambin importa un movimiento corporal y puede dar lugar a conductas con efectos
penalmente relevantes, como suele ocurrir, por ejemplo, en el delito de injurias.

El aspecto externo de la accin se materializa en el movimiento corporal que ejecuta el


individuo, al margen de sus efectos sobre el mundo exterior. Aunque las acciones delictivas
suelen producir (no todas lo hacen) una alteracin en el mundo que circunda al delincuente,
este resultado no forma parte de la estructura de la accin, sino que es su consecuencia. As
como la motivacin no integra el concepto de accin por ser anterior a ella, el resultado
tampoco lo integra por ser posterior.
III.

AUSENCIA DE ACCION

Puesto que el derecho penal slo se ocupa de acciones voluntarias, no habr accin
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Esto sucede en tres grupos de casos:
1.

Fuerza fsica irresistible

Hay fuerza fsica irresistible y, por tanto, ausencia de accin cuando el individuo es
tratado como objeto, es decir, cuando se le priva de un modo absoluto de la posibilidad de
comportarse conforme a su propia voluntad. Si, por el contrario, el individuo conserva, al
menos, una posibilidad de opcin, la fuerza que se ejerce en contra de l no es fsica, sino
moral (porque el estmulo de la fuerza, aunque haya violencia fsica, no opera sobre el cuerpo
del sujeto, sino sobre su mente) y en ese caso no se elimina la accin, sino la culpabilidad. En
consecuencia, lo que determina que la fuerza sea fsica (excluyente de la accin) o moral
(excluyente de la culpabilidad), no es la naturaleza del estmulo, sino el efecto que ste
produce en la persona en contra de quien se ejerce.
La fuerza fsica puede provenir tanto de la actuacin voluntaria de otra persona
(alguien empuja a otro, para que ste con su cuerpo aplaste a un menor), como de la propia
naturaleza (alguien provoca ese mismo resultado tras ser embestido por un animal o por la
accin del viento). Sin embargo, quedan excluidos los impulsos irresistibles de origen interno
(por ejemplo, un arrebato o un estado pasional), porque se trata de actos en los cuales no est
ausente totalmente la voluntad, aunque pueden dar lugar a una causal de inculpabilidad.
Si bien queda excluida la accin respecto de quien sufre fuerza fsica irresistible, el
individuo que la ejerce es tratado penalmente como autor del delito. Este, en el fondo, utiliza
a otra persona como objeto, tal como podra haber utilizado pensando en el homicidio un
arma de fuego o una piedra.
2.

Movimientos reflejos

"Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilpticas o los movimientos
instintivos de defensa, no constituyen accin, ya que el movimiento no est en estos casos
controlado por la voluntad. El estmulo del mundo exterior es percibido por los centros
sensores que lo transmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a los centros
motores. Distintos de los movimientos reflejos son las reacciones impulsivas o explosivas, en
los que la voluntad participa, as sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la accin. Un
caso de esta ndole sera el del atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al
observar un gesto equvoco de huida o defensa en el cajero del banco".
3.

Estados de inconsciencia

Tambin falta la accin en los estados de inconsciencia, tales como el sueo, el


sonambulismo, la embriaguez letrgica, etc. En estos casos los movimientos que se realizan
no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente
relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinin
dominante se inclina por la negativa, aunque tericamente no est excluida la posibilidad de
que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si ste es de
constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy prxima a la fuerza irresistible.

Las tres causales de ausencia de accin anteriormente reseadas no figuran entre las
eximentes que contempla el Cdigo Penal. Sin embargo, nadie discute que ellas excluyen el
delito por faltar, precisamente, la conducta. Esta conclusin se funda en que si el propio
Cdigo define el delito como "accin" (artculo 1), no precisa establecer una norma que
expresamente diga que en caso de faltar uno de lo componentes de cualquier accin humana,
resulta excluido el delito. Una disposicin en tal sentido sera, simplemente, superflua.
TEORIA DE LA TIPICIDAD (segundo elemento)
I.

TIPO Y TIPICIDAD

1.

Concepto de tipicidad

La tipicidad importa un juicio acerca de una conducta concreta. Se basa en una


comparacin entre un comportamiento real y alguna de las descripciones abstractas (llamadas
tipos) que contempla el ordenamiento penal. Slo si existe total concordancia entre un tipo y
el suceso real que juzgamos, podemos decir que la conducta respectiva es tpica y, por esto
mismo, que se da la tipicidad, en tanto que elemento indispensable para la configuracin de
todo delito.
Para que exista tal concordancia entre un suceso real y la hiptesis abstracta prevista
en la ley, es necesario que en el caso concreto se den todos los elementos que el tipo respectivo
exige. Los tipos, como ya sabemos, contienen elementos objetivos y subjetivos, y es,
precisamente, la concurrencia tanto de aqullos como de stos en un suceso real, lo que
determinar que ste sea tpico.
La tipicidad, en suma, puede definirse como el hecho de existir en un caso concreto
total concordancia entre un comportamiento humano y una hiptesis normativa, por la
concurrencia, en el plano de la realidad, de todos los elementos, tanto objetivos como
subjetivos, que dicha hiptesis contempla.
2.

Funciones del tipo penal


El tipo penal cumple cinco funciones:

a)

Una funcin poltico-criminal, que se traduce en que el tipo es el instrumento a travs


del cual el legislador lleva a cabo su labor de seleccin de los comportamientos
humanos que, por su gravedad, merecen ser castigados penalmente.

b)

Una funcin de control social, que se materializa en que el tipo es el instrumento a


travs del cual el Estado indica a los ciudadanos cules son los comportamientos
prohibidos; y, al mismo tiempo, los "motiva" a abstenerse de su ejecucin.

c)

Una funcin poltica, que se traduce en que el tipo es un instrumento de garanta para
los ciudadanos, en el sentido de que slo podrn ser objeto de la reaccin estatal en la
medida en que incurran en una conducta encuadrable en una hiptesis delictiva.

d)

Una funcin de certeza jurdica, que se materializa en que a travs de la tipificacin


de conductas, el ciudadano puede conocer lo que est penalmente prohibido y ajustar
sus actuaciones conforme a ese conocimiento, con la seguridad de que no sufrir
consecuencias penales a menos que incurra en alguna de las conductas previamente
tipificadas.

e)

Una funcin sistemtica, es decir, relativa al "sistema" de la teora del delito, y que
consiste en que la existencia de un tipo es indicio acerca de la antijuridicidad de la
conducta tipificada. De manera que si se ejecuta una conducta tpica, en virtud de este
"efecto indiciario" podemos afirmar que ella es tambin antijurdica, salvo que se den

los presupuestos de alguna de aquellas situaciones excepcionales (llamadas causales de


justificacin), en que el propio ordenamiento jurdico autoriza la ejecucin de una
conducta tpica.
II.

EL CONTENIDO DE LOS TIPOS

1.

La conducta

Puesto que el delito es, en esencia, un comportamiento humano, el tipo que sirve de
base normativa a cada delito ha de estar, necesariamente, estructurado sobre la base de una
conducta. Este requisito, como ya sabemos, se expresa a travs de una frmula verbal, que
recibe, indistintamente, las denominaciones de "verbo rector" o "ncleo" del tipo.
Se acostumbra a distinguir entre tipos simples y compuestos, atendiendo a si el tipo
contiene una sola conducta, o bien dos o ms conductas. En este ltimo caso, las acciones
mencionadas en el tipo pueden ser copulativas (en el sentido de que deben concurrir ambas
para que el delito se configure) o alternativas (en cuyo caso, basta la concurrencia de una de
ellas para que se produzca aquel efecto). Los delitos tipificados en esta forma suelen
denominarse "de hiptesis copulativas" y de "hiptesis alternativas", respectivamente.
Ejemplo de la primera situacin es el tipo del artculo 213; ejemplo de la segunda situacin es
la figura del artculo 397.
Una modalidad especial de tipo compuesto es la figura conocida como tipo (o delito)
complejo, situacin en la cual el legislador opta por agrupar, en una sola descripcin tpica,
conductas que consideradas aisladamente de todos modos son constitutivas de delito. Por
ejemplo, la figura de robo con homicidio del artculo 433 N 1.
Desde otro punto de vista, las conductas humanas suelen ser acontecimientos de
duracin prcticamente inapreciable. Excepcionalmente, algunas conductas tpicas suponen
un proceso de ejecucin ms o menos prolongado y, tambin, algunos tipos exigen la
repeticin de una misma conducta. Esto da lugar a la clsica distincin entre delitos
instantneos (cuya ejecucin no se prolonga en el tiempo. Por ejemplo: un homicidio) y
delitos permanentes (constituidos por una nica conducta cuya ejecucin se prolonga en el
tiempo. Esta distincin tiene importancia para varios efectos, como tendremos ocasin de ver
ms adelante; en especial, en materia de prescripcin).
Para los efectos de distinguir entre delitos instantneos y permanentes, ha de atenderse
exclusivamente a la duracin de la conducta y no a la de sus resultados. Una conducta
instantnea puede tener resultados permanentes, sin que por ello el delito deje de ser
instantneo. En estos casos, se habla de delitos instantneos de efectos permanentes, uno
de cuyos ejemplos ms representativos es la figura de bigamia.
2.

El sujeto activo

Se denomina sujeto activo a la persona que ejecuta la conducta delictiva. Es tambin


un elemento que est presente en todos los tipos.
La inmensa mayora de los delitos no contiene exigencias especiales en relacin con el
sujeto activo: son, como se les suele denominar, figuras de sujeto indiferente. En estos casos,
el tipo utiliza frmulas amplias como "el que..." o "los que...".
Excepcionalmente, algunos tipos formulan exigencias concretas en relacin con el
sujeto activo y en estos casos las figuras resultantes suelen denominarse delitos especiales.
Dentro de esta categora se acostumbra a distinguir entre delitos especiales propios e
impropios. En el primer caso, la calidad especial exigida por el tipo es determinante de la
ilicitud del hecho, de ah que en caso de faltar dicha calidad el comportamiento de que se trata
simplemente queda exento de castigo (ejemplo: el delito de prevaricacin, art. 223 N 1). En el
segundo caso, en cambio, la calidad especial exigida por el tipo no es determinante de la
ilicitud, sino que es un simple factor de agravacin o atenuacin; de modo que en caso de

faltar dicha calidad, el hecho de todos modos ser sancionado a un ttulo diverso (ejemplo: el
delito de malversacin, art. 233).
3.

El sujeto pasivo

Se denomina sujeto pasivo del delito (o vctima) a la persona que resulta directamente
afectada con la conducta delictiva, por ser el titular del bien jurdico que en cada caso se
pretende tutelar.
Todo delito tiene un sujeto pasivo (sea un individuo, un ente colectivo o la sociedad en
su conjunto), porque, en virtud del principio de lesividad, no es concebible un delito que
carezca de bien jurdico y, por tanto, de titular. Sin embargo, los tipos no suelen contener una
referencia expresa a la vctima y frente a tal omisin slo cabe entender que cualquiera puede
ser afectado por la ejecucin de la conducta delictiva. Excepcionalmente, algunos tipos s
contienen exigencias concretas en relacin con el sujeto pasivo, en cuyo slo habr tipicidad
en el medida en que se d tal requerimiento (Por ejemplo, el delito de violacin, art. 362).
4.

El objeto material

Es la persona o cosa sobre la cual recae, directamente, la ejecucin de la conducta


delictiva. Por ejemplo, el documento que es objeto de una falsificacin. En los delitos que
atentan contra la persona en sus condiciones fsicas (como la vida o la salud), la vctima suele
ser, al mismo tiempo, sujeto pasivo y objeto material. En tales casos, sin embargo, siempre es
preciso distinguir ambos roles, especialmente en lo que concierne al error en que puede
incurrir el delincuente sobre alguno de esos aspectos, como tendremos ocasin de ver dentro
de poco.
Tal como sucede como el sujeto pasivo, el objeto material del delito tampoco suele ser
mencionado de modo expreso en los tipos, aunque generalmente es posible determinarlo a
partir de la propia conducta utilizada en cada caso. Excepcionalmente, algunos tipos s
contienen referencia expresa al objeto material (por ejemplo, en el robo, art. 432), en cuyo
caso la concurrencia de los requisitos especiales exigidos en relacin con el objeto, pasa a ser
condicin insoslayable para que exista tipicidad.
5.

El objeto jurdico

El objeto jurdico (o "bien jurdico", segn la terminologa ms usada), tampoco figura


con mucha frecuencia en los tipos. Y cuando se lo menciona (como ocurre en el delito de
secuestro, art. 141), la referencia suele ser redundante, porque el atentado contra el bien
jurdico (sea que adopte la forma de lesin o de peligro), de todos modos va implcito en la
frmula utilizada para sealar la conducta.
6.

Aspectos circunstanciales y medios de ejecucin

Finalmente, los tipos suelen contener alguna referencia a los medios de ejecucin de la
conducta (como sucede en el tipo del artculo 121) y a algunos aspectos circunstanciales de la
conducta, como son, por ejemplo, el lugar o el tiempo en que sta ha de ejecutarse (por
ejemplo, artculos 346 y 394, respectivamente).
En todos esos casos, el particular medio de ejecucin mencionado en el tipo o la
circunstancia concreta exigida, pasan a ser elementos de concurrencia obligatoria, y, por tanto,
indispensables para que se d el elemento tipicidad.

III.

LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO

1.

