Direito Penal II

Profa. M.Sc. Lidiane Lopes

Temas: Circunstncias Legais (Atenuantes/Agravantes). Causas de Aumento.
Diminuio. Reincidncia
Texto de: Denise Cristina Mantovani Cera
Diferenas entre as circunstncias agravantes e atenuantes e as causas de aumento e de
diminuio da pena?
Adotando o critrio trifsico ou critrio Nelson Hungria, o clculo da pena no Direito penal brasileiro
feito em trs fases conforme dispe o artigo 68 do Cdigo Penal:CP, Art. 68 - A pena-base ser fixada
atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias
atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Assim, so diferenas entre as circunstncias agravantes e atenuantes e as causas de aumento e de
diminuio de pena:
Circunstncias agravantes e atenuantes
So consideradas na 2 fase de aplicao da pena, tomando
por base a pena-base. Esta pena-base tem como ponto de
partida a pena simples ou qualificada de um crime, e
aplicada com fundamento no artigo 59 do CP.
Devem respeitar os limites legais de pena previstos.

Causas de aumento e de diminuio

So consideradas na 3 fase de aplicao
da pena, tomando por base a pena
intermediria.
No devem respeito aos limites legais de

Smula 231 do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante pena previstos, ou seja, a pena definitiva
no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo

pode ficar aqum do mnimo ou alm do

legal .

mximo.

O quantum de aumento ou de diminuio fica a critrio do

O quantum est previsto em lei, ainda

juiz.

que em quantidade varivel.

Exemplos: artigo 14, pargrafo nico,

Constam nos artigos 61/62 e 65/66.

art. 157, 2 e artigo 226, abaixo

transcritos.

Art. 14 - Diz-se o crime: (...). Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a
pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros . (Destacamos)
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a
pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:

(...) 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade :

I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia.
IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior;
V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Destacamos)
Art. 226. A pena aumentada :
I - de quarta parte , se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
II - de metade , se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor,
curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela;
(Destacamos)
Extrado

do

site:

http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2631677/quais-as-diferencas-entre-as-

circunstancias-agravantes-e-atenuantes-e-as-causas-de-aumento-e-de-diminuicao-da-pena-denisecristina-mantovani-cera

Breves consideraes acerca das Atenuantes e Agravantes previstas no CP

2 fase da dosimetria da pena
Trata-se das chamadas "circunstncias legais" - pois esto previstas em Lei (CP/LPE).
Em razo da vedao da analogia in malam partem no possvel ampliar o rol das
agravantes (taxativo).
possvel ao juiz reconhecer de ofcio uma circunstncia agravante (posto que legal)
ainda que no tenha sido referida na pea acusatria (denncia/queixa - em se tratando
de ao penal privada subsidiria da pblica).
Neste sentido temos: CPP: Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir
sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

J no que tange s circunstncias atenuantes, observamos que o rol do art. 65 do CP

meramente exemplificativo, nos exatos termos do CP:
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior
ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
Circunstncias atenuantes no previstas em lei so chamadas de INOMINADAS.
TJ-MG - 100240951186830011 MG 1.0024.09.511868-3/001(1) (TJ-MG). Data de
publicao: 03/03/2010. Ementa: APELAO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO ABSOLVIO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
COMPROVADAS - PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTNCIA ATENUANTE
INOMINADA - NO ACOLHIMENTO.
Impossvel acolher a pretenso absolutria quando materialidade e autoria delitivas esto
fartamente comprovadas nos autos, no havendo nenhuma causa de excluso da ilicitude
ou da culpabilidade. - No apresentada pela defesa circunstncia a diminuir a
culpabilidade do acusado, no h falar-se em aplicabilidade da atenuante inominada
prevista pelo artigo 66 do Cdigo Penal. Somente pode ser reconhecida a existncia da
atenuante inominada quando houver uma circunstncia, no prevista expressamente em
lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrncia de um fato indicativo de uma menor
culpabilidade do agente. Precedentes do STJ.

Para refletir:
A co-culpabilidade como atenuante genrica inominada
Por Carlos Eduardo Neves
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
As atenuantes inominadas, conforme redao do artigo 66 do Cdigo Penal, dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984, so circunstncias que no esto expressas na Lei e, por isso,
submetem-se ao critrio do magistrado.
Dessarte, como no so expressas as causas atenuantes, defendem Eugenio Raul Zaffaroni e
Jos Henrique Pierangeli que o agente posto margem da Sociedade (marginal) e,
influenciado por essa situao desfavorvel, em se fazendo criminoso, deve ter sua culpa
atenuada.
Continua(...)

