NOGUERA Albert - Derechos Economicos, Sociales y Culturales en El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano

DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO: INDIVISIBILIDAD DE LAS

OBLIGACIONES Y JUSTICIA EQUITATIVA
Por
ALBERT NOGUERA FERNNDEZ
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad de Extremadura
albertnoguera@unex.es
Revista General de Derecho Pblico Comparado 9 (2011)
RESUMEN: En una sociedad donde los recursos y oportunidades son escasos los derechos
actan, mediante la imposicin de obligaciones negativas y positivas a los ciudadanos, como forma
de redistribucin de bienes y oportunidades. Por un lado las constituciones europeas, acostumbran
a diferenciar entre derechos de aplicacin directa e inmediata (civiles y polticos), y principios
polticos de tipo programtico (derechos sociales), dando lugar a un modelo de subordinacin de
las obligaciones positivas a las negativas donde no puede existir nunca una autntica equidad. Por
otro lado, las nuevas constituciones latinoamericanas, especialmente las de Venezuela (1999),
Ecuador (1998 y 2008) y Bolivia (2009), hacen un tratamiento igual e indivisible de todos los
derechos, incluidos los sociales, conformndose como un modelo donde las obligaciones negativopositivas, se complementan recprocamente, teniendo que hablar al igual que hablamos de una
indivisibilidad de los derechos, de una indivisibilidad de las obligaciones. Este es un modelo ms
propicio a situaciones de equidad. El presente artculo compara estos dos constitucionalismos,
haciendo especial referencia al tratamiento de los Derechos econmicos, sociales y culturales en
el llamado neoconstitucionalismo latinoamericano.
PALABRAS CLAVE: Derechos econmicos,
Neoconstitucionalismo; Justicia equitativa.
sociales
culturales;
Amrica
Latina;
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. LOS DERECHOS COMO CIRCUNSTANCIA DE LA

POLTICA. III. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LAS
CONSTITUCIONES EUROPEAS: 1. El tratamiento constitucional de los derechos econmicos,
sociales y culturales en el constitucionalismo europeo. 2. Equidad o ayudar a la gente que lo
necesita?. IV. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LAS NUEVAS
CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS: 1. El reconocimiento y justiciabilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales en el neoconstitucionalismo latinoamericano: 1.1. La igual
jerarqua de todos los derechos. 1.2. Indivisibilidad, interdependencia e interrelacin de los
derechos. 1.3. El principio de clusula abierta en el reconocimiento de los derechos. 1.4. La
aplicabilidad directa y la jerarqua constitucional de los Tratados internacionales de derechos
humanos. 1.5. El principio de progresividad de los derechos y prohibicin de regresividad. 1.6. Las
garantas para hacer efectivos los derechos. 2. De la igualdad e indivisibilidad de los derechos a la
indivisibilidad de las obligaciones: hacia una justicia equitativa. V. CONCLUSIONES.
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ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS IN THE NEW LATIN

AMERICAN CONSTITUTIONS: INDIVISIBLE OBLIGATIONS AND EQUALITY
JUSTICE
ABSTRACT: In a society where resources and opportunities are scare, rights act, through the
imposition of negative and positive obligations to citizen, as a form of redistribution of wealth and
opportunities. On the one hand, European constitutions tend to differentiate between direct and
immediate application rights (civil and political), and political principles of program type (social
rights), leading to a model of subordination of positive to negative obligations where there can
never exist a genuine equity. On the other hand, the new Latin American constitutions, especially
those of Venezuela (1999), Ecuador (1998 and 2008) and Bolivia (2009), provide equal and
indivisible treatment of all rights, including social, settling for a model where negative-positive
obligations complement each other, having to speak like we speak of the indivisibility of rights, of
indivisible obligations. This is a more suitable equity situations model. This article compare these
two constitutionalisms, with particular reference to tretament of economic, social and cultural rights
in Latin American neoconstitutionalism.
KEYWORDS: Economic, social and cultural rights; Latin America; Neoconstitutionalism;
Equality justice.
I. INTRODUCCIN
Este trabajo define los derechos como una forma de redistribucin de bienes y
oportunidades entre los miembros de una sociedad, que se hace efectiva a travs de las
obligaciones negativas y positivas implcitas en los propios derechos.
En funcin del tratamiento que cada constitucin haga de los diferentes grupos de
derechos, lo que determina la relacin entre obligaciones negativas y positivas
(subordinacin o interrelacin), hablaremos, en cada sociedad, de un modelo ms o
menos equitativo de justicia.
Sobre esta premisa, el presente artculo compara el tratamiento constitucional que de
los
derechos
sociales
hace
el
constitucionalismo
europeo
el
llamado
neoconstitucionalismo latinoamericano, para ver luego, el tipo de obligaciones negativopositivas que estos crean en los ciudadanos de sus respectivos pases y el mayor o
menor grado de justicia equitativa que de las citadas constituciones puede derivarse.
II. LOS DERECHOS COMO CIRCUNSTANCIA DE LA POLTICA
En contraposicin a las teoras contractualistas que conciben -usando los trminos
que acu John Rawls siguiendo a David Hume- los derechos como circunstancia de la
justicia, esto es, los derechos como expresin jurdica de unos principios universales e
ideales de justicia que los hombres a partir de su pensamiento racional naturalmente
bueno -de lo que Rawls llamara un equilibrio reflexivo- seran capaces de deducir y
Noguera Fernndez Derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo latinoameri...
acordar hacer prevalecer en un contrato originario, en este trabajo, yo concebir los

derechos como circunstancia de lo poltica.
A qu me refiero cuando habl de derechos como circunstancia de la poltica?
Los derechos son una necesidad de nuestras sociedades. Si hubiera una
sobreabundancia de bienes y oportunidades, y los seres humanos fueran completamente
altruistas, no tendramos necesidad de derechos. Todos podran tener todos los bienes y
oportunidades evitando entorpecer los bienes y oportunidades de los dems. Sin
embargo, cuando los recursos y oportunidades son escasos, y la gente tiende a
comportarse, en muchas ocasiones, de manera egosta y maliciosa, entonces, dado que
la coexistencia social es inevitable, deviene necesario tener determinadas normas
1
comunes que regulen la redistribucin de bienes y oportunidades para mantener una

convivencia pacfica, esto es, derechos.
Los derechos, por tanto, no son ms que una forma de redistribucin de bienes y
oportunidades entre los miembros de una sociedad.
Esta redistribucin de bienes y oportunidades (los derechos) se hace efectiva a travs
de las obligaciones. Todo derecho implica obligaciones.
Ahora bien, aunque hay consenso en reconocer que los derechos implican
obligaciones, no lo hay en la relacin entre los distintos tipos de obligaciones que
generan los derechos.
A grandes rasgos podemos diferenciar dos tipos de obligaciones:
1. Obligaciones negativas, esto es, la obligacin de respetar y no interferir en el
ejercicio del derecho de otros sujetos. Se trata de una obligacin pasiva.
2. Obligaciones positivas, esto es, la obligacin de aportar los recursos que
estn al alcance de uno para garantizar el ejercicio del derecho de otros sujetos.
Se trata de una obligacin activa.
En funcin de la relacin que se establezca entre estas obligaciones (subordinacin o

interrelacin) hablaremos de un modelo ms o menos equitativo de redistribucin de
bienes y oportunidades (derechos). Y derivado de ello, de una forma distinta de Estado.
Veamos esto.
R. Bellamy, Rethinking liberalism, Pinter, Londres, 2000, pp. 152-155.
Ver: J. Bentham, Works, III, p.159; o muchos otros escritores recientes: S. I. Ben y S. Peters,
Social Principles and the Democratic State, Allen & Unwin, Londres, 1959, pp. 101 y ss.; R. B.
Brandt, Ethical Theory: the problems of normative and critical ethics, Prentice-Hall, Engewood
Cliffs, 1959, pp. 433-441; E. F. Carrit, Ethical and Political Thinking, Clarendon Press, Oxford,
1947, p. 77; W. D. Ross, The Rights and the Good, Gackett Pub Co., Indianapolis, 1988, pp. 48-56.
3
Sobre la diferencia entre obligaciones positivas y negativas, ver: C. Fabre, Social Rights under
the Constitution, Clarendon Press, Oxford, 2000, pp. 41-42.
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Encontramos dos grandes posturas tericas o puras acerca de la relacin que debe
existir entre obligaciones negativas y positivas, cada una de ellas con implicaciones
importantes en la configuracin de una u otra forma de Estado:
A) La tesis de la subordinacin de las obligaciones positivas a las negativas. El
Estado liberal en sus mltiples formas.
Esta tesis defiende un modelo de sociedad donde todos tendran obligaciones
negativas (obligacin de respetar los derechos de los dems), pero nadie tendra
obligaciones positivas (obligacin de tener que aportar para hacer efectivo los
derechos de los dems). Los mximos representantes de esta postura son, en su
versin ms extremista, Robert Nozick con su obra Anarqua, Estado y utopa
(1974). Y, en una versin ms igualitarista, John Rawls con su Teora de la
4
justicia y Ronald Dworkin con su artculo The Ethical basis of Liberal Equality
5
(1991) .
La postura defendida por todos estos autores es una teora deontolgica que,
partiendo de la concepcin kantiana de que los individuos deben ser tomados
como fines en s mismos, y no como medios que pueden ser utilizados para
mejorar la suerte de los dems, afirma la existencia de ciertos derechos bsicos
inviolables (derechos de libertad) y que, como tal, rechaza la posibilidad de que los
derechos de algn particular resulten violentados a favor del mayor bienestar de
6
otros.
Ahora bien, cul es la diferencia entre Nozick y Rawls o Dworkin?

Nozick parte de la idea de que cada uno es legtimo propietario de su cuerpo y
talentos y cada uno puede moldear su propia vida a su manera, sin que nadie
pueda interferir en ello. Es lo que denomina el derecho a la autopropiedad como
una forma del derecho a la propiedad que, conjuntamente con otros derechos de
libertad (vida, libertad de expresin, etc.) son derechos fundamentales e
inviolables que vencen frente a cualquier otra consideracin moral.
Esta concepcin va asociada a la forma Estado liberal, o al que Nozick

denomina Estado mnimo. Para Nozick, lo nico que debe asegurar el Estado es
la llamada libertad negativa de las personas. Esto es, el Estado debe guardar
J. Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, 1971.
R. Dworkin, The ethical basis of liberal equality, Ethics and Economics, Universidad de Siena,
Italia, 1991.
6
R. Gargarella, Las teoras de la justicia despus de Rawls, Paids, Barcelona-Buenos AiresMxico, 2010, p. 47.
7
Al respecto, vase: J. Wolf, Robert Nozick. Propierty, Justice and the Minimal State, Polity
Press, Cambridge, 1991. Cap. 2.
que nadie interfiera en los derechos bsicos de cada uno (vida, propiedad, etc.). El
8
Estado, en cambio, no debe preocuparse por la llamada libertad positiva . Esto

es, no tiene la obligacin de proveerles nada a los individuos, para que puedan
9
llevar adelante sus planes de vida .

Segn Nozick, cuando parte del esfuerzo de algunos se destina a mejorar la
suerte de otros, se violenta el principio de autopropiedad, al punto tal que cobra
sentido hablar de una nueva forma de esclavitud, defendida en nombre de la
justicia.
10
A diferencia de Nozick, Rawls y Dworkin no aceptan la cuestin de la

autopropiedad, consideran que nadie merece las capacidades y talentos que
posee y, por tanto, nadie merece que la sociedad lo premie o castigue por estas
cuestiones circunstanciales o lotera natural. Entonces, Rawls y Dworkin
diferencan entre: circunstancias arbitrarias (talentos, aptitudes o oportunidades
ajenos a la responsabilidad de cada uno) y hechos de los cuales cada uno es
responsable. Y, a continuacin, sealan que una sociedad justa debe tender, en lo
posible, a igualar a las personas en circunstancias, por tanto, introducen -a
diferencia de Nozick- la necesidad de existencia de ciertas obligaciones positivas,
de modo tal que lo que ocurra con sus vidas quede bajo su propia responsabilidad.
Ahora bien, una vez las personas han sido igualadas en circunstancias, Rawls y
Dworkin coinciden con Nozick en que los derechos deben ser slo negativos, de
no interferencia, debiendo cada uno aceptar pagar el costo de las elecciones de
gestin de su vida por las que se incline.
B) La tesis de la subordinacin de las obligaciones negativas a las positivas. El
Estado en el socialismo real.
A diferencia de la anterior, esta tesis concibe las obligaciones positivas como
ms importantes que las negativas. El principal representante de esta visin es R.
11
Plant . Este autor sostiene que una mayor redistribucin de la riqueza es
Acerca de la distincin entre libertad negativa y libertad positiva, ver: I. Berlin, Four Essays
on Liberty, Oxford University Press, Oxford, 1969.
9
Como dice Nozick: El hecho de que usted sea forzado a contribuir al bienestar de otro, viola
sus derechos, mientras que el hecho de que otro no le provea a usted de cosas que usted necesita
intensamente, incluyendo cosas que son esenciales para la proteccin de sus derechos, no
constituye en s mismo una violacin de sus derechos (R. Nozick, Anarchy, State and Utopia,
Basic books, Nueva York,
1974, p. 30).
10
R. Gargarella, Las teoras de la justicia despus de Rawls, cit. p. 46.
11
Ver: R. Plant, Equality, Markets and the State, Fabian Society, Tract n 494, Londres, 1984;
Social Rights and the Reconstruction of Welfare, en G. Andrews (ed.), Citizenship, Lawrence &
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indispensable para que la libertad se convierta en un valor universal. Para que una
persona pueda tener autonoma y actuar libremente debe tener satisfechas sus
necesidades bsicas, afirma. Por tanto, Plant defiende un sistema de
redistribucin de la riqueza no porque considere la igualdad como un valor en s
mismo, sino como un instrumento para asegurar el valor libertad.
Frente a esta argumentacin, J. C. Espada formula las siguientes cuestiones:
conceder derechos sociales y redistribuir la riqueza nos hace a todos iguales y
libres, pero si los individuos son totalmente libres, cada uno de ellos administrar
sus iguales bienes de manera distinta, pues son totalmente autnomos para
decidir qu hacer con ellos, lo que producir, a la vez, diferentes resultados. Ello
conduce inevitablemente, de nuevo, a la desigualdad social y, en consecuencia, a
la falta de libertad, lo que obligara, segn la lgica de Plant, a realizar otro
ejercicio de redistribucin de la riqueza imponiendo repetidamente las obligaciones
positivas por encima de las obligaciones negativas. De acuerdo con esto modelo,
nadie tendra nunca libertad del todo, todos tendran la misma falta de libertad,
todos seran iguales pero no igualmente libres.
12
Esta es una postura que puede
identificarse con la formas Estado en lo que fue el llamado socialismo real.