Concepto

Son elementos objetivos de cualquier tipo penal, aquellos que ocurren en el mundo
que rodea al autor. En este sentido, se contraponen a los elementos subjetivos, es decir, a
aquellos que tienen lugar en la mente del autor. Las referencias subjetivas relativas a la
vctima o a cualquier otra persona que no sea el propio autor del delito, son elementos
"objetivos" del tipo, en cuanto se dan en el mundo circundante y no en la mente de quien
delinque.
Los elementos objetivos del tipo pueden ser de dos clases: descriptivos y normativos.
a)
Son elementos descriptivos aquellos que podemos captar a travs de los sentidos, sin
que sea menester realizar ningn juicio valorativo para determinar si se dan o no se dan en
cada caso concreto. Por ejemplo: "mujer", "vehculo", "casa", etc.
b)
Son elementos normativos aquellos que precisan de un juicio valorativo para
determinar si se dan o no se dan en cada caso concreto. La denominacin de "normativos"
obedece a que siempre es necesario recurrir a una norma para determinar si tal o cual objeto
corresponde o no a aquel que el tipo menciona. Atendiendo a la clase de norma que se toma
como base para efectuar el juicio de valoracin, los elementos normativos suelen clasificarse
en dos categoras:
aa) Elementos normativos jurdicos, cuya concurrencia se determina tomando como
base las normas del derecho positivo. Por ejemplo: "empleado pblico", "cosa mueble",
"menor de edad" etc.
bb) Elementos normativos extra-jurdicos, cuya concurrencia se determina tomando
como base las normas de otros sistemas preceptivos que no sean el derecho (por lo general,
normas sociales) o las reglas de alguna disciplina tcnica o cientfica. Por ejemplo:
"sustancias nocivas" en el artculo 398.
2.

El resultado como elemento objetivo del tipo

En el campo del derecho penal, la expresin resultado suele ser entendida en dos
sentidos diversos: desde un punto de vista jurdico, alude a la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico; desde un punto de vista, material, en cambio, alude a una alteracin en el mundo
externo.
Si bien todo delito produce un resultado jurdico (porque no cabe aplicar pena si no
hay afectacin de un bien jurdico), no todos los hechos delictivos producen un resultado en el
sentido material de la expresin. Hay, como ya sabemos, delitos que se configuran por la sola
ejecucin de la conducta (llamados de mera actividad) y otros que requieren, adems de la
conducta, una modificacin en el mundo externo (llamados delitos de resultado).
Tengamos siempre presente que la distincin entre delitos de mera actividad y delitos
de resultado, atiende exclusivamente a los requerimientos que el tipo formula, no a las
consecuencias que cada conducta puede llegar a producir en el plano de la realidad. De ah
que por mucho que una determinada accin (en el plano de la realidad) produzca alteraciones
en el mundo exterior, el delito de que se trata seguir siendo de mera actividad si el tipo no
hace mencin de tales consecuencias.
As como los delitos de mera actividad se configuran por la sola ejecucin de la
conducta delictiva, en los delitos de resultado la tipicidad supone la efectiva verificacin de la
consecuencia exigida por el tipo. En otras palabras, el resultado, en esta categora de delitos,
es un elemento (objetivo) del tipo. Y a lo anterior, cabe agregar otros dos elementos objetivos
que van implcitos en todo tipo que exija una consecuencia de ndole material: que haya una

relacin de causalidad entre la accin y el resultado, y que este ltimo pueda ser imputado
objetivamente al delincuente.
3.

La relacin de causalidad

Es el vnculo de ndole objetiva que ha de existir entre la actuacin del autor y el


resultado exigido por el tipo, y que se traduce en que la primera sea efectivamente causa del
segundo; o, al revs, que el resultado sea consecuencia de la conducta.
El juicio de causalidad es de ndole estrictamente objetiva. Se trata, simplemente, de
contar con una base mnima (objetiva o impersonal) para la posterior atribucin del hecho a un
individuo; es decir, para responsabilizarlo. Pero en modo alguno quiere decir que el sujeto
incurra en responsabilidad penal por el simple antecedente de ser causante del resultado: para
ello se requiere, adems, un juicio de reproche que se formula a nivel de la culpabilidad. Y
ste, por cierto, presupone un cierto grado de atribuibilidad objetiva, cuyo primer antecedente
es, precisamente, la existencia de un vnculo de causalidad.
Para determinar cundo la actuacin de un sujeto es causa del resultado, la doctrina
suele recurrir a varios criterios (comnmente denominados "teoras"), entre los cuales
explicaremos nicamente aquellos que conservan un cierto grado de actualidad: el de la
equivalencia de las condiciones y el de la causa adecuada.
a)

El criterio de la equivalencia de las condiciones

Es un criterio de ndole estrictamente natural, en el sentido de que toma como base la


forma en que se desarrollan los procesos causales en un plano fsico (en el mundo de la
naturaleza), sin introducir ningn juicio valrico acerca de los mismos.
Utiliza este criterio el concepto de condicin, entendiendo por tal todo factor que,
suprimido mentalmente, dara lugar a que el resultado no se produjera. Y, entre tales
condiciones, postula una relacin de equivalencia (de ah el nombre del criterio), en el sentido
de que todo factor (concurrente a la produccin de un resultado delictivo) que amerite ser
tenido por condicin, es causa de dicho resultado.
b)

El criterio de la causa adecuada

A diferencia del anterior, ste es un criterio esencialmente valorativo. Postula que no


toda condicin es causa del resultado, sino que nicamente lo sern aquellas que aparezcan
como adecuadas para producirlo. Para establecer esta relacin de adecuacin, se utiliza como
elemento valorativo el de la previsibilidad: una accin ser adecuada para producir el
resultado, cuando una persona normal, colocada en la misma situacin de aquel a quien
juzgamos, y en circunstancias ordinarias, habra podido prever que su actuacin traera
consigo aquella consecuencia. Por decirlo con otras palabras: son causa de un resultado
nicamente aquellas condiciones que de acuerdo con la experiencia general medida a partir
de la previsibilidad de un observador imparcial hipottico son normalmente aptas para
producir dicho resultado.
4.

La imputacin objetiva del resultado

Tradicionalmente la atribucin del resultado a la actuacin de una persona se haca


nicamente a partir de la existencia de una relacin de causalidad entre uno y otro elemento.
Sin embargo, esa forma de enfrentar el problema tropezaba, por una parte, con la desmesurada
amplitud de las soluciones a que lleva la aplicacin de los criterios de causalidad, y por otra,
con la imprecisin de tales soluciones.
Pero ms an, puesto que el tipo es la descripcin de una conducta, el problema de la
atribucin del resultado no puede circunscribirse a la determinacin de los cursos causales,
sino que debe tomar como base la posicin que asume el sujeto dentro de la estructura del

tipo: no se trata, simplemente, de determinar quin es el causante del resultado, sino de


precisar quin es el autor del mismo. Y, por otra parte, no puede bastar un simple examen
acerca de la aptitud causal de la conducta, sino que sta ha de ser examinada, tambin, desde
una perspectiva jurdica; ms concretamente, tomando como base el papel que la conducta
asume dentro del tipo, en cuanto ste es expresin de una realidad normativa. As, pues, desde
una perspectiva estrictamente objetiva, la conducta no slo ha de ser la causa del resultado,
sino que adems ha de ser contraria al fin de la norma vulnerada.
Se plantea, as, como segundo elemento de la atribuibilidad del resultado, el que ste
sea objetivamente imputable a la actuacin del sujeto. El criterio de la imputacin objetiva, en
consecuencia, no reemplaza al parmetro de la causalidad, sino que lo complementa; es un
correctivo frente a aquellas relaciones causales que resulten ser desmesuradas. Por ello,
establecido que la actuacin del sujeto es causa del resultado, ser preciso determinar, adems,
si ste es objetivamente imputable al individuo.
El criterio de la imputacin objetiva opera sobre la base de tres principios:
a)
Slo es imputable objetivamente la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido,
o el incremento del peligro inherente a un riesgo autorizado. As ser imputable objetivamente
quien saca una pieza al motor de un auto y quien saca una pieza al motor de un auto de
carrera. Pero no lo ser la persona que se limita a aconsejar o a alentar al automovilista para
que participe en una carrera, aunque ste muera.
b)
No es imputable objetivamente la lesin de un bien jurdico que ya estaba expuesto al
peligro, si la accin se limita a disminuir dicho riesgo. As, por ejemplo, no ser imputable
objetivamente, quien para evitar que una persona sea alcanzada por las llamas de un incendio,
la empuja violentamente fuera del lugar siniestrado, ocasionndole lesiones.
c)
No es objetivamente imputable un resultado, aunque haya sido causado por la
actuacin de una persona, cuando la situacin, en su contexto, es ajena al sentido de la norma
penal o no es de aquellas que sta se propuso evitar. De modo que no se dar objetivamente
atribuible la muerte de la persona a quien slo me propuse lesionar, si aquella consecuencia se
produce porque se incendia el hospital hasta donde ella haba sido trasladada (el sentido de la
norma relativa al homicidio es, precisamente, proteger al individuo frente a acciones
homicidas, no frente a incendios fortuitos).
IV.

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Junto a los elementos objetivos, el tipo contiene, adems, elementos de ndole


subjetiva, los cuales, como ya sabemos, son situaciones que se dan en la mente del autor del
delito. A diferencia de lo que ocurre con los elementos objetivos, los de ndole subjetiva no
estn presentes en todos los tipos.
Los referencias subjetivas que contienen los tipos pueden ser de dos clases:
1.

Elementos subjetivos impropios:

El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar un hecho tpico, con pleno
conocimiento de los elementos objetivos del tipo y de la antijuridicidad de la conducta. En
consecuencia, el concepto de dolo consta de dos elementos: uno volitivo (la voluntad) y otro
cognitivo (el conocimiento).
Los elementos subjetivos impropios son referencias expresas a alguno de esos dos
elementos del dolo. Por ejemplo:
las expresiones
voluntariamente (art. 273),
intencionalmente (art. 270) y maliciosamente (art. 342), que son referencias al aspecto
volitivo del dolo. Y las expresiones con conocimiento (art. 390) y a sabiendas (art. 398), que
son referencias al aspecto cognitivo del dolo.

En estricto rigor los elementos subjetivos impropios no son elementos del tipo (de ah
su denominacin como impropios), porque el dolo no est vinculado con la tipicidad, sino
con la culpabilidad.
2

Elementos subjetivos propios

Es cualquier exigencia de orden subjetivo que tenga independencia respecto del dolo;
es decir, que no est vinculada ni con el aspecto volitivo ni con el aspecto cognitivo del dolo.
Por ejemplo: el nimo de lucro (art. 432). (no sigas avanzando si no has ledo el artculo).
En ambos ejemplos se requiere una intencin paralela y distinta a la del dolo. Si
pensamos en el hurto, el delincuente tendr que actuar no slo con la intencin de apropiarse
de una cosa mueble (que es la intencin exigida por el dolo), sino, adems, con la intencin de
obtener un beneficio pecuniario (elemento subjetivo del tipo).
V.

AUSENCIA DE TIPICIDAD

Si, para la existencia de tipicidad se requiere que se den todos los elementos que
integran un tipo, la ausencia de cualquiera de stos -y, con mayor razn, la falta de un tipodetermina que sea atpico el comportamiento que estamos juzgando. Se distingue, as, entre
atipicidad absoluta, situacin que se da cuando no existe un tipo que logre captar un
conducta concreta, y atipicidad relativa, situacin que se da cuando a pesar de haber un tipo
que capta la conducta, falta en el plano de la realidad alguno de los elementos que dicho tipo
exige.
Habr atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos objetivos (sea
descriptivo o normativo) que el tipo exige, como si, por ejemplo, respecto del hurto no fuera
ajena la cosa. Y tambin habr atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos
subjetivos especficos (elementos subjetivos propios) que algunos tipos suelen exigir.
El juicio de "atipicidad relativa" siempre est referido a un tipo concreto. En este
sentido, es posible que una conducta sea tpica respecto de una figura delictiva, pero atpica
respecto de otra. As, por ejemplo, si en un caso concreto falta el elemento "parentesco"
exigido por el tipo de parricidio (art. 390), la conducta que examinamos ser atpica en
relacin con ese delito. Pero si la comparamos con el tipo de homicidio simple (art. 391 N 2),
dicha conducta ser tpica en relacin con este ltimo delito. //**
TERCER ELEMENTO
TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
I.

SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD EN GENERAL

1.

Concepto

Tal como se desprende de su propia denominacin, la antijuridicidad, en tanto que


elemento del delito, consiste en que una conducta tpica sea ilcita, es decir, contraria al
derecho.
Tomando como base el efecto indiciario de la tipicidad, cabe afirmar que la
comprobacin de que una conducta es tpica ofrece un indicio acerca de que ella, con un alto
grado de probabilidad, ser tambin antijurdica. Sin embargo, tal efecto, cesa cuando el
propio ordenamiento jurdico contempla una causal de justificacin, es decir, una norma que
autoriza la ejecucin de una conducta tpica, bajo determinados supuestos. De modo, que a
raz del juego de estos dos factores (efecto indiciario y existencia de una causal de
justificacin) pueden producirse dos situaciones: que la conducta sea tpica y antijurdica
(porque no concurre una causal de justificacin) o que la conducta sea tpica, pero lcita
(cuando s concurre una causal de esa ndole). Y cabe agregar una tercera situacin: que la

conducta sea ilcita, pero atpica, lo que se da cuando la ilicitud de un determinado hecho
proviene de una norma jurdica ajena al derecho penal.
2.