Em outras palavras, se a pessoa no recebe boas oportunidades na vida, para desenvolver-se

como ser humano, ou mesmo, o que mais grave, no recebe nenhuma oportunidade, apenas
as ruins, caso ela venha a ser um infrator das Leis dessa Sociedade, a sua culpabilidade ( juzo
de reprovabilidade) seria menor.
Assim, configurar-se-ia a chamada co-culpabilidade entre a Sociedade, omissa e injusta, e o
infrator, marginalizado e criminoso.
Sem embargo, v-se, pois, que no estaria o criminoso isento de culpa, ainda que
marginalizado.
Dessarte, muitas vezes o indivduo v-se em situaes atrozes, tais como a fome, a doena, a
humilhao, enfim, o desespero, sendo obrigado, melhor seria dizer, induzido, a trilhar o
caminho do crime, o que demonstraria menor juzo de reprovabilidade em relao a sua
conduta, segundo essa teoria.
Oportuno esclarecer que nem todos os esquecidos pela Sociedade tornam-se criminosos,
dado que, nesse aspecto, no h determinismo absoluto. De outra parte, sabe-se, outrossim,
que mesmo aqueles que tenham todas as boas oportunidades, constituem-se, muitas vezes,
em criminosos. Portanto, parece-nos, que, alm do determinismo, eleva-se a vontade do ser
humano (livre arbtrio).
Mas estas so questes de alta indagao filosfica, que, evidentemente, no cabem aqui.
Por fim, reitero, deixando a questo do determinismo e do livre arbtrio para os filsofos e
outros pensadores, a co-culpabilidade, acredito, deveria ser utilizada, em casos excepcionais,
como atenuante genrica.
Extrado do site: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6743/A-co-culpabilidadecomo-atenuante-generica-inominada

Observao: o reconhecimento de uma atenuante no pode fixar a pena aqum do

mnimo legal (abstrato) e tampouco a agravante poder elev-la alm do mximo
abstratamente previsto.
STJ. Smula 231. A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da
pena abaixo do mnimo legal.
Da mesma forma, se a circunstncia for ao mesmo tempo atenuante e causa de
diminuio dever ser valorada apenas na 3 fase da dosimetria da pena.

Clculo: a lei no estabelece um quantum fixo para cada circunstncia devendo o

magistrado orienta-se, no caso concreto, pelos critrios de proporcionalidade e
razoabilidade.

Vale ressaltar que os Tribunais (STF/STJ) trabalham com o coeficiente de () 1/6 para
cada circunstncia reconhecida (atenuante/agravante). Trata-se de uma construo
jurisprudencial.

Vejamos cada uma das circunstncias:

ATENUNATES:
CP: Circunstncias atenuantes
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta)
anos, na data da sentena;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe
ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da
vtima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.

Observaes:
1) essas circunstncias devem ser observadas pelo juiz (obrigatoriamente) se presentes
no caso concreto;
2) a confisso qualificada (quando o agente admite a prtica do crime mas postula em sua
defesa a existncia de uma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade) no vem

sendo admitida no mbito do STJ (precisamente da 6 Turma - a exemplo do HC

175.233/RS) para atenuar a pena;
3) a retratao da confisso em juzo (quando feita em sede de investigao preliminar)
no possibilita em regra o reconhecimento do benefcio, salvo se, o magistrado a utilizar
(ainda que parcialmente) para fundamentar a condenao;
4) Confisso e exame de corpo de delito - CPP:

Art. 158. Quando a infrao deixar

vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo

supri-lo a confisso do acusado. Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito,
por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.
5) Prevalece no STF que a confisso, como atenuante legal, pode ser reconhecida de ofcio
pelo juiz Presidente do Tribunal do Jri, ainda que no tenha sido debatida em Plenrio:
Neste sentido:
(...) Pode o Juiz Presidente do Tribunal do Jri reconhecer a atenuante genrica atinente
confisso espontnea, ainda que no tenha sido debatida no plenrio, quer em razo da
sua natureza objetiva, quer em homenagem ao predicado da amplitude de defesa,
consagrado no art. 5, XXXVIII, a, da Constituio da Repblica.
2. direito pblico subjetivo do ru ter a pena reduzida, quando confessa
espontaneamente o envolvimento no crime.
3. A regra contida no art. 492, I, do Cdigo de Processo Penal, deve ser interpretada em
harmonia

aos

princpios

constitucionais

da

individualizao

da

pena

da

proporcionalidade. (...) (HC 106376, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em
01/03/2011)

Vale observar que o entendimento acima esboado vai de encontro previso do CPP:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferir sentena que:
I no caso de condenao:
b) considerar as circunstncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates.

