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Les enjeux de la circonscription de la thorie

des facilits essentielles


La thorie des facilits essentielles est apparue pour la premire fois dans le droit anti-trust amricain avec un
arrt de la Cour Suprme de 1912 United States c/ Terminal Railroad Association . Les conditions qui ont
t retenues ce moment pour ouvrir la voie la thorie des facilits essentielles ont largement inspir la
jurisprudence europenne ce sujet.
La thorie des facilits essentielles sappuie sur lide que le dtenteur dune ressource doit obligatoirement
rendre celle-ci disponible pour ses concurrents lorsque cet accs est indispensable lexercice de leur
activit,sous peine dabuser de sa position dominante et de se trouver en infraction avec les articles 102 al. 1 du
Trait sur le fonctionnement de lUnion Europenne ainsi quavec larticle L420-2 du Code de commerce.
La thorie des facilits essentielles se positionne comme une variante de labus de structure. Elle est ne de la
volont de protger la libre concurrence de la situation ncessairement favorable des anciens monopoles publics
et joue notamment un rle de palliatif pour les cas dans lesquels lEtat na pas mis en place de systme de
contrle ex ante du droit daccs des comptiteurs (ce qui fut le cas de la loi Nome qui a libralis le secteur de
lnergie et impos EDF de mettre disposition une portion du parc nuclaire franais).
Sont concernes de nombreuses infrastructures : des infrastructures physiques, en dur tel que des stades,
des ponts, des ports, mais aussi des services ainsi mme que les droits de proprit intellectuelle (depuis larrt
Volvo : CJCE, 5 oct. 1988, aff. 238/87, Volvo c/ Veng : Rec. CJCE 1988, p.6211 rendu aux termes dun vif dbat).
En 2004, la thorie des facilits essentielles sest mme tendue lexercice de droit dauteur explicitement
affirme par larrt CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-418/01, IMS Health.
Au plan des sanctions ou de ses consquences, la thorie des facilits essentielles permet de remettre
en cause le principe de libert contractuelle du monopoliste (choix du cocontractant, libert de ne pas
contracter). En effet il peut lui tre mis charge une obligation de donner accs, soit une obligation de contracter,
une obligation de faire (moyennant une indemnit). Ceci au contraire de labus de position dominante
classique dans lequel la seule possibilit de sanction sera lobligation de ne pas faire et lobligation de rparer
le dommage sera loctroi de dommages-intrts (assorti dune sanction pnale prvue larticle L. 420-6 du Code
de commerce, voire administrative).
Malgr ceci, la thorie des facilits essentielles semble faire lobjet dune large adhsion de la part des institutions
europennes et nationales. Il est ainsi paru ncessaire dans les tribunaux, de trouver lquilibre le moins
liberticide possible entre la libert du commerce et la libre concurrence, ce qui est visible dans la circonscription
troite qui est faite des conditions de recours cette thorie.

Circonscription de la notion dinfrastructure essentielle


Ainsi, linfrastructure essentielle doit tre dune utilisation indispensable et incontournable pour un
oprateur qui souhaite offrir un produit ou un service dtermin , notamment pour assurer la liaison avec
les clients et/ou permettre des concurrents dexercer leurs activits. Il ne doit donc exister aucune solution
technique de substitution. Ce sera par exemple le cas pour une infrastructure ayant un positionnement
gographique spcifique tel que le tunnel sous la Manche (TPICE, 15 septembre 1998, Europeen Night Limited).
Ici, il faut, de manire gnrale, avoir recours une analyse de march afin de savoir si un produit ou service est
susceptible de constituer une solution alternative. Il faudra donc prendre en compte linterchangeabilit du produit
(les ractions des acheteurs potentiels) mais aussi regarder si des obstacles techniques, rglementaires ou
conomiques ne rendent pas impossible ou draisonnable la cration, mme avec dautres collaborateurs, des

produits ou services alternatifs. La facilit sera considre comme incontournable si la solution de


substitution envisageable gnrerait un investissement draisonnable eu gard la taille de lentreprise,
voue lchec, ou non conomiquement rentable pour une production une chelle comparable celle de
lentreprise contrlant le produit ou le service existant (chambre commerciale de la Cour de cassation du 20
fvrier 2007).
Linfrastructure essentielle doit galement tre impossible reproduire ou dupliquer par des moyens
raisonnables de telle sorte quil est trs probable quelle reste unique sur le march. Concernant ce critre, la
Cour de Justice de lUnion europenne (CJCE, 26 novembre 1998, Oscar Bronner) a refus de considrer quun
systme de portage domicile de journaux constituait une installation essentielle du fait que lditeur disposait
dautres moyens de distribution tels que la voie postale ou la vente en kiosque. De plus, pour la Cour, rien
nempchait le concurrent de crer son propre systme de portage. Elle relve en effet quil importe peu que ces
palliatifs soient moins commodes, ou plus onreux car pour elle, toute entre sur le march comporte des cots
invitables.
Ces critres sont apprcis par rapport au march amont, aval ou complmentaire de celui sur
lequel le dtenteur de linfrastructure dtient un monopole (ou une position dominante). Mme sil faut prciser
quil nest pas ncessaire que le dtenteur de linfrastructure soit un concurrent sur le march amont, aval ou
complmentaire, de lentreprise souhaitant un accs la facilit, pour que la facilit soit qualifie dessentielle
(dcision 99-MC-01 du 12 janvier 1999 du Conseil de la concurrence).
On peroit dans la rigueur de lapplication de ces critres une volont de la part des juges de ne pas
attribuer trop gnreusement le qualificatif dessentiel. Ceci peut sexpliquer par la volont de ne pas porter
atteinte de manire abusive au droit de proprit du titulaire de linfrastructure concern, mais galement on peut
voir cela comme une volont de ne rserver lapplication de la thorie des facults essentielle quau cas o
laccs ou non la ressource ou linfrastructure essentielle serait de nature avoir un rel impact sur la
concurrence.