Caractersticas
La antijuridicidad presenta las siguientes caractersticas:

a)
Es un concepto valorativo. Esto quiere decir que la determinacin acerca de si una
conducta es lcita o ilcita no se funda en la simple observacin o percepcin sensorial, sino
que es producto de un juicio de valor que toma como base las propias normas jurdicas.
Porque la antijuridicidad es contrariedad con el derecho, no con los preceptos de otros rdenes
normativos. Ilicitud no es sinnimo de inmoral ni de socialmente incorrecto; es sinnimo de
contrariedad con las normas que el propio derecho establece.
b)
Es un concepto unitario. Esto quiere decir que el juicio de ilicitud es comn para todo
el ordenamiento jurdico. Una conducta es ilcita para todo el ordenamiento, porque en virtud
del principio de unidad de este ltimo, lo que est prohibido por una rama del derecho no
puede estar permitido por otra. Como consecuencia del carcter unitario de la antijuridicidad,
si se determina que un hecho es lcito ste no genera ningn tipo de responsabilidad. En esto
se diferencia de la culpabilidad, pues aunque falte este ltimo elemento (y se excluya, por
tanto, la responsabilidad penal), el hecho sigue siendo ilcito y es posible perseguir otras
responsabilidades.
c)
Es un concepto negativo. Es decir, que se obtiene a partir de la constatacin de que no
concurren causales de justificacin. En virtud del efecto indiciario de la tipicidad, el tribunal
no precisa fundar positivamente por qu considera que una conducta tpica es antijurdica.
3.

Antijuridicidad material y formal

Se denomina antijuridicidad formal al simple hecho de existir contradiccin entre una


conducta y el ordenamiento jurdico. Se denomina antijuridicidad material a la oposicin
entre la conducta y el contenido de las normas, materializado en una ofensa a los bienes
jurdicos que stas pretenden tutelar.
No es que haya dos clases de antijuridicidad. Lo formal y lo material no son sino dos
aspectos, cuya concurrencia conjunta es necesaria para que se d este elemento del delito. De
modo que no basta una contradiccin puramente formal entre la conducta y el tenor de la
norma abstracta, si no hay una efectiva lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Y
tampoco basta la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, si su proteccin no se ha
materializado en una norma penal.
Muchos plantean que el criterio de la antijuridicidad material ha de ser utilizado para
llevar a cabo una interpretacin restrictiva de los tipos penales, en el sentido de no considerar
delictiva una conducta, por mucho que encuadre en la letra de una descripcin tpica, si en
aqulla no se materializa un ataque al bien jurdico que la norma pretende tutelar. Si
pensamos, por ejemplo, en la figura del artculo 213 del C. Penal, no debera considerarse que
hay un ataque a la fe pblica (el inters que all se intenta proteger), por mucho que alguien se
finja titular de un cargo y ejecute actos propios del mismo, si ello se realiza en condiciones que
no sean aptas para daar el mencionado inters.
La materialidad de la ilicitud no se agota en la simple lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico (desvalor de resultado), sino que tambin depende de la naturaleza de la accin
ejecutada (desvalor de accin). Un hecho no slo es contrario al ordenamiento jurdico,
porque lesiona o pone en peligro un bien que ste desea preservar, sino que tambin lo es en
cuanto expresa una voluntad de rebelda en contra de las prescripciones normativas. Ambos
aspectos han de conjugarse armnicamente, tanto por exigencia del principio de intervencin
mnima como del principio de proporcionalidad. El primero de ellos exige que la reaccin
penal slo se haga efectiva respecto de aquellos hechos que importen una especial gravedad, y

esto ltimo no slo depende de la entidad del bien jurdico, sino tambin de la naturaleza del
ataque que se dirige en contra de l. Y una mnima exigencia de proporcionalidad obliga a
considerar no slo la gravedad de la ofensa al bien jurdico, sino tambin la gravedad del acto
en que se materializa tal ofensa.
II.

SOBRE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION

1.

Concepto

Las causales de justificacin pertenecen a la categora genrica de las eximentes de


responsabilidad. Recordemos que stas son situaciones cuya concurrencia elimina alguno de
los elementos del delito y que, en particular, las causales de justificacin son aquellas
eximentes que eliminan o excluyen la antijuridicidad.
Como toda eximente, las causales de justificacin son situaciones (de hecho) que
ocurren en el plano de la realidad. Pueden definirse, entonces, como aquellos supuestos
fcticos bajo los cuales el ordenamiento jurdico considera lcita la ejecucin de una conducta
tpica.
Las causales de justificacin se fundan en la existencia de un precepto (permisivo) que
autoriza la realizacin de un hecho que es contrario a otra norma (prohibitiva). El tipo, como
ya sabemos, da cabida a una norma denominada primaria, dirigida al comn de los
ciudadanos, prohibindoles ejecutar el comportamiento que all se describe. Sin embargo,
frente a ese mandato abstracto, y por razones polticas o jurdicas, el legislador opta por
establecer una autorizacin que, sin derogar la prohibicin general, viene a permitir la
realizacin de la conducta prohibida.
2.

Aspecto objetivo y aspecto subjetivo

Durante mucho tiempo prim el criterio que conceba la antijuridicidad como un


elemento estrictamente objetivo. Desde esta perspectiva, y admitido el efecto indiciario de la
tipicidad, bastaba con establecer si objetivamente se daban los supuestos fcticos de una
causal de justificacin. Si la respuesta era afirmativa se consideraba que el hecho era lcito; si
la respuesta era negativa, se estimaba que el hecho era antijurdico. El juicio de
antijuridicidad, por tanto, no tomaba en consideracin la posicin anmica del sujeto que
incurra en alguna de las situaciones descritas como causales de justificacin.
En la actualidad, en cambio, prima el criterio segn el cual toda causal de justificacin
consta de un componente objetivo, representado por la situacin fctica que le sirve de base, y
de un componente subjetivo, que se materializa en que el sujeto conozca esa situacin y
oriente su actuacin de acuerdo con ese conocimiento.
Supongamos que "A" mata a "B" con una motivacin de venganza, sin enterarse de
que en ese mismo momento "B" apuntaba en contra suya para matarlo. De concebirse la
ilicitud en trminos estrictamente objetivos, "A" realiz un acto lcito (estara amparado por la
causal de justificacin de legtima defensa). De aceptarse que la legitimacin de una conducta
tpica obedece a razones objetivas y subjetivas, tendramos que concluir que "A" ejecut un
acto antijurdico, porque no concurrira la causal de legtima de defensa.
A favor de la tesis que postula el carcter exclusivamente objetivo de las causales de
justificacin, suele invocarse, en Chile, que el artculo 10 N 6 del C. Penal contiene una
referencia de orden subjetivo slo respecto de una de las varias causales que contempla: la
exigencia de no actuar impulsado por venganza, resentimiento u otra motivacin anloga,
aplicable a la legtima defensa de extraos. De ah se deduce que si fue necesario exigir la
concurrencia de un elemento subjetivo respecto de esa forma especfica de legtima defensa,
ello obedecera a que, por regla general, las causales de justificacin no constan de tales
elementos.

A favor de la tesis que postula el carcter mixto de las causales de justificacin (es
decir la que plantea que stas constan de elementos objetivos y subjetivos), puede invocarse,
como argumento de texto, que el propio artculo 10 al consagrar la legtima defensa y el estado
de necesidad, exige que el individuo acte "en" defensa de s mismo o de otro, en el primer
caso, y "para" evitar un mal, en el segundo. Y el empleo de estas preposiciones no puede ser
entendido sino como una exigencia de que el sujeto acte con conciencia de que se est
defendiendo o de que est evitando un mal.
Pero la exigencia de un componente subjetivo en las causales de justificacin no slo
obedece a razones de texto, sino que es reclamada por la propia estructura del comportamiento
humano y por la necesidad de ser consecuentes con lo que constituye el sustrato valorativo de
la ilicitud.
Respecto de lo primero, si las causales de justificacin se estructuran sobre la base de
un comportamiento humano, su concurrencia inevitablemente ha de estar condicionada a que
se d tanto el aspecto externo (movimiento corporal) de la accin que les sirve de base, como
el aspecto interno (voluntad)
Respecto de lo segundo, si se postula que la materialidad de la ilicitud se funda no slo
en el desvalor del resultado (ofensa al bien jurdico), sino tambin en el desvalor de la accin,
para que haya justificacin ser necesario que el hecho importe un "valor" tanto desde el punto
de vista de lo primero como de lo segundo.
En suma, partimos del supuesto de que toda causal de justificacin requiere de un
componente fctico y, adems, de un componente subjetivo, representado por la conciencia y
la voluntad de actuar en el sentido de la autorizacin que otorga el derecho. Tal exigencia
subjetiva nada tiene que ver con la motivacin (es posible que alguien intente salvar un bien
motivado por la recompensa pecuniaria que intenta recibir y de todos modos habr estado de
necesidad justificante). Excepcionalmente, la ley formula una exigencia a nivel de motivacin
respecto de la legtima defensa de extraos: en este caso, adems del componente subjetivo
comn a toda causal de justificacin, deber concurrir una motivacin que no sea de aquellas
que excluyen esa forma de legtima defensa.
3.

Clasificacin

Toda causal de justificacin importa el sacrificio de un inters que el propio


ordenamiento eleva a la condicin de bien jurdico. Partiendo de esta base, la doctrina suele
agrupar las causales en dos categoras: aquellas que se fundan en la ausencia de inters por la
preservacin del bien jurdico de que se trata (es el caso del consentimiento) y aquellas en las
cuales se manifiesta la intencin de hacer prevalecer un bien jurdico en desmedro de otro.
Entre las causales que se fundan en la primaca de un bien respecto de otro, se
acostumbra a subdistinguir dos clases de causales:
a)
b)

Aquellas que se fundan en la idea de hacer prevalecer un derecho (legtima defensa,


estado de necesidad).
Aquellas que se fundan en la idea de actuacin de un derecho (ejercicio legtimo de
un derecho, autoridad oficio o cargo, cumplimiento de un deber)

III.

EL CONSENTIMIENTO

1.

Concepto y fundamento

El consentimiento, como causal de justificacin, es la autorizacin otorgada por el


titular de un bien jurdico disponible para la ejecucin de una conducta tpica que lesiona o
pone en peligro dicho bien.

Es la nica causal de justificacin que no figura de modo expreso entre las eximentes
que contempla el artculo 10 del C. Penal. No obstante ello, la unanimidad de la doctrina
reconoce efecto legitimante al consentimiento, por estimar que de la parte especial del Cdigo
puede extraerse el criterio de la disponibilidad de determinados bienes jurdicos.
As, por ejemplo, varios tipos de la parte especial contemplan de modo expreso la falta
de voluntad del titular del bien jurdico, como elemento objetivo de las figuras que ellos
establecen. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los delitos de violacin de morada (art. 144) y
hurto (art. 432).
Asimismo, respecto de varios delitos (que la ley califica como delitos de "accin
privada"), se establece que el perdn del ofendido opera como causal de extincin de
responsabilidad penal (por ejemplo, los delitos de injuria y calumnia). De all puede deducirse
que si la voluntad del ofendido opera como excluyente de la pena, incluso despus de que el
rgano jurisdiccional ha intervenido emitiendo un juicio de condena, con mayor razn habr
de concederse aquel efecto a la autorizacin otorgada con anterioridad a la ejecucin de la
conducta.
2.

Requisitos

Para que el consentimiento opere como causal de justificacin se requiere, en primer


trmino, la disponibilidad del bien jurdico. Se entiende que un bien jurdico es disponible
cuando su conservacin slo interesa al titular. Por el contrario, un bien no es disponible si su
conservacin compromete tambin el inters de la sociedad, o slo el de sta. Se entiende que
son disponibles, por ejemplo, la propiedad, el honor, el derecho a la intimidad, la libertad
personal y la libertad sexual. No son disponibles, en cambio, la vida y la salud. Tampoco lo es
cualquier bien jurdico como, por ejemplo, la fe pblica cuyo titular sea la propia sociedad.
Aunque, en general, se admite que la vida y la salud no son disponibles (y por tanto la
voluntad de la vctima no puede operar como causal de justificacin en delitos como el
homicidio y las lesiones), hay que tener presente que respecto de esos mismos bienes jurdicos
s caben otras causales de justificacin, las cuales pueden exigir dicha voluntad como requisito
para su procedencia. As, por ejemplo, el ejercicio legtimo de la profesin de mdico (art. 10
N 10) supone que el facultativo acte con la autorizacin del paciente. Pero en esos casos, no
es el puro consentimiento lo que opera con efecto legitimante, como sucede con los bienes
jurdicos disponibles, sino la concurrencia de otros factores que van unidos a la voluntad del
afectado.
Se requiere, enseguida, que el titular est capicitado para conferir la autorizacin.
Se entiende que est capacitado para ello el individuo que posee la libre disponibilidad del
bien jurdico y que conoce el significado y el alcance (incluyendo las consecuencias) de la
autorizacin que presta.
Se requiere, asimismo, que el titular acte con plena libertad, es decir, sin ser objeto
de coaccin.
En general, se acepta que el consentimiento puede ser expreso o tcito (es decir,
deducible de alguna actitud concreta del titular del bien jurdico) y que puede ser otorgado
tanto por el propio titular como por las personas que ejercen legtimamente su representacin.
Esto ltimo, sin embargo, no es admisible respecto de aquellos bienes jurdicos
personalsimos, como la libertad sexual y el honor.
3.