Ponto controvertido: A reincidncia e a confisso espontnea se compensam ou prepondera a

reincidncia?
Caso o ru tenha confessado a prtica do crime (o que uma atenuante), mas seja reincidente (o que
configura uma agravante), qual dessas circunstncias ir prevalecer?
1) A reincidncia prevalece.
Posio do STF
a posio do STF:
A teor do disposto no art. 67 do Cdigo Penal, a
circunstncia agravante da reincidncia, como
preponderante, prevalece sobre a confisso.
(HC 96061, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda
Turma, julgado em 19/03/2013)
Extrado

do

site:

2) Reincidncia e confisso se compensam.

Posio do STJ
a posio do STJ:
(...) devem ser compensadas a atenuante da
confisso espontnea e a agravante da
reincidncia por serem igualmente
preponderantes. (...)
(STJ 3 Seo. EREsp 1.154.752-RS, Rel. Min.
Sebastio Reis Jnior, j. em 23/5/2012).
http://www.dizerodireito.com.br/2013/08/10-pontos-importantes-sobre-

confissao.html

AGRAVANTES:
Esto previstas nos artigos 61 e 62 do CP e se aplicam aos crimes dolosos, salvo quando se
trata da reincidncia.
Vejamos:
CP:
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou
qualificam o crime:
I - a reincidncia;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo ftil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro
crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou
tornou impossvel a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou
de que podia resultar perigo comum;
7

e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; (Redao
dada pela Lei n 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou
profisso;
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; (Redao dada
pela Lei n 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de
desgraa particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.

Entendendo a REINCIDNCIA:
CP: Reincidncia
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidncia:
I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da
pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos,
computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer
revogao;
II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

LCP: Art. 7 - Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois
de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por
qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.
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Em sntese:
Pela anlise em conjunto do CP com a LCP tem-se a seguintes possibilidades:
1. Crime + Crime: Reincidncia.
2. Crime + Contraveno: Reincidncia.
3. Contraveno + Contraveno: Reincidncia, desde que a primeira contraveno
com trnsito em julgado tenha sido cometida no Brasil.
Observao: Contraveno + Crime = no gera reincidncia.
Da mesma forma que condenaes por crime poltico ou crime militar prprio (fato
previsto no crime apenas no CPM) tambm no produzem reincidncia.
A tabela abaixo auxiliar na compreenso da matria:

CONDENAO

NOVA INFRAO

ARTIGO

Contraveno praticada no

contraveno

reincidente (art. 7, da LCP)

contraveno

no-reincidente (o art. 7 da LCP

Brasil
Contraveno praticada no
exterior

omisso)

Contraveno

crime

no-reincidente (o art. 63 do CP
omisso)

Crime praticado no Brasil ou no

Crime

reincidente (art. 63 do CP )

Contraveno

reincidente (art.7, da LCP )

exterior
Crime praticado no exterior

Cuidado: se o agente cumpriu MS (inimputvel) no h reincidncia se praticar,

posteriormente, um crime, posto que:
a) inimputvel (e a imputabilidade o 1 elemento constitutivo da culpabildade conceito tripartite de crime);
b) a sentena que imps a MS absolutria imprpria (e no condenatria).

