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ID_REVUE=POUV&ID_NUMPUBLIE=POUV_104&ID_ARTICLE=POUV_104_0021
SLIM LAGHMANI
LESCOLESJURIDIQUES
DU SUNNISME
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POUVOIRS104,2003
1. Dans un sens plus large, le terme hadth dsigne lensemble de la Sunna, il signifie alors
non pas la parole du Prophte, mais ce qui a t dit propos de ses paroles, de ses attitudes et
de ses actes.
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2. savoir dabord Ab Bakr al-Siddq (632-634) ensuite Omar Ibn al-Khttab (634-644),
ensuite Uthmn Ibn Affn (644-656) et enfin Ali ibn Ab Taleb (656-660).
3. Les shites considrent que la succession du Prophte doit revenir sa famille (Ahl alBeit) et prcisment Ali et ses descendants. Cette prtention, prsente ds la mort du
Prophte, sest surtout dveloppe lors du califat de Uthmn et a clat au grand jour aprs
lassassinat de ce dernier. Ali sera confront certains compagnons du Prophte, soutenus par
icha (pouse du Prophte), il sortira victorieux de cette confrontation suite la bataille
du Chameau , il sera ensuite confront Muwiya gouverneur de Syrie, chef du clan des
Umayyades et parent du calife Uthmn. Ali sera dfait. Il prira assassin en 661 ap. J.-C.
Muwiya est le fondateur de la dynastie des Umayyades (661-750 ap. J.-C). Ce conflit connu
sous de nom de al-Fitna al-Kubr (la grande discorde) aura dur de 656 661 ap. J.-C.
4. Cf. Hicham Djat, La Grande Discorde, Paris, Gallimard, 1989.
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5. Cest pour rpondre ces deux attentes que sest constitue une
science humaine, la science de lintelligence de la shara : le fiqh.
Comme la shara, le fiqh ne peut tre rduit au droit ; il traite en effet
aussi bien de questions cultuelles que de questions morales nintressant
que le for intrieur ainsi que des questions juridiques au sens
contemporain du mot. Le fiqh peut tre dfini comme un ensemble
de qualifications ou jugements (ahkm, pl. de hukm) des comportements
et actions humaines. Ces qualifications sont au nombre de
cinq : lobligatoire (fardh), le recommand (mandb), le licite ou permis
(mubh), le dsapprouv (makrh) et linterdit (mahdr). Le
fiqh se prsente donc comme un expos des diffrents actes, rels ou
possibles, sous langle de leur qualification. Il faut tout de suite relever
que deux de ces cinq qualifications peuvent ne pas tre considres
comme juridiques au sens actuel du terme. Il sagit des qualifications
intermdiaires de dsapprouv et de recommand , les
actes intgrs dans ces deux catgories ne pouvant donner lieu des
controverses susceptibles dtre tranches par des tribunaux. Il ne
faudrait pourtant pas en conclure la ncessit doprer une coupe
dans le fiqh afin dy isoler ce qui correspond aujourdhui au concept
de droit. Ce serait l dtruire la cohrence interne du fiqh. Comme
systme, le fiqh, avec ses cinq qualifications, est parfaitement intelligible
puisquil vise apprcier laction humaine, de quelque nature
quelle soit, au regard des commandements divins et dans la perspective
finale du Salut.
6. Le fiqh se prsente donc comme un ensemble de qualifications de
comportements prcisment dfinis au cas par cas. Il peut tre apprhend
comme une casuistique thorique. Casuistique puisquil ne procde
pas par rgles gnrales. Casuistique thorique parce que les
recueils de fiqh ne sont pas lquivalent des recueils de prcdents tels
que les connaissent les pays de Common Law. Les cas envisags par les
fuqah (les docteurs de la Loi, pl. de faqh) sont souvent des cas imagins
et parfois extrmement improbables. La validit des recueils de
fiqh ne tient donc absolument pas au fait quils exposent des prcdents
judiciaires mais, uniquement, au fait que les qualifications des comportements
quils exposent sont le produit de la volont divine et quelles
peuvent y tre rapportes par des procds contrls.
SLIMLAGHMANI
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al-Thawr (m. 161 H/778 apr. J.-C.) ; Al-Awza (m. 157 H/774
apr. J.-C.) ; Ab-Thawr (m. 240/854 apr. J.-C.) ; Ab Sulaymn dwd
Ibn Khalaf (m. 270 H/884 apr. J.-C.) qui a fond lcole dhhirite, et
Tabar (310/923 apr. J.-C.). Les principales coles juridiques sunnites
qui se sont historiquement imposes sont donc lcole hanafite, lcole
malkite, lcole shfiite et lcole hanbalite 6.