Efectos

Por ser una causal de justificacin, el efecto propio del consentimiento es impedir que
el delito se configure por faltar en l el elemento antijuridicidad.

No debemos olvidar, sin embargo, que hay situaciones en las cuales el propio tipo
exige que la conducta se ejecute sin (o contra) la voluntad del afectado. As sucede,
explcitamente, en el hurto (art. 432) e implcitamente en la violacin (art. 361). En todos esos
casos el consentimiento determinar la falta de un elemento objetivo del tipo; y, en
consecuencia, la no configuracin del delito obedecer a una causal de atipicidad y no a una
causal de justificacin (resultar excluida la tipicidad, no la antijuridicidad).
IV.

LA LEGITIMA DEFENSA

Obra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica, racionalmente necesaria,
para repeler o impedir una agresin ilegtima, no suficientemente provocada por l y dirigida
en contra de su persona o derechos, o de los de un tercero.
La legtima defensa se estructura sobre la base de dos elementos: una agresin y una
reaccin defensiva. A continuacin examinaremos qu requisitos ha de reunir cada uno estos
dos componentes para que se configura esta causal de justificacin.
1)

La agresin

Es una accin humana que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurdicamente
protegido. En cuanto al objeto de la agresin, existe legtima defensa cualquiera sea la ndole
del derecho agredido. La ley no limita la causal a los casos en que se defiende la vida o la
integridad corporal. Otros bienes, como el honor, la libertad personal, la libertad sexual, la
propiedad, el derecho a la intimidad y, en general, toda clase de derechos pueden ser
defendidos lcitamente.
La agresin debe reunir los siguientes requisitos:
a)
Debe ser ilegtima, es decir, debe consistir en una accin antijurdica. No es posible
defenderse de ataques que se encuentren, a su vez, legitimados (no podra alguien, por
ejemplo, alegar legtima defensa para lesionar al polica que cumple una orden de detencin).
En todo caso, no se requiere que la accin sea tpica y culpable, basta con que se antijurdica.
b)
Debe ser real. Esto quiere decir que debe existir como tal. Quien reacciona frente a
una agresin imaginaria o aparente no acta justificado en virtud de una legtima defensa y,
por tanto, su conducta es antijurdica. (Aunque podra, eventualmente, resultar excluida la
culpabilidad, por faltar la conciencia acerca de la ilicitud del acto ejecutado, como veremos
ms adelante).
c)
Deber ser actual o inminente, apreciada desde el punto de vista de la reaccin
defensiva. No constituyen agresin, para estos efectos, las amenazas remotas, puesto que en
ese caso existe la posibilidad de recurrir a la autoridad para que sta ejerza sus facultades
policiales preventivas. Ni tampoco cabe hablar de agresin actual, cuando la amenaza ya se
ha materializado en una ofensa al bien jurdico, porque all estaramos dentro del terreno de la
venganza, no de una eventual defensa. El fundamento de la legtima defensa es una
delegacin al particular de las facultades policiales de prevencin, no una delegacin de la
potestad sancionatoria.
d)
No ha de ser (suficientemente) provocada por el defensor. En trminos generales
las distintas formas legtima defensa (art. 10 nmero 4, circunstancia tercera, y nmeros 5 y 6)
giran en torno a la idea de que la persona que se defiende no haya provocado la agresin. Sin
embargo, no cualquier provocacin excluye la legtima defensa. Para que sta opere, se
requiere, segn el texto de la ley, que haya falta de provocacin "suficiente", es decir,
proporcionada a la entidad de la agresin.
e)
Debe ser obra de una persona. Para los efectos de la legtima defensa, nicamente el
ser humano puede agredir: slo l tiene capacidad para ejecutar acciones ilcitas. Contra
ataques de animales o frente a la fuerza de la naturaleza, no cabe invocar esta justificante,
aunque s podra configurarse una situacin de estado de necesidad.

2)

La reaccin defensiva

Es la actividad que desarrolla la persona afectada por la agresin y que, a su vez,


vulnera algn derecho del agresor.
Respecto de este elemento, la ley exige que haya "necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresin". La necesidad, como fluye del propio texto de la
ley, no es matemtica, sino racional. No se trata de que frente a un ataque a golpes, me
defienda tambin a golpes. De lo que se trata es que el empleo del medio utilizado aparezca
como razonable, atendida la situacin personal del agredido y su posicin frente al agresor (un
invlido puede utilizar un revlver para defenderse de una persona fuerte y sana que lo ataca
mediante golpes de puo).
Clases de legtima defensa
El artculo 10 del C. Penal distingue tres formas de legtima defensa:
a)
b)
c)

Legtima defensa propia (art. 10 N 4)


Legtima defensa de parientes (art. 10 N 5)
Legtima defensa de extraos (art. 10 N 6)

Son requisitos comunes a las tres formas de legtima defensa, la existencia de una
agresin ilegtima y la necesidad racional del medio empleado para defenderse.
Respecto de la provocacin, en la legtima defensa propia se exige una falta de
provocacin suficiente por parte de quien se defiende, en los trminos ya explicados. En la
legtima defensa de parientes y de extraos, si bien se admite algn grado de provocacin por
parte del agredido, se exige, como requisito anexo, que no haya tenido participacin en ella el
defensor.
En el caso de la legtima defensa de extraos, adems de los requisitos ya
mencionados, se exige que el defensor "no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegtimo".
Legtima defensa privilegiada
Se denomina as a la situacin prevista en el inciso segundo del artculo 10 N 6, que
tiene por objeto establecer un rgimen de presuncin respecto de los requisitos exigidos en las
tres formas de legtima defensa.
La situacin de privilegio favorece:
a)
A la persona que rechaza el escalamiento del agresor en una casa, departamento u
oficina habitados, o en sus dependencias. Se entiende por escalamiento (atendida la referencia
que el artculo 10 N 6 inciso segundo hace al artculo 440 N 1) el ingreso a un recinto por va
no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de paredes o techos, o fractura de puertas
o ventanas. Ntese que al restringir el beneficio a las personas que se defienden contra alguien
que "escala" para ingresar a un recinto, en definitiva, deja en una situacin de desmedro a
quien repele el ingreso por una va de acceso normal. Este ltimo tendr que probar la
concurrencia de todos los requisitos de la legtima defensa.
b)
A la persona que, durante la noche, rechaza el escalamiento del agresor en un local
comercial o industrial.
c)
A la persona que impide o trata de impedir la consumacin de los delitos de secuestro,
sustraccin de menores, violacin, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple y robo
con violencia o intimidacin en las personas.

El efecto comn de estas tres situaciones de privilegio, es que se presume legalmente


que concurren las circunstancias previstas en los nmeros 4, 5 y 6 del artculo 10, cualquiera
sea el dao que se ocasione al agresor. A pesar de que la norma alude, en general, a todas las
circunstancias previstas en esos nmeros, la primera de las cuales es la existencia de una
agresin ilegtima, la presuncin no puede entenderse referida a este ltimo aspecto. Toda
norma de presuncin implica la existencia de un supuesto de hecho, a partir del cual pueden
extraerse (o deducirse) determinadas consecuencias (artculo 47 C. Civil). Y en el caso de la
legtima defensa, tal supuesto de hecho no puede ser otro que la agresin. Porque si sta no es
objeto de prueba, no cabe deducir que haya habido defensa.
De no aceptarse este planteamiento la norma conlleva un rgimen de impunidad, que
permitira encubrir cualquier propsito delictivo. Y ello es particularmente grave si se
considera que al utilizar la clusula "cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor" y
al hacerla aplicable a las situaciones en que simplemente se trata de impedir el ingreso de un
individuo a un recinto, se subordina el valor de la vida y de la integridad fsica, a la defensa de
otros intereses menos valiosos como la propiedad o el derecho a la intimidad.
V.

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Obra en estado de necesidad justificante quien ataca un bien jurdico de un tercero, con
el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso perteneciente a s mismo o a otra persona.
Hablamos de estado de necesidad "justificante", porque la causal que ahora nos ocupa
no cubre todas las situaciones que, en estricto rigor, constituyen casos de estado de necesidad,
es decir, situaciones en las que se sacrifica un bien jurdico para salvar otro que se encuentra
en peligro. El resto de las situaciones, por no estar contempladas en la presente causal, son
antijurdicas. Sin embargo, algunas de ellas pueden quedar comprendidas en otra eximente,
denominada estado de necesidad exculpante, cuyo efecto concreto es excluir la culpabilidad.
Requisitos
a)
Existencia de una situacin de necesidad, es decir, un estado de peligro que pone en
riesgo un bien jurdico. Esta situacin puede obedecer a una causa natural, a la accin de un
tercero o a la actuacin del propio titular del bien jurdico afectado. Incluso la situacin de
peligro puede obedecer a una agresin ilegtima; caso en el cual habr estado de necesidad (y
no legtima defensa) si en vez de reaccionar en contra del agresor, el afectado se dirige en
contra de un bien jurdico perteneciente a un tercero. As, obra en estado de necesidad, la
persona que para defenderse de un asalto ingresa (y se refugia) en morada ajena.
Al igual que la agresin en el caso de la legtima defensa, la situacin de necesidad
debe ser real. Pero en este caso no se formula la exigencia de que provenga de un acto ilcito.
b)
Sacrificio de un bien jurdico. El bien jurdico sacrificado slo puede ser la
propiedad ajena (art. 10 N 7) o el derecho a la intimidad (referido al hogar, art. 145).
Tratndose de delitos que, junto con atentar contra los derechos indicados, lesionan tambin (o
ponen en peligro) otro de mayor significacin, no cabe admitir el estado de necesidad, porque
la justificante no puede ser entendida en trminos ms amplios que los empleados por las
disposiciones que la consagran.
El sacrificio de otros bienes que no sean la propiedad o la inviolabilidad del hogar, si
bien no da lugar a una causal de justificacin, s podra configurar una causal de
inculpabilidad, como tendremos ocasin de ver ms adelante.
c)

El bien jurdico que se sacrifica ha de ser menos valioso que el que se trata de
salvar
La valoracin que tiende a determinar cundo un bien jurdico es de menor valor que otro, es
de carcter jurdico, objetivo, y relativo. Las valoraciones ticas, religiosas o de cualquier otra
ndole no pueden ser tomadas en consideracin; slo han de tomarse en cuenta los criterios

valorativos que fluyen del propio ordenamiento jurdico. Tampoco debera considerarse la
posicin subjetiva del individuo (lo que ste siente respecto de los bienes que estn en juego),
puesto que en esta materia est comprometido no slo su inters, sino el de otras personas y el
de la sociedad en general. En cambio, s debe tomarse en consideracin la posicin objetiva
del sujeto, es decir, su situacin personal respecto de los bienes en conflicto (la vivienda de
una persona humilde puede ser considerada, objetivamente, ms valiosa que el lujoso
automvil de un magnate).
d)
Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para salvar el bien
ms valioso. A diferencia de la legtima defensa, y por expresa disposicin de la ley, el estado
de necesidad es subsidiario, es decir, slo puede operar como causal de justificacin en
ausencia (en subsidio) de otras formas de salvacin del bien jurdico que enfrenta la situacin
de peligro o necesidad.
VI.

EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO

Aunque aparece tratada (en el artculo 10 N 10) conjuntamente con el ejercicio


legtimo de autoridad, oficio o cargo, conviene examinar en forma separada ambas
situaciones.
Se trata aqu del ejercicio de un derecho, es decir, de una facultad que aparezca
conferida, de modo expreso o tcito, por el ordenamiento jurdico. Es el caso, por ejemplo, de
las normas que autorizan al acreedor para retener bienes del deudor, que aparece expresamente
conferida en el caso del arrendamiento. Sin embargo, el mismo derecho puede decirse que
est establecido tcitamente en el ordenamiento jurdico chileno, con un alcance ms general,
sobre todo si consideramos que el propio Cdigo Penal sanciona (en el artculo 494 N 20) al
que "con violencia" se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con
ella.
La exigencia de que el ejercicio del derecho sea "legtimo" implica, en primer trmino,
que la facultad ha de ejercerse dentro de los supuestos y con la finalidad a la cual apunta la
autorizacin. Implica, asimismo, que no han de sobrepasarse los lmites que la propia
autorizacin establece. En consecuencia, no basta que el derecho aparezca establecido en el
ordenamiento jurdico, es necesario que ste se ejerza en la oportunidad y en la forma debidas.
VII.

EJERCICIO LEGTIMO DE AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

Aunque muchos sostienen que esta causal de justificacin no es sino una


especificacin de la anterior, porque el ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, importa
ciertos derechos, la verdad es que en esta ltima situacin, ms que de facultades o derechos,
cabe hablar de deberes. Quien asume un cargo o una labor que implique autoridad, y quien se
compromete a desarrollar las tareas propias de un oficio, toma sobre s determinadas
obligaciones, y es en el contexto de stas que el individuo puede incurrir en una conducta
tpica que eventualmente puede resultar justificada.
Los derechos cuyo ejercicio legtimo dan lugar a la causal anteriormente examinada
tienen su fuente en el propio ordenamiento jurdico, y es este mismo el que fija las condiciones
bajo las cuales resulta legtimo su ejercicio. En el caso del ejercicio de una autoridad, oficio o
cargo y salvo que se trate de una funcin pblica regulada por la ley la fuente de la
actuacin y las condiciones para su legitimidad han de buscarse en los trminos de la relacin
contractual que le sirve de base y en la regulacin que, incluso, puede ser consuetudinaria
de la forma en que han de desarrollarse determinadas actividades profesionales o prestarse
algunos servicios.
Al igual que en el caso del ejercicio de un derecho, en este caso la legitimidad de la
actuacin de quien desempea un cargo u oficio, o est investido de autoridad, tambin
depende de la oportunidad, de la forma y del sentido con que se ejecuta la accin.