STF:
Informativo n. 0354. Perodo: 28 de abril a 9 de maio de 2008.
Sexta Turma
A Turma, por maioria, concedeu a ordem para reduzir a reprimenda ao argumento de que a
caracterizao de reincidncia tem como requisito a prtica de novo crime aps o trnsito em
julgado de sentena que tenha condenado a pessoa por crime anterior, dizer, um ou mais crimes
que, sendo vrios, hiptese que ora se considera especificamente, integram o suporte ftico da
norma do art. 63 do CP. Da porque no h como levar a efeito separao de modo a excluir do
suporte ftico da norma da reincidncia crime ou crimes, para ento lhe atribuir funo de
antecedente judicial, tomando a seguir condenao remanescente para afirmar a agravante legal da
reincidncia. A interpretao conjunta dos arts. 59 e 68 do CP deixa bem certo que as circunstncias
judiciais no so outras que no aquelas cuja funo, em cada caso, depende da valorao do juiz,
enquanto as denominadas circunstncias legais, agravantes e atenuantes, tm funo obrigatria na
individualizao da pena, no havendo, assim, entre as denominadas circunstncias judiciais e as
legais, diferena ontolgica qualquer. Caracterizando-se a circunstncia agravante da
reincidncia, excluda estar a considerao como circunstncia judicial dos antecedentes
que fundam a sua caracterizao, na precisa razo de que a indevida diviso dos
antecedentes implica, em ltima anlise, violao do princpio ne bis in idem. Desse modo,
configura reincidncia a sentena condenatria transitada em julgado anterior ao
cometimento de novo crime a qual no ultrapasse perodo de tempo superior a 5 anos entre
a data da extino da pena e a infrao posterior (art. 64 do CP), devendo a maior ou menor
quantidade de condenaes influir no quantum de pena a ser aumentado. In casu, ambos os
antecedentes invocados pelo magistrado sentenciante alcanaram o trnsito em julgado antes da
data do fato, podendo, pois, ter funo como agravante legal. Precedentes citados: REsp 813.019SP, DJ 22/10/2007, e RHC 15.055-SP, DJ 11/4/2005. HC 97.119-SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, julgado em 29/4/2008.

Observao: de acordo com a doutrina, para a configurao da reincidncia no importa a

natureza dos crimes praticados, podendo ocorrer nas seguintes situaes:
a) entre dois crimes dolosos;
b) entre dois crimes culposos;
c) entre crime doloso e culposo;
d) entre crime culposo e doloso;

10

e) entre crime consumado e tentado;

f) entre crime tentado e consumado;
g) entre dois crimes tentados; e
h) entre dois crimes consumados.

Espcies de reincidncia:
a) Ficta/Presumida: basta o agente praticar um novo crime aps o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria. o adota pelo CP.

b) Real: a reincidncia resta configurada quando o agente comete novo delito aps o
cumprimento da pena imposta em sentena penal transitada em julgada pela prtica de
um crime anterior.

c) Genrica: no exige que os delitos sejam da mesma natureza, compreendendo

quaisquer espcies de crimes, previstos em tipos legais diversos, que afetem qualquer tipo
de bem jurdico (ex: patrimnio - vida).

d) Especfica: exige que os delitos sejam da mesma natureza e ainda que no estejam
previstos no mesmo tipo legal devem ao menos apresentarem caractersticas
fundamentais comuns.

Prazo: vale observar que nosso CP adotou o Sistema da Temporariedade (tambm

chamado de perodo depurador), ou seja, para a "depurao" da reincidncia, prevista no
art. 64 do CP , pressupe-se o cumprimento ou extino da pena, bem como o decurso do
prazo de 5 anos entre esta e o cometimento do novo crime.

11

So efeitos/consequncias da reincidncia1:
Consequncias previstas na parte geral do Cdigo Penal:
a) agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I, do CP) - 2 fase da dosimetria da pena;
b) prepondera no concurso de circunstncias agravantes e atenuantes (art. 67, ltima
parte, do CP);
c) impede a concesso da suspenso condicional da execuo da pena (sursis) na hiptese
de crime doloso (art. 77, I, do CP);
d) impede a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na
hiptese de crime doloso (art. 44, II, do CP), salvo se, na situao concreta a reincidncia
for genrica e a substituio socialmente recomendvel (art. 44, 3, do CP);
e) impede a substituio da pena privativa de liberdade por multa (art. 60, 2, e 44, 2,
do CP);
f) provoca a converso da pena substitutiva em pena privativa de liberdade (art. 45, I, do
CP, atual 5 do artigo 44);
g) aumenta de um tero metade o prazo de efetiva privao da liberdade para a obteno
do livramento condicional, se se tratar de crime doloso (art. 83, II);
h) aumenta para dois teros o prazo de efetivo cumprimento da pena privativa de
liberdade para a obteno do livramento condicional, se se tratar de crime hediondo ou
equiparado (art. 83, V, primeira parte, do CP);
i) impede a concesso do livramento condicional quando se trata de reincidncia
especfica em crimes hediondos, trfico ilcito de entorpecentes, terrorismo e tortura (art.
83, V, parte final, a contrrio senso, do CP, a contrrio senso) ;
j) impe ao agente o regime fechado para incio de cumprimento de pena de recluso (art.
33, 2, b e c do CP);
k) impe ao agente o regime semi-aberto para incio de cumprimento de pena de deteno
(art. 33, 2, c, do CP);