8. En aval du travail du faqh, se situe le travail du juge ou qdhi qui
consiste, en application des recueils des fuqah et de leurs commentaires
autoriss, trancher des litiges, concrets cette fois, cest--dire historiquement
situs. Ces recueils vont servir aux juges (qdhi) de sources
formelles du droit. Certes le qdhi peut tre faqh, mais il peut galement
ne pas ltre, de mme que le faqh peut ne pas tre juge, ce qui fut
le cas de Ab Hanfa. Ce fait confirme dailleurs lide que le fiqh est
une casuistique thorique. Il est utile cet gard de prciser que ce ne
sont pas les ouvrages majeurs des fondateurs des diffrentes coles 7 qui
vont remplir loffice de source formelle du travail du juge, mais des
manuels rgionaux, voire locaux, gnralement des commentaires des
ouvrages fondateurs. Ainsi, les manuels de rfrence de lcole hanafite
sont les Mukhtaar de Qdur et de Mjid al-Dn. Pour lcole malkite,
le Mukhtaar dIbn al-Hjib (m. 646 H/1249) fait rfrence, encore
quau Maghreb il est surtout fait usage de deux prcis inspirs dIbn alHjib : le Mukhtaar de Khall (m. 767 H/1365) et la Tuhfa dIbn Asim
(m. 829 H/1424). Cest le Mustasf dal-Ghazl qui est principalement
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utilis par les shafiites et le Prcis de droit dIbn Qudma qui est le classique
des hanbalites8.
9. En amont du travail du faqh se situe le travail du usl. La science des
usl al-fiqh a t codifie par Muhammed Ibn Idrs al-Shfi dans son
ouvrage intitul al-Risla (lptre). Cette discipline pose les normes de
la casuistique des fuqah. Sa fonction consiste prcisment poser les
rgles de la dcouverte du jugement ou hukm partir des adilla
shariyya. Les adilla, pluriel de dall, sont littralement les preuves :
preuve de la vrit du jugement ; et ces preuves, ce sont les sources
sacres. En langage moderne, elles sont la fois les sources et le fondement
de validit des jugements. Lusli noncera les sources, posera les
normes de lexgse du Coran, les conditions de validation ou dauthentification
dune Tradition du Prophte, les conditions de validit de
lijm (consensus) ainsi que les rgles de dduction, par raisonnement
analogique, des qualifications lgales non voques par les sources
sacres, partir de celles qui sont voques par ces sources. Ce procd
sappelle le quiys. Cette science normative expose, enfin, les conditions
qui doivent se trouver runies en une mme personne afin quelle puisse
prtendre au statut de mujtahid, cest--dire de personne autorise
dcouvrir les qualifications.
10. La structure du droit musulman se prsente donc comme une
construction trois niveaux dont le centre est le jugement, le hukm ; la
base, lapplication des qualifications et des consquences qui y sont attaches,
et le sommet, le Coran et la Sunna du Prophte, qui peuvent tre
tenus pour des sources matrielles. Le passage des sources matrielles
aux sources formelles, que sont les compilations casuistiques considres
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11. Ce rigorisme saccentuera avec le hanbalite Ibn Taymiyya (727/1327) et avec le dhhirisme
qui rejette purement et simplement le recours au quiys. Ce dernier courant est
notamment reprsent, outre son fondateur Dwd ibn Khalaf, par Ibn Hazm al-Andalus
(456/1065).
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12. Le mutakallim est le spcialiste de ilm al-kalam. On a coutume de dfinir ilm alkalm
comme une apologie dfensive de la foi, non comme une thologie (Louis Gardet et
Georges Anawati, Introduction la thologie musulmane, Paris, Vrin, 3e d., 1981, p. 38-39).
Nous considrons pour notre part que, dans un premier temps, le ilm al-kalm a bien t une
thologie et ce nest quaprs la dfaite du courant rationaliste reprsent par les mutazilites
quil sest transform en apologie dfensive. Voir Slim Laghmani, lments dhistoire de la philosophie
du droit, t. I, La Nature, la Rvlation et le Droit, Tunis, FNRS-Crs Production,
1993, p. 175-178.
13. Joseph Schacht, Ab Hanfa al-Numn , in Encyclopdie de lIslam, p. 123, notre
traduction.
14. Ibid., p. 123-124.
15. Contra Mohamed bed Jbir, Critique de la Raison arabe, I, La Constitution de la
Raison arabe, Centre culturel arabe pour ldition et la distribution, 3 e d., 1987, p. 101 (en
langue arabe).
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16. Rapport par Abdelwahhab Khallf, Ilm usl al-fiqh, Tunis, al-Hud, sans date, p. 83.
17. Cf. Yadh Ben Achour, Justice des madhlim et justice administrative moderne ,
Rev. int. sc. adm., 1985, n 2, p. 109 sq.
plan culturel. Rouvrir les portes de lijtihd aurait alors pour fonction
et pour mission de permettre au musulman dassumer, daccepter, voire
de revendiquer, sa modernit juridique.
RSUM
Il ne sagit pas dans cette contribution de dcrire les diffrentes solutions proposes
par chacune des coles juridiques du sunnisme, mais de dvelopper
une comprhension, culturellement engage, du pluralisme et de lvolution
des coles de fiqh. Une telle approche suppose un expos de la structure du
systme thologico-juridique musulman.
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