Como he dicho, estos dos son modelos tericos, dos tipos ideales, que no
tienen porque presentarse en estado puro, sino que la mayora de Estados
incorporan elementos de ambos modelos, eso s, que predominio de uno sobre
otro. No obstante, lo que me interesa resaltar con todo esto es que el Estado
constitucional, el cual ubica en el centro de su modelo jurdico a los derechos, no
es una mera administracin eficaz de los asuntos de acuerdo a una visin
compartida e ideal de justicia (derechos como parte de las circunstancias de la
justicia), sino que es un instrumento de redistribucin de bienes y oportunidades
(derechos) entre los miembros de una sociedad. Una redistribucin que puede
beneficiar a determinados grupos y perjudicar a otros y que, a la vez, da lugar a un
mayor o menor grado de equidad o a una configuracin ideolgico-concreta del
marco poltico o Estado (Estado liberal, Estado social de derecho, Estado
socialista, etc.).
Es por esta razn que digo que los derechos forman parte de las
circunstancias de la poltica. El desacuerdo acerca de la forma de redistribucin
de bienes y obligaciones (derechos), en una sociedad, es la base del debate y de
los proyectos polticos enfrentados. La discusin izquierda-derecha ha sido,
Wishart, Londres, 1991; R. Plant, L. Harry y P. Taylor, Political Philosphy and Social Welfare,
Routledge & Kegan Paul, Londres, 1980.
12
J. C. Espada, Social Citizenship Rights, St. Antonys College, Oxford, 1996, pp. 144-147.
durante las ltimas dcadas, divergencias en este sentido.

Veamos a continuacin el tratamiento constitucional que de los derechos
econmicos, sociales y culturales hace el constitucionalismo europeo y el llamado
neoconstitucionalismo latinoamericano, para ver luego, el tipo de obligaciones
negativo-positivas que estos crean en los ciudadanos de sus respectivos pases y
el mayor o menor grado de justicia equitativa que de las citadas constituciones
puede derivarse.
III. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LAS
CONSTITUCIONES EUROPEAS
1. El tratamiento constitucional de los derechos econmicos, sociales y culturales
en el constitucionalismo europeo
En su obra Estado de Derecho o dictadura (1929)
13
Hermann Heller concibe el Estado
social de Derecho como una combinacin de los derechos fundamentales del Estado
liberal (libertad individual y propiedad privada) con nuevos derechos satisfactores de
reivindicaciones sociales y econmicas de las clases sociales ms desaventajadas. Por
tanto, se trata de complementar al Estado liberal con ciertos derechos sociales, pero
manteniendo de manera intacta los rasgos caractersticos del Estado liberal y su propia
concepcin de justicia. Lo que debe determinarse es la forma y el plazo de esa
integracin del Estado social dentro del Estado liberal, y Heller no parece contemplar en
este orden un trnsito inmediato, sino ms bien uno indeterminado y condicionado por la
realidad social y econmica de cada momento.
14
Partiendo de las primeras consideraciones de Heller, Ernst Forthoff
15
matiz que las
garantas de cumplimiento de los derechos liberales propias del Estado de Derecho no

son sin ms aplicables a los derechos sociales propios del Estado social, cuya
realizacin slo es posible si se cuenta con recursos econmicos suficientes.
Forthoff introduce as la diferenciacin entre derechos positivos y negativos
16
desarrollada por Charles Fried . La clasificacin responde al hecho de que, de acuerdo

con los defensores de esta visin, los derechos civiles y polticos no requieren de
intervencin del Estado para ser realizados y, por tanto, su cumplimiento es gratuito o
13
H. Heller, Estado de Derecho o dictadura, Escritos polticos, Alianza, Madrid, 1985.
14
J. M. Herreros Lpez, Estado social y servicio pblico, en L. Pea, T. Ausn y O. Diego

(coord.), tica y servicio pblico, Plaza y Valdes, Madrid/Mxico, 2010, pp. 150-151.
15
E. Forthoff, Concepto y esencia del Estado social de Derecho, en W. Abendroth, E. Forthoff y

K. Doering, El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 80 y ss.
16
Ch. Fried, Right and Wrong, Harvard University Press, Cambridge, 1978.
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casi-gratuito. Los derechos civiles y polticos, nos dicen, slo imponen al Estado un
conjunto de prohibiciones (la prohibicin contra la tortura y la esclavitud, la prohibicin de
privar a alguien arbitrariamente de su libertad, la prohibicin de interferir en la privacidad
de alguien o en su libertad de expresin, asociacin o circulacin, etc.). Para respetar
estos derechos lo nico que tiene que hacer el Estado es no practicar tortura,
detenciones arbitrarias, persecucin poltica o religiosa, etc. Por tanto, respetar estos
derechos le sale al Estado gratis o, en cualquier caso, no le supone un gasto por encima
del exigido para asegurar la existencia del Estado.
En cambio, la aplicacin de los derechos sociales s requiere de intervencin estatal
as como de un importante gasto econmico, lo que hace que sea mucho ms difcil
aplicarlos.
17
17
Esta distincin entre derechos civiles y polticos como derechos negativos y derechos sociales
como derechos positivos, es muy discutible. Lo es por dos lados, primero porque es discutible que
el reconocimiento de los derechos civiles y polticos no implique costo econmico alguno para el
Estado. No todos los derechos civiles son negativos, ya que algunos de ellos no imponen el deber
al Estado o a otra gente de no intervenir, sino al contrario, de intervenir. Est claro que el derecho
civil a la tutela judicial efectiva no es un derecho negativo sino positivo, impone al Estado el deber
de ejercer justicia y, por tanto, de ofrecer un servicio a la gente. O que el derecho poltico a votar
es tambin un derecho positivo pues implica el deber del Estado de organizar un proceso electoral
(C. Fabre, Social Rights under the Constitution, Clarendon Press, Oxford, 2000, p. 44). Tampoco
los derechos sociales conllevan slo obligaciones positivas, sino tambin negativas. Por ejemplo,
el derecho a la subsistencia conllevan unas obligaciones negativas, tanto del Estado como de las
dems personas, de abstenerse de actuar contra nadie en manera que menoscabe sus recursos
de subsistencia. La inembargabilidad de la vivienda familiar, establecida en muchas
Constituciones, es una obligacin negativa de no interferir en el legtimo derecho de una familia a
tener una vivienda digna. Robert Alexy seal que los derechos a prestaciones no slo son los
derechos sociales, los derechos individuales clsicos pueden ser tambin derechos a
prestaciones. En sentido amplio, Alexy dice que los derechos a prestaciones pueden ser
divididos en tres grandes grupos: 1) derechos a proteccin; 2) derechos a organizacin y
procedimiento; y, 3) derechos a prestaciones en sentido estricto. (R. Alexy, Teora de los derechos
Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 430). De acuerdo con la
argumentacin, la diferenciacin entre derechos positivos y negativos no sera aceptable.
Y segundo, porque aunque reconocer los derechos sociales implicara mayor costo econmico
que reconocer los civiles o polticos, sea el que sea, ello no es justificacin para no garantizar su
plena eficacia. Y sino, fijmonos en el siguiente ejemplo:
En Estados Unidos, durante la dcada de los 70, las condiciones de sobrepoblacin e
insalubridad de muchos centros de detencin provocaron la presentacin ante las cortes de
diversas demandas alegando vulneracin de la octava enmienda de la Constitucin, que establece
la prohibicin de lo que llama cruel and inusual punishments. Cuando los jueces pedan
explicaciones a los administradores de estos centros, respondan que ellos no tenan culpa alguna,
que las pobres condiciones en que se encontraban los centros de detencin era fruto de la falta de
financiacin estatal. Frente a esta respuesta, las Cortes sealaron que la falta de recursos nunca
puede ser una justificacin para privar a alguien de sus derechos constitucionales, y que si el
Estado no puede obtener recursos para garantizar a las personas que detenga, el respeto de todos
sus derechos constitucionales, entonces simplemente no est permitido que el Estado detenga
ms personas (Inadequate resources can never be an adequate justification for the states
depriving any person of his constitucional rights. If the State cannot obtain the resources to detain
persons awaiting trial in accordance with minimum constitutional standards, the the state simply will
not be permitted to detain such persons, Hamilton v Love, 328 F Supp 1182, 1194 (E D Ark 1971),
citado por P. Hunt, Reclaiming Social Rights. Interantional and Comparative Perspectives,
Dartmouth, Inglaterra, 1996, p. 56.
Con ello, Forthoff est afirmando, en primer lugar, que en la Constitucin hay normas
jurdicas de aplicacin directa e inmediata, y principios polticos, de tipo programtico,
dirigidos al legislador y al gobierno. Y, en segundo lugar, que dentro de esta ltima
categora se sitan las normas constitucionales del Estado social.
Este es el origen del tratamiento constitucional que la mayora de constituciones
europeas hacen de la clusula Estado social. La misma es entendida como un elemento
estructural de la forma poltica del Estado, dotada de eficacia jurdica, si bien limitada en
trminos de razonabilidad y posibilidad. Las normas sociales de la Constitucin son, a
partir de ah, normas jurdicas que vinculan y obligan a los poderes pblicos, en tanto
que no pueden ser obviadas o desatendidas por stos, pero su cumplimiento real est
supeditado a la concurrencia de factores socioeconmicos no siempre factibles o
controlables. Nos situamos as en la rbita de los principios constitucionales, cuya plena
exigibilidad judicial necesita de un previo desarrollo normativo del legislador.
18
Los
derechos sociales pasan a ser derechos de libre configuracin legislativa, esto es, que
su realizacin depende de lo que el legislador de turno decida o pueda hacer o no hacer
con ellos.
En base a esta concepcin es que las constituciones europeas acostumbran a
diferenciar entre derechos civiles y polticos como derechos fundamentales y derechos
econmicos,
sociales
culturales
como
no
fundamentales.
Incluso
algunas
constituciones, ni siquiera otorgan a los derechos econmicos, sociales y culturales

rango de derechos, sino que consideran que son otro tipo de normas legales,
concretamente, garantas institucionales, principios o directrices para guiar las polticas
19
sociales. Ejemplo de esta visin es la Constitucin espaola de 1978 .
Con ello, las Cortes norteamericanas reconocieron que el respeto de los derechos civiles no es
gratuito y sin embargo, no por eso, la falta de presupuesto no puede usarse para justificar la
vulneracin de un derecho civil. Parece claro pues, que est regla deba aplicarse tambin para el
caso de los derechos sociales.
18
J. M. Herreros Lpez, Estado social y servicio pblico. cit. p. 153.
19
La Constitucin espaola define los derechos civiles y polticos como derechos