Extradas do site: http://jus.com.br/artigos/4009/efeitos-da-reincidencia-de-acordo-com-a-doutrina/2

(com adaptaes)

12

l) produz a revogao obrigatria do sursis em condenao por crime doloso (art. 81, I, do
CP);
m) produz a revogao facultativa do sursis, na hiptese de condenao por crime culposo
ou contraveno (art. 81, 1, do CP);
n) acarreta a revogao obrigatria do livramento condicional, sobrevindo condenao a
pena privativa de liberdade por crime cometido durante a vigncia do benefcio (art. 86, I,
do CP);
o) acarreta a revogao obrigatria do livramento condicional, sobrevindo condenao a
pena privativa de liberdade por crime cometido anteriormente vigncia do benefcio
(art. 86, II, do CP);
p) acarreta a revogao facultativa do livramento condicional, sobrevindo condenao por
crime ou contraveno, se imposta pena privativa de liberdade (art. 87, do CP);
q) revoga a reabilitao, quando sobrevier condenao a pena que no seja de multa (art.
95);
r) aumenta de um tero o prazo prescricional da pretenso executria e "de acordo com o
que vem entendendo o Superior Tribunal de Justia tambm o da prescrio da pretenso
punitiva (art. 110, "caput", do CP);
s) interrompe a prescrio da prescrio executria (art. 117, VI, do CP).

Consequncias previstas na parte especial do Cdigo Penal2:

1- Impedimento de benefcios:
a) perdo judicial no crime de apropriao indbita previdenciria (art. 168.A, 3, do
CP);
b) aplicao de pena de multa no crime de apropriao indbita previdenciria (art. 168.A,
3, do CP);
c) perdo judicial no crime de sonegao de contribuio previdenciria (art. 337.A, 2,
do CP);
2

Extradas do site: http://jus.com.br/artigos/4009/efeitos-da-reincidencia-de-acordo-com-a-doutrina/2

(com adaptaes)

13

d) aplicao de pena de multa no crime de sonegao de contribuio previdenciria (art.

337.A, 2, do CP).
2- Impedimento do reconhecimento de causas de diminuio de pena:
e) furto privilegiado (art. 155, 2, do CP), porm no impede a aplicao do princpio da
insignificncia (RJDTACrimSP 38/121);
f) estelionato privilegiado (art. 171, 1, do CP);
g) fraude no comrcio privilegiada (art. 175, 2, do CP);
h) receptao culposa privilegiada (art. 180, 3 e 5 primeira parte, do CP);
i) receptao dolosa privilegiada (art. 180, "caput" e 5 parte final, do CP);
Anlise do artigo 170 do CP:
"Nos crimes previstos neste Captulo, aplica-se o disposto no artigo art. 155, 2,
englobando os seguintes tipos penais que em face da reincidncia no incidir a
diminuio da pena:
a) apropriao indbita privilegiada (art. 168, c.c. art. 170, do CP);
b) apropriao indbita previdenciria privilegiada (art. 168.A c.c. art. 170, do CP);
c) apropriao de coisa havida por erro, caso fortuito ou fora da natureza, privilegiadas
(art. 169, "caput" c.c. art. 170, do CP) ;
d) apropriao de tesouro privilegiada (art. 169, pargrafo nico, I, c.c. art. 170, do CP);
e) apropriao de coisa achada privilegiada (art. 169, pargrafo nico, II, c.c. art. 170, do
CP).

Como comprovar a reincidncia? Segundo o STJ, possvel comprovar a reincidncia de

2 formas: 1) atravs de certido cartorria com a data do trnsito em julgado da
condenao anterior; 2) por meio de certido de antecedentes criminais.