VIII. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER


Contemplada tambin en el artculo 10 N 10, esta causal de justificacin supone la
existencia de un deber de actuar establecido en el ordenamiento jurdico y que vincula al
individuo en cuyo favor ha de operar la justificante.
Tal como sucede en las dos causales anteriormente explicadas, aqu tambin la
legitimidad de la actuacin depende de que se respeten todas las condiciones previstas, tanto
en lo relativo a la oportunidad, como en lo que dice relacin con los medios utilizados y al fin
perseguido por el sujeto al actuar.
No debemos confundir el cumplimiento de un deber especialmente impuesto por el
ordenamiento jurdico (situacin que configura esta causal de justificacin), con los casos de
obediencia debida, en que la actuacin no tiene como fuente directa una norma legal, sino la
orden que ha impartido un superior jerrquico. La obediencia debida, no transforma en lcito
el acto ejecutado (ste sigue siendo antijurdico), pero la persona que se encuentra en una
situacin de inferioridad jerrquica, puede verse beneficiada por una causal de inculpabilidad,
en razn de la falta de libertad para dirigir su actuacin.
Tomando en consideracin que toda causal de justificacin consta de un componente
subjetivo, tanto en el caso del ejercicio de un derecho, como del ejercicio de una autoridad,
oficio o cargo, y del cumplimiento de un deber, ser necesario que el sujeto acte con la
conciencia y la voluntad de orientar su actuacin conforme a la autorizacin de que est
investido para ejecutar un acto tpico.
CUARTO ELEMENTO
TEORIA DE LA CULPABILIDAD
I.

SOBRE EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

1.

Concepciones sobre la culpabilidad

Histricamente la culpabilidad, como elemento del delito, ha sido entendida en dos


formas diversas: en un sentido psicolgico y en un sentido normativo.
La concepcin psicolgica de la culpabilidad (que slo tiene importancia histrica,
porque hoy ningn autor adhiere a ella) consideraba la culpabilidad como un vnculo de orden
subjetivo entre el autor y el acto ejecutado. Era, en otras palabras, la posicin anmica con que
acta el autor del delito. Y como esa actitud anmica puede asumir la forma de dolo o de
culpa, se deca que el dolo y la culpa eran "especies" de culpabilidad, porque son las dos
formas que puede asumir el vnculo psicolgico en que se haca consistir la culpabilidad.
La concepcin normativa de la culpabilidad, en cambio, la considera no como un
vnculo, sino como juicio de valor referido a las circunstancias personales o subjetivas en que
actu el individuo. Este juicio toma como base ciertos parmetros que pueden variar de un
sistema doctrinal a otro.
De acuerdo con un sistema comnmente denominado causalista, el juicio de
culpabilidad se funda en tres antecedentes: la imputabilidad (aptitud general para captar la
ilicitud de los actos), la presencia de dolo (o de culpa, en su caso) y la exigibilidad de una
conducta diversa.
De acuerdo con un sistema comnmente llamado finalista, el juicio de culpabilidad
depende tambin de tres antecedentes: la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud
de los actos), el conocimiento concreto acerca de la ilicitud del acto ejecutado y la
exigibilidad.

Sea en su versin causalista, sea en su versin finalista, la culpabilidad es entendida


hoy como un juicio de valor y no como un mero vnculo psicolgico
2.

Naturaleza del juicio de culpabilidad

La doctrina mayoritariamente concibe el juicio de culpabilidad como un juicio de


reproche que puede formularse en contra del autor de la conducta tpica y antijurdica, por no
haberla evitado pudiendo haberlo hecho. La culpabilidad es vista, entonces, como un
reproche, un juicio desvalorativo de la voluntad del delincuente, quien pudiendo optar por una
accin conforme a derecho eligi la conducta reida con l. De ah que muchos empleen la
expresin reprochabilidad como sinnimo de culpabilidad.
Esta postura se sustenta, evidentemente, en el libre albedro del ejecutor de la conducta
tpica, pues si su voluntad no fuera libre, es decir, si l no fuera capaz de autodeterminarse, no
tendra sentido reprocharle lo que no podra haber evitado (o ms exactamente, lo que ni
siquiera podra haber querido evitar). Conforme a este enfoque, la base de sustento de la
culpabilidad es la libertad del hombre.
De entre las mltiples crticas que se han dirigido en contra de este planteamiento,
cabe sealar dos que atacan el presupuesto libertad. Ambas se formulan en la ptica de que
los conceptos bsicos del derecho penal han de ser, por una parte, demostrables
cientficamente y, por otra, comprobables en cada caso concreto. Pues bien, precisamente lo
que se objeta al presupuesto de la libertad, es su indemostrabilidad cientfica y su inutilidad
prctica, derivada esta ltima de que es imposible reconstruir a posteriori el conjunto de las
condiciones bajo las cuales se ejecut un acto en el pasado.
Como una forma de superar las crticas que se formulan en torno a la libertad como
presupuesto de la culpabilidad, otro sector de la doctrina concibe el juicio de culpabilidad
como un juicio acerca de la motivabilidad del sujeto. De acuerdo con esta concepcin, el
contenido (y el sentido) de la culpabilidad es derivado de la funcin preventivo-general de la
pena. Se parte de la base de que si delito y pena son trminos enlazados en conexin de
presupuesto y consecuencia, el contenido del primero debe guardar correspondencia con las
funciones asignadas a la pena. Y entendida sta en la ptica de la prevencin general, ha de
atribuirse al delito y en particular, a la culpabilidad un sentido acorde con la funcin
motivadora de la pena, sobre cuya base sta despliega sus efectos preventivos. La
culpabilidad no es, entonces, un juicio de reproche por haber elegido el sujeto un camino
ilcito, en vez de escoger un camino lcito; sino un juicio acerca de si el sujeto estaba en
condiciones de motivarse para actuar en el sentido que imponen las normas.
Una y otra postura acerca de la culpabilidad se erigen como un juicio negativo contra
el individuo. Segn la tesis de la reprochabilidad la base de la imputacin es la no opcin del
individuo por la conducta adecuada a derecho, mientras que segn la tesis preventivista, la
clave es que el sujeto no se ha motivado por la norma. En ambos juicios se evidencia un
defecto del sujeto. Sin embargo, en el primer caso, este defecto le es imputable a l (es decir,
le es reprochable) porque se le ve como un ser libre; en circunstancias que, conforme al
segundo enfoque, este defecto no le puede ser imputado, porque el individuo no puede ser
responsable de su falta de socializacin (que es la causa mediata de su inmotivacin por las
normas). Por eso se dice que en el primer caso la responsabilidad penal es personal; y en el
segundo, social.
3.

Estructura del concepto de culpabilidad

En nuestro curso, desde luego, adoptamos una concepcin normativa de la


culpabilidad, puesto que no la consideramos como vnculo psicolgico entre el sujeto y el acto
ejecutado, sino como un juicio que recae sobre las circunstancias de su actuacin. En cuanto a
la naturaleza de ese juicio, seguimos aqu la posicin que lo trata como un juicio de reproche.

Este juicio de reproche se funda en tres elementos: a) la imputabilidad del sujeto; b) la


posicin anmica con que acta el sujeto (dolo, culpa) y la exigibilidad de una conducta
distinta a la ejecutada. Para que exista culpabilidad es necesario, en consecuencia, que el
sujeto sea imputable, que acte dolosamente (o culposamente, en su caso) y que le sea exigible
un comportamiento distinto. Si falta alguno de esos presupuestos, estaremos frente a una
situacin (es decir, frente a una eximente) de inculpabilidad o de exculpacin (ambos trminos
se utilizan como sinnimo).
Siguiendo el orden secuencial en que ha de examinarse la concurrencia de los
elementos del delito, en lo que respecta a la culpabilidad tal examen comienza con la
imputabilidad, prosigue con la existencia de dolo (o de culpa) y termina con la exigibilidad.
II.

LA IMPUTABILIDAD

1.

Concepto

La imputabilidad puede definirse como la aptitud de la persona para captar, en general,


la significacin jurdica de sus actos y para determinar su comportamiento, conforme a ese
conocimiento.
Al hablar de imputabilidad, en consecuencia, nos estamos refiriendo especficamente a
la captacin del sentido jurdico de los actos. No se trata de que el sujeto est capacitado para
darse cuenta de la moralidad de las acciones que ejecuta, o para comprender las connotaciones
que ellas puedan tener en otros mbitos (por ejemplo, econmico o social). La imputabilidad
est referida exclusivamente al sentido de aprobacin o reprobacin que los actos tienen para
el derecho.
De modo que la imputabilidad presupone en el individuo un cierto grado de madurez,
que le permita, en primer trmino, distinguir el sentido jurdico de los actos, frente a otros
sentidos que estos mismos poseen; y captar, enseguida, lo que est jurdicamente permitido y
prohibido.
Presupone, asimismo, un cierto grado de normalidad (o de lucidez) mental. La aptitud
para captar la licitud de los actos puede verse alterada por la concurrencia de factores
patolgicos o de factores exgenos que afectan la lucidez necesaria para discernir entre lo
lcito y lo ilcito
2.
Fundamento dogmtico
El Cdigo Penal no utiliza el vocablo imputabilidad, ni establece en parte alguna que
para ser penalmente responsable el sujeto ha de tener aptitud para captar el sentido jurdico de
sus actos. Sin embargo, toda la doctrina concuerda en que este requerimiento est implcito en
la preceptiva de dicho Cdigo, bsicamente a partir de que el artculo 10 contempla tres
eximentes (la minora de edad, la locura o demencia y el trastorno mental transitorio), que
tienen en comn la idea de que, al ejecutar la conducta tpica, el individuo no posee aptitud
para captar la sentido jurdico de sus actos. Y si el Cdigo Penal estima que en tales
situaciones no surge responsabilidad penal, puede perfectamente afirmarse que para el
surgimiento de dicha consecuencia jurdica es necesario que el individuo posea dicha aptitud.
El Cdigo Penal, en realidad, parte de la base de que todo ser humano, por el hecho de
ser tal (es decir, un individuo dotado de raciocinio y libertad), est capacitado para conocer el
sentido jurdico de sus actos y para determinarse conforme a ese conocimiento; en otras
palabras, presupone su imputabilidad. De ah que slo haya estimado necesario regular las
situaciones de excepcin, en que aquella aptitud puede encontrarse ausente o disminuida.
Tal como sucede con la antijuridicidad, cuyo estudio se reduce al examen de las
causales de justificacin, el estudio de la imputabilidad queda tambin reducido a las causales
de inimputabilidad (minora de edad, locura o demencia y trastorno mental transitorio).

3.

Minora de edad

El artculo 10 N 2 del C. Penal dispone que estar exento de responsabilidad criminal


el menor de diecisis aos. Y el N 3 del mismo artculo dispone que tambin estar exento
de responsabilidad el mayor de diecisis, pero menor de dieciocho aos que hubiere actuado
"sin discernimiento".
En consecuencia, en el ordenamiento jurdico chileno, son inimputables todas las
personas que no han cumplido los diecisis aos y tambin podran serlo aquellas que se
encuentran dentro del rango que va de los diecisis a los dieciocho aos. Mientras en el
primer caso la inimputabilidad se presume de derecho (no existe la posibilidad de probar que
un menor de diecisis aos tena aptitud para captar el sentido jurdico de sus actos); en el
segundo caso, en cambio, la imputabilidad depende de la "declaracin de discernimiento" que
haga el tribunal de menores correspondiente. Por discernimiento ha de entenderse, conforme
a su sentido natural y obvio, la aptitud para distinguir entre lo lcito y lo ilcito.
Si bien podra afirmarse que los mrgenes de edad que utiliza nuestro Cdigo
obedecen a una decisin arbitraria (y de hecho hay legislaciones que utilizan otros lmites de
edad), en trminos generales la doctrina chilena se muestra conforme con tales mrgenes por
estimar que ellos se ajustan o aproximan a la realidad.
4.

Locura o demencia

El artculo 10 N 1 dispone que est exento de responsabilidad criminal "el loco o


demente a no ser que haya obrado en un intervalo lcido".
Las expresiones que utiliza nuestro Cdigo al consagrar esta causal de inimputabilidad
no son coincidentes con la nomenclatura que actualmente emplea la ciencia mdica para
referirse a los trastornos patolgicos de la mente. Sin embargo, la doctrina suele destacar que
esta falta de correspondencia en modo alguno importa una desventaja; todo lo contrario, se
trata de una frmula amplia, que permite soluciones acordes con el sentido de lo que la norma
pretende disponer. El sistema sera, en verdad, mucho menos flexible si el legislador, en vez
de utilizar una frmula como la descrita, hubiera enumerado afecciones concretas. Porque la
imputabilidad o inimputabilidad de un sujeto no depende tanto del hecho de padecer una
anomala squica, sino de la intensidad de esta ltima. Porque prcticamente todas esas
anomalas presentan fases en las cuales la persona queda privada de razn y otras, en las
cuales el sujeto no pierde la aptitud para discernir entre lo lcito y lo ilcito.
Una interpretacin sistemtica de los conceptos de locura o demencia permite concluir
que ellos aluden a una alteracin de las facultades mentales lo suficientemente intensa como
para privar a quien la sufre de su capacidad de razonamiento acerca la licitud de sus
actuaciones. A esta conclusin se llega si se tiene presente que el mismo artculo 10 N 1 hace
referencia a los conceptos de "lucidez" y de "privacin total de razn".
El trmino demencia incluye todas aquellas situaciones en las que el individuo sufre
una paralizacin del desarrollo intelectual a consecuencia de una malformacin patolgica, y
que suelen englobarse bajo la denominacin de oligofrenias. El trmino locura, por su parte,
alude a todas aquellas enfermedades mentales que provoquen en el individuo una privacin de
sus facultades intelectivas o volitivas. Pertenecen a esta ltima categora la esquizofrenia, la
paranoia y la locura maniaco-depresiva. Tanto en uno como en otro caso, queda entregado a
los especialistas determinar si su intensidad es de tal magnitud que deje a la persona
incapacitada para captar la ilicitud de sus actos (no basta, pues, con la simple certificacin de
que el sujeto padece una de tales patologas). En sus etapas menos avanzadas, todas las
afecciones recin indicadas no operan como causales de exencin de responsabilidad penal,
pero s pueden operar como causales de atenuacin la misma (caben dentro del gnero de las
circunstancias atenuantes).