fundamentales (art. 15 a 29 ) y los derechos sociales como principios, ubicndolos dentro del
captulo Principios rectores de la poltica social y econmica (art. 39 al 52). Algunos autores
definen el papel de estos principios o derechos en el interior de la Constitucin espaola como
(
derechos aparentes o prometidos J. Jimnez Campo, Derechos Fundamentales. Concepto y
garantas, Trotta, Madrid, 1999, p. 24), o como declaraciones retricas que por su propia
(
vaguedad son ineficaces desde el punto de vista jurdico F. Garrido Falla, El artculo 53 de la
Constitucin, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 21, 1979, p. 176. Adems as lo
considera el propio Tribunal Constitucional. De un lado, a partir de identificar la inviable tutela
directa a travs del recurso de amparo con la imposibilidad de perfilar posiciones subjetivas a partir
de los principios rectores, el TC da a entender que de los principios rectores no cabe obtener
ningn tipo de derecho subjetivo (ATC 241/1985). De otro lado, subraya el carcter no vinculante
de los medios necesarios para cumplir los fines o las prestaciones constitucionales; por ejemplo,
en relacin al principio de proteccin familiar (art. 39) sostiene que es claro que corresponde a la
libertad de configuracin del legislador articular los instrumentos normativos o de otro tipo, a travs
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Esta es, en consecuencia, una opcin que articula la relacin derechos socialespoder sobre la base, no de la democracia sustancial o social, sino de la democracia
formal o poltica y, hoy en da, ni siquiera, sobre esta ltima.
A diferencia del concepto de democracia sustancial, desarrollado inicialmente en un
sentido puramente liberal por Ronald Dworkin
20
aunque Ferrajoli le aade el contenido
social y entiende por este al Estado de derecho dotado de garantas efectivas, tanto
21
liberales como sociales , Ferrajoli denomina democracia formal o poltica, al estado
de los que hacer efectivo el mandato constitucional, sin que ninguno de ellos resulte a priori
constitucionalmente obligado (STC 222/1992 ); y, lo mismo cabe decir de la seguridad social, pues
si bien corresponde a todos los poderes pblicos la tarea de acercar la realidad al horizonte de los
principios rectores, de entre tales poderes son el legislador y el gobierno quienes deben adoptar
decisiones y normas... (STC 189/1987 ). Finalmente, tampoco parece haber acogido el criterio de
irregresividad o irreversibilidad, estos es, la idea de que, si bien los derechos prestacionales no
imponen una obligacin de avanzar, s establecen una prohibicin de retroceder: del art. 50,
relativo a la proteccin de los ancianos, no se deduce el deber de mantener todas y cada una de
las pensiones iniciales en su cuanta prevista ni que todas y cada una de las ya causadas
experimenten un incremento anual (STC 134/1987 ). (L. Prieto Sanchs, El constitucionalismo de
los derechos, en M. Carbonell (ed.), Teoras del neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p.
232.
20
En el captulo primero de su libro Freedoms Law. The Moral Reading of the American
Constitution, titulado La lectura moral y la premisa mayoritaria, Dworkin sugiere la necesidad de
ser capaz de mirar ms all de la concepcin clsica de democracia, defendida por autores como
M. Walzer (este autor defiende la posicin de que la mayora democrtica tiene el derecho de
vulnerar derechos: una de las caractersticas de la democracia -dice este autor-, es que la gente
tiene el derecho de actuar incorrectamente. M. Walzer, Philosophy and democracy. Political
Theory, n 9, 1981, pp. 379-399), que coloca el centro del concepto de democracia en el
mayoritarismo, segn la cual lo nico que califica como democrtico a un gobierno es que haya
sido elegido y cuente con el apoyo de la mayora de los ciudadanos, pues podra darse el caso dice Dworkin-, que la mayora no desee reconocer derechos fundamentales a la minora, en este
caso no podramos hablar de democracia.
En contraposicin a esta concepcin mayoritarista de la democracia, aquello que, segn
Dworkin, debera definir el que un sistema sea o no sea democrtico, no son los elementos
procesales de la democracia, sino los resultados, esto es, el igual reconocimiento de derechos
para todos los ciudadanos. Democracia, para Dworkin, es gobierno sujeto a condiciones, las
cuales son condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos (R. Dworkin, La lectura
moral y la premisa mayoritaria, en S. Hongju y H. Koh (coord.), Democracia deliberativa y
derechos humanos, Gedisa, Barcelona, 2004, p. 118.
Si bien el autor norteamericano es prudente al aclarar que su concepcin de democracia requiere
de una estructura de gobierno con elecciones populares y que las decisiones polticas cotidianas
sean tomadas por funcionarios elegidos a travs de la regla de la mayora, para l, no son estos
los elementos determinantes del carcter democrtico de un gobierno, sino otros. La estructura
institucional ms democrtica es la que es capaz de producir mejores resultados en cuanto al igual
status frente a los derechos, o igual reconocimiento de derechos, para todos los ciudadanos. Una
sociedad es democrtica, cuando los derechos les son reconocidos por igual a todos los
ciudadanos, independientemente de si la mayora est de acuerdo en reconocer o no estos
derechos.
21
Se trata de un modelo donde la eficacia directa y la justiciabilidad de los derechos, incluidos

los sociales, est plenamente garantizada en la Constitucin y la ley por lo que ningn poder se
puede considerar exento de tener que garantizar obligatoriamente el cumplimiento de estos
derechos. No hay nadie que pueda poner su voluntad por encima de los derechos, ni siquiera la
mayora ms amplia puede disponer lcitamente de ellos. Garantizar los derechos sociales no es
ya libre decisin del legislativo o del gobierno, sino que la constitucin y la ley determina el
contenido de las decisiones posibles en materia de derechos sociales, lo que se encuentra
10
poltico representativo, es decir, basado en el principio de mayora como fuente de

22
legalidad . Al ser los derechos sociales derechos de libre configuracin legislativa, la

opcin de apostar por la expansin progresiva de los derechos sociales, o bien por su
desmantelamiento, ha sido decisin de la mayora poltica coyuntural, sin que se le
hayan podido imponer a esta mayores lmites o obligaciones. Y, hoy en da, ni siquiera
esto, las medidas para disciplinar las economas de los Estados miembros que la Unin
Europea impone, elimina incluso una posible voluntad de expansin progesiva de los
derechos sociales por parte de los parlamentos estatales.
23
2. Equidad o ayudar a la gente que lo necesita?

En este tipo de modelos constitucionales donde slo los derechos civiles y polticos
se reconocen como derechos fundamentales pero no los derechos sociales, las
obligaciones negativo-positivas sern directamente aplicables para los derechos civiles y
polticos pero no para los segundos. La aplicacin de estas obligaciones para los
derechos sociales depender del reconocimiento y desarrollo legislativo que el
parlamento haga para cada derecho social y, en cualquier caso, an as, el grado o
eficacia de las obligaciones nunca sern las mismas. Por ejemplo, la obligacin de
proteccin inmediata y restitucin en un plazo mximo, normalmente de 24 horas, que el
procedimiento de amparo establece para un derecho civil o poltico vulnerado, no opera
para el caso de un derecho social, cuya proteccin y restitucin deber seguir un
procedimiento mucho ms largo en la jurisdiccin ordinaria en los trminos que
dispongan las leyes que lo desarrollan. Adems, en caso de conflicto entre un derecho
civil o poltico fundamental y un derecho social no fundamental, las obligaciones positivas
o negativas del Estado o los ciudadanos con los derechos civiles o polticos tienen
prioridad con respecto a sus obligaciones con los derechos sociales.
Podramos hablar entonces de estos como modelos donde los derechos civiles y
polticos tienen obligaciones positivo-negativas perfectas (invulnerables) y los sociales
obligaciones positivo-negativas imperfectas (vulnerables).
En este tipo de modelos constitucionales no puede existir nunca una autntica
equidad ni redistribucin de la riqueza, pues al percibirse los derechos individuales como
estrechamente vinculado con el principio de prohibicin de regresividad de los derechos, e incluso

de lo que no pueden dejar de decidir, lo que est vinculado con el principio de progresividad. Este
modelo sirve como Baluarte contra el desmantelamiento del Estado social (Ver: A. Greppi,
Concepciones de la democracia en el pensamiento poltico contemporneo, Trotta, Madrid, 2006,
p. 31.
22
L. Ferrajoli, Derecho y razn.Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2005, p. 864.
23
Sobre ello, ver: C. De Cabo, Dialctica del sujeto, dialctica de la Constitucin, Trotta, Madrid,
2010, pp. 106-132.
11
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derechos absolutos e inalienables que no pueden ser vulnerados y que deben

garantizarse por encima de todo, los derechos sociales slo pueden entenderse como
simples instrumentos funcionales para corregir las disfunciones de la antinomia libertadigualdad, pero sin constituir, en ningn momento, un elemento problemtico para los
primeros y, por tanto, equitativo. Es importante diferenciar entre aquellos modelos donde
hay una redistribucin de la riqueza de aquellos otros donde se ayuda a la gente que
lo necesita. Alguien puede argumentar que ayudar a la gente que lo necesita es tambin
un principio de redistribucin pues hay recursos que son transferidos, es decir
redistribuidos, desde aquellos que pagan impuestos hacia aquellos que reciben
beneficios sociales. Sin embargo, este es un juego de palabras con trampa. La
transferencia de recursos es slo una consecuencia de la necesidad de financiar la
ayuda a aquellos que la necesitan. En otras palabras, es evidente que hay un efecto
redistributivo en el imperativo de ayudar a aquellos que lo necesitan, pero esto es una
consecuencia residual de este imperativo, no su razn de ser. Y si no, fijmonos en el
siguiente ejemplo, puede ser que en una sociedad las medidas para ayudar a aquellos
que lo necesiten sean efectivas y mejoren la calidad de vida de los pobres, pero al
mismo tiempo la minora rica de la poblacin deviene cada vez ms rica, en estas
circunstancias las desigualdades sociales no son solventadas. A diferencia de este
modelo, un modelo de redistribucin de la riqueza e igualdad social consiste en dar a
cada cual, en base a unos valores morales determinados (de mritos, igualdad,
necesidades, etc.), lo que se piensa que le corresponde, y slo como consecuencia de
ello, aquellos que estn en situacin de necesidad son ayudados.
24
IV. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LAS NUEVAS

CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
1. El reconocimiento y justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales en el neoconstitucionalismo latinoamericano
Una de los aspectos novedosos que, entre muchos otros, presentan las nuevas
constituciones latinoamericanas es el establecimiento de un modelo de plena proteccin
y justiciabilidad de todos los derechos, sin precedentes en el constitucionalismo europeo.
Esta tendencia se inicia ya, aunque de manera todava muy imperfecta, con la
Constitucin colombiana de 1991 y quedar plenamente consolidada con la Constitucin
de Ecuador de 1998 y de 2008, la Constitucin bolivariana de Venezuela de 1999 y la
Constitucin de Bolivia de 2009.
24
12
J. C. Espada, Social Citizenship Rights, St. Antonys College, Oxford, 1996, p. 128.
Cules son los instrumentos a travs de los cuales el neoconstitucionalismo

latinoamericano garantizar esta concepcin democrtico-sustancialista de los derechos
sociales? Vemoslos a continuacin.
1.1. La igual jerarqua de todos los derechos
Un primer elemento a destacar es la superacin de la distincin entre derechos
fundamentales (civiles y polticos) y derechos no-fundamentales (sociales) y la
catalogacin de todos los derechos sin distincin como derechos de igual jerarqua,
todos con el mismo rango o categora, esto es como derechos que vinculan en igual
manera al Estado y a los particulares.
Este es un elemento que todava no se da en la Constitucin colombiana de 1991 que
continua otorgando fundamentalidad a los derechos civiles y polticos pero no a los
25
derechos sociales y colectivos , sin embargo, si nos fijamos, en las Constituciones de

Venezuela de 1999 y de Ecuador de 1998 y 2008, ya no se habla de derechos
26
fundamentales, sino simplemente de derechos o de derechos humanos.
En Ecuador, la Constitucin de 1998, ubicaba en distintos Captulos dentro del Ttulo

III (Derechos, deberes y garantas), a los distintos grupos de derechos: derechos
25
Dentro de su Ttulo II De los derechos, las garantas y los deberes, la Constitucin

colombiana recoge a los derechos civiles y polticos en el Captulo I De los derechos
fundamentales, y en cambio, recoge a los derechos sociales en un captulo separado, el II De los
derechos sociales, econmicos y culturales, con lo cual, a diferencia de los primeros, a los que se
otorga fundamentalidad, estos segundos son considerados como no-fundamentales. Otra cosa
es que por va jurisprudencial la Corte Constitucional colombiana haya dotado de
fundamentalidad, en muchas de sus sentencias, a los derechos sociales (ver, entre muchas
otras: Sentencias T-801 de 1998 y T-881 de 2002), pero de la literalidad del texto constitucional
esto no es as.
26
Normalmente se habla en los textos constitucionales de derechos fundamentales para

establecer algn tipo de diferencia entre todos los derechos que aparecen en la Constitucin. Esta
diferencia expresa que en la Constitucin no slo aparecen los derechos explcitos en la
declaracin de derechos, los fundamentales que son de aplicacin directa, sino que a lo largo del
texto constitucional aparecern muchos otros derechos de desarrollo legislativo. Adems, la
consagracin positiva de un derecho como Fundamental obliga a los operadores jurdicos a
maximizar, en el momento de la interpretacin constitucional, los mecanismos que permitan su
proteccin frente a otros. Sin embargo, en modelos donde las diferencias entre derechos ya no
existen en el orden lgico-dentico, ni en la ausencia o presencia de caractersticas como la
exigibilidad judicial, o en cuanto a las obligaciones que generan, lo que sucede en el caso de las
Constituciones de Venezuela y Ecuador, qu sentido tiene continuar manteniendo la
diferenciacin entre derechos fundamentales y no fundamentales? Esta es una diferenciacin que
slo es til a paradigmas ideolgico-polticos de negacin parcial de derechos, pero no a modelos
basados en la indivisibilidad e interdependencia de los derechos. Es por eso que ni la Constitucin
de Venezuela de 1999 ni las Constituciones de Ecuador de 1998 y 2008 ya no usan la expresin
derechos fundamentales, sino que, como deca antes, hablan slo de derechos o derechos
humanos (A. Noguera, Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 174-176).
13
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civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, y colectivos.
27
Este Ttulo III de la
Constitucin no usaba el trmino de derechos fundamentales sino simplemente el de