Questo importante: atravs do RE 591563 o STF reconheceu a repercusso geral do

tema referente ao questionamento se a reincidncia configuraria indevido bis in idem,
14

posto que o agente que j cumpriu a reprimenda anterior seria novamente penalizado
(pelo mesmo fato - com a agravante da reincidncia) ao praticar um novo delito. Para
alguns (corrente minoritria) isto representaria a adoo do direito penal do autor
rechaado pela nossa ordem jurdica.
O STF julgou em abril de 2013 o assunto, vejamos. Quinta-feira, 04 de abril de 2013
STF declara a constitucionalidade da reincidncia como agravante da pena
Por unanimidade, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou nesta quinta-feira (4)
que constitucional a aplicao do instituto da reincidncia como agravante da pena em
processos criminais (artigo 61, inciso I, do Cdigo Penal). A questo foi julgada no Recurso
Extraordinrio (RE 453000) interposto contra acrdo (deciso colegiada) do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que manteve a pena de quatro anos e seis meses imposta a um
condenado pelo crime de extorso e entendeu como vlida a incidncia da agravante da
reincidncia, na fixao da pena.
Argumentos
A tese do autor do recurso, representado pela Defensoria Pblica, era de que a aplicao da
reincidncia caracterizaria bis in idem, ou seja, o ru seria punido duas vezes pelo mesmo fato.
Durante a sustentao oral no Plenrio, o defensor pblico federal Afonso Carlos Roberto do Prado
comparou a situao com a de pessoas que cometem infrao de trnsito e nem por isso so
punidas como reincidentes.
O agravamento pela reincidncia traz a clara situao de penalizar outra vez o mesmo delito, a
mesma situao com a projeo de uma pena j cumprida sobre a outra, afirmou. De acordo com o
defensor, a regra tambm contraria o princpio constitucional da individualizao da pena,
estigmatiza e cria obstculos para o ru a uma srie de benefcios legais.
J a representante do Ministrio Pblico Federal (MPF), Deborah Duprat, defendeu a
constitucionalidade da regra e afirmou que o sistema penal brasileiro adota a pena com dupla
funo: reprovao e preveno do crime. Portanto, segundo afirmou, a reincidncia foi pensada
no sentido de censura mais grave quele que, tendo respondido por um crime anterior, persiste na
atividade criminosa. Para ela, no se pune duas vezes o mesmo fato, se pune fatos diferentes
levando em considerao uma circunstncia que o autor do fato carrega e a histria de vida do
agente criminoso.
Voto
O relator do caso, ministro Marco Aurlio, negou provimento ao recurso ao afirmar que, ao
contrrio do que alega a Defensoria Pblica, o instituto constitucional da individualizao da pena
respalda a considerao da reincidncia, evitando a colocao de situaes desiguais na mesma

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vala. Conforme asseverou o ministro, o instituto da reincidncia est em harmonia com a lei bsica
da Repblica a Constituio Federal e a regncia da matria circunscreve-se com a oportuna,
sadia e razovel poltica criminal, alm de envolver mais de 20 institutos penais.
Nesse sentido, ele destacou que as repercusses legais da reincidncia so diversas e no se
restringem questo do agravamento da pena. Por essa razo, caso a regra fosse considerada
inconstitucional, haveria o afastamento de diversas outras implicaes que usam a reincidncia
como critrio, a exemplo do regime semiaberto, da possibilidade de substituio da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos ou por multa, do livramento condicional, da suspenso
condicional do processo, dentre outros.
Descabe dizer que h regncia a contrariar a individualizao da pena. Ao reverso, leva-se em
conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o
daqueles que cometem a primeira infrao penal, afirmou o ministro. Seu voto foi acompanhado
por todos os demais ministros que participaram do julgamento Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli,
Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e o presidente, Joaquim Barbosa.
A ministra Crmen Lcia ponderou que a regra uma forma de se tratar igualmente os iguais,
deixando a desigualdade para os desiguais e garante quele que cometeu um delito a oportunidade
de pensar sobre isso para que no venha a delinquir novamente em afronta sociedade.
O presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa, destacou que a pena tem finalidade
ressocializadora e preventiva, de modo que o condenado que volta a cometer novo crime
demonstra que a pena no cumpriu nenhuma dessas finalidades.
Repercusso geral
Apesar desse processo ter chegado Corte anteriormente regulamentao da repercusso geral,
os ministros decidiram aplicar deciso de hoje os efeitos desse instituto, uma vez que a matria
teve repercusso geral reconhecida em outro recurso (RE 732290, de relatoria do ministro Gilmar
Mendes). Dessa forma, o mesmo entendimento ser aplicado a todos os processos semelhantes em
trmite nos demais tribunais do Pas.
Alm disso, o Plenrio decidiu que os ministros podero aplicar esse entendimento
monocraticamente em habeas corpus que tratem do mesmo tema.
Habeas Corpus
Em seguida, os ministros tambm negaram quatro Habeas Corpus (HCs 93411, 93851, 94361 e
94711) que tratavam da mesma matria. O relator dos HCs, ministro Gilmar Mendes, votou no
sentido de negar todos os pedidos e fez uma distino apenas em relao ao HC 93411, que discutia
uma multa aplicada ao ru. Diante da jurisprudncia segundo a qual no se permite a converso da
multa em pena privativa de liberdade, nesse ponto no estou conhecendo do habeas corpus.