Respecto de las psicopatas (alteraciones de la personalidad) y de las neurosis


(situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo que lo rodea) se estima y
sta es la posicin que sigue la jurisprudencia que no afectan la imputabilidad del sujeto; sin
perjuicio de que puedan dar lugar a una situacin de inimputabilidad disminuida y como tal,
configurar una circunstancia atenuante. Se considera, sin embargo, que en situaciones
excepcionales estas afecciones pueden desembocar en casos de trastorno mental transitorio, y
dar lugar a esta ltima eximente y no a la de locura o demencia, por faltar en ellas la
permanencia del estado de perturbacin mental que caracteriza a las situaciones incluidas en
esta ltima figura.
El Cdigo Penal dispone que la eximente de locura o demencia no opera
cuando el sujeto ha actuado en un intervalo lcido. En trminos generales, la doctrina se
muestra contraria a la inclusin de esta clusula, a raz de que las investigaciones psiquitricas
demuestran que la anomala no deja de estar presente por mucho que el paciente no d,
temporalmente, muestras evidentes de sus sntomas.
5.

Trastorno mental transitorio

El mismo artculo 10 N 1 declara exento de responsabilidad penal a quien "por


cualquier causa independiente de su voluntad, se halla totalmente privado de razn".
Acta privado temporalmente de razn quien, al momento de ejecutar la conducta
tpica y antijurdica, no se encontraba en situacin de discernir entre lo lcito y lo ilcito a
consecuencia de estmulos exgenos.
A diferencia de lo que sucede en el caso de la locura o demencia, el trastorno mental
transitorio no implica un proceso de alteracin permanente de las facultades mentales, sino
que se produce en forma transitoria.
El trastorno mental transitorio opera como eximente slo si la situacin no ha sido
provocada por el propio sujeto que la sufre. Sobre la base de esta exigencia, la doctrina
considera que son punibles las llamadas actioliberae in causa, es decir, aquellos actos que el
individuo ejecuta procurndose voluntariamente un estado de trastorno mental, con el objeto
de cometer un delito o sabiendo que en tales circunstancias puede cometerlo (la situacin de
privacin de razn pasa a ser, en el fondo, un medio de ejecucin del delito). En estas
situaciones, la doctrina postula que el juicio de imputabilidad ha de adelantarse al momento en
que el individuo pone consciente y voluntariamente en marcha el estmulo que provoca su
privacin de razn.
La exigencia de que la privacin de razn sea total debe interpretarse, tal como ocurre
en el caso de la locura o demencia, en el sentido que ha de revestir una magnitud tal que deje
al individuo en la imposibilidad de discernir entre lo lcito y lo ilcito.
Algunos autores plantean que el trastorno mental transitorio nicamente opera respecto
de aquellas personas que poseen una constitucin patolgica que las deja en un estado de
vulnerabilidad frente a la accin del estmulo externo. Y para aseverar lo anterior, se fundan
en que muchas personas frente a los mismos estmulos no reaccionan con una prdida de sus
facultades mentales.
Una de las situaciones ms conflictivas respecto de la aplicacin de la eximente de
trastorno mental transitorio es la que ofrecen los estados de embriaguez, debidos a la ingestin
de alcohol o de sustancias estupefacientes. Tomando en consideracin que al establecer la
clusula de no voluntariedad del estmulo, la Comisin Redactora del Cdigo Penal tuvo en
mente que no se aplicara la eximente al que acta en estado de ebriedad, la jurisprudencia y
parte de la doctrina suelen estimar, sin efectuar distingo alguno, que el sujeto ha de ser tratado
como imputable, porque la ingestin del alcohol no es una "causa independiente de su
voluntad".

La situacin penal de quien ejecuta un acto tpico y antijurdico en estado de


embriaguez, sin embargo, merece las siguientes distinciones:
a) Si el sujeto es un verdadero toxicmano ha de ser tratado como un enfermo mental y
sobre esta base es perfectamente posible que su situacin sea equiparable a la del loco
o demente y que sea sta, precisamente, la eximente que se configure (por ejemplo,
casos de delirium tremens).
b) Si la ingestin de la sustancia que produce embriaguez es intencional y con ello el
sujeto slo persigue procurarse una situacin de impunidad, estaremos en presencia de
una "actioliberae in causa". Se adelanta el juicio de imputabilidad y se trata como
cualquier delito doloso.
c) Si la embriaguez es fortuita, se da, precisamente, el supuesto de ser el estmulo ajeno a
la voluntad del sujeto y se configura, por tanto, la eximente de privacin temporal de
razn.
d) Si la embriaguez es culposa (en el sentido de que el sujeto estaba en condiciones de
prever que en ese estado poda delinquir), el sujeto tambin fue libre al momento de
adoptar la resolucin de embriagarse, pero respecto del resultado delictivo slo habra
imprudencia y deber castigrsele a ttulo de culpa.
III.

EL DOLO (CULPABILIDAD EN SENTIDO ESTRICTO)

1.

Concepto y estructura

El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar el comportamiento delictivo, con


pleno conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el tipo penal y de la
antijuridicidad de la conducta ejecutada.
El dolo consta, entonces, de dos aspectos: uno volitivo, representado por la voluntad de
ejecutar el hecho y otro cognitivo, representado por el conocimiento del tipo y por el
conocimiento de la ilicitud de la conducta.
2.

El aspecto cognitivo del dolo

Conocimiento del tipo

Implica el conocimiento, referido al plano fctico de la actuacin (no al plano


normativo), de todos los elementos objetivos que integran el tipo. Si pensamos, por ejemplo,
en el hurto (art. 432), desde un punto de vista cognitivo, el sujeto ha de saber que se apropia de
una cosa; y ha de saber, adems, que sta es mueble y ajena, y que acta sin la voluntad de su
dueo. No se trata de que el individuo conozca que el tipo de hurto contiene todos esos
requerimientos, sino de que sepa que ellos se dan, efectivamente, en su actuacin.
El conocimiento que exige el dolo es actual, no meramente potencial. Esto quiere
decir que dicho conocimiento debe estar presente al momento en que el sujeto ejecuta la
conducta. No basta que el individuo hubiera debido o podido saber aquello que el tipo exige:
es necesario que efectivamente lo haya sabido.
El requisito de la actualidad en modo alguno implica una total exactitud en orden al
conocimiento que se tiene respecto de cada elemento del tipo. As, por ejemplo, si el tipo de
hurto exige que la cosa sustrada sea ajena, basta que el sujeto sepa que la cosa que toma no le
pertenece, sin que sea necesario que sepa, con toda precisin, quin es el verdadero dueo del
objeto sustrado.

Respecto de los elementos normativos, en modo alguno se exige un conocimiento


equiparable al que pueda tener un especialista. Basta, como suele decirse, "una valoracin
paralela en la esfera del lego", es decir, la captacin que respecto del elemento de que se trate
pueda llegar a hacer un individuo comn y corriente.
El conocimiento de los elementos objetivos del tipo supone una "previsin" o
representacin previa del mismo en la mente del sujeto que ejecuta la conducta. Pero ello no
significa que, al actuar, el sujeto necesariamente haya debido tener en su pensamiento cada
uno de los elementos que integran el tipo. Basta que haya tenido incorporado en su mente cada
uno de esos elementos, aunque sea de modo inconsciente.
b)

Conocimiento de la ilicitud

Las personas que han ejecutado una conducta tpica y antijurdica, aun cuando estn en
general capacitadas para discernir entre lo lcito y lo ilcito (es decir, aun cuando sean
imputables) pueden actuar con desconocimiento acerca de la ilicitud del acto concreto
ejecutado. El conocimiento de la ilicitud consiste, precisamente, en la conciencia que el
individuo ha de tener acerca de que es ilcito el acto ejecutado.
Este requisito, como es obvio, ha de ser apreciado tomando en consideracin el
conocimiento que una persona corriente posee acerca de la significacin jurdica de sus actos,
sin que sea menester un grado de precisin como el que sera exigible a un jurista. No se trata,
pues, de que la persona conozca con precisin la fuente en virtud de la cual es ilcita su
actuacin, sino que basta con que sepa, en trminos, generales que se trata de un acto que est
reprobado por el ordenamiento jurdico.
3.

El aspecto volitivo del dolo

Consiste en la voluntad de realizar el comportamiento tpico. Comprende la decisin


de obtener el objetivo que uno se propone con la actuacin y se hace extensivo, tambin, a la
voluntad de realizar todo el plan predeterminado, lo que incluye los medios de ejecucin, los
aspectos circunstanciales, los efectos concomitantes, los cursos causales, etc.
El aspecto volitivo del dolo se circunscribe a lo que el sujeto quiere ejecutar, sin
considerar cules son sus deseos. El querer se expresa en la direccin de la actividad corporal
y causal hacia un determinado objetivo. El deseo, en cambio, se relaciona con la impresin
que tal cosa nos produce. De ah, por ejemplo, que una muerte pueda ser querida, en cuanto
dirigimos nuestro accionar en pro de ese resultado; pero, al mismo tiempo, no deseada, en
cuanto preferiramos que ella no se produjese.
El querer tampoco es equiparable con la motivacin. Esta, como ya sabemos, es lo
que nos impulsa a actuar; y, en tal sentido, puede existir desde antes que adoptemos la
resolucin de delinquir.
La existencia de voluntad en modo alguno ha de examinarse en relacin con las
posibilidades de concrecin de aquello que se pretende obtener. Hay voluntad (y por tanto
dolo), aunque desde un punto de vista material o fsico no exista la menor posibilidad de que
se produzca aquello que queremos, es decir, que constituye la finalidad de nuestra actuacin.
4.

Clases de dolo

Atendiendo a la mayor o menor intensidad del aspecto volitivo o cognitivo del dolo, se
acostumbra a distinguir tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual. Como el segundo de
los nombrados, se equipara por completo al primero, en realidad solo cabe hablar de dos
formas de dolo: directo y eventual. As lo haremos, en lo sucesivo, a lo largo de este curso.

a)

Dolo directo

Hay dolo directo cuando el resultado o la accin (segn se trate de un delito "de
resultado" o "de mera actividad") constituyen el objetivo que persigue obtener el individuo.
En este caso, el sujeto se representa el hecho tpico y dirige sus actos hacia su plena
realizacin.
b)

Dolo indirecto

Hay dolo indirecto (tambin llamado "de segundo grado" o "de consecuencias
necesarias") cuando el sujeto se representa el hecho tpico y lo acepta, no como el objetivo
preciso de su actuacin, sino como una consecuencia que necesariamente ha de sobrevenir. El
sujeto, en realidad, acta en procura de otro objetivo, respecto del cual hay dolo directo (por
ejemplo, la muerte de una autoridad a travs del empleo de un artefacto explosivo puesto en su
automvil); pero se acepta, con dolo indirecto, otro resultado (la muerte del chofer que
conduce el vehculo), como algo que necesariamente ocurrir.
c)

Dolo eventual

Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa el hecho tpico y lo acepta como algo
que probablemente ocurrir. En el mismo caso anterior, el sujeto se representa la posibilidad
de que otra persona acompae a la autoridad en el automvil que esta utiliza para viajar; y la
acepta, no como algo que necesariamente ha de ocurrir, sino como algo que eventualmente y
con un cierto margen de probabilidad podra darse.
El dolo indirecto se equipara al dolo directo, porque en ambos el sujeto acta con la
certeza de que el hecho tpico necesariamente ocurrir. De ah que no haya, desde el punto de
vista del desvalor de la accin, ninguna diferencia cualitativa entre una y otra situacin.
Todas las formas de dolo tienen en comn la representacin previa del resultado y su
aceptacin (ya como el objetivo perseguido, ya como una consecuencia necesaria, ya como
una consecuencia probable). Esto ltimo es, precisamente, lo que distingue el dolo de la
culpa, porque lo caracterstico de una actuacin culposa, en caso de haber representacin del
resultado, es el rechazo del mismo.
Y es tambin el hecho de haber en el dolo eventual una aceptacin del resultado lo que
permite afirmar que ste es una especie de dolo (y no una categora distinta). En aquella
forma de dolo, en la medida en que se admite la produccin del resultado, hay tambin
voluntad respecto de ste. Aunque se reconoce que una actuacin con dolo eventual importa
un menor desvalor que una actuacin con dolo directo.
5.