derechos. No obstante, s que en otros puntos de la Constitucin se usaba el concepto
de derechos fundamentales para referirse a los derechos reconocidos en el Ttulo III,
por ejemplo, en el artculo 96, referido a la funcin de defensa de los mismos por el
28
Defensor del Pueblo , pero considerando a todos los grupos de derechos como
fundamentales y, por tanto, sin establecer jerarquas. Esta igual jerarqua de los
diferentes grupos de derechos se repite en la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008,
que agrupa a todos estos derechos en el Ttulo II (Derechos), en este nuevo texto en
ninguna parte se habla de derechos fundamentales, sino simplemente de derechos.
Adems, el nuevo texto de 2008 presenta el elemento simblico que, a diferencia del
orden de enumeracin de los derechos previsto en casi todas las Constituciones del
mundo, las cuales empiezan el listado de derechos con los llamados derechos
individuales civiles y polticos, lo cual visualiza una prelacin que refleja las opciones
polticas que subyacen el modelo liberal, invierte el orden e inicia el catlogo de
derechos con los derechos sociales, a los que llama derechos del buen vivir (Ttulo II
Captulo segundo) -cuyos sistemas, instituciones, programas, polticas, servicios, etc.
para hacerlos efectivos se encuentran desarrollados en el Ttulo VII (Rgimen del buen
vivir)- y derechos de las personas y grupos de atencin prioritaria (Ttulo II Captulo
tercero), y lo cierra con los derechos civiles, a los que denomina derechos de libertad
(Ttulo II Captulo sexto) y derechos de proteccin (Ttulo II Captulo octavo).
En el mismo sentido, la Constitucin bolivariana de 1999 reconoce tambin, los
derechos civiles, los derechos polticos y del referendo popular, los derechos sociales y
de las familias, los derechos culturales y educativos, los derechos econmicos, los
derechos de los pueblos indgenas y los derechos ambientales, en distintos Captulos
dentro de un mismo Ttulo conjunto, el Ttulo III De los Derechos humanos y garantas, y
de los deberes, no usando tampoco, la expresin de derechos fundamentales sino la
de derechos humanos. La Constitucin de Venezuela no slo contribuye a la proteccin
y justiciabilidad de los derechos sociales por la va de otorgarles igual jerarqua que los
27
La Constitucin de Ecuador de 1998 contiene una formulacin realmente exhaustiva y

completa en su articulado social, hasta el punto de constituir uno de los textos ms ambiciosos en
el constitucionalismo comparado. Sin embargo, la causa de ello sera un intento de limitar las
presiones populares del movimiento social constituyente sobre el modelo econmico. Habra un
desbordamiento de derechos sociales a cambio de una Constitucin econmica abierta, segn el
pacto articulado entre la partidocracia clsica y las nuevas fuerzas sociales constituyentes (F.
Palacios, La ruptura constitucional del Estado precario: los derechos sociales en el nuevo
constitucionalismo iberoamericano. La especificidad del modelo venezolano, gora. Revista de
Ciencias Sociales, n 14, 2006, p. 92.
28
Este artculo establece: Habr un Defensor del Pueblo () para () defender y excitar la
observancia de los derechos fundamentales que esta Constitucin garantiza.
14
derechos civiles o polticos, sino, adems, por el mayor desarrollo del contenido de cada
uno de ellos, as como de sus indicadores y del papel del Estado para el logro de su
29 30
satisfaccin .
.Como dice C. Aponte, la ampliacin del articulado de derechos sociales
en la Constitucin no es en s mismo bueno o malo, pero puede considerarse que, en el

caso de la explicitacin de los derechos particulares de los grupos vulnerables, se ha
generado un avance representado por las mayores oportunidades para que esos
derechos sean objeto de atencin pblica, de procesos de planificacin estatal o de
31
formulacin de polticas y leyes . Esta extensin, casi reglamentaria, de los derechos

sociales, que se da tambin en las Constituciones de Ecuador y Bolivia, si bien no sera
aceptable desde la puridad de la tcnica constitucional ortodoxa, es algo que responde a
las condiciones, necesidades y objetivos de las nuevas Constituciones y sus respectivas
sociedades. Necesidades que tienen que ver: a) que los distintos poderes se vean
obligados a darle ms eficacia a derechos que se concretan; b) generacin de un modelo
integral que ane de forma completa las distintas generaciones para conectar una
funcin tcnico-constitucional con la realidad social; y, c) una funcin didctica e
integradora en unas sociedades con altas tasas de analfabetismo y un muy alto
32
analfabetismo funcional en cultura cvica .
29
En este sentido incorpora o ampla, y desarrolla, en concordancia con normas internacionales

en la materia, el derecho a la vivienda (art. 82), a la salud (art. 83), a la seguridad social (art. 86), al
trabajo (art. 87), a la igualdad de oportunidades en el trabajo (art. 88), al salario suficiente (art. 91),
a las prestaciones sociales (art. 92, 93), a la estabilidad laboral (art. 93), a la huelga (art. 97), a la
libertad sindical (art. 95), a la educacin (art. 102), a la tierra (art. 307), la proteccin a la familia y a
la adopcin (art. 75), a la maternidad y la paternidad (art. 76), al matrimonio (art. 77), de nios y
jvenes (art. 79), de ancianos (art. 80), de discapacitados (art. 81), entre otros. (Ver: M. Prez, El
sistema de derechos humanos en la Constitucin de 1999, en R. Viciano y L. Salamanca (eds.), El
sistema poltico en la Constitucin bolivariana de Venezuela, Vadell Hermanos, Caracas, 2004, p.
199).
30
Si bien la nueva Constitucin del 99 supone un mayor desarrollo de todos los derechos
sociales, el texto constitucional fue tmido con respecto al derecho a la alimentacin, excluyndolo
del Ttulo III, de los derechos humanos y garantas, para colocarlo en el Ttulo VI, del sistema
socio-econmico, optando por garantizar la seguridad alimentaria de la poblacin y no el derecho
de las personas a estar protegidas contra el hambre. Segn el precepto constitucional, la
seguridad alimentaria est a su vez constituida por dos garantas: la disponibilidad suficiente y
estable de alimentos en el mbito nacional y el acceso oportuno y permanente del pblico
consumidor. La orientacin parece ubicarse ms en el terreno de los derechos de los
consumidores, con lo cual se podra dejar por fuera a sectores sin capacidad econmica de
consumo. (Programa Venezolano de Educacin-Accin en Derechos Humanos (PROVEA).
Informe anual: situacin de los derechos humanos en Venezuela, Caracas, 2000. p. xxvviii).
31
C. Aponte, Los derechos sociales y la Constitucin de 1999: nuevas garantas o

espejismos?, en T. Maingon (ed.), La cuestin social en la Constitucin Bolivariana de Venezuela,
CENDES, Caracas, 2000, p. 119.
32
F. Palacios, La ruptura constitucional del Estado precario: los derechos sociales en el nuevo
constitucionalismo iberoamericano. La especificidad del modelo venezolano, cit. p. 105.
15
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En el mismo sentido de otorgar igual jerarqua a todos los derechos, la Constitucin

boliviana de 2009 reconoce todos los grupos de derechos
aunque
todos
agrupados
bajo
el
paraguas
comn
33
del
en distintos Captulos
Ttulo
II
(Derechos
Fundamentales). Adems, en el artculo 13, apartado III, se afirma: La clasificacin de

derechos establecida en esta Constitucin no determina jerarqua alguna ni superioridad
de unos derechos sobre otros.
1.2. Indivisibilidad, interdependencia e interrelacin de los derechos
Derivado del tratamiento igualitario de todos los grupos de derechos est el
obligatorio reconocimiento del principio de indivisibilidad e interdependencia de los
derechos.
34
Como seala G. Pisarello , sin derechos sociales bsicos, los civiles corren el riesgo
de verse vaciados de contenido, el derecho a la vida o a la integridad fsica no pueden
escindirse, sin grave menoscabo de su contenido, del derecho a un nivel adecuado de
salud. Y de manera similar, frente al argumento de que el derecho a la libertad de
expresin o a la asociacin nada significa para quien padece hambre o no tiene casa,
podra afirmarse que la conquista del derecho a la alimentacin o a una vivienda
depende en buena medida de la disposicin de libertades civiles y polticas que permitan
reivindicarlo.
35
Este principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos se encuentra

reconocido explcitamente en las nuevas Constituciones de Ecuador, Venezuela y
Bolivia.
Aunque la Constitucin de Ecuador de 1998 no estableca este principio de manera
expresa, la nueva Constitucin de 2008, en el artculo 11.6, afirma: Todos los principios
33
Los derechos civiles y polticos (Captulo tercero), los derechos de las naciones y pueblos
indgenas (Captulo cuarto), los derechos sociales y econmicos (Captulo quinto), los derechos
culturales y a la ecuacin (Captulo sexto) y los derechos de comunicacin (Captulo sptimo).
34
G. Pisarello, Los derechos sociales y sus garantas, Trotta, Madrid, 2007, pp. 40-41; Ver
tambin: A. Eide y A. Rosas, Economic, social and cultural rights: a universal Challenge, en A.
Eidw, C. Krause y A. Rosas, Economic, Social and Cultural Rights: a handbook, Martuns Nijhoff,
Dordrecht. 1995, p. 17; A. Canado Trindade, El derecho internacional de los derechos humanos
en el siglo XXI, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 2001, pp. 98-99.
35
El propio Comit de Naciones Unidas para los DESC recurre al principio de indivisibilidad o
interdependencia de los derechos humanos al afirmar que la adopcin de una clasificacin rgida
de los DESC que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto,
arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e
interdependientes (Instrumentos internacionales de derechos humanos. Recopilacin de las
Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por los rganos creados en
virtud de tratados de derechos humanos. Documento del Centro de Informacin de Naciones
Unidas. pp. 98-99).
16
los
derechos
fundamentales
son
inalienables,
irrenunciables,
indivisibles,
interdependientes y de igual jerarqua.

Asimismo, el artculo 19 de la Constitucin bolivariana de Venezuela de 1999 dice: El
Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin
discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de
los derechos humanos. (). Adems, y como ejemplo de indivisibilidad de los derechos,
el artculo 83 de la Constitucin venezolana hace del derecho a la salud un desarrollo
necesario del primigenio derecho a la vida.
36
Y, el artculo 13.I de la Constitucin boliviana de 2009 establece: Los derechos

reconocidos por esta Constitucin son inviolables, universales, interdependientes,
indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y
respetarlos.
Este principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos, que parece tan
obvio, y que, de hecho, ha sido incorporado en todos los tratados internacionales de
derechos humanos de las ltimas dcadas -el informe final de la Conferencia Mundial de
los derechos humanos celebrada en Viena en junio de 1993 declara que todos los
derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados37
, no est sin embargo explcitamente recogido en la mayora de Constituciones
latinoamericanas previas a la Venezolana y mucho menos, en la mayora de

Constituciones europeas actuales, las cuales se basan, en cambio, en una interpretacin
38
atomista y fragmentada de los derechos .

1.3. El principio de clusula abierta en el reconocimiento de los derechos
Estrechamente vinculado con el tema de la indivisibilidad e interrelacin de los
derechos, est el tema de la clusula abierta reconocida en el artculo 22 de la
36
Art. 83 Constitucin Venezuela 1999: La salud es un derecho social fundamental, obligacin

del Estado, que lo garantizar como parte del derecho a la vida. ().
37
Otros ejemplos de esta integracin son la Convencin sobre los derechos de la niez (1989),
donde la libertad de expresin e informacin (art. 13), libertad de pensamiento, conciencia y
religin (art. 14) y otros derechos civiles se encuentran junto al derecho a la salud (art. 24), a la
seguridad social (art. 25), a un nivel de vida adecuado (art. 27), a la educacin (art. 28) y a la
proteccin frente a la explotacin econmica (art. 32). Este es un tratado que ha sido ratificado por
cerca de 150 Estados, lo que constituye la mayora de la comunidad internacional.
O, la Convencin internacional de eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (1969)
y la Convencin internacional de eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las
mujeres (1981), incluyen referencias expresas al derecho de gozar en igual medida de los
derechos sociales, econmicos y culturales que de los derechos civiles y polticos.
38
Los defensores de una interpretacin atomista o fragmentada de los derechos fundamentales,

han sustentado tradicionalmente su posicin desde dos direcciones: la visin neo-kantiana y la
visin liberal de la fragmentacin de los derechos (Sobre ello, ver: A. Noguera, Los derechos
sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas, Tirant lo Blanch, 2010, pp.194-198).
17
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39
Constitucin de Venezuela de 1999 , el artculo 11.7 de la Constitucin ecuatoriana de

2008
40
41
y en el artculo 13.2 de la Constitucin boliviana de 2009 . Estos artculos
sealan que el reconocimiento de los derechos establecidos en la Constitucin y los

tratados internacionales de derechos humanos no excluye los dems derechos que
derivados de la dignidad humana sean necesarios para su pleno desarrollo.
El concepto de dignidad humana el cual aparece en el fundamento de los derechos
fundamentales no es un concepto absoluto o supra-histrico, por tanto, los derechos
fundamentales tampoco lo son. Estos deben ser comprendidos, en definitiva, como
respuestas histricas a problemas de convivencia, a conflictos y luchas sociales
concretas o a diferentes carencias o necesidad humanas, las cuales aparecen tambin
42
como histricas, relativas, instrumentales y socialmente condicionadas . Dicho en otras

palabras, no podemos afirmar que existan derechos naturales, porque stos son siempre
43
adquiridos mediante diferentes procesos histricos y luchas sociales .