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Continuando a anlise das agravantes, citamos o art. 62 do CP:

Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem execuo material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou nopunvel em virtude de condio ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Exerccio:
1. Suponhamos que ao agente foi aplicada uma pena-base de 6 anos - e o mesmo era
menor de 21 anos na data do fato. No concorrendo nenhuma circunstncia agravante.
Temos ento:

6 - 1/6 = 5 anos

2. Se o agente cometeu o crime por motivo ftil e no circunstncia atenuante

concorrendo. Ficando a pena-base estabelecida em 6 anos, temos que:

6 + 1/6 = 7 anos
aanosanos anos
3. Ao agente foi aplicada a pena-base de 6 anos. No concorrem circunstncias atenuantes.
Encontram-se presentes 2 agravantes: reincidncia e motivo ftil. Neste caso:

6 + 1/6 (para cada agravante) = 8 anos

4. Agente condenado a 6 anos de recluso. No concorrem agravantes. Coexistem 2

atenuantes: menoridade (21 anos a data do fato) e confisso. Ficamos com o seguinte
clculo:

6 - 1/6 (para cada atenuante) = 4 anos

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Data mxima vnia, alguns doutrinadores ousarem discordar, no podemos esquecer o

direcionamento da smula 231 do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode
conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Atravs de uma interpretao extensiva, aplica-se a inteligncia da smula ao
reconhecimento de circunstncias agravantes que tambm no podero elevar a pena
alm do mximo legal previsto em abstrato.

Finalizando:
Concurso de circunstncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidncia.
Interpretando o dispositivo:
Motivos determinantes do crime = compreende tanto
- Atenuantes (por exemplo: relevante valor social/relevante valor moral)
- Agravantes (como o motivo ftil/torpe)

Personalidade do agente = agente menor de 21 anos na data do fato/confisso (todas

atenuantes).

Reincidncia = agravante.

Observa-se que os 3 primeiros lugares so preenchidos da seguinte forma: a menoridade,

para a jurisprudncia majoritria, deve preponderar sobre as demais circunstncias.
Em seguida temos a reincidncia.
E por ltimo a confisso.
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Escala de preponderncia - art. 67 do CP:

1

Menoridade

Reincidncia

Confisso

Motivos do crime

Consequncias prticas: quando uma circunstncia atenuante concorrer com uma

agravante nos termos do art. 67 do CP, ao invs de aplicar o 1/6 imaginrio (conforme
exerccio proposto) - teremos a sua reduo pela metade. Exemplo:
Pena-base = 6 anos - concurso do art. 67, CP (menoridade + reincidncia) 1/6 = 5 anos e
6 meses (2 fase).

Texto de apoio: IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Cincias Criminais)

Boletim - 242 - Janeiro/2013

A dosimetria das penas privativas de liberdade
Autor: Jos Antonio Paganella Boschi
"Com frequncia, as expresses individualizao e dosimetria das penas so utilizadas
sinonimamente, embora seus diferentes objetos.
A individualizao, como garantia (art. 5., inc. XLVI), projeta dever de respeito s singularidades
prprias e caractersticas do indivduo certo (e no de um homem mdio) e do fato a ele imputado.
Desses dois aspectos limitadores, deduz-se que a garantia da individualizao previne abusos, por
impedir tratamento de massa em Direito Penal.
A dosimetria, outrossim, o procedimento regrado que efetiva a garantia da individualizao da
pena. Ela resulta da tcnica e no da arte de julgar e tem por fim estabelecer a relao
compensatria entre duas grandezas conhecidas:(1) o crime praticado, de um lado, e o castigo
oficial, de outro, tendo por nortes os princpios da culpabilidade e da proporcionalidade, entre
outros.