El dolo en el Cdigo Penal

El Cdigo Penal no define el dolo; ni formula, en trminos expresos, la distincin


entre dolo directo y eventual.
No obstante lo anterior, toda la doctrina entiende que el dolo, en tanto que elemento
insoslayable de todo hecho delictivo, tiene consagracin legal en la propia definicin de delito
que ofrece el artculo 1 del Cdigo Penal. Este ltimo expresa que las acciones delictivas han
de ser voluntarias y con ello, indudablemente, alude al dolo.
Aunque podra sostenerse que tal expresin alude nicamente al aspecto volitivo del
dolo, nadie pone en duda que el aspecto cognitivo o intelectual tambin cuenta con pleno
reconocimiento en el Cdigo Penal. Primero, porque slo se puede querer lo conocido, de
modo que la exigencia de voluntariedad del artculo primero ha de hacerse extensiva tambin
al conocimiento con que ha de actuar el sujeto. Y, segundo, porque el artculo 64 del mismo
Cdigo Penal exige conocimiento respecto de los elementos que integran las circunstancias
agravantes, de lo cual cabe deducir que si se formula tal exigencia respecto de los elementos

que slo agravan la responsabilidad penal, con mayor razn habr de requerirse conocimiento
respecto de los elementos que fundamentan dicha responsabilidad.
Respecto de la distincin entre dolo directo y eventual, si bien el Cdigo Penal no
utiliza esas expresiones, es indudable que dicho texto acoge una graduacin del dolo, basada
en su intensidad. Numerosos tipos, en efecto, utilizan expresiones de ndole subjetiva que se
traducen en la exigencia de una forma ms intensa de dolo, que corresponde a lo que aqu
hemos definido como dolo directo. Es el caso de expresiones como "maliciosamente" (art.
342) o "a sabiendas" (art. 212). Y si, en esos casos, el Cdigo exige una forma ms intensa de
dolo, es de toda lgica concluir que en aquellos casos en los cuales no se contempla una
exigencia especial en tal sentido, el delito respectivo puede cometerse tambin con una forma
menos intensa de dolo.
Por otra parte, si respecto de determinados delitos (el homicidio, por ejemplo) se
castiga incluso su ejecucin culposa, cuyo desvalor es menos intenso que una actuacin con
dolo eventual, mal podramos suponer que este ltimo carece de relevancia penal, porque en
tal caso quedara un vaco de impunidad: se castigara el homicidio cometido con dolo directo
y el homicidio cometido con culpa, y no as el homicidio cometido con dolo eventual.
Puede decirse, en consecuencia, que la nocin de dolo eventual, y su contraposicin
con el dolo directo, tienen pleno respaldo en el ordenamiento jurdico chileno.
6.

La presuncin de voluntariedad

El artculo 1 inciso segundo del Cdigo Penal dispone: "Las acciones u omisiones
penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario". Frente a
esta disposicin la doctrina ha elaborado varias interpretaciones:
a)
Para algunos, voluntaria es sinnimo de vnculo psicolgico entre el acto ejecutado y
el individuo que lo realiza. Y como tal vnculo puede asumir la forma de dolo o de culpa,
decir que las acciones se reputan voluntarias equivale a decir que se presumen cometidas con
dolo o con culpa. Esta posicin fue mayoritaria en la doctrina espaola con anterioridad a la
entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995, porque en ese pas el Cdigo precedente no
contena una definicin del delito culposo como la que contiene el artculo 2 del Cdigo
chileno, y por esto poda entenderse que la definicin de delito contenida en el artculo 1
(idntica a la nuestra) comprenda tanto el delito doloso como el culposo. En Chile, en cambio,
esta posicin carece de sustento, porque si se considera lo dispuesto en el artculo 2, es
indudable que el artculo 1 se refiere exclusivamente al delito doloso.
b)
Una segunda posicin se basa en la distincin entre accin y resultado, y afirma que la
presuncin de voluntariedad se refiere slo a la primera y no as al segundo. En otras palabras,
se presumira que la accin ha sido voluntaria, pero tal presuncin no se hara extensiva al
resultado (se presumira, por ejemplo, que el disparo fue voluntario, pero no que la muerte
tambin lo fuera). Esta distincin, sin embargo, no es compatible con la estructura del
comportamiento humano. Ya sabemos, que toda accin lleva implcito el elemento finalidad
(o voluntad final), de modo que presumir que una accin es voluntaria, en el fondo significara
presumir que una accin es accin, lo cual, por cierto, carece de toda racionalidad.
c)
La opinin mayoritaria en la doctrina chilena, siempre ha considerado que la
presuncin de voluntariedad importa una presuncin de dolo. Esta posicin se funda en un
examen comparativo de los artculos 1 y 2. Como este ltimo se refiere de modo expreso al
delito culposo, se entiende que el artculo 1 alude al delito doloso. Y como la expresin
utilizada en el inciso primero para definir el delito, es precisamente el adjetivo "voluntaria", la
presuncin de voluntariedad no podra ser, sino una presuncin de dolo.
d)
Otro sector de la doctrina entiende que respecto de la posicin reseada en el punto c)
cabe la misma objecin planteada en relacin con la postura reseada en el punto b). Porque
si la voluntad final coincide con el dolo, presumir que las acciones son dolosas, importa

tambin la contradiccin de presumir que las acciones son acciones. De ah que se sostenga,
que la presuncin aludida slo puede estar relacionada con otro componente subjetivo,
independiente del dolo, cual es la conciencia de la ilicitud. Decir que las acciones penadas por
la ley se reputan voluntarias, equivaldra a afirmar que ellas se presumen realizadas con
conciencia de que se ejecuta algo ilcito.
Tanto frente a la posicin reseada en el punto c) como a la referida en el punto d),
cabe destacar que ellas contradicen el principio de presuncin de inocencia, consagrado, como
ya hemos visto, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Puesto que ambos instrumentos tienen plena vigencia
en el ordenamiento jurdico chileno, no puede decirse que lo presumido sea el dolo o la
conciencia de la ilicitud, porque ello equivaldra a presumir la responsabilidad penal, que es,
precisamente, lo opuesto a la condicin de inocente conforme a la que ha de ser tratado
cualquier individuo mientras no se pronuncie una sentencia condenatoria que lo declare
penalmente responsable.
e)
En estas circunstancias, y puesto que la identificacin entre los conceptos de dolo y
voluntariedad es manifiestamente clara en el artculo primero, cabe afirmar que el objeto de la
presuncin de voluntariedad no es presumir el dolo respecto de cada accin ejecutada por un
individuo concreto, sino proclamar de modo general, y para el campo estrictamente normativo,
que todas las acciones tipificadas en el ordenamiento penal chileno se reputan dolosas, en el
sentido de que slo son susceptibles de ser sancionadas cuando se ejecutan con dolo. En otras
palabras, que las conductas penadas por la ley slo admiten ejecucin dolosa, salvo que ella
misma autorice, como ocurre en casos excepcionales, el castigo de su forma culposa. De
modo que si un tipo nada dice respecto de la posicin anmica con que ha de actuar el hechor,
hemos de entender que lo sancionado es la ejecucin dolosa de la conducta.
No cabe duda de que la intencin original del Cdigo fue la de establecer una
presuncin de dolo aplicable a cada actuacin concreta, puesto que para decir que, a nivel
normativo, la regla general es el castigo de la conductas dolosas contempl la disposicin del
artculo 10 N 13. Sin embargo, frente a la imposibilidad de atribuirle actualmente su sentido
original (pues vulnerara la norma de presuncin de inocencia), slo cabe entender la
presuncin de voluntariedad en el mismo sentido que fluye del artculo 10 N 13. El hecho de
que resulta superflua la existencia de dos normas con idntico contenido obedece,
simplemente, a que el Cdigo no ha sido objeto de modificacin en esta parte, como debi
haberse hecho, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma que proclama la
presuncin de inocencia. De ah, que no pueda invocarse la existencia del artculo 10 N 13,
como argumento para intentar atribuir a la presuncin de voluntariedad un sentido distinto al
que fluye del artculo mencionado.
7.

Dolo penal y dolo civil

El artculo 44 del C. Civil define el dolo como la intencin positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro. El concepto que fluye de esta definicin, desde luego, no es
concordante con lo que entendemos por dolo en el campo del derecho penal. Tal afirmacin
se funda en las siguientes razones:
a)
La definicin del C. Civil se refiere exclusivamente a la persona y a la propiedad, en
circunstancias que el derecho penal tiende a la proteccin de otros bienes jurdicos, los cuales
incluso pueden ser colectivos, en el sentido de que su titular es la sociedad.
b)
La definicin civil slo sirve para explicar el concepto de dolo directo, puesto que
exige una "intencin positiva". No logra explicar, en cambio, el concepto de dolo eventual.
c)
El concepto civil de dolo exige que se haya producido un dao (injuria). En materia
penal, en cambio, hay dolo aunque el delito no cause dao alguno, como ocurre en las figuras
de peligro y en las etapas anteriores a la consumacin (por ejemplo: tentativa).

d)
La definicin del C. Civil slo exige una intencin genrica de causar dao. En el
campo penal, en cambio, el dolo supone que el sujeto haya previsto y querido el hecho tpico,
no una consecuencia daosa cualquiera.
e)
La definicin del C. Civil, finalmente, exige que la injuria o dao recaiga sobre la
persona o propiedad "de otro"; en circunstancias que en el campo penal hay delitos dolosos
que afectan bienes jurdicos propios.
8.

Ausencia del elemento cognitivo del dolo

Puesto que el dolo supone conocimiento respecto de los elementos objetivos que
integran el tipo y conocimiento respecto de la ilicitud de la conducta ejecutada, aquel elemento
estar ausente cada vez que falte uno u otro conocimiento.
Si falta el conocimiento acerca de alguno de los componentes objetivos del tipo,
estaremos en presencia de lo que la doctrina denomina "error de tipo". Si falta el
conocimiento acerca de la ilicitud de la conducta ejecutada, estaremos en presencia de lo que
la doctrina llama "error de prohibicin".
Como el error de tipo y el error de prohibicin excluyen el dolo, y como ste es
indispensable para que haya culpabilidad, resulta que ambas formas de error son
circunstancias eximentes y, ms especficamente, causales de inculpabilidad, es decir,
eximentes que excluyen la configuracin del delito por faltar el elemento culpabilidad.
9.

El error de tipo

Un caso especial de ausencia de dolo es la eximente denominada error de tipo. Se


entiende por error de tipo la ignorancia o equivocacin en que incurre el autor de la conducta
respecto de alguno de los elementos objetivos del tipo. No se trata de que el sujeto ignore que
el tipo contiene determinada exigencia, sino de que en un caso concreto l ignora o tiene una
apreciacin equvoca acerca de lo que sucede en el plano de la realidad. Por ejemplo, frente al
tipo de violacin que exige que la vctima sea menor de doce aos (artculo 362), no se trata de
que el sujeto ignore que el tipo formula esa exigencia, sino de que enfrentado a una situacin
concreta, l cree errneamente que la vctima es mayor de doce aos.
En los casos de error de tipo falta indudablemente el aspecto cognitivo del dolo,
porque no hay un conocimiento cabal acerca de todos los elementos objetivos que integran el
tipo. Pero dicho error tambin influye o se proyecta en el aspecto volitivo del dolo, porque su
resolucin de delinquir aparece determinada por aquella falsa representacin de la realidad.
En relacin con los efectos del error de tipo, la doctrina acostumbra distinguir segn si
el error es evitable o inevitable (o bien vencible o invencible, como dicen algunos autores).
Un error es evitable cuando la situacin real poda ser prevista por el sujeto, de modo que si
ste hubiera observado una mayor diligencia, habra podido salvar el error en que incurri. El
error es inevitable, en cambio, cuando el sujeto no previ ni poda prever cul era la situacin
real, es decir, cuando ni aun empleando una mayor diligencia hubiera podido salvar el error.
El error de tipo cuando es inevitable elimina el dolo y tambin la posibilidad de
castigar a ttulo de culpa, porque no hubo falta de diligencia de parte del sujeto. Falta en este
caso la tipicidad y el delito, en consecuencia, no se configura.
El error de tipo cuando es evitable elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa
(porque hubo falta de diligencia), de modo que en caso de existir un tipo culposo paralelo, el
hecho ser sancionado, precisamente, a este ltimo ttulo.
El error de tipo, desde luego, puede recaer sobre cualquier elemento objetivo del tipo.
Y, en el caso de los delitos de resultado, por cierto, la consecuencia material exigida por el tipo
y la relacin de causalidad, en tanto que elementos objetivos, tambin pueden dar lugar a un

error de esta naturaleza. Hay, sin embargo, casos especiales de error de tipo, que no se rigen
por la frmula general relativa a los efectos de esta clase de error, explicada en los prrafos
precedentes. Tales casos especiales son:
a)

El error sobre el nexo causal

Esta forma especial de error de tipo se da cuando el autor se representa una forma de
nexo causal distinta de aquella que en definitiva lleva a la produccin del resultado. Es decir,
cuando entre la conducta y el resultado se dan factores con relevancia causal que el sujeto no
consider o que ponder en una forma distinta a aquella que realmente ocurri. Por ejemplo,
el sujeto se representa que va a matar a la vctima de un disparo que ha de impactar en el
corazn, pero en definitiva el disparo impacta en la cabeza, y aqulla de todos modos muere.
Para determinar si esta clase de error opera como excluyente del dolo, la doctrina
acostumbra a distinguir segn si la divergencia entre lo representado y lo efectivamente
ocurrido es esencial o no. Slo tiene efecto excluyente del dolo, la divergencia que es esencial,
es decir, cuando los cursos causales conducen a un resultado distinto de aquel que el sujeto se
propona obtener (por ejemplo, el individuo se representa que va a lesionar a otra persona con
un golpe de puo; pero la vctima resbala, cae al suelo, se golpea la cabeza y muere.
Si la divergencia no es esencial, en el sentido de que vara el curso causal, pero de
todos modos se produce el resultado perseguido, dicho error no elimina el dolo. Es lo que
ocurre, precisamente, en el caso propuesto al comienzo, en que el autor se propone matar a la
vctima mediante un disparo en el corazn, pero vara el curso causal y el disparo impacta en
la cabeza.
b)