La prueba inequvoca de la historicidad de los derechos humanos est en la
evolucin, la transformacin y la aparicin constante de nuevos derechos a lo largo de la
historia. Durante las ltimas dcadas han aparecido nuevos derechos que eran
impensables dcadas atrs, pero adems, se trata de un proceso no acabado sino
abierto en su evolucin a la aparicin de nuevos derechos, reivindicados por nuevos y
alternativos
movimientos
sociales
urbanos,
vecinales,
ecologistas,
indgenas,
campesinos, feministas, etc., no reconocidos todava por el derecho oficial. Se tratara de

los denominados por A. Podgrecki como crippled Human Rights que, a diferencia de
los complete Human Rights, son meramente verbales, existen en el nivel de las
44
demandas intuitivas pero todava son ignorados por los aparatos legales oficiales .
39
Art. 22 Constitucin Venezuela 1999: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos

en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe
entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente
en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los
mismos.
40
Art. 11.7 Constitucin Ecuador 2008: El reconocimiento de los derechos y garantas

establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no
excluir los dems derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
41
Art. 13.2 Constitucin Bolivia 2009: Los derechos que proclama esta Constitucin no sern
entendidos como negacin de otros derechos no enunciados.
42
M. J. Aon, Fundamentos de los derechos y las necesidades bsicas, en J. Ballesteros (ed.),

Derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 100-115.
43
M. J. Farias Dulce, Los derechos humanos: desde la perspectiva sociolgica-jurdica a la

actitud postmoderna, Dyckinson, Madrid, 2006, pp. 5-8.
44
A. Podgrecki, Towards a Sociology of Human Rights, en V. Ferrari (ed.), Laws and Rights.
Proceedings of the International Congress of Sociology of law for ninth Centenary of the University
of Bologna, Giuffr, Miln,1991, p. 421.
18
Por tanto, a diferencia de la concepcin iusnaturalista o esttica de los derechos, la

cual se caracteriza por su falta de capacidad para asumir la historicidad de los derechos
y su gnesis en la realidad social, con lo que la evolucin, la ampliacin y la
especificacin de los mismos tanto en lo referente a sus contenidos como a sus titulares,
no es posible con estos derechos naturales, las constituciones de Venezuela, Ecuador y
Bolivia parten de una concepcin dinmica de los derechos, reconociendo la posibilidad
de nuevos derechos en el catlogo de derechos, dando con ello especial relevancia al
mbito jurisprudencial.
1.4. La aplicabilidad directa y la jerarqua constitucional de los Tratados internacionales
de derechos humanos
Como seal la Corte Constitucional colombiana (Sentencia T-402/92, MP. Eduardo
Cifuentes y Sentencia T-294/94, MP. Alejandro Martnez, entre otras), la aplicabilidad
directa de los derechos implica que estos sean directamente exigibles por va judicial por
parte de los interesados en casos concretos, independientemente de si existe o no
legislacin que los desarrolle.
En el caso de la Constitucin colombiana, el artculo 85 establece la aplicacin
inmediata de los derechos consagrados en los artculos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18,
19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40, esto es casi todos los del
45
Captulo I de la carta de derechos, es decir, los derechos fundamentales , quedando

excluidos de este principio los derechos sociales ubicados en el Captulo II. A diferencia
de los derechos fundamentales o de aplicacin directa, los derechos sociales son en la
Constitucin colombiana, derechos de libre configuracin legislativa.
En las Constituciones de Venezuela de 1999, de Ecuador de 1998 y 2008 y de Bolivia
de 2009, optar por igual jerarqua de los derechos sociales y los derechos civiles y
polticos, implica obviamente optar por la aplicabilidad directa de los derechos sociales.
46
La aplicacin directa supone que los preceptos constitucionales donde se establecen

los derechos sociales no pueden considerarse como simples preceptos sobre la
produccin de normas sino que son derechos exigibles, y que se pueden hacer valer
45
Tan slo unos pocos Derechos Fundamentales (los recogidos en los artculos 22, 25, 32, 35,
36, 38, 39, 41) no son de aplicacin inmediata, mientras que todos los derechos de aplicacin
inmediata son derechos de carcter fundamental.
46
El artculo 18 de la Constitucin ecuatoriana de 1998 y el artculo 11.3 de la Constitucin de

2008, establecen tambin la aplicabilidad directa de los derechos reconocidos por la Constitucin.
Asimismo, el artculo 22 de la Constitucin venezolana afirma: () La falta de ley reglamentaria
de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
El artculo 109 de la Constitucin boliviana dice: todos los derechos reconocidos en la
Constitucin son directamente aplicables.
19
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judicialmente, sin necesidad alguna de que sean desarrollados por ley. La vinculacin de
las autoridades del Estado y de los particulares a estos derechos es absoluta.
Adems de establecer la aplicabilidad inmediata de los derechos sociales
establecidos en la Constitucin, los cinco textos reconocen explcitamente, al igual que la
47
Constitucin argentina incorpor en su reforma del ao 1994 , la aplicabilidad directa de

los derechos sociales establecidos en tratados internacionales de derechos humanos, lo
que incluye, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) o el Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocido tambin
como Pacto de San Salvador.
48
El reconocimiento de jerarqua constitucional a los tratados internacionales de

derechos humanos, refuerza la operatividad de los derechos sociales, en tanto que son
parte sustancial de los derechos humanos, por varias razones: la primera, debe tenerse
en cuenta la responsabilidad internacional que el Estado asume con la adopcin de tales
documentos ante un eventual incumplimiento de las normas all establecidas.
49
Y,
47
Sobre la reforma constitucional argentina de 1994 y la aplicabilidad directa de los tratados

internacionales de derechos humanos, ver: A. Noguera, Los derechos sociales y la recepcin del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Derecho Constitucional
argentino, Revista Latinoamericana de Derecho Social, n 11, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM, Mxico, 2010, pp. 127-153.
48
El artculo 18 de la Constitucin ecuatoriana de 1998 y el 11.3 de la de 2008 establecen: Los

derechos y garantas establecidos () en los instrumentos internacionales de derechos humanos
sern directamente e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal, autoridad o
funcionario, de oficio o a instancia de parte.
El artculo 23 de la Constitucin venezolana dice: Los tratados, pactos y convenciones relativos
a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y
prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio
ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de
aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico. Ya en el
artculo 128 de la anterior Constitucin venezolana de 1961 estableca un mecanismo mediante el
cual los tratados se incorporaban al orden interno de manera positiva, y en materia de tratados
internacionales de derechos humanos este artculo se reforzaba con el 50, lo que otorgaba rango
constitucional a los derechos recogidos en tratados internacionales de derechos humanos por
considerarlos inherentes a la persona. La Constitucin de 1999, por su parte, en el citado artculo
23 desarrolla y actualiza esta tendencia incluyendo lo que se conoce en la doctrina como la
clusula del individuo ms favorecido, que implica se aplicar al ciudadano la normativa que
ample en mayor medida sus derechos y garantas (Ver: M. Prez, El sistema de derechos
humanos en la Constitucin de 1999, en L. Salamanca y R. Viciano (eds.), El sistema poltico en
la Constitucin bolivariana de Venezuela, cit., pp. 187-188).
Y, el artculo 256.I de la Constitucin boliviana seala tambin: Los tratados e instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que
se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la
Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre sta. Aunque no apareca en la
Constitucin anterior ningn artculo de esta naturaleza, el Tribunal Constitucional boliviano
incorpor en el 2003 y el 2004, mediante su jurisprudencia (Sentencias 1662/2003-R y 1494/2004R), los tratados internacionales de derechos humanos en el llamado bloque de constitucionalidad.
49
20
C. S. Fayt, Evolucin de los derechos sociales: del reconocimiento a la exigibilidad, cit., p. 89.
segundo, la sola adhesin a estos instrumentos comporta la asuncin por el Estado de

tres obligaciones principales: respetar los derechos protegidos, garantizar el goce y
pleno ejercicio de aquellos derechos a las personas que se encuentran bajo su
jurisdiccin, y adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos tales derechos.
50
En resumen, queda claro como las Constituciones de Ecuador del 98 y el 2008, la

venezolana del 99 y el texto boliviano de 2009 establecen sin rodeos, la posibilidad de
exigibilidad inmediata ante los tribunales locales de los derechos sociales, tanto los
contemplados en la propia Constitucin como en los tratados internacionales de
derechos humanos.
1.5. El principio de progresividad de los derechos y prohibicin de regresividad
El principio de progresividad reconocido en materia de derechos sociales
principalmente, aunque puede tambin reconocerse en otros derechos, conlleva dos
aspectos: la no regresividad de los derechos ya reconocidos y el reconocimiento de que
la satisfaccin de los derechos sociales supone una cierta gradualidad.
La nota del artculo 11 de las Normas para la confeccin de los informes peridicos
previstos en el art. 19 del protocolo de San Salvador, adoptadas por la Asamblea
51
General de la OEA, el 7 de junio de de 2005 , se define la regresividad de la siguiente

manera: por medidas regresivas se entiende todas aquellas disposiciones y polticas
cuya aplicacin signifique un retroceso en el nivel de goce o ejercicio de un derecho
protegido. Por tanto, para determinar que una norma es regresiva, es necesario
compararla con la norma que esta ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma
52
posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior .

Ello constituye, a la vez, una limitacin impuesta sobre los poderes legislativo y ejecutivo
a las posibilidades de reglamentacin a la baja de los derechos sociales de los que
goza la poblacin, y una garanta para el titular del derecho.
53
50
M. Pinto, Temas de derechos humanos, Editores del puerto, Buenos Aires, 2004, p. 47.
51
Cf. Resolucin AG/RES. 2074 (XXXV-0/05).
52
C. Courtis, La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes

introductorios, en C. Courtis (ed.), Ni un paso atrs: la prohibicin de regresividad en materia de
derechos sociales, Editores del puerto, Buenos Aires, 2006, p. 4.
53
C. Courtis seala dos fundamentos de esta prohibicin de regresividad. El primero est ligado
a las nociones clsicas del Estado de derecho liberal, nacidas para la proteccin del derecho de
propiedad y de los intereses patrimoniales. Se trata de la seguridad jurdica y de la proteccin de
la confianza, nociones que es posible reconducir al valor de la previsibilidad. Pues bien, la
prohibicin de regresividad supone la extensin de este principio al campo de las posiciones
creadas por los derechos sociales.
Y, el segundo fundamento tiene que ver con el contenido material del Estado social, que es el de
la satisfaccin para todo ser humano de ciertas necesidades consideradas bsicas en base a la
21
RGDPC 9 (2011) 1-34
Iustel
Ejemplos de regresividad clara de derechos sociales los encontramos en Per, con la

54
aprobacin de la Constitucin de 1993 , y en Brasil con las enmiendas constitucionales

realizadas, en la dcada de los 90, sobre la Constitucin de 1988.
55
Por otro lado, la nocin de progresividad aparece tanto en el artculo 2.1 del PIDESC,
as como en el artculo 26 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En los
informes nacionales previstos por el Protocolo de San Salvador, semejantes a los
establecidos por el sistema mundial, los Estados deben dar cuenta de las medidas
progresivas adoptadas para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en
el mismo protocolo. El artculo 5.1 de estas normas define la nocin de progresividad del
siguiente modo: a los fines de este documento, por el principio de progresividad se
entender el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones
necesarias para garantizar el ejercicio de un Derecho Econmico, Social y Cultural.
Para ello, el artculo 5.2 requiere el empleo de indicadores de progreso, que aluden, por
un lado al nivel de satisfaccin de las aspiraciones de los diversos sectores de la
nocin de dignidad humana. En este sentido, la prohibicin de regresividad acta como clusula de
control jurdico del cumplimiento, por parte del poder poltico, del mandato del Estado social (Ibid.
pp. 18-20; ver tambin: V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Trotta, Madrid, 2002, pp. 92-113).
54
La excepcin que confirma la regla de este nuevo momento constituyente en Latinoamrica