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Tal procedimento, no sistema do Cdigo, desdobra-se em trs fases distintas e sucessivas (art. 68
do CP mtodo trifsico proposto por Nelson Hungria) especficas para os clculos da pena-base,
da provisria e da pena definitiva.
A pena-base no encontra definio em lei, ao contrrio do CP de 1969, mas deve ser entendida
como a primeira referncia quantitativa, isto ,que serve de base (...) para alguma coisa... surgindo
como uma necessidade prtica e vinculada aplicao mesma do sistema.(2) O seu clculo
realizado mediante a valorao das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP haja vista a
remisso a esse dispositivo feita pelo legislador no art. 68 do mesmo Estatuto. por causa disso
que as circunstncias do art. 59 so chamadas de judiciais, ao contrrio das circunstncias legais
(agravantes, atenuantes, qualificadoras etc.), cuja carga de valor foi conferida a priori pelo
legislador.
As circunstncias judiciais so de valores insitamente positivos. Para inverter essa polaridade o
prolator da sentena precisar se apoiar em elementos e convico existentes no bojo dos autos.
No so admissveis suposies ou argumentos de autoridade.
No atende, pois, a exigncia do inciso IX do art. 93 da CF, sendo da absolutamente nula, a sentena
que fizer (...) simples meno aos critrios enumerados em abstrato pelo art. 59 do CP, sem
propiciar a identificao dos (...) dados objetivos e subjetivos a que eles se adequariam, no fato
concreto, em prejuzo do condenado(3) ou que invocar frmulas vagas ou preguiosas,(4) do tipo
as circunstncias judiciais so desfavorveis ao ru.(5)
Como no h regras explcitas sobre os procedimentos a utilizar depois de realizada a valorao das
circunstncias judiciais, a doutrina e a jurisprudncia recomendam a utilizao das seguintes
diretivas gerais: a) quando todas elas forem valoradas positivamente, a pena-base ser estabelecida
no mnimo legalmente cominado, por ser essa a tendncia dos pases em todo o mundo; b) quando
algumas delas (duas ou trs) receberem cargas negativas de valor, ela dever ser fixada um pouco
acima do mnimo legal; e, por ltimo, c) quando o conjunto das circunstncias judiciais for
considerado desvalioso, a pena-base ser estabelecida em quantidade prxima do termo mdio
(obtido com soma do mnimo com o mximo abstratamente cominados e a diviso por dois desse
resultado aritmtico).
Na segunda fase sero consideradas as agravantes e atenuantes previstas em lei (arts. 61 a 65) e
tambm as inominadas (art. 66), com destaque para as preponderncias previstas no art. 67,
observada, em qualquer caso, a proibio da Smula 231, em que pese a contrariedade garantia
da individualizao da pena e aos arts. 61 e 65 do CP.
O sistema penal no admite, outrossim, quantificao de agravante em volume tal que conduza a
pena provisria ao limite mximo cominado em abstrato ao crime, pois ela no possui a fora
punitiva prpria das causas especiais de aumento.

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Inexiste regra clara dispondo sobre o modo como deve ser estabelecida a quantidade da agravante
ou atenuante. Desde muito, sugerimos a adoo da frao mxima de 1/6 da pena-base, assim
tambm recomendando Guilherme Nucci,(6) tudo para se evitar a equiparao dessas
circunstncias s causas de aumento ou diminuio.
Na terceira fase, desde que observada a regra do pargrafo nico do art. 68 do CP, ser calculada a
pena definitiva mediante acrscimos ou diminuies, por cascata, das quantidades de penas
determinadas pelas eventuais causas especiais de aumento ou diminuio, previstas na Parte Geral
e na Parte Especial do CP, sendo elas fixas ou variveis. Estas ltimas exigem a prpria e prvia
mensurao dentro das respectivas margens, antes de serem as quantidades acrescidas ou
extradas da pena provisria.
Tambm no h critrios explcitos para essa prvia quantificao, salvo para as hipteses do crime
tentado (art. 14, II) cujo critrio o do iter criminis do concurso formal (art. 71) e da
continuidade delitiva (art. 71 e pargrafo nico do CP) cujo critrio comum o do nmero de
vtimas ou de crimes.(7)
Nessas ltimas hipteses indispensvel o esgotamento do mtodo trifsico para cada crime (em
concurso formal ou continuado) e, depois, a realizao do clculo voltado imposio das
respectivas causas de aumento sobre a pena de um s dos crimes (se iguais) ou a mais grave (se
diversas), para se poder resguardar o princpio do concurso material mais benfico (arts. 70,
pargrafo nico e 71, pargrafo nico, in fine). Para os demais casos, como o silncio geral, nossa
sugesto de mensurao da majorante ou minorante em quantidade que reflita o grau da
culpabilidade determinado no momento da individualizao da pena-base". (...)

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