El error sobre el sujeto pasivo

Conocido tambin como error in personam, este caso concreto de error de tipo se da
cuando el sujeto se equivoca acerca de la identidad de la vctima. Por ejemplo, el sujeto
dispara contra el cuerpo de quien l cree que es Juan (y lo mata), pero en realidad se trataba de
un hermano muy parecido a l.
Esta forma de error de tipo no es excluyente del dolo (lo cual equivale a decir que en
este caso el homicidio de todos modos se configura), en virtud de lo que dispone el artculo 1
inciso tercero del C. Penal: el individuo es penalmente responsable "aunque el mal recaiga
sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender".
c)

El error sobre el objeto material

Esta forma de error de tipo, comnmente denominada aberratio ictus, se da cuando la


accin recae sobre un objeto distinto de aquel en contra del cual el sujeto se propuso dirigir su
actuacin. Por ejemplo: lanzo una piedra contra el cuerpo de Juan, con la intencin de
matarlo, pero debido a mi mala puntera impacto en el cuerpo de Pedro, quien estaba sentado
junto a Juan, y lo mato.
Un sector minoritario de la doctrina sostiene que en este caso tambin es aplicable la
regla del artculo 1 inciso tercero del C. Penal y postula, por tanto, la irrelevancia de esta
forma de error (en el caso propuesto, ser castigado como autor de homicidio doloso).
La posicin mayoritaria, en cambio, sostiene que en este caso estamos en presencia de
dos desvalores: la lesin que sufre la vida de Pedro y el peligro a que se ve expuesta la vida de
Juan. Se postula, en consecuencia, que en el caso propuesto debe castigarse el intento de matar
a Juan (tentativa de homicidio doloso) y al mismo tiempo la muerte de Pedro (delito culposo
consumado de homicidio).

10.

El error de prohibicin

Se denomina error de prohibicin el estado de ignorancia o la equivocacin que se da


en una persona acerca de la ilicitud del acto ejecutado. En otras palabras: incurre en error de
prohibicin quien realiza un acto ilcito, creyendo que hace algo lcito.
Los casos de error de prohibicin pueden resumirse conforme al siguiente esquema:
a) Error sobre la existencia de la prohibicin. Esta forma de error se da cuando el sujeto
acta en la creencia errnea de que el acto no est prohibido, sino permitido, porque
desconoce que el ordenamiento jurdico tipifica esa conducta como delito. Por ejemplo: la
situacin de la viuda que se casa ocho meses despus de la muerte de su cnyuge,
ignorando que a las viudas les est prohibido contraer nuevo matrimonio antes de que
transcurran doscientos setenta das de la muerte de aqul (art. 386, inciso primero, C.
Penal).
b) Error sobre la existencia de una causal de justificacin. Esta forma de error se da cuando
el sujeto sabe que el acto ejecutado es, en general, contrario al ordenamiento jurdico, pero
cree equivocadamente que hay una norma que autoriza su ejecucin (en otras palabras,
cree que para el caso concreto concurre a su favor una causal de justificacin que el
ordenamiento, en realidad, no contempla). Por ejemplo: la situacin de la mujer que qued
embarazada a consecuencia de una violacin y que se somete a un aborto creyendo que en
tal caso es lcito hacerlo).
c) Error sobre los presupuestos fcticos de una causal de justificacin. En este caso el
sujeto sabe que el acto est, en general, prohibido; y tambin sabe que hay una causal de
justificacin que autoriza su ejecucin en determinadas circunstancias. Pero el error
consiste en que cree equivocadamente que en el caso concreto se dan los requisitos de
hecho que aquella causal exige, cuando en realidad no se dan. Por ejemplo: s que injuriar
est prohibido; tambin s que el consentimiento opera como causal de justificacin
respecto de ese delito; difundo algo injurioso respecto de una persona creyendo que cuento
con su autorizacin, cuando en realidad sta no existe.
Muchos tienden a identificar error de tipo con error de hecho y error de prohibicin
con error de derecho. Tales categoras, sin embargo, no son coincidentes. El error de tipo
puede ser de hecho, cuando recae sobre algn elemento descriptivo, pero puede ser tambin de
derecho cuando recae sobre algn elemento normativo jurdico. Asimismo, el error de
prohibicin puede ser de hecho, como cuando recae sobre los presupuestos fcticos de una
causal de justificacin; y puede ser de derecho, como cuando versa sobre la existencia de una
causal de justificacin en el ordenamiento jurdico.
Tomando en cuenta la asimilacin que suele hacerse entre error de prohibicin y error
de derecho, antiguamente se negaba efecto exculpante a aquella clase de error, bsicamente
por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Civil, que impide alegar ignorancia
de la ley.
Como una forma de salvar este ltimo inconveniente, durante la primera mitad del
siglo XX fue comn que la doctrina distinguiera entre error de derecho "penal" y error de
derecho "extra-penal". Y sobre la base de esta diferenciacin, se reconoca efecto exculpante
nicamente al error que versaba sobre algn punto de derecho, relacionado con el tipo
respectivo, pero regulado por una norma ajena al campo del derecho penal. Tal solucin, sin
embargo, careca de todo sustento, porque de aplicarse el artculo 8 del Cdigo Civil en el
campo penal, la ficcin que dicha norma contiene indudablemente cubre todo el mbito del
ordenamiento jurdico.
En la actualidad, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia aceptan de modo
prcticamente unnime que el error de prohibicin posee efecto exculpante, tanto cuando

recae sobre un antecedente de hecho, como cuando versa sobre algn punto de derecho. En
apoyo de este criterio ha de tenerse presente que el propio Cdigo Civil dispone que las
normas especiales de cada sector del ordenamiento jurdico priman sobre las que contempla
dicho cuerpo legal (art. 4). Y en el mbito penal, como ya sabemos, rige la norma de
presuncin de inocencia (consagrada en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos), cuya vigencia es incompatible
con la aplicacin en el campo de nuestra disciplina de la ficcin de conocimiento de la ley.
Porque presumir que alguien acta conociendo la ilicitud de su conducta implica, ni ms ni
menos, que presumir que esa persona es culpable. Y culpable es, justamente, lo opuesto a
inocente.
En el mismo sentido apunta la norma que contempla el artculo 19 N 3 inciso sexto de
la Constitucin Poltica de la Repblica que prohbe a la ley presumir la responsabilidad penal
y el propio Cdigo Penal tambin ofrece una pauta para sostener el efecto exculpante del error,
aunque recaiga sobre algn punto de derecho. Los artculos 224 y 225, en efecto, sancionan
(con una pena ms benigna que la que correspondera si hubieran actuado con pleno
conocimiento) a los jueces cuando "por ignorancia inexcusable" dictan una sentencia
manifiestamente injusta. Y de all cabe deducir que si incluso los jueces quedan exentos de
castigo cuando actan por ignorancia "excusable", con mayor razn deber predicarse el
mismo efecto para el ciudadano comn y corriente que se encuentra en la misma situacin.
Tal como sucede con el error de tipo, el Cdigo Penal no regula expresamente los
efectos del error de prohibicin; sin embargo, contiene pautas que permiten determinar con
bastante precisin tales efectos. Desde luego, los mismos artculos 224 y 225, anteriormente
citados, consagran el criterio de la excusabilidad, que es el que la doctrina utiliza tanto para el
error de tipo como para el error de prohibicin. Siguiendo esa pauta se afirma que slo posee
efecto exculpante el error de prohibicin cuando es inevitable (o excusable),
IV.

LA EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

1.

Concepto

La exigibilidad, el tercero de los elementos sobre los cuales se realiza el juicio de


reproche, puede definirse como la circunstancia de ser (moralmente) posible para una persona
la ejecucin de una conducta diversa de la realizada.
Puesto que el derecho penal parte de la base de que los seres humanos estn dotados de
libertad, puede afirmarse que, en principio, toda conducta tpica y antijurdica se reputa
ejecutada libremente. Es decir, que en el caso concreto existi libertad para decidir entre
actuar en una forma o en otra. Los casos en que no se da la exigibilidad de una conducta
diversa son, en consecuencia, excepcionales.
Respecto de este elemento tiene especial relevancia la consideracin de las
motivaciones que impulsan a actuar a las personas. Porque todas las causales de
inexigibilidad se fundan en la concurrencia de una motivacin que priv al sujeto de la
posibilidad de escoger entre una opcin lcita y otra ilcita.
En el ordenamiento jurdico chileno son causales de inexigibilidad de otra conducta: la
fuerza moral irresistible, el miedo insuperable, el encubrimiento de parientes, la obediencia
debida y el estado de necesidad exculpante.
2.

La fuerza moral irresistible

Puede definirse como un estado de conmocin psquica, originado por un estmulo


externo, que, sin suprimir la capacidad de volicin, altera las posibilidades de
autodeterminacin.

Esta eximente aparece contemplada en el artculo 10 N 9 del C. Penal y a pesar de que


esta disposicin habla de fuerza sin distinguir entre violencia fsica o moral, la doctrina
entiende que ella se refiere exclusivamente a la segunda. Ello, porque slo la fuerza moral
guarda similitud con la otra situacin que all mismo se contempla (el miedo insuperable). Y,
porque respecto de la fuerza fsica (excluyente de la voluntad y, por tanto de la accin) no hace
falta que el legislador la contemple de modo expreso, sobre todo si el delito aparece, ya en el
artculo 1, definido como accin u omisin "voluntaria".
Para que la fuerza moral produzca efecto exculpante se requiere que ella sea
"irresistible". Este requisito debe entenderse como una exigencia de que el estmulo sea
superior a los mrgenes de tolerancia exigibles a un hombre normal.
3.

El miedo insuperable

Puede definirse como el temor que experimenta una persona de verse expuesto a un
mal, grave e inminente, no tolerable desde la perspectiva de una persona comn.
El miedo admite diversas graduaciones (desde el pnico al simple temor) y en sus
niveles ms altos puede, incluso, ocasionar una privacin temporal de razn. En este ltimo
caso la culpabilidad se excluye por ausencia de imputabilidad, no por falta de exigibilidad.
Pero tampoco basta cualquier temor para que se configure la eximente: sta exige la
insuperabilidad, requisito que indudablemente alude a un cierto margen de intensidad de la
conmocin que experimenta la persona.
Como no se distingue acerca del estmulo que provoca el miedo, ste puede obedecer
tanto a causas naturales como a la accin de una persona.
4.

Encubrimiento de parientes

Encubridor es aquel sujeto que interviene con posterioridad a la ejecucin de un delito,


con el objeto de favorecer la impunidad de su autor o de aprovecharse, por s mismo, de los
efectos de la conducta delictiva.
En razn de los vnculos de afecto que suelen unir a los cnyuges y a determinados
parientes entre s, el legislador (en el artculo 17 inciso final) exime de responsabilidad a quien
incurre en un acto de encubrimiento con el propsito de favorecer la impunidad de alguna de
aquellas personas. No se aplica, en cambio, la eximente si la motivacin con que acta el
encubridor es el nimo de lucro.
5.

La obediencia debida

Consiste en la ejecucin de una conducta tpica y antijurdica en cumplimiento de una


orden impartida por un superior jerrquico a quien uno tiene el deber jurdico de obedecer.
No se trata de que la conducta est directamente impuesta al hechor por el
ordenamiento jurdico (en cuyo caso se da la hiptesis de cumplimiento de un deber que opera
como causal de justificacin). Lo que debe estar establecido en las normas jurdicas es la
obligacin de obedecer.
Como el hecho ejecutado en situacin de obediencia debida es antijurdico, la persona
que imparte la orden tendr que responder penalmente. La causal de inculpabilidad que ahora
estudiamos slo beneficia a quien ejecuta la orden impartida por el superior.
Si bien el artculo 10 del C. Penal no contempla la obediencia debida entre las
eximentes, nadie discute que ella opera con efecto exculpante, por aplicacin de diversos
preceptos que imponen a los subordinados (bsicamente en el mbito administrativo, judicial y
militar) la obligacin de obedecer a sus superiores.

Por ejemplo, el artculo 55 letra f) de la ley N 18.834 (Estatuto Administrativo),


dispone que es obligacin de todo funcionario pblico "obedecer la rdenes impartidas por el
superior jerrquico". El artculo 56 de la misma ley agrega que "si el funcionario estimare
ilegal una orden deber representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma,
aqul deber cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en
el superior que hubiere insistido en la orden".
6.

El estado de necesidad exculpante

Se designa con este nombre a las situaciones en que una persona acta para salvar un
bien jurdico expuesto a un peligro, sacrificando otro bien jurdico del mismo valor.
El Cdigo Penal no contempla esta figura como eximente; sin embargo la doctrina
sostiene que no se precisa de una norma expresa en tal sentido, puesto que todas los casos de
estado de necesidad exculpante pueden resolverse acudiendo a las hiptesis de fuerza moral
irresistible o miedo insuperable.
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