surgido a partir de la Constitucin colombiana de 1991, es la Constitucin de Per de 1993. A
diferencia de las Constituciones colombiana, venezolana, ecuatoriana y boliviana o de la reforma
argentina, la peruana, por el contexto de auto-golpe de Estado y autoritarismo en la que fue
elaborada, supondr un claro retroceso en el reconocimiento y proteccin de los derechos sociales
en relacin con el constitucionalismo previo en el pas.
Si bien la Constitucin anterior, la de 1979, era un texto plenamente enmarcado dentro del
denominado constitucionalismo social y con un amplio reconocimiento de derechos sociales como
derechos fundamentales, la Constitucin de 1993 implicar un autntico desmantelamiento del
Estado social y una (des)constitucionalizacin o eliminacin de muchos derechos sociales antes
reconocidos (Sobre ello, ver: A. Noguera, Los derechos sociales en las nuevas constituciones
latinoamericanas, cit., pp. 51-69.
55
En el Informe de la sociedad civil sobre el cumplimiento por parte de Brasil del PIDESC,
realizado en el ao 2000 por la Comisin de derechos humanos de la Cmara de diputados de
este pas, se pone de manifiesto como durante la dcada de los 90 se llev a cabo, por va de
enmiendas constitucionales aprobadas mediante el procedimiento legislativo establecido en el
artculo 60, un proceso regresivo o de (des)constitucionalizacin de gran parte del contenido de los
derechos sociales. Para poner slo un ejemplo de las decenas que hay, la Enmienda
Constitucional no. 20 de 15 de diciembre de 1998, reform la seguridad social suponiendo la
implementacin de la estrategia mercantilista al gobierno en el rea de la seguridad social, as
como la supresin del carcter universal y humanitario de la seguridad social, dificultando la
concesin de beneficios o eliminando su funcin social. Algunas de las medidas que esta
enmienda constitucional implement fueron: restricciones al gozo de beneficios asistenciales a
discapacitados fsicos y personas mayores necesitadas, mediante la fijacin de criterios rigurosos
para la concesin de beneficios; anulacin de beneficios bajo alegacin de fraude; imposicin de
obligaciones tales como la realizacin de estudios periciales, realizados exclusivamente por el
INSS, obligando a personas discapacitadas a desplazamientos en condiciones precarias a otras
localidades donde poder hacerse estos estudios periciales; etc. (Ver: Cmara dos diputados,
Comissao de Direitos Humanos, O Brasil e o pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais. Informe de la Sociedad Civil sobre el cumplimiento por Brasil del PIDESC, Brasilia.
2000).
22
sociedad, y por el otro lado, al aspecto normativo, es decir, a la recepcin constitucional

y el desarrollo legal de estos derechos.
56
Normalmente, a diferencia de los derechos civiles y polticos que son de

aseguramiento automtico, la nocin de realizacin progresiva para los derechos
sociales implica reconocer que la realizacin plena de estos derechos no es algo que se
logre de inmediato por el slo reconocimiento constitucional. Como deca en el captulo
segundo de este trabajo, el pleno acceso a los derechos sociales depende de varios
elementos interrelacionados, de los que su reconocimiento constitucional es slo uno.
No obstante, el concepto de realizacin progresiva ha sido, muchas veces,
malinterpretado. En su Comentario General No. 3 (1990) sobre la naturaleza de las
57
obligaciones de los Estados en base al artculo 2.1 del PIDESC , el Comit de Naciones
Unidas para los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, puso de manifiesto que si
bien la realizacin progresiva implica reconocer que la plena realizacin de los
derechos sociales no se har en seguida, este concepto debe ser visto a la luz de su
objetivo general, que es establecer claras obligaciones a los Estados parte para que
acten lo ms rpidamente posible en la realizacin de estos derechos.
58
Esto se puede entender ms fcilmente si miramos el Convenio de los Derechos de la

Niez, el cual incluye muchos derechos sociales y sus correspondientes obligaciones
para los Estados, pero sin embargo no contiene la clusula de realizacin progresiva.
En el marco de este convenio las obligaciones para los Estados son inmediatas, la
clusula que incorpora, sin embargo, es la de dentro de sus posibilidades o hasta el
mximo de recursos de que disponga (art. 4 de la Convencin). Esto demuestra que lo
que hace especiales a los derechos sociales es slo la cuestin del acceso a los
56
C. Courtis, La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes

introductorios, cit., p. 6.
57
Artculo 2.1 PIDESC: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
58
El hecho de que el Pacto prevea que la realizacin requiere un cierto tiempo, o en otras
palabras sea progresiva, no debe ser malinterpretada en el sentido de privar a la obligacin de
todo contenido significativo. Se trata, por un lado, de un mecanismo necesariamente flexible, que
refleja las realidades del mundo real y las dificultades que representa para todo pas el
aseguramiento de la plena realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. Por otro
lado, la frase debe ser leda a la luz del objetivo general, que constituye la raison dtre del Pacto,
es decir, el establecimiento de obligaciones claras a los Estados parte al respecto de la plena
realizacin. (Comit DESC. Comentario General No. 3. La ndole de las obligaciones de los
Estados parte (prrafo 1 del artculo 2 del pacto). Recopilacin de las observaciones generales y
recomendaciones generales adoptadas por rganos creados en virtud de tratados de derechos
humanos UN. Doc. HRI/GEN/1/Rev. (2001), prr. 9).
23
RGDPC 9 (2011) 1-34
Iustel
recursos cuando estos son necesarios, pero no las obligaciones para el Estado, que son
tan inmediatas como lo son para el caso de los derechos civiles y polticos.
59
En Colombia, el principio de progresividad o de no regresividad de los derechos

60
sociales no est reconocido en la Constitucin colombiana , a diferencia de las

Constituciones de Venezuela, Ecuador o Bolivia, que s lo reconocen explcitamente.
61
1.6. Las garantas para hacer efectivos los derechos

A parte del control de constitucionalidad ejercido por las Cortes Constitucionales o
Tribunal Supremo, en funcin del pas, existen tambin en los textos constitucionales
citados otras formas de garantas jurisdiccionales y no jurisdiccionales para garantizar la
justiciabilidad de los derechos sociales.
Garantas no jurisdiccionales:
En cuanto a garantas no jurisdiccionales es la Constitucin de Ecuador de 2008 la
que presenta ms novedades en este sentido
A diferencia de la Constitucin de 1998, y de la mayora de Constituciones, donde las
garantas se entienden ligadas a la funcin judicial, en el nuevo texto esto no es as y
estas van mucho ms all del mbito judicial, esta es una de las grandes novedades de
este texto. La Constitucin ecuatoriana de 2008 establece una clasificacin de las
mismas en 3 grupos: garantas normativas (art. 84); garantas de polticas pblicas,
servicios pblicos y participacin ciudadana (art. 85); y, garantas jurisdiccionales (arts.
86 a 94). Ello supone que no exista poder del Estado, ya sea el legislativo, ejecutivo o
judicial, que no sea garante de los derechos reconocidos en la Constitucin, lo que, a la
59
A. Eide, Economic, social and cultural rights as human rights, cit., p. 36; Sobre la realizacin
progresiva de los derechos sociales, ver tambin: J. Rossi y V. Abramovich, La tutela de los
derechos econmicos, sociales y culturales en el artculo 26 de la Convencin Americana de
Derechos, Estudios socio-jurdicos, n 9, Bogot, 2007, pp. 34-53.
60
Una vez ms, ha sido la Corte Constitucional colombiana la que mediante su jurisprudencia ha
reconocido este principio. Fue en 1997 cuando la Corte anunci claramente este principio de
progresividad en los siguientes trminos: () el mandato de progresividad implica que una vez
alcanzado un determinado nivel de proteccin, la amplia libertad de configuracin del legislador en
materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al
nivel de proteccin alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello est
sometido a un control judicial estricto (Ver, entre otras: Colombia, Corte Constitucional, Sentencias:
C-251 de 1997 (Fundamento 8), SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, y C-1489 de 2000).
61
La Constitucin venezolana de 1999, la Constitucin ecuatoriana de 2008 y la Constitucin

boliviana de 2009, reconocen en sus artculos 19, 11.8 y 13.1 respectivamente, el principio de
progresividad de los derechos, del cual se deriva la prohibicin de regresividad de los mismos.
Asimismo, de manera explcita, la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008 en su artculo 11.4
seala: Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas
constitucionales.
24
vez, hace cobrar pleno sentido al enunciado de que el mximo deber del Estado es
proteger los derechos (art. 11.9).
De acuerdo con las llamadas garantas normativas, establecidas en el artculo 84,
cualquier autoridad del Estado que tenga facultades para normar, como el parlamento al
dictar leyes, el presidente al dictar reglamentos, los consejos municipales al dictar
ordenanzas o los ministros al emitir una resolucin, estn obligado a adecuar esa norma
a la Constitucin y desarrollar, en lo que se pueda y corresponda, los derechos.
A la vez, el Captulo II (Garantas de polticas pblicas, servicios pblicos y
participacin ciudadana), implica que la Constitucin no slo proclama derechos y
establece los mecanismos procesales tradicionales para su proteccin, sino que
establece tambin las directrices bsicas de las polticas pblicas que debe desarrollar el
Estado. Consiguientemente, se establecen garantas no slo para la proteccin de la
violacin por accin pblica o privada de los derechos, sino tambin garantas para que
los ciudadanos puedan obligar al Estado a que cumpla con las directrices
constitucionales sobre polticas pblicas que se convierten en los mecanismos para
62
hacer realmente efectivos los derechos reconocidos por la Constitucin .

De esta manera, los derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente los
sociales, deben suponer una accin prioritaria del Estado para su garanta efectiva,
establecindose mecanismos que condicionen la actividad y las inversiones del Estado
para garantizarlos de manera progresiva en el corto plazo.
Por tanto, es una Constitucin que incorpora no slo las acciones conocidas en el
derecho comparado para evitar la violacin de los derechos sino tambin las
encaminadas a exigir del Estado el cumplimiento de polticas pblicas determinadas
constitucionalmente que exigen una actividad del Estado para proteger efectivamente los
derechos.
Finalmente, en este tema de las garantas constitucionales no jurisdiccionales, la
nueva Constitucin ecuatoriana de 2008 presenta otra novedad importante con respecto
a sus predecesoras. Y es que no ubica las garantas constitucionales dentro del Ttulo o
la Parte de derechos, sino que las ubica en un Ttulo totalmente independiente (Ttulo III:
Garantas Constitucionales). Ubicadas dentro del mismo ttulo de los derechos, como
sucede en todas las Constituciones, las garantas se convierten en instrumentos para
garantizar slo la aplicacin de la carta de derechos, no del resto de la Constitucin. En
62
El artculo 85.1 de la Constitucin de 2008, establece: Las polticas publicas y la prestacin de

bienes y servicios pblicos deben estar directamente encaminadas a hacer efectivos todos los
derechos humanos y el buen vivir, sin desmedro de los derechos de la naturaleza. Debern ser
formuladas a partir del principio de solidaridad. () El Estado garantizar el presupuesto, as como
su distribucin equitativa y solidaria para la ejecucin de las polticas pblicas y la prestacin de
bienes y servicios pblicos enmarcados en el buen vivir.
25
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Iustel
cambio, en la estructura de la nueva Constitucin ecuatoriana, con el objetivo de llevar a

cabo una revalorizacin jurdica de las garantas y de extender el carcter garantista a
todo el texto constitucional, no slo a la carta de derechos sino tambin, por ejemplo, al
Ttulo VII del rgimen del buen vivir donde se fijan los lineamientos que deben orientar
las polticas, planes y programas del gobierno en materia social, o al Ttulo VI sobre
rgimen de desarrollo; lo que hace es, en lugar de reconocer las distintas garantas
como parte del ttulo de derechos, se realiza una unificacin y sistematizacin, en un
Ttulo propio y diferenciado, de las formas o mecanismos concretos a travs de los
cuales se garantiza el carcter normativo y el cumplimiento de todo el texto
constitucional en cualquiera de sus partes.
Garantas jurisdiccionales
En cuanto a las garantas jurisdiccionales, normalmente se acostumbra a diferenciar
entre:
a) Aquellas que protegen o sirven para hacer efectivos derechos especficos,
como es el caso del hbeas corpus para el derecho a la libertad, integridad fsica y
vida, el caso de la accin de acceso a la informacin pblica, o el de la accin de
hbeas data para el derecho a la intimidad; y,
b) Aquellas que protegen todos los derechos, entre la que, seguramente, la
ms comn, es la accin de amparo.
No obstante, conjuntamente con estas acciones presentes en el constitucionalismo
tanto europeo como latinoamericano, las nuevas constituciones latinoamericanas
presentan otras formas novedosas y adicionales de garantas, esto es, acciones para
hacer frente a acciones de omisin y las acciones colectivas.
Por un lado, la vulneracin de derechos no slo puede venir dada por acciones, de
hecho o normativas, sino que tambin por situaciones de omisin como, por ejemplo, la
mora en la ejecucin, es decir, supuestos donde hay decisiones tomadas pero que no se
cumplen, como podra ser el caso de una jubilacin o un retiro ya otorgado, pero que no
se paga. En trminos generales, no ha sido hasta las ltimas dcadas del siglo XX que
empiezan a aparecer en el constitucionalismo normas que atacan la vulneracin de
derechos por omisin y establecen acciones jurisdiccionales para que los ciudadanos
puedan hacer frente a estas situaciones. Por ejemplo, uno de los primeros textos en
establecerlas fue la Constitucin de la provincia de Ro Negro, Argentina, de 1988, que
estableci en su artculo 207.2.d una accin, a promover por quien se siente afectado en
26
su derecho individual o colectivo, por incumplimiento en el dictado de una norma que

impone un deber concreto al Estado provincial y a los municipios.
La Constitucin de Brasil de 1988 fue tambin pionera en este sentido, introduciendo
figuras como la alegacin de incumplimiento de un precepto fundamental
inconstitucionalidad por omisin
64
63
y la
que puede hacerse efectiva a travs del llamado
mandado de injuiao o de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin.
63
El artculo 102, prrafo 1, establece: La alegacin de incumplimiento de un precepto