Circonscription de la notion dabus


Lapplication de la thorie ncessite galement de caractriser une position dominante selon les critres
classiques mais aussi de caractriser labus qui peut tre un refus daccs qui impacterait le march aval ou
amont. Larrt Bronner (CJCE, 26 novembre 1998, C-07/97 Oscar Bronner c/ Mediaprint) est venu poser des
conditions en ce sens, dlimitant ainsi lobligation de contracter : le refus doit liminer la concurrence sur un
march driv distinct et le refus ne doit pas pouvoir tre objectivement justifi.
Ainsi, il y aura refus daccs en cas de refus doctroyer une licence (affaire Magill), mais plus simplement en cas
de refus de conclure une prestation de service ou en cas de refus de vente (expressment qualifi dabus par
larticle L420-2 du Code de commerce).
Concernant le primtre daccs, il va galement tre circonscrit : le refus ne sera abusif que sil porte sur ce
qui est ncessaire aux cocontractants. Le curseur est donc plac sur une exigence daccs a minima. Ainsi
si une licence obligatoire a d tre concde par Microsoft (affaire TPI UE, 17 septembre 2007) pour permettre
des concurrents de dvelopper de nouveaux produits (march aval) pour Windows, la licence obligatoire qui a d
tre concde par celui-ci na d porter que sur ce qui tait ncessaire l interoprabilit et non pas sur le
cur du logiciel Windows sur lequel Microsoft peut avoir un intrt lgitime garder le secret.
Si le contrle porte dabord sur le primtre daccs, on cherche galement ce que laccs soit effectif. Ds
lors, laccs qui serait autoris par principe mais sous des conditions restrictives injustifies et donc
discriminatoires vaudrait galement refus daccs (dcision n 09-D-06 du 5 fvrier 2009 relative des pratiques
mises en uvre par la SNCF et Expedia Inc. dans le secteur de la vente de voyages en ligne).

Ces comportements, quels quils soient, peuvent se voir retirer leur qualification dabus, sils sont objectivement
justifis. Et le risque dexportations parallles peut caractriser un intrt lgitime au refus (CJCE, 16 sept. 2008,
aff. C-468/06, Sot. Lelos c/ GlaxoSmithKline).

Le recours lexistence de circonstances exceptionnelles sagissant des droits protgs


Grce au renvoi la notion de circonstances exceptionnelles , le juge communautaire a pu restreindre
lapplication de la thorie aux cas des droits protgs, dont la substance mme veut que le refus daccs soit
justifi. Ainsi, il assure aux oprateurs conomiques une certaine scurit juridique, favorable linnovation et au
progrs techniques au sein du march europen.
Au cours de laffaire Magill, le juge communautaire a admis que le refus par le titulaire dun droit de proprit
intellectuelle ne pouvait tre abusif que si certaines circonstances exceptionnelles taient runies. Des socits
de tldiffusion irlandaises refusaient de communiquer leurs grilles de programme une socit qui souhaitait
publier un guide TV global du fait quelle aurait fait concurrence aux guides individuels publis par chacune des
socits de tldiffusion. Pour justifier leur refus, les socits se prvalaient du droit dauteur sur leurs grilles de
programmes respectifs.
La cour a prcis les circonstances exceptionnelles dans lesquelles un abus pouvait apparaitre : il faut que le
refus fasse obstacle lapparition dun produit nouveau.
Dans larrt IMS Health (CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-418/01, IMS Health), le juge a clairement prcis que la
condition des circonstances exceptionnelles devait se cumuler avec les autres conditions (classiques)
dapplication de la thorie des facilits essentielles (le critres dessentialit et dexploitation abusive). Les
circonstances exceptionnelles ne suffisent pas et le juge communautaire persvre dans sa logique de rendre
exceptionnelle lapplication de cette thorie.
Cependant, sur la base de cette thorie, les institutions europennes ont admis deux restrictions lexercice
du droit dauteur dans le domaine informatique : le droit de dcompilation et le droit dinteroprabilit.
Le premier permet de dcrypter le codage dun logiciel pour que les informations codes soient lues par lhomme.
Cette atteinte au droit dauteur du crateur du logiciel a t prvu par une directive la directive n 91/250/CEE du
14 mai 1991 relative la protection des programmes dordinateur (JOCE, 17 Mai 1991), transpose en France par
la loi n 94-361 du 10 mai 1994 (CPI, art. L. 122-6-1 IV). Le droit linteroprabilit (cr par la loi n 2006-961
du 1er aot 2006 relative au droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation) a pour objectif de
crer un droit communication sur des lments indispensables.
Dans le domaine particulier des droits de proprit intellectuelle lis linformatique, il semblerait donc que la
commission, qui peut toujours intervenir par le biais de directive pour mettre en uvre la thorie des facilits
essentielles, ait fait preuve de plus de souplesse afin de ne pas bloquer linnovation et le dveloppement des
programmes informatiques.
Une fois laccs donn une information essentielle reste la question de la dtermination du prix daccs. Ce
prix a t relanc en particulier par laffaire Microsoft dans laquelle la Commission souhaitait que lentreprise
dominante fixe une redevance raisonnable . Le problme qui se pose cest que le prix ne peut se dterminer
comme la fixation du prix daccs une infrastructure, car la diffrence de ce type de bien linformation
essentielle ne suse pas. La difficult quant aux informations essentielles sera de fixer une redevance
quipermettra toujours lentreprise titulaire de celle-ci dinnover.

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