fundamental derivado de esta Constitucin ser apreciado por el Supremo Tribunal, en la forma de
la ley. Este es un instrumento relevante de proteccin de los derechos sociales, sobretodo si
examinamos la cuestin de la legitimacin activa (cualquier persona) y la posibilidad del ciudadano
de recurrir directamente al TSF, siempre que se hubiere violado algn derecho. Sin embargo, esta
accin ha presentado desde su creacin dos complicaciones que la han hecho totalmente ineficaz.
La primera, la dificultad de la conceptualizacin de lo que significa la expresin precepto
fundamental derivado de esta Constitucin. En cuanto a precepto fundamental, J. A. da Silva
seala que ello abarca los principios fundamentales y todas las dems prescripciones que
establecen el sentido bsico del rgimen constitucional como son, por ejemplo, las que apuntan la
autonoma de los Estados, del Distrito Federal y, especialmente, las que designan derechos y
garantas fundamentales (J. A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, Sao
Paulo, 1998 (12 ed.), p. 530). Y, en cuanto a derivado, puede entenderse que se abre la
posibilidad de presentar la accin no slo contra incumplimiento de disposiciones estrictamente
constitucionales, sino tambin contra incumplimiento de ley o acto normativo que desarrolle una
disposicin de la Constitucin (L. Luiz Streck, Medios de acceso del ciudadano a la jurisdiccin
constitucional: las paradojas de la inefectividad del sistema jurdico brasileo, en VV.AA., La
proteccin constitucional del ciudadano, Konrad Adenauer-CIEDLA, Buenos Aires, 1999, p. 68).
Y, la segunda la cual se ha convertido durante muchos aos en la principal complicacin, es la
expresin en la forma de la Ley, surgiendo la duda de si se refiere a la pregunta la ley
reglamentaria es condicin de posibilidad para el conocimiento por el STF de la alegacin de
incumplimiento?, o bien a la ley de la que habla el texto constitucional est referida a la
enumeracin de los preceptos fundamentales posibles de alegacin? El STF lo ha interpretado en
el primer sentido, sealando que para que la alegacin de incumplimiento pueda ser viabilizada
necesita ser reglamentada por una Ley ordinaria. Sin embargo, desde 1988 hasta 1999, es decir
11 aos, no haba sido aprobada por el legislativo esta ley, y esta falta de reglamentacin ha sido
usada durante este tiempo como argumento para el no conocimiento y, por tanto, para la
recusacin de alegaciones por incumplimiento presentadas ante el STF.
Como dice L. Luiz Streck, es extremadamente paradjico que una institucin hecha para
salvaguardar los derechos fundamentales haya sido tanto tiempo ineficaz por la ausencia de una
norma reglamentaria, ausencia esta que, que por s sola ya fundamenta la propia alegacin de
incumplimiento de un precepto fundamental. Finalmente, en 1999 el legislativo aprob la Ley
9.882, de 3 de diciembre, que desarrolla la alegacin de incumplimiento de un precepto
fundamental del artculo 103 prrafo 1.
64
La inconstitucionalidad por omisin hace referencia al incumplimiento por parte de los poderes
constituidos de un mandato constitucional de tipo positivo que les obliga a crear una norma legal
para desarrollar preceptos constitucionales determinados, y que puede llegar a obstaculizar la
eficacia de un derecho subjetivo determinado. Por ejemplo, en materia de derechos de los
trabajadores, al artculo 7.XI seala: son Derechos de los trabajadores urbanos y rurales: () la
participacin en los beneficios, o resultados, desvinculada de la remuneracin, y
excepcionalmente, participacin en la gestin de la empresa, conforme a lo sealado en la ley.
En consecuencia, se podra llegar a afirmar en sentido amplio que en estos casos, existe un
derecho subjetivo de los ciudadanos a la actividad legislativa, imprescindible para la efectividad,
especialmente, de los derechos sociales (E. R. Grau, A Constituinte e a Constituiao que
teremos, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1985, p. 45).
27
RGDPC 9 (2011) 1-34
Iustel
La Constitucin boliviana de 2009 prev la posibilidad de hacer frente a la vulneracin

de derechos por medio de la omisin, por va de presentacin por parte de cualquier
persona individual o colectiva, de una accin de cumplimiento establecida en el artculo
134: La accin de cumplimiento proceder en caso de incumplimiento de disposiciones
constitucionales o de la ley por parte de servidores pblicos, con el objeto de garantizar
la ejecucin de la norma omitida.
En Ecuador, la nueva Constitucin, en el artculo 436.5, atribuye a la Corte el
conocimiento a peticin de parte de acciones por incumplimiento de actos
administrativos, as como sentencias o informes de organismos internacionales de
derechos humanos. El artculo 93
65
tambin se refiere a esta atribucin aunque en
trminos amplios puesto que alude de forma muy general a normas que integran el
sistema jurdico. La accin por incumplimiento en pases como Colombia o Per tiene
66
un mbito ms restringido en tanto se limita a leyes y actos administrativos , aunque

esto plantea la paradoja de la ausencia de esta accin para normas de rango
constitucional. Tampoco es del todo claro que esta funcin corresponda de forma
especfica o exclusiva a la Corte Constitucional. En todo caso deber ser la propia Corte
la que mediante su jurisprudencia y considerando los requisitos de cumplimiento de
obligacin clara, expresa y exigible del artculo 93 de la Constitucin, delimite en
67
trminos operativos esta atribucin .

Por otro lado, en cuanto a las acciones colectivas, los mecanismos tradicionales de
justiciabilidad de los derechos fueron creados dentro del paradigma de los derechos de
propiedad del siglo XIX, esto determina de manera clara la naturaleza de los
68
mecanismos procesales para garantizar los derechos . Se trata de formas procesales

que fueron desarrolladas pensando en juicios bilaterales o conflictos entre individuos
privados. Ello provoca, por ejemplo, que sean mecanismos que no sirvan para tramitar
65
Art. 93 Constitucin Ecuador 2008: La accin por incumplimiento tendr por objeto garantizar
la aplicacin de las normas que integran el sistema jurdico, as como el cumplimiento de
sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o
decisin cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligacin de hacer o no hacer clara,
expresa y exigible. La accin se interpondr ante la Corte Constitucional.
66
En el caso peruano, el artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional establece como objeto
de esta accin que el funcionario cumpla una norma legal o ejecute un acto administrativo, o que
se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin
administrativa o dictar un reglamento. En Colombia, el artculo 87 de la Constitucin establece que
toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley
o un acto administrativo.
67
A. Grijalva, Perspectivas y desafos de la Corte constitucional, en R. vila, A. Grijalva y R.

Martnez (eds.), Desafos constitucionales: La Constitucin ecuatoriana de 2008 en perspectiva,
Tribunal Constitucional-Ministerio de Justicia-CEPS, Quito. 2008, pp. 257-278.
68
Ver: J. R. Lpez, Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judicirio no Estado Social
de Direito, en J. E. Faria (ed.), Direitos Humanos, Directos Sociais e Justia, Malheiros, Sao
Paulo, 1994, pp. 114-138.
28
demandas colectivas de proteccin de derechos sociales de grupos que comparten una

situacin similar y que son situaciones que requieren de un remedio colectivo. O que se
trate de mecanismos procesales que exigen una gran cantidad de pruebas cuando las
violaciones de derechos sociales, a menudo, requieren de urgente resolucin. O que al
estar pensados para conflictos entre privados presenten grandes limitaciones en la
capacidad de los jueces para justiciar derechos contra las ramas polticas de gobierno.
Con el objetivo de salvar estas limitaciones, algunas constituciones latinoamericanas
empezaron a introducir las llamadas acciones colectivas. La Constitucin brasilea de
1988, con la inclusin de la accin popular, el mandamiento de seguridad colectiva y la
accin civil pblica, fue vanguardista en la creacin de nuevos instrumentos procesales
capaces de superar una de las dificultades para la justiciabilidad de los derechos
sociales, la inadecuacin de los instrumentos procesales tradicionales, pensados para
juicios bilaterales o conflictos entre individuos privados, para tramitar demandas
colectivas de derechos sociales o proteger a colectividades con problemas comunes que
requieren de un remedio colectivo. En el mismo sentido que la brasilea, la Constitucin
69
colombiana de 1991 dio rango constitucional tambin, en su artculo 88 , a las llamadas

acciones colectivas. Del artculo 88 surgen los tres pilares bsicos de proteccin de los
derechos e intereses colectivos en el pas: las acciones populares, las acciones de grupo
y la responsabilidad objetiva en materia de derechos colectivos.
Ms tarde, la Constitucin de Ecuador de 2008, en la misma direccin, reconoce en
su artculo 11.1 que los derechos se podrn ejercer, promover y exigir de forma
individual o colectiva ante las autoridades competentes, adems, en el artculo 86
seala: cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podr
proponer las acciones previstas en la Constitucin.
La Constitucin boliviana de 2009 reconoce y regula, tambin, la accin popular en
los artculos 135 y 136.
2. De la igualdad e indivisibilidad de los derechos a la indivisibilidad de las
obligaciones: hacia una justicia equitativa
Como acabamos de ver, en contraposicin al modelo constitucional europeo, la
Constitucin venezolana de 1999, la de Ecuador de 1998 y 2008 y la de Bolivia de 2009,
incorporan dentro de los derechos fundamentales, a los derechos sociales con igual
jerarqua, proteccin y justiciabilidad que los derechos civiles y polticos. Ello tiene como
69
El artculo 88 de la Constitucin colombiana afirma: La ley regular las acciones populares

para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre
competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen en ella ().
29
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Iustel
consecuencia que todos los derechos deben considerarse indivisibles e implican o

conllevan, de manera inmediata y en igual grado o eficacia, obligaciones tanto negativas
como positivas.
Por tanto, en el neoconstitucioanlismo latinoamericano, estos dos tipos de
obligaciones, negativas y positivas, se complementan recprocamente teniendo que
hablar, al igual que hablamos de una indivisibilidad de los derechos, de una
indivisibilidad de las obligaciones. Slo en este modelo es que puede llegarse a construir
una forma de Estado democrtico redistributivo de la riqueza o equitativo como terminar
de explicar en seguida.
Cumplir a la perfeccin con las obligaciones positivas o las negativas, de manera
aislada y perfecta, implica no cumplir las otras. Difcilmente se puede hacer que alguien
est obligado a colaborar en el bienestar de los otros, a hacer efectivos sus derechos
sociales, si no se puede interferir en su fortuna ni en nada de lo que haga. Ello implica
seguir diferenciando entre derechos y obligaciones absolutos y no absolutos.
Por tanto, todo modelo social democrtico redistributivo de la riqueza es un modelo
donde las diferentes obligaciones positivas y negativas (si bien cada una de ellas son
plenamente vigentes para forzar su obediencia) pueden verse limitadas, en el marco del
binomio libertad-igualdad, por las otras. Una sociedad donde exista igual eficacia de los
derechos civiles, polticos y sociales, implica que las obligaciones positivas y negativas
se inter-penetren, influyan y limiten constantemente.
70
En consecuencia, ello implica, no una vulneracin del derecho, sino una redefinicin o
cambios en los conceptos de derechos. El ejemplo paradigmtico es el derecho a la
70
Tradicionalmente, las obligaciones positivas de los particulares en el Estado social se han

limitado, nicamente, a la poltica fiscal, los impuestos. E. Forsthoff caracteriz el Estado social
como un rgimen de desplazamiento del producto social por medio de los impuestos (E.
Fortshoff, Rechtsstaat im Wandel, Kohlhammer, Sttutgart, 1964, p. 70). Este es un modelo que
funcion en los pases de capitalismo avanzado en los tiempos de expansin econmica
desenfrenada y crecimiento del producto social, esto es, desde los aos de reconstruccin
econmica iniciados despus de la Segunda Guerra Mundial hasta la crisis econmica mundial de
la dcada de los 70, momentos de mximo esplendor del Estado social en Europa. Sin embargo,
qu pasa en los pases pobres donde no existe este desarrollo econmico? o, qu pasa en los
propios pases de capitalismo avanzado cuando hay estancamiento econmico y regresin del
producto social?. En tal contexto se plantea como anticip E. Forsthoff, una situacin crtica para
el Estado social (Ibid. p. 107). Slo la estabilidad y el buen funcionamiento de la economa podan
proporcionar, en el Estado social industrial, los presupuestos para cumplir las tareas sociales (E.
Benda. El Estado social de Derecho, en E. Benda, C. Hesse, J. J. Vogel y W. Maihofer, Manual
de Derecho Constitucional, cit., pp. 550-551), el Estado social industrial slo poda ser un Estado
de alto rendimiento econmico, cuando dej de serlo, por la crisis econmica de los 70, el Estado
social entr tambin en crisis.
Esta experiencia histrica nos ensea que el Estado social redistribuidor de la riqueza no puede
reducirse al mecanismo de la poltica fiscal, el Estado social no puede ser slo una instancia de
distribucin de los frutos de una economa abandonada a s misma, sino que debe fomentar y
aplicar otros instrumentos de redistribucin de la riqueza. Ejemplos de estos otros mecanismos son
la expropiacin, la distribucin de la tierra, etc.
30
propiedad, el cual est en la base de la construccin de la modernidad occidental.

Durante las ltimas dcadas se ha producido un ajuste del contenido del derecho de
propiedad sobre la base de restituir los vnculos entre uso y obligacin y a recuperar el
principio de solidaridad. La prdida del carcter absoluto del derecho de propiedad sobre
la base de consideraciones sociales.
En gran parte de las constituciones actuales el derecho de propiedad ya no slo
genera obligaciones negativas sino tambin positivas, la Constitucin exige a este
derecho tener un uso y un goce social.
Aunque no es el nico ejemplo, las actuales tendencias del derecho de daos
asignan un lugar central a la distribucin social de riesgos y beneficios como criterio de
determinacin de obligacin de reparar. El surgimiento del derecho al consumo ha
transformado sustancialmente los vnculos contractuales cuando participan de la relacin
consumidores y usuarios. La consideracin tradicional de la libertad de expresin y
prensa ha adquirido dimensiones sociales que cobran cuerpo a travs de la formulacin
de la libertad de informacin como derecho de todo miembro de la sociedad. La libertad
de empresa y de comercio resultan moralizadas cuando su objeto o desarrollo conlleven
un impacto sobre la salud o el medio ambiente. En suma, muchos derechos
tradicionalmente abarcados por el catlogo de derechos civiles y polticos han sido
reinterpretados en clave social, de modo que los derechos y obligaciones absolutas
pierden todo sentido.
71
Para poner un ejemplo concreto de esta inter-penetracin e inter-limitacin de

obligaciones positivo-negativas, podemos fijarnos en la reforma agraria llevada a cabo
en Venezuela desde 2001 (Decreto No. 37.323, Ley de Tierras y desarrollo agrario), y en
Bolivia en 2006 (Ley No. 3545 de reconduccin de la Reforma Agraria por la que se
modifica la Ley No. 1715 de octubre de 1996, del Servicio Nacional de Reforma Agraria),
las cuales tienen su razn de ser en la distribucin muy desigual de la posesin de las
72
tierras rurales, junto con una muy extendida pobreza rural , y su objetivo en la
eliminacin del latifundio y la distribucin de la tierra a la poblacin.
71
V. Abramovich y C. Courtis Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 26.
72
En el momento de aprobarse esta normas existan en Bolivia familias como las Omar Ynez
Soto, Wilson Landvar y Alfredo Gutirrez que posean cerca de 131 mil hectreas. Juan Carlos
Bolsber, Martha Bolsber de Casal y su descendencia manejaban un total de 70 mil hectreas. La
familia de Barbery Paz, que tiene lazos de parentesco con el ex ministro Roberto Barbery y actual
comentarista de la red PAT era propietaria de 208.775, 468 hectreas. La familia Monasterios,
duea de la red de televisin Unitel, obtuvo la propiedad de terrenos que anteriormente le haban
sido incautados al ex ministro de educacin Hedn Cspedes, a travs de favores polticos con el
Movimiento Nacionalista Revolucionario (MNR). En el club de las familias privilegiadas se
encuentran tambin: Ricardo Angulo Reynaga, Hugo Speiser, Hctor Justiniano, Jos Dabdoub,
Jos Saavedra Ortiz, Bruno Rafael Paz y Branco Marincovick entre otras. Mientras los
terratenientes concentraban entre el 70% de las tierras cultivables del pas, los campesinos estn
31
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Este es un ejemplo claro de como el derecho de propiedad y el derecho a una

alimentacin adecuada contienen ambas obligaciones positivas y negativas que se interpenetran y limitan entre ellas.
As la obligacin negativa estatal y de los ciudadanos de respetar el derecho a la
propiedad de otras personas incluye el deber de no poder privar a estas otras de las
tierras necesarias para satisfacer sus necesidades de alimentacin o, como establece el
artculo 398 de la Constitucin boliviana, por ejemplo, que no sobrepasen la superficie
mxima de 5.000 hectreas siempre y cuando no sean ociosas, cumplan funcin social y
en ellas no exista rgimen de servidumbre, esclavitud o semi-esclavitud. En este mismo
sentido, el artculo 85.2 de la Constitucin ecuatoriana de 2008, establece: Sin perjuicio
de la prevalencia del inters general sobre el inters particular, cuando los efectos de la
ejecucin de las polticas pblicas o prestacin de bienes o servicios pblicos vulneren o
amenacen con violar los derechos humanos en casos particulares, la poltica o
prestacin deber replantearse o adoptarse medidas alternativas que concilien los
derechos en conflicto.
Pero al mismo tiempo, existe tambin la obligacin positiva del Estado de expropiar, y
la obligacin positiva del dueo de las tierras de dar, previa indemnizacin, las tierras al
Estado, para que las reparta entre a aquellos otros miembros de la sociedad que las
necesitan para poderlas cultivar y satisfacer su derecho a una alimentacin adecuada.
En consecuencia, tanto cuando exigen el cumplimiento de las obligaciones del Estado
y los particulares de no vulnerar derechos individuales, como cuando exigen resolver la
operatividad de los derechos sociales y la ejecucin de acciones positivas para el
cumplimiento de los mismos, los derechos constitucionales pueden ser, en las nuevas
Constituciones venezolana, boliviana y ecuatoriana, objetivo de restriccin por la
existencia de otros derechos constitucionales. As, se puede decir que no existen
derechos absolutos, todos los derechos pueden ser materia de restricciones en tanto no
excedan el lmite de la razonable.
V. CONCLUSIONES
De lo expuesto hasta aqu podemos extraer las siguientes conclusiones:
1. Los derechos son una forma de redistribucin de bienes y oportunidades
entre los miembros de una sociedad, que se hace efectiva a travs de las
obligaciones negativas (obligacin de respetar y no interferir en el ejercicio del
derecho de otros sujetos) y de las obligaciones positivas (obligacin de aportar los
peleando por tener 20.050 hectreas. (Ver: Los peces gordos de la tierra: familias latifundistas,
en El juguete Rabioso, La Paz, 2006).
32
recursos que estn al alcance de uno para garantizar el ejercicio del derecho de
otros sujetos) implcitas en los derechos.
2. En funcin de la relacin que se establezca entre estas obligaciones
negativo-positivas (subordinacin o interrelacin) hablaremos de un modelo ms o
menos equitativo de redistribucin de bienes y oportunidades (derechos). Y
derivado de ello, de una forma distinta de Estado. Por ejemplo, una sociedad
organizada alrededor de una subordinacin de las obligaciones positivas a las
negativas da lugar a un Estado liberal en sus mltiples formas. En cambio, una
sociedad organizada alrededor de una subordinacin de las obligaciones
negativas a las positivas da lugar a una forma Estado similar a lo que se denomin
socialismo real.
3. La mayora de constituciones europeas acostumbran a diferenciar entre
normas jurdicas de aplicacin directa e inmediata, y principios polticos, de tipo
programtico, dirigidos al legislador y al gobierno. Dentro de la primera categora
ubican los derechos civiles y polticos y dentro de la ltima categora sitan las
normas constitucionales del Estado social (derechos econmicos, sociales y
culturales).
4. En este tipo de modelos constitucionales no puede existir nunca una
autntica equidad ni redistribucin de la riqueza, pues al percibirse los derechos
individuales como derechos absolutos e inalienables que no pueden ser
vulnerados y que deben garantizarse por encima de todo, los derechos sociales
slo pueden entenderse como simples instrumentos funcionales para corregir las
disfunciones de la antinomia libertad-igualdad, pero sin constituir, en ningn
momento, un elemento problemtico para los primeros y, por tanto, equitativo.
5. Una de las novedades que presentan las nuevas constituciones
latinoamericanas, especialmente la de Venezuela (1999), Ecuador (1998 y 2008) y
Bolivia (2009), es el establecimiento de un modelo de plena proteccin y
justiciabilidad de todos los derechos, incluidos los derechos econmicos, sociales
y culturales, sin precedentes en el constitucionalismo europeo.
6. Los instrumentos a travs de los cuales las nuevas constituciones
latinoamericanas hacen efectivos esta plena proteccin y justiciabilidad de los
derechos econmicos, sociales y culturales son: la igual jerarqua de todos los
derechos, el principio de indivisibilidad, interdependencia e interrelacin de los
derechos, el principio de clusula abierta en el reconocimiento de derechos, la
aplicabilidad directa de todos los derechos y la jerarqua constitucional de los
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Iustel
tratados internacionales de derechos humanos, el principio de progresividad y

prohibicin de regresividad de los derechos, y el reconocimiento de fuertes
garantas jurisdiccionales y no jurisdiccionales para la proteccin de los mismos.
7. Derivado de este tratamiento igual e indivisible de todos los derechos se
conforma un modelo donde los dos tipos de obligaciones, negativas y positivas, se
complementan recprocamente teniendo que hablar, al igual que hablamos de una
indivisibilidad de los derechos, de una indivisibilidad de las obligaciones. Esto es,
las obligaciones positivas y negativas se inter-penetren, influyan y limiten
constantemente, procediendo a una redefinicin o cambios en los conceptos de
derechos. El ejemplo paradigmtico del ajuste del contenido del derecho de
propiedad sobre la base de restituir los vnculos entre uso y obligacin y a
recuperar el principio de solidaridad (funcin social de la propiedad), se extiende
ahora a todos los derechos.
Slo en este modelo es que puede llegarse a construir una forma de Estado
democrtico redistributivo de la riqueza o equitativo como terminar de explicar en
seguida.
34

NOGUERA Albert - Derechos Economicos, Sociales y Culturales en El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL NUEVO

CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO: INDIVISIBILIDAD DE LAS

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. LOS DERECHOS COMO CIRCUNSTANCIA DE LA

RGDPC 9 (2011) 1-34

ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS IN THE NEW LATIN

Noguera Fernndez Derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo latinoameri...

acordar hacer prevalecer en un contrato originario, en este trabajo, yo concebir los

comunes que regulen la redistribucin de bienes y oportunidades para mantener una

En funcin de la relacin que se establezca entre estas obligaciones (subordinacin o

R. Bellamy, Rethinking liberalism, Pinter, Londres, 2000, pp. 152-155.

RGDPC 9 (2011) 1-34

Ahora bien, cul es la diferencia entre Nozick y Rawls o Dworkin?

Esta concepcin va asociada a la forma Estado liberal, o al que Nozick

J. Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, 1971.

Noguera Fernndez Derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo latinoameri...

Estado, en cambio, no debe preocuparse por la llamada libertad positiva . Esto

llevar adelante sus planes de vida .

A diferencia de Nozick, Rawls y Dworkin no aceptan la cuestin de la

Plant . Este autor sostiene que una mayor redistribucin de la riqueza es

R. Gargarella, Las teoras de la justicia despus de Rawls, cit. p. 46.

RGDPC 9 (2011) 1-34

Esta es una postura que puede

identificarse con la formas Estado en lo que fue el llamado socialismo real.

Noguera Fernndez Derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo latinoameri...

durante las ltimas dcadas, divergencias en este sentido.

Hermann Heller concibe el Estado

Partiendo de las primeras consideraciones de Heller, Ernst Forthoff

matiz que las

garantas de cumplimiento de los derechos liberales propias del Estado de Derecho no

desarrollada por Charles Fried . La clasificacin responde al hecho de que, de acuerdo

H. Heller, Estado de Derecho o dictadura, Escritos polticos, Alianza, Madrid, 1985.

J. M. Herreros Lpez, Estado social y servicio pblico, en L. Pea, T. Ausn y O. Diego

E. Forthoff, Concepto y esencia del Estado social de Derecho, en W. Abendroth, E. Forthoff y

RGDPC 9 (2011) 1-34

Noguera Fernndez Derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo latinoameri...

constituciones, ni siquiera otorgan a los derechos econmicos, sociales y culturales

sociales. Ejemplo de esta visin es la Constitucin espaola de 1978 .

J. M. Herreros Lpez, Estado social y servicio pblico. cit. p. 153.

La Constitucin espaola define los derechos civiles y polticos como derechos

RGDPC 9 (2011) 1-34

aunque Ferrajoli le aade el contenido

liberales como sociales , Ferrajoli denomina democracia formal o poltica, al estado

Se trata de un modelo donde la eficacia directa y la justiciabilidad de los derechos, incluidos

Noguera Fernndez Derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo latinoameri...

poltico representativo, es decir, basado en el principio de mayora como fuente de

legalidad . Al ser los derechos sociales derechos de libre configuracin legislativa, la

2. Equidad o ayudar a la gente que lo necesita?

estrechamente vinculado con el principio de prohibicin de regresividad de los derechos, e incluso

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derechos absolutos e inalienables que no pueden ser vulnerados y que deben

IV. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LAS NUEVAS

Noguera Fernndez Derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo latinoameri...

Cules son los instrumentos a travs de los cuales el neoconstitucionalismo

derechos sociales y colectivos , sin embargo, si nos fijamos, en las Constituciones de

fundamentales, sino simplemente de derechos o de derechos humanos.

En Ecuador, la Constitucin de 1998, ubicaba en distintos Captulos dentro del Ttulo

Dentro de su Ttulo II De los derechos, las garantas y los deberes, la Constitucin

Normalmente se habla en los textos constitucionales de derechos fundamentales para

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civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, y colectivos.

Este Ttulo III de la

Constitucin no usaba el trmino de derechos fundamentales sino simplemente el de

La Constitucin de Ecuador de 1998 contiene una formulacin realmente exhaustiva y

Noguera Fernndez Derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo latinoameri...